法律模式设计范文

法律模式设计范文（精选10篇）

法律模式设计 第1篇

《思想道德修养与法律基础》课教学的效果很大程度上取决于贴近社会现实和学生思想实际, 有效地结合学生行为的特点、规律, 对大学生成长中所普遍关注的热点、困惑给予理论和实践指导。所以, 教学设计的指导思想是创新。

1.教学理念创新。

一是以人为本。要全面掌握大学生的思想状况, 认真分析思想理论领域的倾向性问题, 努力使教学更加贴近学生实际, 把大学生内在的积极性和主动性充分调动起来, 使这门课的学习成为大学生内在的需求, 把思想政治教育的目标变成大学生自觉的行动。二是以理服人。既要克服单纯灌输理论的做法, 又要克服忽视理论、只追求热闹的做法。教师既要有很高的理论水平, 又能解决学生的实际问题。要联系大学生的思想实际, 联系大学生所关心的问题, 把道理讲深、讲透、讲明白, 让他们信服。三是以情动人。《思想道德修养与法律基础》课教师是通过讲授人生道理启迪人的心灵, 在教学中更应该用心、用情去关爱、体贴和帮助学生, 促进他们的健康成长。一方面要了解大学生, 另一方面还要用深刻的道理和生动的事例感动他们。

2.教学方法创新。

传统的注入式教学造成了学生的被动学习, 导致了教与学脱节, 学生的学习兴趣受到压抑;现代教育理念转向以学为中心, 学生是主动学习者和参与者。这一教育理念对在《思想道德修养与法律基础》课中充分调动学生的学习兴趣具有重要的指导意义。因此, 教师要努力把教学“注入式”转变为“互动式”、“启发式”, 要引导学生积极参与教学, 以提高他们分析问题和解决问题的能力。教师可以采取“问题式”、“设计式”、“讨论式”等教学法, 吸引学生参与教学活动。另外, 在课外教学活动中, 还要围绕教学内容, 不断丰富教学环节特别是实践教学, 使学生在社会实践中接受锻炼和教育。此外, 还可以在考核方式上做一些创新研究, 探索出更具科学性和可操作性的考核方法, 以真正体现以人为本的教育新理念。

3.教学内容创新。

新课程内容既体现了《思想道德修养》与《法律基础》两门课的有机融合, 又吸纳了近几年来理论界所取得的一些创新成果。如第五章“公共生活中的道德规范和法律规范”、第六章“职业生活和家庭生活中的道德规范和法律规范”就体现了道德和法律的完美结合, 这是以往所没有的。绪论中“社会主义荣辱观的统领地位”;第一章中“如何理解个人理想与社会理想、共同理想与远大理想的关系”;第二章中“如何理解爱国主义的内涵?”、“经济全球化与爱国主义”、“爱国主义与民族精神和时代精神”以及第五章、第六章中道德与法律的融合等, 这些内容在新课程中都需要有新的、更深入的理解和讲解。教师要结合国际、国内的背景和大学生思想实际, 在深入研究马克思主义基本原理, 认真学习马克思主义的基本立场、观点和方法的基础上, 结合教材吸收理论界的最新研究成果, 对教学内容进行创新性研究和实践, 作出适应学生思想素质和道德素质需要的新阐发。这样, 教师的教学才能既有理论深度又密切联系学生实际, 从而内化为学生的言行。

二、 教学模式设计的基本要求

1.在把握教学基本要点和学生实际需要的基础上设计课堂教学体系。

《思想道德修养与法律基础》课和专业课教学有所不同, 它既有理论知识的传授, 又强调对大学生进行正确引导, 使之树立正确的世界观、人生观、价值观, 成为现代化建设所需要的高素质人才。因此, 要在对教材理论体系基本脉络和大学生实际把握的基础上设计课堂教学体系, 做到内容准确到位, 具有可操作性。

2.处理好理论知识与现实问题的关系。

在讲授中要使理论系统性与现实问题针对性很好结合起来, 通过理论分析现实问题, 通过现实问题研究来提升理论, 并形成课堂理论讲授精选、精讲, 注意联系学生的思想实际和社会实际, 教学方式方法灵活多样的教学特色和风格。

三、教学模式设计的内容

1.理论引导。

在每一个专题教学中, 先阐明要教授理论的基本内容、主要观点、研究现状, 以及这一理论提出的背景及它所要解决的问题, 充分展示理论的深刻性、透彻性, 拓展学生的知识视野。教学中, 我们针对大学生求知与欲强、善于思考的特点, 把理论内容设计成一个个具有挑战性的主题, 去激活学生的思维, 引发思考。为此, 首先找到一个与实际密切相关的切入点提出问题;其次使之逐层深入, 引导学生去思考、理解, 直至产生共鸣;最后由学生阐明学习该理论的必要性、重要性, 以及怎样才能学好它。这样学生就易于接受这个理论, 并与教师达成共识。

2.案例分析。

教师依据教学专题收集、整理几大类百余案例供教学参考。用实例阐述道理, 用发生在学生身边的事教育启发同学, 使学生感受真切, 对比容易, 接受效果好。比如在讲授“社会主义荣辱观”和“爱国”这两个专题时, 尽量以学生日常生活中司空见惯与他们联系紧密的事情作为出发点, 从小事中把大道理讲明白。在讲荣辱观那一讲前, 将学生在食堂、图书馆和教学楼内一些不文明行为拍下来, 作为图片案例, 用中央电视台焦点访谈栏目中有关荣辱不分的报道作为例子引入, 重点分析荣辱观的产生、作用、意义和价值, 引导学生进入对社会主义公民基本道德规范层面的思考。

3.问题讨论。

提倡参与式教学并形成特色。课前印发一份《欢迎同学参与“思想道德修养”课前准备》的讨论参考提纲, 详细提供教学讲授题目, 推荐阅读书目, 检索范围, 调查、观察与分析的现象, 课堂讨论的热点。对同学提出积极参与教学的要求:每位同学至少用一种喜欢的方式参加一个专题的讨论。同学的课堂讨论发言, 以自愿组成的小组为单位进行辩论, 演讲比赛, 自拟题目撰写学习心得等, 尤其是活跃的网上讨论可以充分发挥全体同学的主体性, 营造出一个良好的“对话”式教学氛围。

4.实践教学。

第一, 要加强本课的实践环节, 认真贯彻2005方案中切实保证实践课时的精神。实践环节目前受课时、经费限制, 是本课薄弱环节, 我们拟在两个方面来加强:一是通过给学生开出适合独立开展的实践题目 (结合课文内容) , 让学生按要求完成实践小论文, 提出一些具有独到见解的思想, 这种方法可以促使学生从理论的被动接受者转变为主动收集信息进行理论探讨的钻研者, 增强将理论运用于实践的自觉性, 有助于解决青年大学生中存在的知行脱节问题;二是将本课相关教学内容溶入社团活动, 通过校园社团活动来加强实践环节, 可能条件下建立校外实践基地。第二, 要抓好同学参与教学环节。“理想信念”这一讲之所以能取得比较好的教学效果, 与学生课前的充分准备和课上的积极参与有密切关系。这一讲规定的课前准备要求如下:一是配合本专题进行人物访谈和当代杰出人物研究;二是请学生以5—8人为一组, 自己确定访谈对象或研究对象;三是10个小组有机会在课堂上汇报。学生们通过人物访谈和人物研究的集体活动, 能够引发群体性的交流和较为深入的个人思考, 从而获得切身的感悟。

实践证明, 这种教学模式符合教育的基本规律和《思想道德修养与法律基础》课的教学特点, 做到了理论知识讲授与社会现实、大学生的实际相结合, 把教师的主导性与学生学习的主体性结合起来, 有利于调动教师教与学生学的两个积极性, 有利于提高这门课的教学质量与教学效果。

参考文献

[1]柳朝吉.思想道德课教学模式设计[J].曲靖师范学院学报, 2003 (4) .

[2]吕志.思想道德修养课教学模式设计与创新的探索[J].思想理论教育导刊, 2003 (1) .

“众筹”模式研究及其法律思考 第2篇

摘 要：随着2012年我国第一家股权众筹平台“大家投”的正式运营，“众筹”这种筹资模式受到越来越多的关注。本文拟通过对“众筹”的起源及其发展、运营模式、存在的问题、合法化的意义等几个方面进行探讨，以促进“众筹”理论的不断发展。

关键词：众筹；起源；运营；问题；合法化；

随着我国市场经济的不断发展，实践中出现了许多新的融资模式如：第三方支付、众筹等，这些融资模式都是一个国家市场经济需求的反映。众筹的出现，为初创企業和中小型企业种子期融资提供了平台，也为广大投资者能自主选择自己感兴趣的投资项目提供了可能。但是由于众筹在我国出现的时间还比较短，对于众筹的理论研究还不够深入，国家对于众筹这种融资方式也未引起足够的重视，没有确立众筹的合法化地位，使得众筹融资模式处在濒临违法的边缘化地带，严重制约了我国众筹的发展，同时也不利于我国市场经济的多元化配置和满足市场需求。所以，本文拟通过分析对众筹的起源及其发展、运营模式、存在的问题、合法化的意义等几个方面的问题，以促进众筹理论的不断发展。

一、众筹的起源及其发展

“众筹”一词的英文名为“Crowdfunding”[1]，早在十几年前，英美等资本主义国家就已经兴起这种融资模式，而众筹在我国的出现不过是两年前的事，并且英美等国已经颁布法案使众筹这种融资模式得以合法化。美国众筹融资模式发展相对较早，由于“股权众筹”涉嫌违反1933年《证券法》的相关规定，早期各众筹平台基本上从事预购性质的众筹，并非完全融资意义上的众筹。为解除法律限制，2012年4月，美国奥巴马总统签署了《创业企业融资法案》（以下简称“JOBS”法案），正式将众筹融资合法化[2]。该法案的通过，促使初创企业和中小企业获得大量的、新的潜在投资者，该法案签署后，众筹模式在法律层面得到认可，创业企业可以通过众筹方式向大众进行股权融资。JOBS法案除增加了对众筹的豁免条款，同时也规定众筹平台不得从事的活动、信息披露的要求、发行者的限制、发行者的法律责任等问题，更为保护普通投资者的利益，对投资者的投资额度做出具体限制。

国外通过修法使得众筹合法化，而国内对于众筹的理论研究还很匮乏，众筹模式是否合法仍有待探讨。所以，各众筹平台只有采取限制人数、改变回报方式、项目类型等手段来避免触及法律红线，但这种方式也使得众筹融资模式只能在夹缝中生存，不利于众筹的长远发展。目前，我国的众筹融资模式主要有以下几种维度属性：一是资本维度属性，将众筹视为一种风险投资或者归属于风险投资的一种新形态，集中表现为“股权众筹”和“债权众筹”；二是销售维度属性，采取“团购+预售”的形式，促使消费者的消费资金前移，用于生产产品或完成项目，并用提供服务或实物奖励的方式回馈投资者，主要表现为回报众筹；三是梦想实现维度属性；众筹项目的发起者并不为商业的目的，而纯粹是一种创新理想[4]。资金提供者基于艺术追求或怀抱慈善目的，不寄望于回报，更多的是对众筹发起人想法的欣赏和支持，对艺术的崇尚和追求。在上述几类众筹维度中，股权众筹以股权出让的形式体现更多的金融属性，在理念及实践价值方面也更具有前瞻性，一定程度上满足了普通投资者企业家精神的实现，也让创业者有了更强的融资权利和选择空间。目前，我国的众筹平台主要包括大家投、天使汇、创投圈等。

二、“众筹”的运营模式

“众筹”的运营模式是一个较复杂的过程。众筹平台的创始人通过向相关部门提出申请在互联网上设立众筹网站，创立公司，并发布本公司筹资规则、募资项目审核标准等，需要募集资本的企业或个人通过网站提出募资申请和项目信息，该平台对项目进行审核，审核通过的项目可以在众筹平台上公开筹集资本，发布项目的相关信息，比如项目的募资期限、金额。投资人可以通过众筹平台查看项目信息，选择自己感兴趣的项目进行投资。如果投资人决定投资，可通过众筹平台指定的供应商支付投资金额，众筹平台在募资期限内有保管该资金的义务。若募资期限结束，募资成功，则应将募集的资本转给筹资人；募资失败，则应向投资人退还相应的投资款。众筹平台在募集的资本中按百分比收取费用，这个过程就被称为众筹。

众筹平台在筹资人和投资人之间起着桥梁作用，它在原本无任何联系的筹资人和投资人之间建立联系，使筹资人能够聚集大众资本运营自己的项目，实现创业梦，同时，投资人也能根据自身需求选择自己感兴趣的项目投资，实现自己的精神追求。正是如此众筹这种新兴的融资模式才得到不断发展。

