国际投资争端解决机制

国际投资争端解决机制（精选11篇）

国际投资争端解决机制 第1篇

一、《中国东盟关于争端解决机制的协议》的内涵

中国东盟自由贸易区目前并未单独对投资争端规定解决机制, 而是适用2004年11月《中国与东盟全面经济合作框架协议》 (以下简称《框架协议》) 项下的针对所有争端的解决机制, 即《中国东盟关于争端解决机制的协议》 (以下简称《争端解决协议》) 。其中《争端解决协议》第2条明确了该协议的适用范围:“本协议适用于各缔约方就其在《框架协议》项下权利和义务争端的避免和解决, 包括贸易、投资、贸易投资的便利化等方面。而且不妨碍缔约方依其均是缔约方的其他条约, 诉诸该条约项下争端解决程序的权利。但若是本协定项下或其他均是缔约方的条约项下的争端解决程序已经启动的, 起诉方所选的争端解决场所应排除其他争端解决场所对争端的适用。”从该条可以看出《框架协议》项下的中国与东盟的所有争端不管是贸易争端, 还是知识产权、管辖争议等均适用《争端解决协议》。可见因投资产生的争议也应适用该协议。规定可以用多种方法解决争议, 其提供的方法有磋商、调解、调停和仲裁, 它还借鉴了ICSID中心的做法, 将争议双方的同意作为申请仲裁的强制性前置程序, 体现了当事人的意思自治。同时《争端解决协议》还对争端解决的机构、时限等方面做出了明确规定, 有利于投资争议的迅速解决, 减少损失。以仲裁解决争端为例, 规定了明确的争端解决机制运行的时间, 对仲裁庭的设立、职能、组成和程序, 仲裁的执行、补偿和终止减让等问题做出了相应规定, 保证了争端解决运行的效率, 避免了不必要的拖延。另外, 考虑到争端解决机制的特殊需求, 协议还对争端解决过程中透明度问题和保密问题予以明确规定。

二、争端解决协议的特点

1. 从以上的分析可以看出, 将争端放到框架协议的高度

解决, 是《争端解决协议》的主要特点, 因此可以得出《争端解决协议》是落实《框架协议》各项原则和措施的有力保障, 二者之间的关系实质上就是程序法与实体法的关系。将《框架协议》在实施过程中遇到的问题, 通过有效的争端解决机制解决, 并切实地落实到自由贸易区各方的权利与义务上, 将各方的权益通过法律形式得到实质性保护。

2. 既借鉴了国际通行原则, 又富有自己的特性。

《争端解决协议》是一个在内容上比较完备的法律文件, 所规定的内容对于解决中国和东盟成员之间可能出现的贸易争端具有决定性意义, 对于中国东盟贸易体制在稳定性及可预见性方面起着核心作用, 也使争端解决具有很强的可操作性。该协议的目的在于保证争议得到积极解决, 为争端解决提供了一种有效、可靠和规则取向的制度性安排。

三、争端解决协议的完善建议

贸易和投资虽然是国际经济的两个相互联系的概念, 但从各自的内在本质特征来说, 二者是非常不同的研究对象, 所以《争端解决协议》规定解决贸易纠纷问题和解决投资纠纷问题适用统一的一般性的规定本身就是一大弊端, 难以有效地处理多样化和专业化的矛盾, 所以《争端解决协议》违背了特殊问题特殊处理这一解决问题的基本策略。并且该协议主要是针对中国与东盟国家之间的货物贸易纠纷 (特别是根据农产品贸易的特点) 而设计的, 对投资争端解决的特殊性并没有进行过多的考虑, 就投资争议的解决来说不具有针对性, 所以解决投资的方法、程序等会有偏颇。并且随着中国与东盟双边投资进一步发展, 《争端解决协议》已经不足以充分解决新增投资领域的诸多争端, 有待进一步完善。以下是关于《争端解决协议》的一些完善建议:

1. 协议中应当增加有关投资者与东道国之间争端的解决机制, 投资争端可分为三种类型:

