担保法中动产抵押论文
担保法中动产抵押论文(精选3篇)
担保法中动产抵押论文 第1篇
1 现况概述
在抵押方式上浮动抵押不同于其他的抵押方式, 主要指抵押人将自己的财产, 这里可以是全部财产也可以是部分财产, 可以是现在的财产也可以是将来的财产, 通过设定担保的方式进行抵押。其主要特点有:担保所使用的物资可以是抵押人现在的财产也可以是将来的财产;抵押物字的状态处于变动中;抵押关系结束前抵押人仍旧可以继续对自己的财产进行经营。该种抵押方式中担保财产的分量被有效增加, 并且其在满足融资需求的同时还能够对该财产进行继续经营。很长的一段时期中, 我国银行担保主要依赖的是不动产, 这种担保方式对我国的经济发展极其不利, 主要表现为:将担保资源范围和信贷环境缩小了, 使得信贷关系紧张;其次, 由于不动产成为了担保的主要条件, 所以金融风险随之提高;最后, 一些农户以及中小企业无力贷款。所以针对这一状况, 很多银行便开始着手研究一种新的抵押担保形式, 即动产浮动抵押担保, 这一方式经过实践发现其效果良好。从银行的角度出发, 动产浮动抵押担保使得其业务品种更加丰富, 使得银行的收益率以及信誉额度不断的增加;而从农户以及中小企业的角度分析, 其融资以及贷款的难度减小了。并且由于该种方式所设立的动产主要为不容易变动的财产, 对信贷风险的有效降低。
2 风险分析
由于该种担保制度具有特殊的属性, 在进行抵押物资评估的过程中, 没有办法对进行抵押物资的价值准确的评估和预测。这是由于进行抵押的物资属于动产, 其在流动性、浮动性以及集合性上较强。所以针对该类物资在抵押时需要注意的问题在下文中进行探讨, 分析如下。
2.1 物资所有权分析
在抵押时, 针对进行担保的物资必须明确其所有权, 银行不能够为权属不明确的物资办理抵押贷款。不过实际的应用中很多借款人将已经出售的物资拿出来进行抵押, 或者其物资已经预售, 这些都不能够作为抵押所用的动产。还有一些人, 提供的物资不具有合法的发票, 也不能够作为抵押所用的动产。
2.2 抵押物资范围分析
就目前的抵押担保行为来看, 它是还款行为的第二种有效方式, 关于抵押品 (抵押物) 是否能够变现的问题和能力直接关系着能否收回贷款的行为。现阶段, 从大多浮动贷款业务的种类来看, 其大部分都属于存货浮动抵押。这些抵押品包含了原材料、半成品等, 类似于蜜柚、竹胶板、茶叶等, 这些抵押品具有很大的流动性, 企业可以进行随时消耗和出售;而且这些抵押品大多具有多个存放地点, 同时存货量很大;还有这些抵押品因为品种繁多, 导致保管和存放要求不同, 增加了存放难度, 而且这些抵押品容易贬值, 不利于银行监管。这种种原因都导致无法准确的进行检查核实。
2.3 抵押物资价值分析
银行进行发放贷款时, 首先要对抵押品 (抵押物) 进行价值评估, 然后根据评估值确定贷款额度。关于存货浮动抵押, 企业的存货价值影响着银行的贷款额度。同时, 由于当地的工商管理部门在对存货进行价值评估和登记的时候, 没有严格进行价值评估, 只是简单的依照企业的存货清单进行抽查, 然后进行估算, 准确率偏低。现阶段, 关于企业存货评估有两个重要问题:第一, 没有规范的存货评估标准;第二, 在进行存货评估的时候, 没有严格的评估程序。目前, 在国内外都没有完善的存货抵押品评估数据库, 导致银行在进行存货评估时, 没有科学的评估程序和技术手段, 只是依靠经验和主观判断, 最终使得评估不准确。
2.4 物资登记管理
由于浮动抵押物资具有自身的特性, 在进行业务办理时容易出现骗贷现象, 即多头抵押行为。因此在对存货进行登记时必须对进行抵押的物品进行验核。但是一些工商部门仅仅是针对存货填写了简单的登记书, 这就为一些企业的骗贷提供了方便, 使得其能够重复抵押。并且这些货物的稳定性较差, 一直在变动中, 有些货物被卖出后, 企业没有予以补充, 因此在抵押过程中就造成了空库, 这就无法对贷款提供有效稳定的物质保证。
3 防范措施
3.1 对抵押物资以及担保对象进行严格的选择
在对担保物资以及对象进行选择时, 需要进行合理的筛选, 利用一些老客户, 这一部分客户具有良好的合作关系, 并且信用和运营状况较好, 具有一定的规模, 针对这一类客户要予以支持。另外, 在进行抵押物的选择上, 通常需要对物资的变现能力以及通用能力进行确认, 并且要考虑物资的保存以及价值评估。一定要注意的是在进行价值评估时要对其评估登记予以规范, 评估机构要给出资格证书、评估报告等相关资料。除此之外还需要对评估方式以及程序予以规范, 并且还需要按照相关法律规定, 在设立存货抵押的基础上, 及时的办理相关抵押登记。
3.2 优先受偿
抵押需要设定抵押合同, 以此避免最后抵押物归属产生争议, 所以, 在抵押时必须签订合同, 并设置一些限定条款, 并在抵押合同上对抵押人承诺予以完善。另外, 需要进行约定, 规定抵押权实现相关条款, 银行需要对该类条款进行规定, 明确各种现实抵押权情况, 对抵押贷款大小以及风险予以明确。一些特殊情况下, 可以通过一些其他担保在合同中予以约定, 从而保证抵押贷款的稳定。并且在进行贷款发放时, 要利用多种担保方式结合的手段, 综合运用各种资产的抵押以及担保。因为动产浮动抵押与企业的账款质押之间有一定的衔接和利用, 所以银行可以通过账款资金对企业的存货情况进行监督和控制, 切实做到“封存”管理。