三、众筹融资模式存在的问题

我国众筹模式主要存在以下问题：

（一）从众筹的融资模式上看，很容易触犯我国刑法

众筹的运营模式主要是筹资人通过众筹平台发布创意项目，投资人通过众筹平台选择自己感兴趣的项目进行投资。这个过程看似简单，但实际操作起来却很复杂。它的性质类似于我国《刑法》规定的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，如果实施的是股权众筹，还可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪[5]。我国《刑法》第192条明确规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资且数额较大的行为[6]。实践中如果筹资人的创意项目虚假，目的是为了骗取公众财产且数额较大的，就构成了集资诈骗罪。众筹平台对项目进行审核也只是形式审核，这也为犯罪分子利用众筹平台谋取不当利益预留空间。

（二）从参与众筹的主体来看，处于弱势地位的投资者利益极易受到侵害

参与众筹的主体主要包括三方：筹资人、众筹平台和投资人。筹资人由于在募资过程中不需要提供任何资金，所以他面临的风险最多是募资失败，项目无法启动，没有直接的金钱损害。对于众筹平台而言，是按照项目投资金额的百分比收取费用，所以其不会有直接经济损失。但对于投资人来说，由于需要支付一定数额的金钱，并且项目最后是否能够启动、是否能够盈利、募资期限结束，募资失败，众筹平台能否及时退还投资额等问题都是投资人面临的风险。所以，处于弱势地位的投资者利益极易受到侵害。

（三）众筹平台的各项机制不完善，影响众筹的发展

众筹平台作为筹资人和投资人的“中介机构”，起着桥梁的作用。由于众筹这种融资模式在我国刚兴起不久，众筹平台对于项目审核、技术支撑、信息匹配等方面仍存在着不足，比如：审核具体项目时缺乏系统的审查机制；投资风险分析等。对于没有任何经验的投资人，由于其缺乏风险分析的能力，若众筹平台能够对项目存在的风险进行说明，就能够大大降低投资人的风险。但目前众筹平台缺乏这样的机制。这种管理机制的不完善，对众筹的长期发展会带来不利影响。

四、完善我国众筹融资模式的建议

（一）确立众筹的合法化地位

目前我国没有涉及众筹的相关法律规定，使众筹的地位尚处于不确定中，并且由于众筹的融资模式和我国刑法中规定的“集资诈骗”类型相似，所以很容易触犯我国刑法的规定从而构成犯罪。美国通过颁布法案确立众筹的合法地位[7]，对此，我国可以借鉴美国的这一做法。只有确立众筹的合法化地位，才能引导众筹的良性发展。

（二）投资人的保护

由于众筹平台在募资期限内保管募集的资金，所以对众筹平台的权限进行限制，完善相应的机制，将有利于保护投资人的利益。众筹模式面向的是社会公众且投资者的经济水平各不相同。面对这样的问题，我们可以借鉴美国的立法模式，对于不同经济水平的投资者设定最高投资额[8]，这样不仅有利于保护投资者的利益，还有利于维护社会稳定。

（三）关于众筹平台的监督

众筹平台的性质在我国属于法人，它必须依法设立，内部设有自己的监督机构。但是这种内部监督机制存在着巨大的缺陷。比如：对于项目的审核，只是靠内部监督很难严格把关，只有“内部+外部”的监督方式才能更好地保障众筹平台的合法运营。在我国，由证监会实施外部监管比较合理。证监会的职能涉及股票、证券的相关领域，由它进行监管，专业性更强。

综上所述，希望通过对众筹融资模式在以上几个方面的探讨，能够促进我国确立众筹的合法化地位，为我国众筹理论的完善贡献自己的绵薄之力。

参考文献：

[1][3][7]何欣奕.股权众筹监管制度的本土化法律思考[J].法律适用.2015年第3期.

[2]孟韬，张黎明，董大海.众筹的发展及其商业模式研究[J].创新与创业.2014年第2期.

[5]杨东，苏伦嘎.股权众筹平台的运营模式及风险防范[N].国家检察官学院学报.2014年7月第4期.

[6]《中華人民共和国刑法》.

[4]肖本华.美国众筹融资模式的发展及其对我国的启示[J].国际金融.2013年第1期.

法律模式设计 第3篇

一、我国法律硕士研究生培养实习实践环节现有形式及存在问题解析

1. 现有形式

(1) 法律诊所教学

法律诊所教育, 又叫临床法学教育, 是指参照医学院的诊所教育模式, 在法学院建立法律诊所, 教师指导学生在法律诊所中为当事人提供法律咨询, 诊断案件所涉及的法律问题, 提出解决问题的法律对策, 进而为当事人提供法律服务, 在司法实践中学习和掌握法律实务技能。 (2)

(2) 模拟法庭训练

模拟法庭训练即遴选典型案件, 由学生扮演法庭审判中的各种角色, 在与真实法庭基本一致的场景中, 按照法定审判程序, 演练审判过程。学生扮演的角色主要分为三组:原告 (公诉人) 、被告以及合议庭。三组学生相互独立准备, 庭审环节前不进行交流, 尽可能充分模拟法庭审判的真实情况。

(3) 实践基地见习

法律硕士研究生培养单位与法院、检察院、律师事务所等法律实务部门签订协议, 在法律实务部门建立法律硕士研究生实践基地, 为法律硕士研究生赴实务部门见习创造条件。法律硕士研究生在实践基地的见习活动, 主要有两种形式:其一, 观摩法律实务活动。例如在法院听审、在检察院观摩提讯嫌疑人、在律师事务所观摩法律咨询活动等等。其二, 法律硕士研究生在实践基地, 在条件允许的情况下, 协助工作人员从事一些法律实务工作。

2. 现有几种实习实践形式优劣及存在问题分析

(1) 法律诊所教学

法律诊所教学所体现出的优势如下:其一, 法律诊所教学过程中, 学生接触的实际案件较多, 给予学生对真实案例的思考、解决法律实践问题的机会较多。其二, 学生接触的案件类型非常丰富, 几乎包含了刑法、民法、商法、行政法、甚至国际经济法等诸多类型案件, 且在某一具体案件中可能会有多种部门法的交叉, 有利于加法律硕士专业学位研究生对法律专业知识的理解深度, 有利于提高学生综合运用法学知识解决法律实务问题的能力。其三, 学生接触的案例均来源于真实情况, 有利于学生感悟法律事务问题的复杂性和迫切性, 有利于提高学生处理复杂实际问题的能力, 有利于加深法律硕士专业学位研究生对社会的认知程度。

法律诊所教育作为法律硕士研究生培养实习实践环节的实现形式也存在着一些问题:学生所接触的案例非常庞杂、凌乱, 且案件往往拘泥于一些微观问题, 在教学中容易出现“头痛医头, 脚痛医脚”的现象, 学生掌握的法学理论知识不能在实践中得到梳理和升华, 有时会出现教学过程热热闹闹, 教学成果却收获有限的不利情况。

(2) 模拟法庭训练

模拟法庭训练所体现出的优势如下:其一, 庭前准备、庭审等活动全过程由学生掌控, 有利于激发学生的实践积极性和能动性, 锻炼学生掌控庭审过程的大局观、组织能力以及缜密思维。其二, 有利于学生对法定审判程序的把握和理解, 加深学生对程序法的理解深度。其三, 通过扮演各类司法实践主体, 有利于学生体会各类主体的职业感受, 锻炼各种不同类型法律实务主体的职业能力, 有助于学生做好法律职业生涯规划。

模拟法庭训练作为实习实践形式的现存问题有:其一, 学生选择的案例虽然典型, 但往往比较简单, 复杂性和真实性与真实案件相差甚远, 训练所得到的效果大打折扣。其二, 庭审程序流于形式, 由于庭审过程已提前设计, 所以在庭审过程中遇到的特殊情况、复杂情况、意外情况都很少见, 庭审过程过于顺利, 有时会出现庭审普通程序演练时间比真实情况中运用简易程序审判所用时间还短的尴尬现象。

(3) 实践基地见习

学生赴实践基地见习作为法律硕士实习实践的重要形式, 具备以下优势:其一, 学生在法律实务部门身临其境, 真实的接触法律实务一线工作, 有利于学生感受法律实务工作的真实情况。其二, 有利于学生在真实的情景环境下思考法学理论问题, 提高对法律理论和实践问题的认识, 有利于提高解决法律实际问题的能力。

这种实习实践形式存在的问题体现在:由于学生实务能力的有限和法律实务部门的顾虑, 学生在实践基地往往承担的都是一些简单的、机械性的、辅助性工作, 再加上有些法律事务部门的实践导师指导学生实践积极性不高, 学生常常不能参与到核心的法务工作中, 锻炼的价值并不能充分实现。

二、建立一套组织有力、形式多元互补、有效提高法律硕士专业学位研究生法律职业能力的实习实践模式体系

如上所述, 现存的集中法律硕士实习实践形式各有其优势和问题, 所以在法律硕士实习实践环节模式设计上, 要采取有效措施, 尽可能发挥各种形式的优势, 规避和解决各种形式存在的劣势和问题, 并使这些形式能够有机结合, 优势互补, 抵消各自劣势, 设计建立一套组织有力、形式多元互补、有效提高法律硕士专业学位研究生法律职业能力的实习实践模式体系。

1. 成立法律硕士实习实践环节的专门管理机构, 该机构的主要职能为:其一, 统筹实习实践活动, 协调各有关单位, 对参与实习实践活动的教师和学生进行管理。其二, 保障对实习实践活动的资金投入, 保证活动的硬件投入, 同时还可对与培养单位共建实习基地的法律事务部门及其工作人员进行资金补贴, 提高法律事务部门及其工作人员对待学生实习实践的积极性。其三, 还可协调有关部门, 促进有关法律事务部门及其工作人员与培养单位及其师生共同承担实践性科研项目等政策支持。

2. 切实落实法律硕士专业学位研究生培养的“双导师”制

法律硕士实习实践并不仅仅体现在单独的一个环节, 而是应该贯穿整个法律硕士培养过程, 全方位的实现学生法律职业能力的提高。所以“双导师”制应体现在法律硕士培养的各个环节, 避免出现专业导师只负责法学理论课程授课, 实践导师只负责指导实习实践, 这种“各管各事”的情况。应该将法律硕士专业学位理论课程环节和实习实践环节打通, 专业导师应该在实习实践环节中帮助学生不断梳理和升华理论知识;实践导师也应该参与到理论课教学中, 加深学生对法律理论的理解深度, 提高对法学理论的运用能力。

3. 优化法律诊所教学模式

法律硕士专业学位教育并不是培养只能解决微观法律问题的“工匠”, 而是培养具备完备法学理论知识体系和较强法律职业能力的高层次复合型、实务型法律人才。所以, 在法律诊所教学中, 专业导师要积极参与进来, 将学生接触的庞杂、凌乱的案件进行整合梳理, 帮助学生升华理论知识。

4. 改进模拟法庭活动程序

(1) 建立模拟法庭案例库。案例库中的案例由专业教师和实践导师共同进行甄别和挑选, 甄选出适合模拟法庭活动的案例, 加入案例库, 学生在该案例库中选择案例, 开展模拟法庭活动。

(2) 专业导师和实践导师可扮演一个角色参与到模拟法庭活动中, 不断在庭审过程中制造各种复杂、特殊、意外的情况, 使模拟庭审更接近于真实, 锻炼学生的知识运用能力、掌控能力、应变能力, 保障活动不流于形式。

5. 加强与实践基地的合作, 提升见习效果

(1) 培养单位与法律实务部门签订的共建实践基地协议中, 应包含学生在实践基地见习所从事具体任务的条款, 应明确约定学生应参与到案情讨论、提讯嫌疑人等具体的法律实务工作, 保障见习效果。

(2) 用劳务补贴、共同承担项目等方式, 鼓励实践导师指导学生实习, 激发责任心, 切实落实导师责任制。

摘要：专业学位教育是以培养职业能力为导向的。法律硕士作为专业学位的一个类别, 其应以培养学生的法律职业能力为导向, 其培养目标是为法律职业部门培养具有社会主义法治理念、德才兼备、高层次的复合型、实务型法律人才。1法律硕士培养实习实践环节, 是法律硕士研究生法律职业能力的关键性环节, 是能否实现法律硕士专业学位研究生培养目标的关键性因素。本文将从梳理我国法律硕士教育实习实践环节现有的主要形式入手, 对现有几种实习实践形式进行优劣势分析, 查找问题, 总结原因, 并在此基础上提出笔者认同的法律硕士实习实践模式设计。