国家之间的争端、投资者与投资者之间的争端和投资者与国家之间的争端, 这三种争端涉及不同的层面, 又有不同的性质, 涉及国际和国内, 私人和非私人等, 因此有学者建议参照NAFTA (北美自由贸易区) 第11章的相关规定来建立私人与东道国之间的投资争端解决机制, 具体制度包括:磋商和仲裁方法的结合、专家资格及其候选名册以及其他仲裁程序规则 (如ICSID规则、UNCITRAL规则等) 。如果外国投资者能够将其与东道国政府之间的投资纠纷诉诸仲裁, 则可以有效、及时地保护海外投资者的利益, 不必先将争议提交东道国, 用尽当地救济之后, 走投无路时再寻求投资者母国的外交保护, 然后就是漫长等待, 等待国家之间的政治性的纠纷解决结果。因此应当将东道国政府与外国投资者之间的投资纠纷纳入其受理范围。

2. 对某些可能涉及国家主权的问题做出管辖权的保留。

对此可以参照NAFTA第2005条第3款的规定, 对于涉及环境保护的争议, 当被请求方书面要求适用NAFTA机制时, 则由该机制解决争端。与环境保护有关的贸易措施是一个敏感而复杂的问题, 还可能涉及一个国家的主权问题, 所以应该由CAFTA争端解决机构保留对此类争端的管辖权。建议《争端解决机制协议》保留对此类问题的管辖权。同时, 根据中国与东盟各成员国之间签订的双边投资协议, 基本上都对国有化和征收的合法性问题上有所保留。因此笔者认为对于此类问题的解决也应该由东道国做出保留, 除非用尽当地救济之后才可以寻求其他的救济。

3. 明确在没有意思自治时的法律适用问题。

如果选择仲裁解决争端, 则依《华盛顿公约》第42条 (1) 款规定“仲裁庭应根据当事人双方可能同意的法律规范处断一项争端”, 该条规定了当事人的意思自治, 在当事人选择了要适用的法律后, 仲裁庭就应该适用该法律而不是其他法律, 因此意思自治原则有利于中国东盟成员国间促进投资和投资争端解决以及仲裁裁决的有效履行。《华盛顿公约》第42条第 (l) 款后半段规定“在无此协议, 仲裁庭应适用争端一方缔约国的法律 (包括其冲突法规则) , 以及可能适用的国际法规则。”依该条规定, 在当事人未选择仲裁适用的法律时, 仲裁庭的法律适用问题, 是适用东道国法律、投资者本国法、第三国法还是国际法规则?这也是国际上普遍的存在争议的问题。对此应该借鉴《华盛顿公约》第42条规定, 首先适用争端一方缔约国的法律 (包括冲突规范) 即东道国的法律, 其次适用有关的国际法规则。这种法律适用上的顺序, 符合中国东盟自贸区多数为发展中国家的性质, 同时考虑到某些国家可能存在冲突规范或区级冲突规范, 又规定了适用缔约国冲突规范来选择适用第三国法律, 以及适用国际法规则的可能性, 从而解决了投资者通常要适用东道国法律的弊端, 解除了投资者的后顾之忧。

完善中国东盟自由贸易区的投资争端解决协议, 为风险发生后的争端解决提供更加充分的解决机制, 因为一个有效的争端解决机制是决定自贸区顺利发展的关键所在, 历史上许多的自由贸易区的消亡给了我们很好的启示, 所以完善中国东盟自由贸易区的争端解决协议, 也是我们防范海外直接投资政治风险的应有之义, 相信在不久的将来中国与东盟的投资会呈现更加蓬勃发展的新局面。

新农村法治环境

建设的对策思考

付素霞

党的十五大提出了建设法治国家的战略目标以后, 我国整体的法治环境建设有了很大的改善, 为我们的现代化建设提供了良好的外部环境, 促进了我国的现代化建设。但在法治环境总体向好的情况下, 农村法治环境的建设与城市相比仍有很大的差距, 农村法治环境的滞后已经成为新农村建设的一个瓶颈。

一、农村法治环境建设中存在的问题

1.法律文化因素。法律文化是人们从事法律活动的行为模式和思想模式, 每个国家都有自己特有的法律文化。中国的传统法律文化是与农耕方式的经济基础和中央集权的政治结构紧密相连的, 伦理道德是法律的灵魂和精髓。“德主刑辅”的观念延续了几千年, 形成了独具特色的法律文化。在传统的法律文化中劝戒教化是首要的, 孔子有“不教而杀谓之虐”的观点, 而法律则是用来对付顽固不化、屡教不改、穷凶极恶的少数人的。善良之人一般是不跟法律发生关系, 不受法律调节的。再加上统治者长期以来推行的是“无讼”的司法理念, 抬高诉讼的门槛, 形成了对法律敬而远之的心理预期。文化的传承性使得这种观念在农村仍然有着根深蒂固的影响, 与现代社会对法律的认知存在很大的差距。