3.3 建立健全风险监控措施
当前这一阶段我国银行都没有针对动产浮动抵押的担保出台相关的管理办法, 但是随着社会上针对该类抵押担保的需求越来越多, 很多企业都已经对该动产抵押的管理予以重视。所以针对其建立起标准的制度体系已经成为了当前亟待解决的任务, 通过该制度体系的建立健全有效对动产浮动抵押进行规范和监督, 抵押时不但要进行抵押协议的签订还要由第三方进行监督。
4 结束语
从上述分析中可以看出, 通过对动产进行浮动抵押的形式进行担保已经成为了目前我国实行的担保方式中较为广泛的方式之一。因此需要对其担保过程中的风险进行分析, 并对其进行有效防范, 为我国信贷以及融资创造更加有益健康的环境。
摘要:目前越来越多的人开始关注动产浮动抵押担保, 这也是现阶段的抵押担保发展的整体趋势, 随着人们关注力的加强, 该种担保类型的发展也越来越快。文章针对动产浮动抵押的相关情况进行了阐述, 并就目前其显示状况进行了分析, 继而重点对其担保问题予以论述, 最终提出了如何才能够有效的防范其过程中出现的风险问题。
关键词:抵押担保,风险,动产浮动抵押,防范
参考文献
[1]严鸿雁.论我国浮动抵押制度中债权人保护规则的完善[J].武汉金融, 2011.
[2]文博, 陈彦婷.《物权法》中担保规定对银企双方融资创新业务的影响[J].海南金融, 2008.
担保法中动产抵押论文 第2篇
保全市经济增长,今年9月中旬至10月中旬,**市工商局就全市中小企业动产抵押担保融资情况组织了一次大范围的调查。
一、调查的方式、范围和内容
此次调查是自1995年实施《担保法》、2007年实施《物权法》、**市工商局开展动产抵押登记工作以来第一次大范围的调查。调查以分(市)局为单位,工商所参与。主要以发放问卷为主,同时各分(市)局召开了部分企业和金融机构、担保机构参加的座谈会,市局合同处会同分(市)局合同科、有关工商所对一些企业进行了走访。调查范围覆盖全市13个区(市)(含保税区)、乡镇,其中五市、城阳、崂山占75%,市内四区占25%。调查内容包括企业基本情况、企业融资现状、企业动产抵押担保融资状况、法律政策掌握情况和有关建议五个方面,共38个问题198个选项。其中有三分之二为单选,三分之一为多选。调查共发放问卷590 份,收回问卷491份,回收率83.2%,实际有效问卷400份。
二、调查的基本情况
(一)企业的基本情况
被调查的400家企业中,从企业发展所处的阶段看,属成熟阶段(10年以上)的63家,成长阶段(6-10年)的248家,创业和起步阶段(3-5年)的89家,分别占15.8%、62%、22.2%。从企业类型看,私营292家,国有13家,集体21家、混合所有制7家、外资56家、其他类型11家,分别占73%、3.3%、5.3%、1.8%、14%、2.7%。从企业规模看,中型企业97家,小型企业 303家,分别占24.2%和75.8%。从所属行业看,以工业(含制造业)为主303家,占75.8%,其次分别是批发零售业46家、建筑业28家,农、林、牧、渔业10家、其他13家,分别占总数的11.5%、7%、2.4%、3.3%。
2007年,销售额在500万元以下的152家,占38%;500-1000万元的53家,占13.3%;1000-3000万元的62家,占15.5%;3000万-1.5亿元的86家,占21.5%;1.5亿-3亿的47家,占 11.7%。
2007年,利税在50万元以下的230家,占57.5%;50-100万元的56家,占14%;100-300万元的47家,占11.8%;300-500万元的30家,占7.5%;500-1000万元的11家,占2.7%;1000万元以上的26家,占6.5%。
(二)企业融资状况
企业资金的主要来源排在第一位的是内部积累,约占85%,第二位是银行、信用社贷款,第三位是民间或中介机构借贷。96%的企业近年来资金缺口普遍较大,95%的企业有融资需求,其中需求在100万元以下的151家,300-500万元的123家,500-1000万元的63家,1000万元以上的57家。这些资金需求的主要用途依次是:扩大再生产、维持正常生产,技术研发和更新、将产品推向市场。除上述原因外,有少量企业既有维持正常生产的需要,也有偿还银行贷款和企业拖欠问题。