关键词：法律硕士,实习实践,模式设计,法律职业能力

参考文献

[1]曾宪义:《法律硕士专业学位教育的创建与发展》, 载《学位与研究生教育》, 2002年第1期

[2]刘加良, 刘晓雯, 张金玲.法律诊所教育研究[J], 山东大学法律评论, 2007

[3]霍宪丹:《法律硕士教育定位的背景和基础》, 载《华东政法学院学报》, 2005年第3期

高职法律事务专业技能抽查模式思考 第4篇

摘 要：本文从湖南司法警院院法律事务专业原有基础与面临困难出发，探讨了法律事务专业技能抽查模式的研究内容、研究思路。

关键词：法律事务专业；技能抽查；司法行政

湖南司法警官职业学院法律事务专业在湖南省乃至全国的同类院校专业建设水平中处于先进行列，于2012年立为全省职业教育“十二五”省级特色专业建设项目。经过三年建设，在校局合作机制、人才培养模式、课程体系、专业教学团队、实践教学条件、专业教学资源、教学管理制度、社会服务能力等方面取得了重大成绩，完成了省级特色专业建设任务，实现了特色目标。2016年2月顺利通过了省级重点建设项目验收，成为省级特色专业。

高职院校自开设法律事务专业以来，也没有形成完整的考核评价体系，给专业和课程建设增添了难度。我院法律事务专业于2013年开始着手准备开发专业技能抽查标准和题库建设，于2014年获批为省级拟开发专业项目，以项目建设促专业建设，以项目实践促课题理论研究。

一、我院法律事务专业原有基础与面临困难

（1）在湖南省的高职院校中，我院的法律事务专业具有以下两个明显优势：其一，我院是湖南省唯一一个以法律大类专业作为重点建设的高职院校，是湖南省示范性高职院校。我院在开设法律事务专业的同时，还设有法律文秘、刑事执行、司法鉴定、刑事侦查和司法警务等10个法律类专业，形成了相互促进、共同发展的法律大类专业群；其二，我院具有浓厚的司法行政行业背景，组建了湖南司法行政职教集团。本专业在人才培养、师资队伍建设、学生实习实训、毕业生就业、行业服务等方面均得到了司法行政系统的大力支持，凸显了专业建设与行业的紧密对接的特色。2014年，省教育厅将法律事务专业确定为省级拟继续开发技能抽查标准的专业。我院法律事务专业成功立项了高职院校学生专业技能抽查标准省级开发项目，我院成为主持单位。目前，我院正积极联系各合作院校和合作行业企业，开展项目开发方案修订完善以及前期调研工作。

（2）探求专业技能抽查模式面临的困难：法律事务专业面向的基层司法行政行业缺乏明晰的职业标准，使专业建设和课程建设增添了难度。虽然目前的国家职业资格中有“社会工作者”、“心理咨询师”等相关职业标准，但和基层司法行政行业岗位对应的职业资格要求不明晰。专业技能抽查标准最大的特点是将行业最新要求融入其中。为此，参照近年来法律事务专业高职学生初次就业岗位的核心基本技能要求，开发抽查标准，使标准既引领高职院校的教学评价，又反映行业最贴近、最实际的要求，难度非常大。

二、我院法律事务专业技能抽查模式研究内容

通过研究高职院校法律事务专业技能抽查模式，建立法律事务专业教学标准和专业技能考核测试标准，并通过实施该标准进一步推动法律事务专业在人才培养模式、教学团队建设、课程体系构建、专业技能培养、技能评价体系构建等方面的系统建设和改革，提高高职院校法律事务专业学生的职业素养、岗位技能和综合能力，提升法律事务专业人才培养水平，实现培养“专业素养好、职业技能高、综合能力强”的高端技能型人才的目标。

依据法律事务专业人才培养目标和人才培养规格要求，以模块化、行业化、通用化三个原则来剖析出技能抽查标准，分别进行解析，归纳出各个技能的具体开发内容和要求。

专业技能抽查模式包括技能抽查框架、技能抽查方式、技能抽查考核标准、技能抽查题库、技能抽查实施方案等，其中技能抽查框架和抽查考核标准是核心。拟确定五个法律事务专业核心技能模块，分别为民事咨询、人民调解、诉讼能力、合同处理、法律文书写作。

（1）民事咨询技能。具体开发内容包括物权法相关咨询、债权法相关咨询、继承法相关咨询、侵权责任法相关咨询等。

（2）人民调解技能。主要包括纠纷本质分析、调解技巧、调解协议书制作、与其他纠纷解决机制衔接、回访再处理等。

（3）诉讼能力技能。诉讼能力主要包括民事诉讼程序技能和刑事诉讼程序技能，根据法律事务专业人才培养目标和培养规格的要求，专业技能抽查开发中适当侧重民事诉讼程序技能。

（4）合同处理技能。主要包括五个项目：合同的拟定、合同履行纠纷的分析和处理、合同权利义务的转让、合同违约责任的承担、法院对合同争议的解决。

（5）法律文书写作技能。法律文书主要包括律师、法院、检察院、公安机关等司法实务部门的法律文书，法律文书写作是法律实务工作的主要内容之一。

三、我院法律事务专业技能抽查模式研究思路

以技能抽查促专业建设，实现法律事务专业内涵式发展。促进学院重新审视专业建设与优化、专业教师和设备的配备与不断加强，高度重视作为核心内容的学生专业技能训练，以及学生职业习惯、职业素养的养成。同时抓住职业教育关键环节和核心价值内容，建立体现校局合作新内涵抽查标准。充分发挥行业的作用，积极拓宽校局合作的渠道，引进行业标准来支持学校对学生的技能培养，实现专业与行业的对接，促进基层司法行政行业职业标准的建立。

（1）发挥“行业统筹、校局合作”的专业建设特色，把握技能抽查框架。与全省其他拥有法律事务专业的职业院校建立广泛合作，利用湖南司法行政职教集团的平台加强与各司法局、法院、律师事务所等司法实务部门的交流，共同制定考核标准，研究开发技能模块。

（2）以考核为手段，提升专业人才培养质量，规范基层司法行政行业职业标准。通过技能抽查促进本专业促使课程标准、教学标准规范统一，为学生进行实践操作、技能考核提供评价标准，科学检测教学效果。同时本着服务地方经济社会建设宗旨，为全社会提供一套符合行业需要的基层司法行政职业标准，提升人才培养水平。

（3）把握行业发展趋势，在实践中不断发展和完善技能抽查。技能抽查考试标准应当随着行业的发展而不断发展和完善；使专业技能抽查考试标准成为行业从业人员标准，在实践中接受检验，以不断发展和完善技能抽查考试模式，实现动态更新、专业提升、满足实践的目的。

参考文献：

[1]江波，陈朝.《高等职业院校学生专业技能抽查标准与题库丛书》，湖南大学出版社，2012年版.

[2]浙江金融职业学院“985工程”项目成果：《高等职业教育专业建设理论与探索》，浙江大学出版社，2010年版.

[3]吴振峰.《高职院校专业技能考评方法比较研究》，湖南大眾传媒职业技术学院学报，2012.6.

[4]何飞红.《关于湖南省高职院校物流专业技能抽查工作的思考》，中小企业管理与科技，2012.11.

作者简介：

王学梅（1972～ ） 女 湖南郴州人，硕士，湖南司法警官职业学院法学副教授。

法律模式设计 第5篇

鉴于中国高等法学教育培养模式相对单一, 学生实践能力不强, 应用型、复合型法律职业人才培养不足, 2011年12月, 教育部、中央政法委联合出台了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》, 要以培养卓越法律人才为目标, 培养应用型、复合型法律人才, 积极推进国家法治建设。

其中, 主要任务之一就是培养三种类型的法律人才, 即培养应用型、复合型法律职业人才、涉外法律人才以及西部基层法律人才。人才的培养必将依托培养基地作为载体, 因而教育部、中央政法委拟将建设80个左右应用型、复合型法律职业人才教育培养基地, 建设20个左右涉外法律人才教育培养基地, 建设20个左右西部基层法律人才教育培养基地。

二、卓越法律人才培养要求下的课程设计及教学改革

卓越法律人才的培养设计了若干目标, 这样的目标是宏观的, 但具体落实到培养二字上, 还应回归具体教学之上。卓越法律人才, 不仅要掌握法律专业知识, 熟悉法条和诉讼程序, 而且要理解和掌握法律规则和法律背后的法律意识、法律精神和法律价值[1]。

(一) 教学理念上的要求

以社会主义法治理念为总体课程设计及教学改革的总体理念, 无论是通识培养、核心课程教学以及职业实践环节, 都应当以培养和增强学生贯彻和落实社会主义法治理念为目标, 增强学生服务社会主义法治国家建设的使命感。

(二) 课程设计及教学要求

具体为, 探索高校与实务部门联合培养机制, 加强高校与实务部门的合作;探索国内外联合培养机制。深化高等法学教育改革, 把社会主义法治理念教育融入培养全过程。

此外, 在实践教学方面, 要加大实践教学比重, 注重案例教学, 模拟法庭教学, 法律诊所教学等等。要和实务部门进行联动培养, 利用实务部门的资源, 建立教学实践基地, 全面提高学生的实务能力, 并将理论和实务进行有机融合。

(三) 师资建设的要求

良好的人才培养基地和计划的实施离不开强大的、高素质的师资队伍, 因而师资队伍建设也成为了卓越法律人才培养的任务、目标和要求之一, 具体为, 实现高校与法律实务部门人员互聘, 人才交流, 交换岗位实现资源互补, 努力建设复合型的法学师资队伍。

三、民事诉讼法学课程设计、教学现状及存在问题

(一) 传统核心课程及改良

民事诉讼法学是法学核心课程之一, 而且直接和实践对接, 实践性相当强, 对于构建卓越法律人才的知识体系及实践能力的提升, 意义重大。一般而言, 在法学课程体系设计中, 民事诉讼法学作为程序法, 要以实体法的学习以及积淀为基础, 因而民事诉讼法的教学一般安排在完成实体法的相关课程学习后才开设。作为民事诉讼法学的相关课程, 一般安排在民商事法律的相关学习完成后。

为了打破传统灌输式教育, 不少院校进行了课程改革, 比如, 加大平时成绩比重, 一般从20%提高至50%, 试图将传统的期末考试一统天下的模式加以改良;比如, 将72课时的民事诉讼法总课时划分为62+10模式, 即62课时用于专门的讲授, 余下的10课时用于民事诉讼模拟法庭、法律援助等实践性教学。

但这样的传统教学模式改良版依然存在很多问题。首先, 课程本身的改革有被“闲置”的现象。比如, 虽然加大了平时成绩比重, 但一些教师并没有根据相应的改良而做大的教学计分模式的调整。改革前, 平时成绩仅交一次平时作业就可打出, 而改革之后, 依然延续这样的呆板模式, 这就将加大平时成绩比重, 以实现活跃课堂气氛的课程改良初衷形同虚设。还比如, 虽然给予了民事诉讼法学课程内学时进行实践教学, 但短小的一次模拟法庭, 无法做到全体同学参与, 而就算参与的同学, 也有“重点角色”之分, 各自负责各自试验田, 一些稍微次要的角色, 比如证人、法警等, 就无法真正体会法庭的流程设计, 甚至只是在最后“表演”才真正“出庭”。

(二) 诊所式法律教育

诊所式法律教育发端于美国, 又称“临床法律教育”。系指仿效医学院学生在医疗诊所临床实习的做法, 为处于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨询, “诊断”其法律问题, 开出“处方”。如今, 不少法学院校都开设了诊所式法律教育, 甚至成为一些法学院校、院系的特色课程。比如, 有些学校将法律诊所课程设置为每学期36课时、2学分、30名学生、3名教师, 其中, 保证必须有刑、民法学的相关专任教师, 甚至配备民商法、民事诉讼法双教师“双师同堂”进行法律诊所教学。

但同时, 法律诊所教育也面临以下几个严重问题:第一, 经费无法保障, 法律诊所是一门特殊课程, 是一门“走出”课堂的课程, 因而必定需要相关经费支持。在一些理工科学校或者法学相对投入较少的院校, 学校给予的经费可谓捉襟见肘, 甚至不少院校开始求助于校外甚至国外的基金会的基金给予支持;而一旦失去基金会支持, 诊所就得“下课”[2]。第二, 时间不够灵活。法学教学课程较多, 而相关案件的发生并非能够由教学来决定, 而是突发的, 老师无法根据案件的需要灵活安排时间。第三, 案源不充分。表现在案源较为单一, 可选择面较窄, 不少院校和法律援助中心合作进行法律诊所教学, 但符合法律援助条件的案件本身较少, 而且学生大抵也只是停留在咨询和会见当事人层面, 无法全程参与民事诉讼的整个过程。第四, 法律诊所教育有可能打回原形。不少院校错误理解法律诊所教育本质, 将该教学模式和传统教学模式等同, 演变成了案例教学, 且不重视学生的参与, 使得教学效果大打折扣。