WTO争端解决机制与司法诉讼制度 第2篇

一、相同点

1.两者都有解决纠纷和保障权利的目的WTO争端解决机制的基础法律文件DSU是WTO的成员国为了解决日益频繁的贸易往来中产生的纠纷而妥协的产物，所以它首要的目的是通过法律程序解决个别成员的争端。其次，根据DSU第3条第3款[5]，我们可以知道WTO争端解决机制还有实现成员相互间权利和义务，以维护法律秩序和WTO自身的目的。

虽然我国学界对民事诉讼制度的目的目前没有一致的见解，但是普遍都认为民事诉讼制度有解决纠纷和保护民事权益的目的。“一方面，国家设置民事诉讼制度是为了实现其社会统治职能，即通过对民事纠纷的解决实现社会秩序正常化。另一方面，民事纠纷是因民事权益不明引起的，不对民事权益加以归属上的明确，则无法解决纠纷；使个人意志下的权益符合国家意志下的权益并加以保护是国家的责任。”

当然，两者的解决纠纷和保障权利的目的并不是完全重合的。前者指的是贸易纠纷和自由贸易的权利；后者指的是民事纠纷和民事权利。这在后面的不同点中将有更详细论述。

2、两者都是一套解决争端的体制

总体来说，两者都是一套解决争端的程序规则。他们都有规定了自己的管辖范围、审理程序、上诉程序、执行程序、争议的审理组织等。两者都是实行两审终审制，规定了严格的工作程序和各个阶段的时间限制。譬如，《民事诉讼法》，第一百一十二条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人。”第一百三十五条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。”同理，DSU中也有相应的规定。DSU中的第四条第七款规定：“如在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端，则起诉方可请求设立专家组。”DSU第十二条第八款规定：“专家组进行审查的期限，即自专家组组成和职权范围议定之日起至最终报告提交争端各方之日止，一般不应超过6个月。”

二、两者的联系

前者作为国际争端解决机制，后者作为国内民事审判机制，他们之间是相互影响，互相联系的，并不是截然分开的。在程序上表现为：根据WTO规则，成员域内法院在审理贸易争端时，无须等待WTO争端解决机构（DSB）就诉讼作出裁决，WTO的案件裁决对成员域内法院无直接约束力，DSB的裁决充其量对成员域内法院仅具说服力，成员域内法院亦无义务就案件争议或法律问题提请DSB个案裁决作出指示。但是，为避免相互矛盾的裁决，成员域内法院在诉讼中可能需要（但无义务）中止诉讼等待DSB的裁决作出后再行最终裁决，或者对DSB的相关裁决给予适当的考虑。DSB个案裁决对法院诉讼有着实际的影响，但一般而言是间接的，不具有法定约束力。

三、两者的不同点

1、性质不同

WTO争端解决机制是国际公法的范畴，其基础法律文件DSU本质上是WTO成员国缔结的解决争端的多边条约。条约按参加缔结方的人数多少，可分为多边条约和双边条约。顾名思义，多边条约就是由多个当事方所缔结的条约。国际法委员会起草的一个临时草案曾经将“条约”定义为：“两个或两个以上国家或其他国际法主体间所缔结而以国际法为准之任何国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互之文书内，亦不论其特定名称为何（如条约、公约、议定书、宪章、规约、文件、宣言、教廷条约、换文、协议记录、协议备忘录、临时协议或其他任何名称。”]而根据“条约对第三方无损益”这一格言，一般情况下条约不能约束第三方。条约只能依“条约必须信守”的原则约束缔约方，且条约可以保留、退出、终止等。具体将来就是，WTO争端解决机制只能约束WTO成员国。

民事诉讼制度是国内程序法的范畴，其核心法律文件《民事诉讼法》本质上是由国家强制力保障实施的制定法。根据《民事诉讼法》第四条和第五条知道，凡是在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的公民、法人都必须适用中国的民事诉讼制度民事诉讼法不允许当事人通过协议排除适用，也不允许当事人选择适用或有所保留。