目前,企业选择贷款银行,市区主要是四大国有银行,其次是招商、交通、华夏等股份制银行,而四大国有银行排序是农行、建行、工行、中行。农村主要是农村信用社和少量地方股份制银行,如深发、浦发、民生。有少数企业通过担保公司贷款。被调查企业,近3年来获得的银行贷款分别是: 50万元以下的113家,50-100万元的41家,100-500万元的55家,500-1000万元的42家,1000万元以上的82家。在这些企业中,以外资企业居多,其中贷款1000万元以上的32家,占贷款在1000万元以上82家的39%。贷款企业中,能100%及时还贷的有298家,还贷率在90%以上的10家,80%以上的17家,70%以上的10家,有近60家企业还贷率只能达到50%。目前企业在向银行贷款所遇到的问题依次是:抵押不足、贷款利率高、找不到担保机构或担保人、企业规模小无银行授信等级、抗风险能力弱。由于担保机构费用大,被调查企业中有84家是通过担保机构融资,占21%。当前,造成企业融资难的主要原因依次是:金融机构对中小企业的政策歧视、政府扶持不够和企业自身原因。
(三)动产抵押担保融资状况
担保法中动产抵押论文 第3篇
一、不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离
抵押合同是当事人之间就抵押权的设定而创设权利与义务, 属于合同法的范畴, 其生效条件应当依《合同法》的规定;而抵押权的设定, 是抵押合同生效后所产生的法律结果, 属于物权变动的范畴, 应当依物权变动的规则以公示方式设定。因此, 抵押合同应当自依法成立之日生效, 而抵押权应当自依法登记之日设定。《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”该条明确了物权变动的区分原则, 即是物权变动与合同原因行为相分开, 物权变动是否生效, 并不影响物权变动合同的效力。因此, 抵押合同的生效有其自身条件, 不以登记为生效要件。而《担保法》第41条规定, 当事人以本法第42条规定的财产抵押的, 应当办理抵押登记, “抵押合同自登记之日起生效”, 未能区分抵押合同的生效与抵押权的设定。而且, 如果采行抵押合同自登记之日起生效, 那么, 当事人签订不动产抵押合同后, 一方违约不进行登记的, 则不动产抵押合同未能生效, 当然不产生违约责任, 其至多只能追究违约一方的缔约过失责任, 这显然对守约一方是不公平的。
二、抵押物价值限制与重复抵押的限制性规定应当删除
《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后, 该财产的价值大于所担保债权的余额部分, 可以再次抵押, 但不得超出其余额部分”, 该规定明确否定重复抵押。《担保法司法解释》第51条规定“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的, 超出的部分不具有优先受偿的效力”, 该规定在一定程度上承认了重复抵押, 仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。《担保法》及司法解释对抵押物的价值与重复抵押进行了限制。但根据《物权法》第199条规定, 事实上已经承认了重复抵押, 该条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的, 拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:抵押权已登记的, 按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的, 按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的, 按照债权比例清偿”。
为保持与《物权法》的一致性, 应将抵押物价值限制与重复抵押的限制性规定废除。理由如下。
第一, 抵押是民事法律行为, 以尊重当事人的意思自治为原则, 当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定, 只要不损害国家利益、公共利益或他人利益, 则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押, 既是抵押人对抵押物行使处分权的表现, 也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现, 后位抵押权人自会权衡各种利弊得失, 法律没有必要强行干预。
第二, 根据《担保法司法解释》第50条的规定“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”, 而在现实生活中, 抵押物的价值不可能是一成不变的, 当事人在签订抵押合同时, 抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实现时的价值。因此, 在设定抵押时, 想确定所担保的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。