四、契合卓越法律人才培养的民事诉讼法课程及教学改革

很明显, 目前的民事诉讼法学课程设计及教学模式已经和卓越法律人才的培养任务和要求有一定距离, 因而, 在卓越法律人才基地建设的相关契机下, 应当进行相关的民事诉讼法学课程及教学改革, 以契合卓越法律人才培养, 真正为国家输送“卓越”的法律精英。

(一) 注重理念教育

首先, 必须融入社会主义法治理念的相关教育, 不至于使得在平时的法学培养中让学生“跑偏”, 法学教育不是培养不理智“愤青”的教育。其次, 必须融入正确纠纷解决观的教学, 纠纷作为一种社会现象, 其表现形态是多样的, 即不仅表现为公开的暴力冲突, 还包括紧张、敌意、竞争及在目标和价值上的分歧[3]。因而, 对于不同纠纷, 在合理看待他而不是惧怕它的同时, 应当采取多元化的纠纷解决, 而不是一切都纳入司法体系。

(二) 课程教学改良并落到实处

相关教材的制定以及任课老师的选择应当和实务部门进行有序衔接, 邀请相关实务人才参与, 比如, 吸纳相关实务人才参与到民事诉讼案例库的制定活动中, 聘请实务硕士生导师开展实务教学, 鼓励相关任课教师到实务部门挂职、实习, 夯实任课教师的实务经验。当然, 理论和实务还是存在一定距离, 要合理地引导学生对比理论和实务的不同样态, 并对学生进行积极的引导, 合理看待这一现象。

对于上述好的课程改良模式, 应当贯彻落实, 保证改革成果得以施行, 比如, 相关教研室可以结合民事诉讼法课程的教学实际, 加大平时案例教学, 分组讨论, 角色扮演等教学模式进行教学, 另外, 一定保证有充足时间的任课教师来负责全部课程。将模拟法庭模式进行改革, 做到从排练到参与要求全员到齐。

对于诊所式教育, 首先得保证资金的支持, 向学校、学院积极申请资金的同时, 积极通过兄弟或者帮扶院校获得其他甚至海外基金的支持。在加大资金投入的同时, 大力推行现在流行的教师带学生办案的模式, 比如由一名甚至多名教师带领学生全程或者半全程参与某一民商事案件, 体会民事诉讼的程序设计。此外, 对于课程的课时以及时间安排应当进行改良, 比如计案而非计课时, 由老师决定时间而非固定于某一节课进行教学。

(三) 注重招考模式的改良

招考模式的改良无疑将能契合课程教学, 比如, 在民事诉讼法研究生招考中, 可以加入无领导面试以及情景模拟面试等, 无领导面试这一模式是公务员面试极为推崇的选拔人才的科学面试模式, 取得了良好的效果, 而情景模拟面试则是如今律师事务所招聘人才面试中极为推崇的模式, 相比单一的案例分析、案例讨论更容易彰显考生的素质。在这样的招考模式中, 可以真正实现应用型、复合型卓越法律人才的选拔。

参考文献

[1]刘仁山.全球化背景下法律人才的培养的问题[J].法律科学, 2011, (2) :195-200.

[2]吴小英.法律诊所教育面临的困境和出路——以广西大学诊所教育为例[J].长沙铁道学院学报:社会科学版, 2007, (6) :45.

地理标志法律保护模式研究 第6篇

地理标志是指标示某商品来源于某地区, 该商品的特定质量、信誉或者其他特征, 主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。自从WTO《与贸易有关的知识产权协议》 (以下简称《TRIPS协议》) 将地理标志问题纳入知识产权范畴以后, 关于地理标志保护标准和保护模式的争论在国际范围内就日趋激烈。目前世界各国主要的保护模式有:专门立法保护模式、商标法保护模式、商业标志法保护模式和反不正当竞争法保护模式。

2 地理标志的作用和法律保护的意义

地理标志是一种无形财产权, 其客体具有财产内容, 他人擅自使用即发生财产后果;同时地理标志也是特定范围的若干生产经营者的共有权, 它不能为某一个体所专有, 而应该归属于该地区或地方的相关所有生产经营者。

我国是一个传统农业国家, 地大物博、历史悠久, 具有地理标志意义的名优土特产品很多, 遗憾的是我国多年以来一直没有意识到保护地理标志的重要意义。作为发展中国家, 经济技术与发达国家相比, 还有很大的差距, 在知识产权领域表现得尤为明显。但就地理标志而言, 我国还是有一定优势地位的, 地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项”, 而不像专利、驰名商标等, 在长时间内将一直是我们的“短项”。

加强对地理标志的保护, 在我国尤其具有重大意义:

(1) 地理标志可以提升我国农产品的价值, 促进农业经济的发展

(2) 地理标志是我国传统产业进军国际市场的利器

(3) 地理标志具有保护文化遗产的作用

3 我国地理标志保护现状分析

目前我国保护地理标志的法律、条约及相关法规主要有《巴黎公约》、《TRIPS协议》 、《商标法》、《地理标志产品保护规定》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等。可以看出, 我国对地理标志的保护采取的是“双轨制”平行保护模式, 即国家工商局和国家质检局均有权管理地理标志。尽管工商局所依据的《商标法》在效力上要高于国家质检局所依据的《地理标志产品保护规定》, 但是他们都是国务院的两个平行机构, 不存在上下级隶属关系。因此, 它们同时对地理标志提供保护, 也给地理标志保护带来许多障碍与不便。

(1) 商标法保护模式。

为美国所倡导的商标法保护模式, 其实施效果是重商标, 轻地理标志的, 这符合美国的国家利益。然而在我国, 地理标志是我国知识产权保护的长项, 借鉴美国的商标法模式并不完全符合我国的利益, 因为毕竟商标和地理标志是两种不同的商业之标志, 完全使用商标模式不能给地理标志提供充分的法律保护。

(2) 专门法模式。

2005年6月7日国家质量监督检测检疫总局公布《地理标志产品保护规定》, 并于同年7月15日起实施, 这标志着我国保护产品地理标志制度的建立并在不断完善。该规定第二条指出“本规定所称地理标志产品, 是指产自特定地域, 所具有的质量、声誉和其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素, 经审核地理名称进行民命的产品”, 将其与地理标志的定义对比可以发现, 我国目前对地理标志产品的界定与TRIPS协议和我国商标法中对地理标志所保护的产品的界定基本相同。可以认定, 我国目前对地理标志产品的保护实质上是采用专门法的保护模式。

4 关于完善我国地理标志保护的建议

尽管商标和地理标志均有区别、标示产品来源、质量和信誉的功能, 但是将地理标志作为集体商标和证明商标加以保护并不科学合理。所以笔者建议, 进行专门立法对地理标志进行保护。理由如下:

(1) 集体商标只是标明了集体组织中成员的资格, 并无区分产品、标示产品来源和产品质量的作用。 若将集体商标扩展适用于地理标志的保护, 就必须突破集体商标的内含和外延, 但是这样做必然会破坏集体商标的统一性。《商标法》实施条例6第条规定, 地理标志作为集体商标注册后, 其他符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织, 可以要求参加取得注册的团体、协会或其他组织, 取得集体商标的组织应当依据章程接纳其为会员。另外, 取得集体商标的组织不得禁止特定地域范围内符合条件的非集体组织成员的地理标志产品的生产经营者使用该集体商标。其结果是既违背了商标的专属性特征, 也扭曲了集体商标本质属性的内在规定性。

(2) 地理标志作为一种集体性质的私权, 虽然与集体商标的组织特征比较切合, 然而集体商标是一种个体化的私权它能够把专有权赋予单一的主体, 而地理标志权则属于特定地域范围内, 从事特定产品的全体成员集体所有或共同所有, 任何单一的主体均不得将其据为己有。

(3) 地理标志纳入证明商标, 虽然能够证明地理标志产品的地理来源、质量、特征、信誉和其他特征等地缘性关系, 似乎优于集体商标的保护模式。然而, 由于证明商标的控制人是对商品或者服务具有监控能力的组织, 特定地域的生产经营者要使用该地理标志必须获得该组织的许可。地理标志产品是由该地区优越的自然地理条件, 悠久的历史文化长期作用的结果, 同时, 也是该地区的生产经营者长期辛勤劳动的结晶。

质量监管部门或其他组织对此没有付出任何劳动, 不应成为地理标志的所有人。持有者为政府部门就必然会导致公权力进入横向的私法交易域, 成为政企不分的一种新的表现形式。其结果是, 享有权利者不能使用有地理标的证明商标, 真正的所有者并且实际使用地理标志的生产经营者却不享有地理标的任何权利。

总而言之, 我国虽然在《商标法》中用集体商标或证明商标的形式对地理标志进行保护, 但是所涉及内容有限, 商标法中的地理标志只是被一带而过。《地理标志产品保护规定》虽规定了详尽的标准, 但其地位明显低于《商标法》, 导致在地理标志保护问题上存在两种模式。 虽然可以交叉保护, 但是在管理上的弊端也显现出来, 出现了冲突现象。要想对地理标志保护上达到统一, 必须要有明确的态度, 不能模棱两可。中国改革开放以来, 经济发展迅速, 其中, 地理标志给我国带来的经济利益不可忽视。而我国对地理志保护还没有形成统一认识, 就目前的立法状况来看, 远远不能适应国际竞争的需要。我国可以选择专门立法的模式保护地理标志, 制定和《商标法》、《专利法》有同等效力的《地理标志法》结束两种模式并行保护地理标志的尴尬局面。况且, 我国已有《地理标志产品保护规定》这部行政规章, 在此基础上制定《地理标志法》是比较可行的。

参考文献

[1]吴汉东.知识产权法学[M]北京:北京大学出版社, 2005.

创业板退市机制的法律模式 第7篇

一、创业板无退市机制下的弊端

深交所总经理宋丽萍日前正式回应市场退市方案过于宽松的质疑, 首次承认创业板退市困难, 表示“上市公司的退市不仅涉及职工和债权人事项, 也涉及地方政府和部门, 更关系到不特定的、成千上万投资者的切身利益, 利益关系要复杂得多。推出退市机制将触动庞大的利益群体, 牵一发而动全身。目前出现的两个信号, 显示退市制度可能遭遇激烈抵抗。没有退市机制, 一些上市公司就可以无成本的欺诈投资者, 直接后果就是中国资本市场的信用缺失和政府公信力下降, 证券市场的根本问题长期得不到根本整顿。

创业板上市两年仍然不推退市机制, 黑幕资金与非法利益越来越多, 将来退市的阻力也就越大, 因此, 投资者无不希望创业板退市制度能够尽可能完善一些, 而且伴随着创业板退市制度的出台, 与之相配套的有关制度, 以及对投资者权益的保护制度也都能够尽快出台。否则, 创业板退市制度又将如主板一样, 公众投资者成为退市制度的最大受害者。一些所谓的市场人士和学者以为中小企业、中小投资者请命的姿态, 以各种理由反对退市机制, 其实在为某些创业板企业寻找华丽的借口外衣, 说什么创业板大多属于成长性公司, 今天的业绩下滑不能说明该公司的成长性就丧失了, 从而导致监管机构不能及时出台退市标准和实施细则, 结果就是公众投资者成为退市制度的最大受害者, 越是糟糕的壳越有人捧。创业板尤其如此, 因为创业板上市时间不长、规模小, 与主板上市公司比, 发行价格远远高于其股票本身价值, 发行市盈率一般都在70倍以上, 创业板已成为市盈率最高的板块。

二、当前我国创业板退市机制探析

1.退市原因探析。各国市场的退市原因一般都集中在公司经营状况、公司治理结构和财务状况等方面, 但是由于受各国社会环境和历史沿革的影响, 在标准制定及实际行的价值取向和严格程度等方面都不尽相同。美国纳斯达克市场对上市公司的股价、流动性、市值、信息披露、财务造假和公司治理方面都设定了较上市更为严格的退市规定, 因此相当数量的上市公司大多是不满足市场对公司的监管要求例如股价、流动性、市值等等。这或许和美国证监会的严格监管和强烈市场监管意识不无关系。因此在美国, 在严格监管背景下造假等违规倾向较弱, 退市往往是客观原因导致的。在英国证券市场, 除了以上的典型指标外, 反向接管和在主板上市也是创业板公司退市的另外几大原因。这标志着英国市场已经形成了创业板公司的转板机制, 使市场上的公司更加符合创业板的基本要求, 合格公司可以进入主板交易。在我国香港市场, 经营业绩不达标以及财务造假等违规行为是创业板公司退市的主要原因, 标志着监管部门对创业板公司质量提出了更高的要求。