2、两者目的不尽相同

WTO争端解决机制的虽然和民事诉讼制度一样都有解决纠纷的目的，但是DSU明确青睐各方协商同意的解决方法，以此表明了以政治方式解决贸易争端的可能性。对世界贸易秩序的争端解决历史上发挥过重要作用的政治因素，在DSU第5条提到了斡旋、调解和调停，而且还进一步将事先的磋商作为争端解决的强制性前置程序。其实WTO争端解决机制的根本目的在于保证使争端得到积极解决。而民事诉讼制度的根本目的在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。民事诉讼制度更强调社会秩序的维护，而不只是当事人争议的积极有效解决，当事人争议的解决要在维护社会秩序的前提下进行。民事诉讼中，虽然是平等主体之间的纠纷，但是也收到更多的国家强制力的影响。

WTO争端解决机制中还有一项重要的目标是：维护WTO成员的权利与义务，即争端解决机构在解决争端、做出裁决时，不能增加或减少成员方的权利与义务。这与民事诉讼制度的保护当事人诉讼权利，保障当事人民事权益的目的是不完全相同点。民事诉讼制度中的维护当事人权利，强调的是被害人的诉讼权利和民事权利不受侵害的权利，而WTO争端解决机制中强调的是维护WTO所有成员的权利和义务。WTO各种有关的争端解决办法都不能取消或损害WTO成员的利益或妨碍WTO目标的实现。但是，在民事诉讼中，为了保护被害人的权利得到救济以及惩罚侵害人，法院可以判决减损侵害人的权利来给被害人补偿。

3.两者的原则不同

DSU确立的WTO争端解决机制的基本原则有：磋商原则，斡旋、调停、调解和仲裁原则，否定式协商一致原则，授权救济原则，法定时限原则，保护发展中国家利益原则。

民事诉讼制度确立的基本原则有：当事人诉讼权利平等原则、同等原则与对等原则、法院调解自愿与合法原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则。

WTO争端解决机制中的“磋商原则”和民事诉讼中的“调解原则”并不相同。前者是争端解决的必经程序，后者并不是必须的程序。“斡旋、调停、调解”国际公法的概念，是政治的解决方法，这与民事诉讼制度是明显不相容的。“仲裁”是与民事诉讼并行的制度，国内中“仲裁条款”有排除法院管辖的效果，这与WTO争端解决机制兼容“仲裁”解决方式也是明显不同的。“协商一致”是国际关系中常用的手段，但是在国内的民事诉讼制度中没有此规定。民事诉讼制度中，执行机关只能是法院，当事人不能单方面采取救济，DSU中的“授权救济”只是没有强制执行机关的无奈之举而已。

4、两者的管辖范围不同

根据DSU第1条的规定，WTO争端解决机制的管辖范围包括涉及以下协定的争端：《关于建立世界贸易组织的协定》、附件一中的多边贸易协定、附件四规定的诸边贸易协议等而根据民事诉讼法第三条，民事诉讼制度适用的范围是因财产关系和人身关系提起的民

5、争端解决机构的性质和作用不同

WTO争端解决机制中虽然设有专门的争端解决机构DSB，但DSB的主要职能是负责管理这些规则和程序及适用协定的磋商和争端解决规定。DSB不具有裁决的职能，但它有权设立专家组或上诉机构来裁决具体的争端。专家组和上诉机构的裁决报告都必须由DSB审议通过。（虽然DSU中采用“否定式协商一致”后，实际上相当于准自动通过程序，但其裁决的结果仍然不能独立生效）民事诉讼制度中，民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院是

民事争议的解决机构，其可以行使审判权，而不是仅仅进行组织管理。当然具体的审判工作是由审判组织来进行的，审判组织既可以是合议庭也可以是审判员一人独任审理。在上诉审中，由合议庭审理。审判组织并不是独立的机构而是一个临时的审判人员组合而已，但是WTO争端解决机制中的上诉机构是一个常设机构，由七人组成。民事诉讼制度中，法官是独立审判的，法官个人或合议庭作出的裁决无须任何专门机构人员审议，也不受行政机关、社会团体和个人的干涉，经过一定的期间，如无人上诉其裁决则自动生效。