第三, 重复抵押并不影响抵押权人的利益。重复抵押并不损害前位抵押权人的利益, 不同抵押权人的受偿顺序通过顺位制度来实现, 而且后位抵押权人的债权担保并不一定落空, 因为在抵押权实现之前, 抵押物的价值是处于不断变化的动态过程中的, 如果抵押物的价值大幅上升或是前位债权人的债权受偿后解除了前一抵押权, 则后位债权人的债权仍有保障。即使受抵押物价值的限制, 第一债权人之后的债权人的债权得不到优先受偿, 根据登记簿记载的公示力, 这应是债权人在订立抵押合同时应该预见的, 其也应自行承担交易风险。
三、对公益设施不得抵押的规定存在缺陷和漏洞
《担保法》第9条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”, 第37条规定有六类财产不得抵押, 其中第三款“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医院卫生设施和其他社会公益设施”, 《担保法司法解释》第53条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的, 人民法院可以认定抵押有效”。《物权法》第184条重申了这些规定。在《担保法》实施之初, 以公益为目的的公益设施其资产来源纯属国家投资, 既有非营利性以公益为目的的, 也有营利性靠财政差额拨款的。在计划经济时代, 为保证人民群众就医上学, 对这部分资产不能作抵押是有道理的。随着改革的不断深入, 学校、幼儿园、医院等设施不再是国家垄断或具有了“非公益性”, 在一定程度上, 民营资本投资已占有很大比例, 而且, 随着社会经济的发展, 这种比例还将逐步扩大。如果他们的房产不能抵押, 就意味着民营资本只能在该领域沉淀和积累, 不能以抵押的方式融资和扩大再生产, 最终不利于我国教科文卫事业的发展。其实, 只要不改变这些公益设施的性质和用途, 即使抵押失败导致转让, 也不会影响其公益性。
在实务中, 针对民营资本投资的学校医院等公益设施, 其转让都未有禁止, 却对抵押严加限制, 法理上也难以圆通。而且, 这些民营资本投资的学校、医院等, 其房屋的权属就是某某公司, 而非某某学校或医院等, 办理此类抵押登记, 法律法规并未要求登记机构现场勘察, 登记机构无从判断其是否在从事所谓的公益活动。虽然通过申请人提供的评估报告, 登记机构大致能判断出这些公益设施的用途, 但评估报告本身并不是抵押登记的要件之一, 无此要件, 抵押登记仍可进行。更重要的是, 从审查职责来看, 登记机构也无义务去审查一个公司的民事活动。
建议针对学校、幼儿园、医院等不同的资产来源和性质, 明确哪些是不能作抵押的, 哪些是可以抵押的, 如营利性为主的民营资本进入学校、幼儿园、医院等, 这些设施应允许其抵押。《担保法》在修订中, 应通盘考虑民营资本进入学校、幼儿园、医院等以后产生的相关法律问题, 这样既符合我国当前的实际, 也符合国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的政策规定。
四、应当承认抵押权的追及力
《担保法》第49条规定:“抵押期间, 抵押人转让已办理登记的抵押物的, 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的, 转让行为无效抵押人转让抵押物所得的价款, 应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”该条规定并未承认抵押权的追及力, 弱化了抵押权的物权性质, 对抵押权人的保护极为不利, 因为只要抵押人履行了通知抵押权人和告知受让人转让物已经抵押的情况, 即可处分抵押物, 而抵押权人只能就转让抵押物所得的价款要求抵押人提前清偿或向第三人提存, 却不能向受让人行使抵押权。由于抵押物转让所得价款由抵押人所控制, 抵押人具有主动权, 完全可能挪作他用, 抵押权人却只能依赖抵押人的主动履行, 其被动性显而易见, 处于极为不利的位置。当然, 抵押权人可就抵押物转让价款行使请求权, 但这无异于将抵押权人的物权请求权转化为金钱债权请求权, 抵押权的物权效力大为弱化。为弥补这一立法漏洞, 《担保法司法解释》第67条规定:“抵押权存续期间, 抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的, 如果抵押物已经登记的, 抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人, 可以代替债务人清偿其全部债务, 使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”对于抵押人未按照《担保法》相关规定转让抵押物的, 且抵押物已经登记的, 承认了抵押权人具有追及权。但是, 即便如此, 由于抵押权的追及力被附加了很多前置条件, 抵押权的物权追及力并未贯彻到底。《物权法》第191条规定:“抵押期间, 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从该条规定来看, 并未明确表明抵押权的追及力, 而且抵押财产的转让要求抵押权人同意的立法规定似乎也与抵押权的追及力相矛盾, 因为承认抵押权具有追及力的大多数国家都认可抵押人可自由转让抵押物, 根本无需抵押权人的同意。但在笔者看来, 并不能认为抵押权人同意即表明抵押权人失去追及权。抵押权作为物权之一种, 物权即具有追及效力, 抵押权具有追及力是物权的应有之义, 不承认抵押权的追及力, 必将破坏物权法的内在逻辑, 而且也与抵押权制度设定的目的在于优先保护抵押权人的利益宗旨相违背。因此, 我国未来《担保法》应当承认抵押权的追及力。