2.创业板企业直接退市存在的法律难题。2009年4月, 证监会主席尚福林表示, 要“积极推进主板退市制度改革, 建立健全创业板退市机制”, 但迄今未见举措。看来, 深交所无法推出创业板退市制度, 关键不在深交所本身。没有退出机制的市场, 直接的后果就是扭曲了定价机制, 购买者定价时, 自动排除了创业板退市所造成的折价效应。将尽快推出创业板的退市机制, 现在没有具体时间表。从诞生之日起便被证券业界评价为“先天不良”的创业板, 随着中报、年报披露结束、诸多问题如, 高市盈率和解禁潮等隐忧逐渐暴露出来。结合实际和法律现状不难发现存在以下问题:第一, 从立法的层面来看, 在我国现行的证券法及相关的法律法规和规章中, 对证券发行和上市的法律条文比较多、条款比较细, 实际操作性较强, 但是关于退市的相关条文则很少, 操作性不强;第二, 从市场参与者的角度来看, 地方政府、上市公司、中介机构、投资者都不希望退市, 一位业内人士分析, 一旦公司面临退市风险, 交易所往往碍于情面推迟退市时间, 使得经营出现严重问题的企业继续在证券市场挂牌。不过, 这对原来大多为国企上市的主板更为常见, 对目前的创业板公司来说这种情况就不是很多了;第三, 退市问题涉及面较广, 因此是一个涉及社会稳定的问题, 所以在发展市场退市的同时, 应完善相关的中小投资者权利保护的法律问题, 可考虑将退市企业的资产予以拍卖来补偿中小投资者因退市而导致的经济损失;第四, 在退市方面有很多相应实现机制还不够完善。

3.退市程序不当对投资者权益可能造成的损害。所谓退市, 就是指上市企业在资本市场丧失了交易和融资的资格。其对上市公司股东合法权益的影响是因情形而异的。实质上, 退市之于投资者的影响就是使其由上市公司股东转变为非上市公司股东。不同的情形下, 投资者身份的这种转变并不必然意味着其权益的受损, 更多的则是其作为上市公司股东应当承担的责任。换言之, 就退市本身而言, 更重要的是遵守证券市场的规律, 充分发挥市场优胜劣汰的功能。证券市场只是一个融通资本的平台, 通过上市审核制度把质地优良的企业引入证券市场, 当企业的经营业绩无法满足上市要求, 或因其交易量等原因已经不再适合在市场上继续交易时, 必须事先有一套明确的规则使其可以退出资本市场。退市制度的存在本身就是对市场投资风险的警示, 持有退市公司的股票, 就应当承担该公司因退市而带来的损失。退市制度具体包括退市标准和退市程序。在一定意义上, 我们可以说, 退市标准是一种事先存在的标准, 其功能在于决定上市公司是不是可以继续上市交易, 也就是是否让上市公司退市的评判标准。而退市决策如何形成以及退市如何执行则是退市程序的内涵所在。

一般来说完整的退市程序应包括三个阶段:退市前阶段;退市中阶段;退市后阶段。所谓退市前阶段, 主要是交易所发现上市公司不符合持续上市条件准备决定对其退市的阶段, 其中关于投资者保护的问题有很多, 诸如前文提到的宏观上和微观上因素;退市中阶段, 主要包括退市决策过程和退市执行过程;退市后阶段主要是关于余股处理问题, 如多层次资本市场建设等。退市前阶段和退市后阶段都是退市程序的重要组成部分, 但其更多的是从实体制度方面对投资者利益进行考虑, 主要是制度层面的问题。在这些制度既定的情况下, 一旦上市公司进入退市中阶段, 则主要是程序的问题。本文聚焦于我国创业板直接退市过程中的投资者保护问题, 关注退市决策和退市执行这一过程, 故主要研究退市中阶段的程序问题。

三、我国现行创业板退市制度面临的问题

尽管我国创业板退市制度的设计比主板和中小板更为严格, 但是仍然存在许多问题, 市场对于创业板退市制度的担忧主要表现在退市标准、退市程序及退市配套机制等方面, 这些问题既反映了某些创业板退市机制条款的不明确, 也反映了在运行中创业板存在的诸多问题。

1.退市标准缺乏完整性和健全性。当前制定的创业板退市机制中的条款不能完整地反映上市公司的财务状况和经营状况, 其退市指标主要是从可操作性和市场认同的角度来设计的。例如, 创业板退市标准之一的连续亏损指标, 就存在不够完整的情况, 这一指标对正常收益和非正常收益没有进行区分, 给上市公司留下了操纵非正常收益以规避退市风险的缺口。这一现象在主板市场具有普遍性, 而创业板市场在退市标准制定时显然应当注意这种情况。退市标准的健全性是指应当充分考虑各种指标的互补性, 既要考虑存量指标, 也要考虑流量指标;既要反映当前市场的安全性和流动性, 又要反映上市公司持续的经营状况变化。当前《深圳证券交易所创业板股票上市规则》中对于退市标准的规定很明显的缺乏反映上市公司的持续盈利能力和治理规范性等方面的动态标准。

2.退市程序不够简明。创业板退市制度的设立借鉴了主板的退市模式, 采取了一系列的预警机制, 例如风险警示、暂停上市、恢复上市、终止上市等, 同时还根据不同情况设置了相应宽限期, 创业板退市制度的这些条款可能会导致创业板退市制度设计中的快速退市原则无法顺利实现。如果这些上市公司利用某些缓冲机制进行反复操作, 就会背离创业板退市制度中“直接退市”的设计初衷, 因此必须要对相应的条款进行明确的制度化设计, 避免上市公司进行规避退市风险的交叉操作, 进而造成市场的系统性风险。

3.退市制度的配套机制不完善。直接退市和快速退市不会影响投资信心及创业板市场的稳定性, 但是如果配套机制不完善, 缺乏相应的补偿机制, 就会给上市企业虚假发行和虚假披露提供便利, 这样会严重影响创业板市场的稳定, 损害投资者利益。此外, 当前的创业板市场如果立即实行快速退市, 可能会导致投资者由于所持股票及其衍生品的价格骤跌, 而带来的致命危害。当上述情况发生时, 投资者对于如何进行司法援助, 以及援助的目标及程序等, 目前法律尚未明确的规定, 这种司法救济制度的缺失给投资者带来了经济上的风险, 一旦相关损害的发生就会使投资者由于无对应的法律条款规定陷入不利状况, 给中小投资者带来致命危害, 并威胁到创业板市场的稳定运行和健康发展。

四、完善我国创业板退出机制的法律建议

1.大力完善退市标准, 简化退市程序。我国《深圳证券交易所创业板股票上市规则》对创业板退市标准和程序进行了规定, 但是这些规定在针对性和可操作性上仍然存在问题, 需要进一步对各项指标进行细化和量化, 通过设立一些具体的数量化指标, 应该建立完善的可执行的予以量化的退市标准, 同时要明确上市公司、监管机构和交易所各方的职责, 并在上市公司进入退市环节时能够明确各方的责任和各自的义务, 使法律法规规定的各项指标具有可操作性。其次, 简化退市程序是适应我国创业板市场遵循的“快速退市”原则而采取的措施, 为了避免上市公司利用各项宽限期条款进行交叉操作, 规避退市风险的情形, 创业板退市的标准应当进行适当调整, 例如增加直接终止上市情形, 扩大直接退市的适用范围;明确暂停上市及恢复上市的条件和标准;对上市公司实行重大资产重组与首次发行审核等同的条件, 取消资产重组的政策倾斜, 推动业绩较差的上市公司主动退市;对业绩较差的上市公司实行先退市后破产等机制, 简化创业板上市公司退市的程序, 保持退市机制的顺立推进, 从而推动我国创业板退市制度的实施。

2.加强完善退市企业的市场监管。创业板退市制度的监管是市场监管的重要组成部分, 由于退市环节是创业板企业面临的最终环节, 因此上市企业面临很高的风险, 这就需要强化对面临退市企业的监管, 以保障投资者的利益和创业板市场的和谐稳定。创业板退市企业的监管主要体现在对其财务指标、资产负债和持续经营状况的监管, 要通过监管及时发现退市公司在退市期间中的风险, 并责令其限期改正, 以保证退市企业可以顺利完成退市, 保证上市公司和投资者各自的利益。同时, 要加强退市企业的信息披露制度建设, 对退市企业的各项财务指标和重大事项进行公开, 使投资者能够充分了解退市企业的风险, 并做好上市公司退市的心理准备, 从而保证创业板市场稳定。

3.完善投资者保护组织参与退市程序。当下应当建立类似证券商协会 (NASD) 的做法, 专门保护、代表投资者利益的机构是切实保护投资者利益的重要措施。比较海外成熟创业板市场不难发现, 设立专门的投资者保护组织已经成为投资者保护发展的一个趋势。投资者保护协会的作用主要体现在:一是代表投资者 (尤其是中小投资者) 参与退市程序;二是组织投资者联合维权, 共同诉讼;三是受理投资者的投诉与举报, 并出面协调中小股东与上市公司关系, 对于投资者举报的重大违法违规线索, 提请并督促证监部门立案调查;四是投资者教育与专业培训。具体到我国创业板退市程序中, 第一, 我国实行直接退市制度, 上市公司的股票从创业板退市后不再像主板那样要求必须进入代办股份转让系统, 创业板公司直接退市后如符合进入代办股份转让系统的条件, 可自愿委托主办券商向中国证券业协会提出申请, 进入代办股份转让系统。在创业板上市公司退市过程中, 一个达到代办股份转让系统的退市公司股票申不申请进入该系统中继续进行交易的决策程序, 目前没有任何层面上的规制。投资者能否参与这个决策过程以及参与效果能否得到保障, 直接影响着投资者权益状况。因为我国上市公司的股东在退市后遭受巨大的损失, 主要就是源于股份转让流动性的丧失。第二, 如前文所述, 我国应该完善退市处罚救济制度, 这其中最为重要的就是退市处罚听证制度及相关的诉讼制度。对于听证制度, 公司是否申请听证的决策以及对听证结果的态度, 这些决策过程投资者能否参与以及实际参与效果能否得到保证, 都直接与投资者权益攸关。另外, 申请主体的范围的设置对于投资者权益的保护也十分重要。对于与退市相关的诉讼制度, 学界有着广泛的讨论, 几乎一致地主张建立股东集团诉讼制度。不管建立什么样的诉讼制度, 其启动者范围的设定都至关重要。投资者对诉讼制度需要的本质, 就是因为其对退市责任分配的不满。所以, 投资者拥有启动诉讼的权利是其维护自身利益的重要基础。以上问题的提出, 都涉及到投资者参与退市程序以及实际参与效果问题, 目前看来, 解决这些问题的最佳途径就是增强投资者特别是中小投资者的话语权, 而这其中的关键就是找到投资者保护组织参与退市程序的路径, 赋予其诉讼主体资格。投资者保护组织的参与, 无疑将会大大降低监管部门或大股东侵害中小股东权益的机会。

摘要：2009年10月30日中国正式推出创业板, 两年以来创业板企业为我国高成长企业的发展和自主创新战略的实施作出了应有的贡献, 但是缺乏科学完善退市机制的市场必定不能实现其对资源有效配置的功能。我国创业板市场起步晚、发展时间短, 其退市标准和配套机制难免存在一些制度性的障碍。无论是在美国纳斯达克市场还是英国的AIM市场, 退市机制在维护市场秩序和投资者权益保护的作用都早已显现, 尽快制定和推出我国创业板的退出机制在当前的市场环境下显得尤为重要。

关键词：创业板市场,退市机制,法律模式

参考文献

[1].蔺汉杰.我国创业板市场退市机制探讨.湖北社会科学, 2011 (2)

[2].李渝.建立完善的创业板退市机制对推动中国资本市场健康发展的可行性研究.2011

[3].杜煊君.中国证券市场:监管与投资者保护.上海财经大学出版社, 2002

哈特法律概念分析的模式建构策略 第8篇

一、对奥斯丁法律概念分析的批判策略

古典实证主义法学的著名代表奥斯丁主张“法律命令说”, 即“法律是一种责成个人或群体的命令法律和其他命令被认为是优势者宣布的, 并约束或责成劣势者。” (1) 在法律命令说为我们描绘了这样一幅图景:“法律制定后, 法律适用者以其为准则, 震慑人们必须遵守法律并在出现法律纠纷时解决问题, 而一般人们出于恐惧不得不服从之。” (2) 以侧重世俗的政治权威奥斯丁提出的“法律命令说”建构了根深蒂固的“法律强制观念”和自上而下的法律观察定式。由于时代背景不同, 在奥斯丁时代需要力证的东西, 比如世俗的政治权威, 在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。哈特是从对其同一阵营的前辈奥斯丁命令理论的批判中开始自己的理论建构的。 (3) 《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。他巧妙地运用了抽丝剥茧、引蛇出洞的策略展开了自己的论证。

(一) 策略之一:抽丝剥茧

哈特从法律内容角度批驳奥斯丁的“命令说”, 他发现, 其实在规范人们日常生活的规则中, 有很多具有授权性质, 与义务性质的规则有明显的规则。比如通过遗嘱确定继承权的规则、通过民事合同确定契约关系的规则以及赠与规则, 无论从适用范围还是产生的方式都无法被“以威胁为后盾的命令”的特征所概括。对于这些被授权的主体, 如果当事人自始没有运用“强制”而自动选择诚信遵守, 那么如何解释这类规则也是“命令”呢?除了具有授权性质的大量私法外, 即使与“命令说”最相近的刑法和侵权法, 也存在一个“不同于对他人的命令的适用范围”。也就是说, 几乎所有部门法都无法通过“命令说”得到周全的解释。哈特在这部分论证的高妙之处在于通过抽丝剥茧的方式像“剥核桃”一样将对方的“命令说”的简单模式批驳得体无完肤。分析法学的“分析”之精髓在于“拆”, 拆到无法拆为止时, 概念之构造自然映现于眼前。

(二) 策略之二:引蛇出洞

法律命令说的对法律概念分析的另一个图景:法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某主权者的“习惯服从”。在批判奥斯丁的“法律命令说”中“习惯服从”要素时, 哈特采取了“理论假设+证伪”的方式。其论证的高妙之处在于他先将对手的理论推至一个纯化的理想状态, “我们将设定有一群居民, 他们生活在一个绝对君主统治了很长时间的领土上:他用以威胁为后盾的一般命令控制着他的臣民, 要求他们做他们实际上不愿去做的各种事情, 禁止他们做他们宁愿去做的事情。可以相信人们是服从于他的。”哈特通过严密的证伪, 推导出在此理想状态下“命令模式”也会出现这样的情况:即使在国君一世有生之年, 存在着对他的普遍服从, 仅就这个事实并不表明国君二世也将被习惯地服从。当主张“命令说”的学者发现自己的论证无法解释“法律的持续性”, 为了诠释这种理论学说不得不面对的理论困难, 只得在“命令说”基础上增设了一个“规则的接受”的替代机制。哈特巧妙地借前辈之手将读者不知不觉地引入自己的桃花源“规则说”。

二、哈特法律概念分析的模式建构策略

(一) 发现“规则行为的内在方面”是模式建构的第一步

哈特从日常人们应用的语言作为分析的切入点, 发现了分析法学和现实主义法学在认知法律规则时所忽视的内在层面, 即法律概念分析的“反省”层面。哈特列举了诸如“我不得已才这样做”;“我发现人们遵守着一个规则”;“闯红灯是错误的”;“我看到红灯亮时那个人越线了”等和社会规范相关的语言。在这些陈述中包含着两种特质的陈述:一种是作为观察者的“外在陈述”;另一种是作为感受者的“内在陈述”。外在陈述往往旨在侧重总结行为的规律性及基于这个规律预测行为结果;内在陈述则将行为作为反省自己和警告别人的理由。我们可以很多游戏规则的行为模式中发现“内在陈述”。比如, 比赛者对移动棋子的行为模式, 显然和裁判或观众之类的外在观察者的方式有所区别。比赛者对移动棋子的行为模式存在“感受”性的批判态度, 当偏离行为出现时, 这些态度便会以“我不能这样走”, “这样做事对的”这些批判或承认的语言表述出来。 (4) 除了发现行为模式和规则的“内在陈述”之外, 哈特并没有忘记厘清法律规则的边界, 法律规则的内在陈述应当以来官员的积极态度和“内在观点”, 即只要官员采取积极态度去审视规则或行为模式的陈述, 就足以清楚地区分法律规则与其他规则的区别。一言以蔽之, 在任何一个社会, 为什么人们大多自觉地遵循某种规则而行为, 是因为他们认为规则是正确的。具体到法律规则, 只要官员认为这个规则是正确的, 并将其作为行为的理由和依据, 是哈特法律概念分析模式的基础。

(二) 强调主次两类规则的结合是模式建构的第二步

建立在“规则的内在方面”的基础上, 哈特建构了法律概念分析模式的主要框架, 即法律规则是主要规则和次要规则的结合。“一类规则设定义务, 根据这类规则, 人们必须为或不为一定的行为而不论愿意与否。另一类规则 (包括承认规则、改变规则和审判规则) 负责授予公共权力或个人权利, 在某种意义上从属于或辅助前一类规则” (5) 换言之, 就是主要的义务规则和次要的授权规则相结合。在次要规则中承认规则是被认为最重要的, 因为它可以通过法律的渊源是什么以及法律制度何时存在这个角度回答“法律是什么”。具体讲, “法律制度的存在必须满足两个必要条件:第一, 人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则;第二, 官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则。”结合模式建构的第一步, 我们可以初步得出结论:以官员为视角, 积极地接受承认规则的“内在陈述”, 并将两类规则有机结合并妥当适用, 才能真正发现法律是什么。

(三) 划分规则的明确与模糊时模式建构的第三步

当法律概念分析的模式建构到第二步, 我们仍然存在一个困惑:主要义务规则当存在范围上的模糊性时, 是不是可以认为次要规则中的承认规则也具有难以克服的模糊性?如果承认这一点, 法律规则必然失去确定性, “法律制度从而也会失去稳固的认识基础。”针对现实主义“怀疑论”的发难, 哈特从日常语言的分析入手, 认为虽然“所有的经验领域, 不只是规则的领域, 都存在着一般语言所能提供的指引上的限度, 这是语言所固有的”;但是这并不意味着规则必然丧失其确定性。“当我们把特殊情况纳入一般规则时, 任何东西都不能消除具有确实性的中心和值得怀疑的阴影。这使得所有规则都伴有模糊的边缘或开放结构’” (6) 。哈特认为, 构成规则的语言必然具有“确定性的中心”和其“模糊边缘或开放结构’”。模糊、不肯定的规则外延, 并不会影响到规则在确定的语境中的“确定性的意思中心”。哈特巧借语言中“意思中心”的概念, 运用语言分析哲学方法, 反对语言的词义永远不确定的认识, 他强调, 语言在确定的条件下是有意思中心的。而运用语言承载的法律规则“可以具有无可争议的意思中心, 在某种情况下, 或许难以想象发生关于一个规则的争议。”可以说, 在划分规则的模糊与明确地带, 是哈特法律概念分析模式建构的核心。因为, 缺失确定性的两类规则和内在观点的法律规则, 是无从依托的。

三、结论

哈特的模式建构, 对我国的法律概念理论的研究具有重要的参考价值。当汹涌的法律移植激情退去后, 如何将移植来的纷繁的法律概念建构出适合我国的法律体系, 并保持内在协调性和法律科学准确性是我们不得不面对的问题。“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义, 就能够精确地描述法律现象, 正确地进行法律推理。”我们需要这样一支法律队伍, “他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺, 养成精确说明这些术语的良好习惯, 保持这些术语含义的前后一致, 细致考察自己学科的前提, 清晰陈述自己学科的前提, 运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰, 但是, 必须追求风格的卓尔不群。这种风格, 就是准确、清晰和简洁。”

摘要：在当代分析法理学的范围内, 哈特的法律概念分析模式具有举足轻重的地位, 他试图运用语言分析的陈述策略, 动摇了传统分析法学根深蒂固的霸权地位, 反击了现实主义法学对规则确定性的挑战。哈特的建构策略将法律概念分析的模式建构从传统过渡到现代, 具有呈上启下的历史作用。哈特通过对奥斯丁策略性地批判, 为其模式的建构提供了正当性依据。继而建构了发现规则行为的“内在方面”、强调主次两类规则的结合、划分规则的明确与模糊“三步走”的建构策略。

关键词：法律概念分析,模式建构,策略

注释

1谌洪果.从命令论到规则观:哈特与奥斯丁之间的学术公案[J].法哲学与法社会学论丛, 2006 (2) .

2奥斯丁.确定法理学范围[M].哈特编.英国维登菲尔德&尼克尔森出版社, 1954 (第一讲) :24.

3刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究, 1996 (4) :338.

4吴丙新.法律概念的意义流变——以传统三大法学流派为参照[J].山东大学学报, 2007 (1) :131.

5刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究, 1996 (4) :341.

6哈特.法律的概念[M].英国克莱顿出版社, 1961:83.

7哈特.法律的概念[M].北京:法律出版社, 2006:123.

法律模式设计 第9篇

[关键词]法律诊所；就业能力；社会实践能力；实践方法

[中图分类号] G642.474 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2016）02-0157-02

一、“法律诊所式教学”的起源及我国教育的实践

“法律诊所式教学”，也称法律诊所教育，是在律师或法学教师的监督下，在学生从事实际办案的过程中，培训学生处理人际关系的技能及职业伦理观念的一种法律教学方法。它是20世纪60年代在美国法学校普遍兴起的一种法律实践性教育模式，其特点是仿效医科教育中利用诊所实习培养医生的形式，将法学专业学生置于“法律诊所”中，让学生“诊断”法律问题，开出“处方”，以此来培养法学专业学生的法律实践能力。经过几十年的理论探索和实践总结，这种教学现已形成较为成熟的运行模式和理论体系。进入21世纪以后，我国法学教育思路和理念产生了较大的变化，开始重视对学生法律社会实践能力的培养。在此教育改革的背景下，中国人民大学、北京大学、清华大学、复旦大学等大学在美国福特基金会的支持下引进“法律诊所”课程，开设不同类型和主题的法律诊所，其主要目的在于弥合法学教育与司法实践之间的鸿沟。[1]法律诊所教育为我国改革现有的实践教育方式提供了有益的借鉴，也在较大程度上丰富了我国法学实践教育的手段和途径。

二、“法律诊所教学”对法学专业大学生就业能力和社会实践能力培养的意义

（一）促进新升本科院校办学和教育理念的转变

“法律诊所式教学”符合新升本科院校法律教学的特色，对法律应用型人才的培养和教学模式的创新具有重大的借鉴意义，特别是对新升本科院校转变办学理念具有重要意义。参加的学生在指导教师的具体指导下，理论结合实际，学以致用，学习和了解法律案件的实际操作，活动以生活中真实案例的各个具体环节的模拟实际操作为主要内容。可见，“法律诊所式教学”将教学实践延伸到社会实践中，让学生在实际办案和模拟训练中，对法学理论、社会状况、司法运用情况等有感性而具体的理解和体会。这有利于培养学生的学习兴趣、创新能力以及社会实践能力，达到理论与实践相结合的目的，从而取得良好的教学效果。

（二）有利于培养法学专业学生的就业能力和社会实践能力

美国作为法律诊所教育的创设国家，其实施这一重大改革的重要原因之一在于法学院的毕业生缺乏真实背景下的法律历练。[2]法律诊所教育能够有效的通过对案件各个具体环节的实际操作，促使法学专业学生的就业能力和实践能力得到培养和提升。例如，审判组在没有指导教师提醒的情况下能够较为准确地归纳出辩论的焦点问题，被告组能够在证据不利于己方的情况下，充分利用现有证据展开激烈的辩论。而且，从活动的开始到阶段性的结束，学生们的就业能力和实践能力逐步得到提升，这为法学专业的学生将来从事法律事务工作奠定了良好的基础，有利于培养法学专业学生较强的就业能力和社会实践能力。

（三）有利于提升学生参加实践活动的积极性

在活动正式开展前，应注意鼓励学生，尽量打消部分学生害怕在活动中出错的顾虑。我们可以尝试让每一个学生明白这样一个道理：“现在做错没有关系，总比走出校门做错要好，现在就是诊断错误的时候”。基于对这种教学的期待以及指导教师前期准备中认真、细致的讲解与安排，参加法律诊所的学生普遍表现出较高的积极性，极少有学生请假的情况；在每个组的活动中，无论是组长还是组员都能够积极参与案件案情的讨论和相关诉讼文书的写作。

三、“法律诊所式教学”的实施方案与实施步骤

（一）实施方案

“法律诊所式教学”的整体实施方案为：以本院教师和法律援助中心提供的案源为基础，设立学校法律诊所，考虑到相关课程的开设情况，以应用法律系高年级学生为主体，指导学生办理实际的法律援助案件或其他案件，组织学生参与模拟法庭和法律诊所活动，以深化学生理论知识，培养学生运用法律知识解决实际问题的能力。以此为基础，学校通过与其他学生在学习动力、学习态度、考试纪律、学习成绩、毕业论文水平、实践能力、就业能力以及学生所在单位的反映等各方面进行比较分析，以评估新的教学模式的实际效果。