五、放开农房抵押
根据《担保法》第37条规定, 宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押, 《物权法》第184条重申了《担保法》的该条规定。一般认为, 农房抵押时, 虽然是将房子作为抵押物, 但其担保的金额不仅包含了房子本身的价值, 还包含了房屋宅基地的价值, 而宅基地不得抵押, 故农村房屋不得抵押。该推论的隐含前提是房地一体抵押, 房地一体交易是我国房地产转让中的一项重要原则, 但我国立法何时规定了房地一体抵押, 该规定是否适用农村房屋, 需要仔细考察。1990年5月施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条和1995年1月施行的《城市房地产管理法》第31条明确规定了房地同时抵押, 但它们都是针对城市房屋而言, 在立法无明文规定的情形下, 不能想当然推导出农村房屋也实行房地同时抵押。事实上, 在此阶段我国法律允许农房所有人出让其所有的房屋。明确限制农村房屋处分的规定是1999年5月国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》, 其规定农民的住宅不得向城市居民出售, 也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅, 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证, 后国家各部委等又陆续出台了相类似的规定, 但这些规定从法律效力上讲, 大都是部门规章、规范性文件等。限制农村房屋转让并没有明确的法律、行政法规等规定。既然农房的转让尚不为法律所禁止, 所有权人在农房上设定抵押权又有何不可呢?《物权法》第182条规定了建筑物与该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。但全国人大法工委对该条的解释是本条规定的建筑物, 主要指国有土地上的建筑物和乡 (镇) 、村企业的厂房等建筑物, 农民宅基地上的私有农房抵押不可类推适用该条规定。因此, 现行法虽然禁止宅基地使用权抵押, 但并没有禁止宅基地上的房屋设定抵押, 而且我国现行法律是允许农村房屋在一定范围内转让的, 如果一概禁止农村房屋设定抵押, 必然会引起立法上的冲突。
就房地抵押关系而言, 德国、瑞士规定必须同时抵押, 因为这些国家不认可房屋的独立性, 认为房屋是土地的成分, 房屋不能单独成为所有权的客体, 德国《民法典》第94条规定“定着于土地和地面的物特别是建筑物, 以及与地面连在一起的土地出产物, 属于土地的重要成分”。因而, 房地必须同时抵押。而日本及我国台湾地区认可房地分别抵押, 因为这些国家及地区认为房屋和土地各自为独立的不动产, 可分别进入市场交易。就我国而言, 一方面承认房地各自的独立性, 房屋可以独立成为所有权的客体, 另一方面, 立法又要求房地同时抵押, 将房地视为一个完整的抵押物, 否认了房屋的独立性, 这同我国承认房屋独立性的立法原则相抵触。针对农村房屋抵押, 当抵押失败导致农房所有权转移时, 由于用益物权性质的宅基地使用权取得受身份属性限制, 这种情况下, 可引入宅基地使用权租赁权制度, 农村房屋的受让人可基于债权性质的宅基地使用权租赁权取得房屋的所有权。我国台湾地区《民法》第425条规定:“土地及其土地上之房屋同属一人所有, 而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人, 或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时, 土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间, 推定在房屋得使用期限内有租赁关系”。
在农村, 抵押物品有限, 不利于农村经济发展。当前, 全国很多地方都在开展农房抵押工作, 且取得了不错的成效。建议农村村民向金融机构贷款的, 可以宅基地上的房屋抵押, 宅基地上的房屋抵押的, 宅基地使用权一并抵押, 禁止宅基地使用权单独抵押。
参考文献
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担保法中动产抵押论文
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