（二）实施步骤

第一阶段，进入“法律诊所式教学”前的知识准备。通过上辅导课和司法模拟训练等形式，给参与“法律诊所式教学”的学生传授基本的法律技能。

第二阶段，进行真实案件的模拟训练，即以真实案例为蓝本，模拟其起诉、案件受理、举证及质证、辩论以及审判等具体诉讼活动的各个环节。案例可以涉及典型的刑事案件、婚姻家庭纠纷、财产继承、股权纠纷、财产侵权、劳动争议等，涉及的部门法可以包括刑法、民法、公司法、劳动法、银行法、劳动法、民事诉讼法等。

第三阶段，接受委托、受理案件，即学生在指导教师的指导下，接受当事人的委托，受理具体案件。

第四阶段，办理案件，即学生在指导教师的指导下办理案件。可先以教师为主，带领学生参与实际的办案，但最终学生必须自主、独立地办理一个案件。如果案源不足，学生也可以小组的形式共同办案，但每个小组最好不超过3人，设立1名组长。

第五阶段，每一个案件结案之后，参与学生须就办案情况写出书面报告（心得体会、总结、案例分析、论文均可），并须上交相关资料。材料一般要求为原件，特殊情况下可以是复印件。指导教师须对学生办案情况写出评语并依此给出实践课程的成绩。

四、“法律诊所式教学”经费预算、来源及保障

“法律诊所式教学”每年经费预算一般在10000-20000元之间。具体开支项目可以涵盖：调查研究费、购买电脑、打印机及耗材的费用、交通费、打印、复印费以及相关活动交流费用等。

经费来源及保障。一般考虑由学校、学科建设或者中央财政支持实验室建设项目来提供相应的经费，或与美国福特基金会联系由该基金提供部分出资。此外，需由学校提供办公室一间、文件柜一个、会议桌一张及椅子若干，以及安装电话一台（含传真机）。

五、“法律诊所式教学”中容易出现的问题及防范

（一）努力克服畏难思想

部分参与学生有畏难思想，特别是面对个别较为复杂、证据也较多的案件，有的学生第一次接触法律实务，害怕处理不好，也容易存在畏难思想。因此，指导教师需要大力鼓励学生，让他们放下思想包袱，打消不必要的顾虑，要让他们明白：每一个法律工作者的第一步并不都是完美的，但是你走出的每一步都是你法律人生的重要组成部分。

（二）积极提升法律实践技巧

参与学生往往在某些方面表现出实践技巧的不足，例如：关键的观点阐述与证据结合还不够紧密，论证也不够充分，表达内容的逻辑性还不够缜密等。基于此，指导教师需要根据自己的办案经验，耐心地帮助参与学生增强案件焦点问题的把控能力，提升分析、利用证据的能力，清楚每一份证据的具体作用，学习和提高法庭辩论的技巧。

（三）法律言语亟须加强

法律语言的熟练使用是建立在坚实的法学理论功底和长期法律实践的基础上的。在实践过程中，许多学生并不善于使用法律语言来阐述、分析问题，与当事人进行案件对话交流以及发表法律意见等。对此，指导教师应当要有耐心，及时纠正学生非法律语言的使用，逐步培养学生使用法律语言的习惯。

六、结语

“法律诊所式教学”作为培养学生的就业能力和社会实践能力的重要手段和途径，其作用是毋庸置疑的，但是在实践中的困难也是多方面的，除本文所提及的微观层面的问题外，还有管理、社会伦理等层面的问题。[3]当然，作为一种有效的教育模式，其实践的方法和手段，需要随着社会的不断进步而不断的创新，例如，建立公益性的法律诊所是近几年以来许多高校积极探索的一种具有建构性的模式。[4]此外，顺利开展“法律诊所式教学”的相关工作，还需要一些校外的协调工作，特别是需要与律师事务所、人民检察院以及人民法院等机构做好相应的衔接工作，同时也需要事先与当事人进行必要的沟通工作，获取当事人对“法律诊所式教学”模式的支持和理解。

[ 参 考 文 献 ]

[1] 左卫民，兰荣杰. 诊所法律教育若干基本问题研究[J]. 环球法律评论，2005（3）.

[2] 邹学海.从“案例教学法”到“法律诊所教育” ——美国法学教育模式的转换及其对我国的借鉴义[D].苏州大学，2002.

[3] 李长城. 浅谈法律诊所教育的困境与对策[J]. 湖北社会科学，2011（8）.

[4] 徐芳宁. 法律人的社会责任——从公益法律诊所的设立谈起[J]. 环球法律评论，2005（3）.

法律模式设计 第10篇

以2008年10月国际艺术品拍卖公司佳士得宣布拍卖圆明园12生肖铜像中的鼠首和兔首铜像为契机,在法律界又掀起了一场追索海外流失文物的热潮。在实务界通过组成律师团试图在法国提起诉讼,在理论界展开对追索流失文物的各种途径的研究。这场有关文物返还的法律问题的争论结果是事与愿违的,法国法院以原告欧洲保护中华艺术联合会没有直接请求权驳回原告关于要停止拍卖、禁止拍卖的诉讼请求。虽然中国官方郑重申明对于这些文物的所有权,但即便站在道德的至高点,当人们选择了通过法律途径来解决这场纠纷时,也意味着必须接受由于国际法的困境与缺陷而带来的不利结果。

用高昂的价格买回被抢走的中国文物是中国国力渐强的表现,是一件值得骄傲的事情,但要买回数以千万计的文物是不现实的,是否还有其它方法可以使这些文化财产回到中国?当文化财产来源国与市场国针锋相对、互不妥协时,有什么方案可以使两者双赢?为什么选择在三个公约机制下走法律途径注定不会成功?这些都是有待研究的课题。

二、规范文化财产保护的公约机制探悉

在国际法上,我国所谓的文物被称为文化财产(Cultural Property),1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》创造“文化财产”一词,是第一个专门保护文化财产的国际公约,连同1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和1995年《关于被盗或者非法出口文物公约》[1],被称为文化财产保护的“三大公约”,是通过法律途径解决文化财产纠纷的主要手段和依据。

(一)文化财产的掠夺与追索

“文化财产”是一个近代词汇,但文化财产纠纷由来已久,往往是战争的附随品。因为文化财产具有学术、历史、科学或艺术等文化价值和由文化价值带来的财产价值,这两种价值的结合让战胜者既从战败者那里得到物质利益,又可以获得夺取对方珍惜物所带来的精神享受。在近代以前,人们普遍认为在战争中掠夺战败方的艺术品具有正当性。随着欧洲三十年战争、拿破仑战争的结束,许多欧洲国家开始意识到文化财产的特殊价值,出于对民族国家尊严的考虑和对其文化价值的认同,在战争后的条约协议里对文化财产作出了特殊的保护性规定。拿破仑战败后,盟国在1815年举行的维也纳和平会议中坚决要求法国将拿破仑掳掠文化财产认定为非法并要求归还掠夺物。随后盟国对法国进行了人类历史上第一次大规模的文物追索活动[2],但此时的追索还局限于欧洲国家间。

(二)解决文化财产纠纷的紧迫性

文化财产非法交易被认为是仅次于毒品交易后最有利可图的行当,从1972年到1990年的利润据说从10亿到20亿美元,最近的研究估计该利润已上升到每年60亿美元左右。每天都有几千年文物进入市场交易,而返还则屈指可数。只有5%到10%的非法出口的文物被返回,而返还过程前前后后估计长达13.4年,大多数文物最终进入了合法的文物市场[3]。三个公约中,1954年海牙公约调整的是战时对文化财产的掠夺,1970年公约所针对的是国与国之间文化财产的非法流转,1995年公约则是对1970年公约的细节问题作进一步规范。这些公约内容和效力的有限性都制约了非签字国对公约的认同和签字国对诉讼途径的选择。

(三)三大公约下诉讼模式的困境

20世纪的两次世界大战让文化财产掳夺的范围扩大至几个大洲间,欧洲殖民强国在亚非拉国家大肆掠夺文化财产,如今摆脱殖民统治的国家都面临着如何追索那些流失的文化财产。依据三大公约的诉讼模式面临着许多困难,如溯及力和善意购买制度。1970年公约和1995年公约都没有关于溯及力的规定,而且只有纠纷双方均为公约签字国且文化财产纠纷产生于签字之后才能适用公约,在这种限制下可以追索的文化财产的范围大大缩小。在所有者与善意持有人之间,英美法系支持前者,大陆法系支持后者。如中国与欧洲国家作为大陆法系国家对善意购买制度的支持不利于中国对流失文物的追索。三个公约的签字国多为来源国,缺乏市场国的支持,而诉讼的被告多为市场国,市场国不加入从而当然地不受公约限制。来源国一般经济相对落后,而市场国经济实力雄厚。发达国家因为实力较强从而具有更多的话语权,来源国在语言、程序、信息等等众多不对称条件下在市场国地方法院提起诉讼,这对来源国十分不利。就公约本身而言,对其条文的理解也存在矛盾之处,如不确定的赔偿数额。高昂的诉讼成本也是必须考虑的因素。

(四)文化财产纠纷解决模式的比较

由于公约机制的局限性,所以在公约机制之外产生了其它解决模式,如双边模式、仲裁模式和磋商模式等。双边模式是指由两国政府签订协议,一般是在来源国与市场国政府之间,协议要求来源国加强对文化财产的管理,同时由市场国阻止非法文化财产流入。双边模式能快速广泛地遏制市场国从来源国进口非法文化财产,避免产生新的文化财产非法转移纠纷。但双边模式往往给市场国带来更大的负担和义务,如在各海关的严格检查需要很大的人力和物力成本,也有可能妨碍其正常的文化财产交易等。

仲裁模式是建立一个专门的文化财产纠纷仲裁机构。以有关国际公约为基础,建立专门的文化财产国际争议仲裁庭,应是解决文化财产国际争议的另一有益尝试[4]。但世界各国间文化财产纠纷众多,仲裁机构的受案标准如何确定?由谁来强制执行具有强制执行力的仲裁结果?这一仲裁机构是独立存在,还是依附于联合国安理会,或者国际法院,或者WTO?作为一种设想,该模式还有待进一步论证其可行性。

磋商模式是有双方自由协商。文化财产纠纷往往不是简单的法律上的所有权问题,可能涉及到两国的政治、经济、文化和军事实力等复杂因素。通过自由磋商有利于在综合考虑各方因素的基础上得出一个全面的解决方案。这一模式的弊端在于磋商双方往往一方是来源国、一方是市场国,两国实力的不平等往往导致自由磋商的结果对来源国不利。

三、互惠返还协议(MBRAs模式)

鉴于公约机制下诉讼模式的困境和上文提到的其他几种模式的局限性,近年来互惠返还协议(Mutual Beneficial Repatriation Agreements,简称MBRAs模式)得到了广泛的认可。

(一)MBRAs 模式的起源与发展

2006年2月,意大利与美国的大都会艺术博物馆签订了一份互惠协议,约定大都会艺术博物馆归还21件历史上自意大利掠夺或非法出口的艺术品,在4年里分3批返还至意大利;意大利承诺向该博物馆长期出租或出借 “等价值”的艺术品。大都会艺术博物馆拥有欧弗洛尼奥斯陶瓶(the euphronios krater)九个月的展期;协议特别条款规定大都会是以合法和善意的方式取得该物,意大利不再通过诉讼要求返还,从而保护博物馆名誉。通过租借其他文化财产,博物馆仍可以吸引数百万的游客获利。意大利取回文化财产,实现了追索目的。在大都会展览期间,这些展览物旁会有标签注明“租借于意大利”,这既能提高来源国的知名度,当文物回国后也能吸引更多的游客;另外,该模式避免双方因诉讼所要耗去的大量费用、时间及败诉风险。

博物馆的返还行为符合文化财产国家主义立场,文化财产是一种具有国家属性的文化遗产,只有在来源国才能真正体现其特殊价值,主要是指文化价值,也暗含了财产价值;来源国的出借行为符合文化财产国际主义立场,文化财产是整个人类文化的组成部分,而不论其原始出处或现在所在地,也不考虑财产所有权或是国家的管辖权。MBRAs 模式的有效运行表明文化财产国家主义与文化财产国际主义并非决然对立的,来源国与市场国可以找到共同的利益基础。也正因为如此,意大利又和其它博物馆签订了协议,如与波士顿艺术博物馆的互惠返还协议、与洛杉矶的J保罗盖蒂博物馆的互惠返还协议等。

(二)MBRAs 模式的利弊博弈

博物馆是文化财产的储存和展览处,也是许多文化财产的拥有者,文化财产的追索对象往往就是博物馆。当来源国得知文化财产所在博物馆时,一般会就历史和道德原因要求博物馆返还。当博物馆拒绝时,来源国则通过收集证据提起诉讼。针对不同的情况,博物馆一般采取自愿返还该物、诉讼应对或其他方式,如MBRAs模式。当来源国有充分证据表明该文化财产是博物馆通过非法途径获取,博物馆以“代管者”的身份自愿返还。如证据不充分,博物馆会无视来源国的诉讼直到无法逃避诉讼,通过诉讼程序对抗。如果两国关系友好,或者有政府组织推动,博物馆也有可能选择自愿返还或者其它方式。

文化财产具有文化与财产双重价值,虽然这两种价值不会分离,但实际上来源国与市场国对两种价值追求的侧重点是不同的。来源国更侧重于文化财产的文化价值,而市场国更侧重于文化财产的财产价值。如果有一种方式可以同时满足来源国与市场国的不同需求时,这种方式必然能够很好地解决文化财产纠纷,MBRAs模式就可以实现这一点。MBRAs模式的弊端在于不能从源头上遏制对文化财产的窃取和非法流转。博物馆通过该模式把非法获取的文化财产合法化并依此作为谈判的资本,这会纵容博物馆继续获取有问题来源的文化财产。在来源国提出异议之前,博物馆可能已经通过展览等途径获利,返还文化财产让博物馆在表面上妥协让步,但仍可以由此长期租借其它文化财产,名誉又得以保全。这一模式给博物馆带来的利益是让MBRAs模式长期存在的潜在条件。MBRAs模式解决已经流失的文化财产的追索与返还问题,但对从源头上解决盗窃和非法流转并没有正面意义。

另外,现有法律体系存在大量的缺陷,如适用范围狭小、诉讼成本高昂、语言歧义、发展程度差异大等。不完善的法律途径所存在的不确定性会迫使起诉国放弃法律途径而选择在法庭之外达成协议,如MBRAs模式。当其它途径可以有效替代法律途径时,完善法律程序就缺乏必要性和重要性以致不利于国际法律程序的进步。

(三)文化财产所有制与MBRAs模式

保护文化财产一般有两种方式:一是通过规定文化财产归国家所有的国有化途径;二是限制文化财产处分权的交易制度。不同国家的保护方式各不相同,或并用,或取其一,由此产生的保护效果也不相同。下文围绕三个国家中在私人所有的地里发现一件艺术品后发现者的不同选择展开论述。意大利规定国家拥有所有艺术品的所有权。艺术品一经发现,政府可以无偿取得,发现者很可能会铤而走险私自卖出。在英国,发现者可以合法拥有其发现物,但发现者有义务告知政府,如果政府或博物馆发现艺术品意义重大,可优先购买。在日本,发现者必须先做出选择:是否告知政府。发现者有义务告知政府,政府人员对艺术品作专门鉴定,若发现是“国家宝藏”级文物则无偿收归国有;反之归发现者合法所有。当发现者选择不告知政府而是秘密卖出的话,则可能因为艺术品的重要价值而获利甚多,当然也因此承担违反法律的风险[5]。

以上三个国家的文化财产的定义各不相同,意大利是所有出土物,英国为政府或博物馆所收购者,日本是经过政府鉴定为“国家宝藏”者。文化财产的定义决定了文化财产保护的范围,范围越大保护难度越大。联合国教科文组织把文化财产的范围限定在“专门由国家指定的”这一范围内。不同的国家所有制度决定了不同的范围,因此一些市场国的博物馆和收藏家会反驳有些来源国把所有艺术品都界定为文化财产不符合国际公约规定。

所有制与出口制度相关,意大利规定任何文物都归政府所有,擅自出口任何文物都是非法的。在日本只有被鉴定为“国家宝藏”级的文物才为国家所有,禁止出口,除此之外的其它文物可以自由交易和出口。英国和加拿大是所谓的“混合法”,出口文物需申请出口证,政府会派相关专家检查这件物品是否具有重大的艺术或文化价值,在此基础上,相关机构会在6个月内决定是否购买。不同所有制和出口制度又直接关系到文物发现者的利益,从而影响保护文化财产的难易程度。完全的国有和禁止出口政策导致其它国家和个体无法通过正常的交易和出口制度满足其需求,这导致意大利成为文化掠夺最严重的国家之一。广泛的禁令产生了与它所追求的目标完全相反的结果,不但未阻止文化财产的出口,反而刺激了外国的需求。一旦试图切断一种产品的供应,相应对它们的需求就会自然上升,从而驱动价格抬升[6]。价格上升又刺激了需求。

与意大利相反,英国和日本很少有文物非法出口。在成功地保护意义重大的文物时让另一些价值较小的文物参与交易。实际上,对一个国家来说具有非常重大意义的文物在所有文物中所占的比例很小,占大多数的文物是可以在市场上自由交易的。这也有利国家用有限的资源保护最需要得到保护的文化财产。意大利的文化财产国家所有制导致了严重的文化财产盗窃与非法流转。选择诉讼模式对意大利来说是不利的,它首先就不符合公约关于文化财产是由国家专门指定的这一要求,其次保护所有文化财产所需要的诉讼资源是庞大的。由所有制导致的国内文化财产管理困难也让市场国不愿意在双边模式中承担过多的义务,MBRAs 模式可以避开这两种模式下由于国家所有制和出口禁令所导致的困境。

四、完善中国文化财产保护的途径探索

中国是典型的文化财产来源国,文化财产丰富,但又有大量的盗窃和非法流转现象。

(一)文化财产流失的现状

自鸦片战争以来,大量的文物流失国外。联合国教科文组织调查表明,中国是世界上文物流失最严重的国家之一。目前在全球47个国家的200多座博物馆中,记录在案的中国文物就有167万件,而流散在海外民间的约为这个数目的10倍。它们大多是在1949年以前流失海外,加上1949年以后,尤其是20世纪80年代以后盗墓走私出境的文物,目前至少有1 000万件中国文物流落异域,如何追回这部分已经流失的文物是文物保护的一项重要任务。当前主要通过三大公约确立的法律机制、协商合作与购买、接受赠与等几条途径来追索文物,但其中的解决方式也存在许多无法逾越的障碍[7]。

(二)法律规定及其存在问题

2002年《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)第5条规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。”这一规定表明任何在中国国境内出土和未出土的文物都归国家所有。因此,当有人发现一件文物时,政府可以无偿取得。但在利益的驱使下,发现者可能会选择违法卖出。

《文物保护法》规定中央政府仅负责保护最珍贵的文物,其它文物由各级地方政府保护。在这一规定下对文物的管辖权存在问题,一项文物在被鉴定是否为珍贵文物的结果出来之前到底由哪一级别的政府来管理不明确。地方政府对保护价值稍小的文物缺乏动力机制。该法第12条规定要对保护文化财产的单位和个人给予精神或物质奖励。法律没有硬性规定一定要给予物质奖励,所以实践中政府往往选择精神奖励而避开物质奖励,而且物质奖励与黑市交易的收益相比相差悬殊。另外,法律规定的一系列保护措施都缺乏足够的资金支持。

(三)解决文化财产纠纷的途径

针对盗墓走私现象,要完善国内法律制度和加强对法律执行力度,可以参考英国与日本的文化财产所有制,实行管制与市场并存。把文物发现者作为一个理性人进行利益博弈分析。在确定文化财产的范围时做到有的放矢。针对已经流失的文物,可以采取诉讼模式或双边模式,但两者都存在困难。

2010年2月25号中国社会科学院在北京发布《法治蓝皮书》,提出 “中国政府是流失海外文物追索案的唯一合法原告,但却不宜在外国法院提起类似民事诉讼。追索的可行途径应是根据具体案情,采取外交和法律相结合的办法解决问题。”不完善的公约机制、高昂的诉讼成本以及大量需要追索的文物说明在现阶段诉讼并非一个理想的返还工具,避免诉讼是一个很现实的选择。

2004年5月27日,中国正式向美国国务院请求限制从中国进口从旧石器时代到清朝的考古发现,因为中国文化遗址正遭受严重掠夺。中国希望与美国签定双边协议,但根据美国相关法律规定,只有在满足四个前提条件的情况下才能与一国签定双边协议:第一,该国的文物正处于危险之中;第二,该国已采取与公约要求相一致的措施保护其文化遗产;第三,任何进口措施能够有效阻挡掠夺,而且没有其它更有效的措施可以选择;第四,进口限制与国际社会在科学、文化和教育目的的文物交易的总体利益相一致[8]。简言之,美国必须确定文化财产处于危险之中,该国已采取充分的行动保护文化财产,进口措施是有效的,并与国际利益相协调。

美国政界和学界对中国是否满足这四项条件提出质疑,直到2009年1月15日才与中国签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少250年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录》。虽然有所成就,但这一备忘录所保护的文物范围相当有限,而且对美国已进口的中国文物没有制约作用。

(四)中国选择MBRAs模式的可行性

在MBRAs模式下,中国政府与外国博物馆在双方自愿的前提下签订双边互惠协议。协议项下博物馆承认中国是文物所有者并予以归还;中国政府放弃采用法律程序,同意该博物馆在一段时间里合法展览该文物或者交换以等价值的其它文物在该博物馆展览。

MBRAs模式在自愿合作下实现文物返还在于充分理解并利用了文化财产的特殊价值,文化财产具有文化与财产双重价值。文化价值彰显文化财产来源国的文明与民族精神,代表来源国人民的智慧与尊严,是历史的产物和证明,因此,也只有文化财产在来源时也能更有力地反映它的真实价值。财产价值来源于文化价值,不可复制性和精神价值带来了巨大的金钱价值。这两种价值是来源国和市场国都想拥有的利益。传统学说认为两种价值是不可分离的从而产生了文化财产民族主义与国际主义的对立。在两种主义指导下的解决方式中的利益对抗性不利于解决文化财产纠纷。MBRAs模式把两种价值作一定程度的分离,从而为双方找到共同的利益基础。

鉴于中国文物丰富与意大利相似,同样采取文化财产国有制和出口禁令,也同样面临着解决文化财产各种方式的利弊抉择,因此,意大利MBRAs模式的成功值得中国借鉴。

五、结语

在道德、法律和外交途径都受阻的情况下,笔者认为,MBRAs模式不失为一个更好的文化财产纠纷解决途径。MBRAs模式有利于我国避免采用诉讼等途径的正面冲突,通过合作展览模式,既有利于国际关系的友好,也有利于在世界范围内宣扬中国文化。在MBRAs模式下,中国与那些存有中国文物的博物馆管理签定互惠返还协议,博物馆在同意返还文物的条件下,中国同意放弃法律程序,同时允许博物馆在一定期限内公共展览该物,在该物返还至中国后,我们可以与对方建立长期的互展关系。这既有利于实现文物的返还,也有利于国际关系的友好,还可以宣扬中国的文化。中国是一个快速国际化的发展中国家,与其它国家和平共处、友好往来是至关重要的。随着中国实力的增强,一股“中国威胁论”的思潮产生并扩散着,特别是在西方发达国家特别突出。中国传统文化讲究“和谐万邦”,通过合作方式解决文化财产纠纷对中国来说尤为重要。中国的文物流失于47个国家200多个博物馆里,通过合作而非对抗的模式解决纠纷能得到一个双赢的结局。

摘要：保护文化财产现已成为一种普遍共识,针对历史遗留和正在产生的文化财产纠纷,许多国家、组织和个人在设想一些模式试图更好地解决这些纠纷,如诉讼模式、仲裁模式、双边模式等等,这些模式有的实行成本和难度很大、有的还处于设想当中。本文在比较几种模式利弊的基础上,分析互惠返还协议(MBRAs模式),旨在论证这种模式在中国应用的可行性。

关键词：文化财产,MBRAs模式,所有制

参考文献

[1]萧凯.追索海外流失文物法律分析——从圆明园兽首拍卖事件谈起[J].人大复印资料国际法学,2009(10).

[2]龚柏华.追索圆明园流失海外兽首国际法律问题研究[J].人大复印资料国际法学,2009(10).

[3]Stacey Falkoff:,Mutually-beneficial repatri-ation agreements:returning cultural patrimony,perpetuating the illicit antiquities market[J].Journal of Law and Policy,2007(11):55-62.

[4]郭玉军,高升.文化财产争议国际仲裁的法律问题研究[J].当代法学,2006(1).

[5]Janene Marie Podesta,Saving culture,but pass-ing the buck:how the1970UNESCO Conven-tion undermines its goals by unduly targeting market nations,Cardozo Journal of International and Conparative Law,Yashiva University,2008(23):73-79.

[6]Paul M.Bator,An essay on the international trade in art,Stanford Law of Review,1982:275-313.

[7]郜周伟.中国追索跨国非法流失文物途径浅析[J].山东省农业管理干部学院学报,2009(5).