五、其他不同点与WTO争端解决机制中的特色制度

WTO争端解决机制中有几个颇有特色的制度，如中期评审程序，听证会制度，非违反之诉，法庭之友制度等等。其中法庭之友制度引起了很大争议。该制度在DSU中缺乏明确的法律依据，它是以个案为标志的。实践中，专家组接受“法庭之友”报告所依据的是DSU第13 条第1 款、第2 款，而上诉机构接受该报告所依据的是DSU第13 条、第17条第9 款和《工作程序》第16 条第1 款。“法庭之友”中大部分是非政府组织，一些非政府组织关注的环境保护、劳工、人权等问题，都是发展中国家较为敏感的，不愿在WTO 中解决的问题，为此“法庭之友”制度遭到很多发展中国的攻击。但是，也有越来越多的人认识到其价值。

国际投资争端解决机制 第3篇

（一）经济全球化和贸易保护主义使国际经贸争端的激烈程度有所提高

经济全球化的发展意味着各国经济联系更加紧密，国内经济受国际经济影响越来越大，与他国发生利益冲突的可能性就越大。近年贸易保护主义有所抬头，各国对进口贸易的状况更加关注。

（二）争端领域有所扩大

众所周知，产业结构和贸易结构是能否发生贸易争端的决定因素。而产业结构的升级，促使服务贸易增长速度快于货物贸易。各国就限制服务业开放的冲突将成为今后国际贸易争端的一个新的焦点。

（三）反倾销、保障措施以及新型措施的广泛使用

WTO规则中，允许其成员方在一定条件下实

施反倾销、反补贴和保障措施进行产业保护。反倾销和反补贴措施是WTO规则所允许的维护公平竞争的重要手段，而保障措施则是允许缔约方在达到贸易自由化过程中，可以兼顾各自国家眼前的或急迫的局部利益，在二者发生矛盾与冲突时，可以暂时放弃规则，进行自我调整。

这是国际社会各成员协力追求的共同利益和长远利益。但是，在追求实现共同利益和长远利益的同时，各成员却仍然有自己的局部利益和眼前利益。这就难免引起种种新的矛盾与冲突。归根结底，就是各成员在经济主权上的限制与反限制。同时，技术壁垒作为一种外源性的贸易限制措施，正成为越来越多的国家频繁限制产品进口，保护本国产业的武器。此外，通过技术标准、卫生标准、知识产权、计量单位、电子数据交换等手段设置技术壁垒，也有愈发普遍的趋势。

二、对WTO争端解决机制的质疑

（一）争端解决机制概况分析

世贸组织设立的争端解决机构（DSB），隶属于部长会议。DSB有权“设立专家组，采纳专家组和上诉机构报告，监督裁决和建议的执行，以及授权暂停适用有关协定项下的关税减让和其他义务”。尤为重要的是，DSB彻底改变了GATT实行的“协商一致”程序，代之以“反向协商一致”（negative consensus）的决策原则，即“一致反对，才能否决”。

可见，WTO的争端解决机制与GATT原有机制相比，强硬、高效了许多。同时，这种机制倘若能够正常地进行运作，对于国际经贸争端中的当事方，尤其是经济实力强大的当事方，将是一种较为有力的约束。WTO规则的强硬甚至使世界头号强国——美国都感觉到有些吃不消。是否接受WTO体制，尤其是其中不可分割的争端解决机制，曾经引发了美国国会内议员的激烈争论，并经过广播、电视、报刊等各种媒体炒作，形成全国性的论战，著名学者杰克逊教授称之为“1994年主权大辩论”（theGreat1994SovereigntyDebate）。

（二）实证分析——“欧美301条款争端案”

1998年11月25日，作为对美国动用“301条款”单方宣布即将对欧共体采取报复制裁措施的回应，欧共体向DSB提出要求与美国磋商，以解决《美国贸易法》中的“301条款”问题。随后，又在1999年1月26日要求正式成立专家组，审理此案。欧共体的这一举动，把“美欧香蕉案”中气势汹汹的原告——美国推上了新案的被告席。

众所周知，“301条款”是美国贸易代表用以威胁和压服外国政府贸易对手的重要手段，充分体现了美国在国际贸易领域的经济霸权。其核心内容是：如果美国贸易代表单方认为外国的某项立法或政策“不公平”、“不公正”或“不合理”，损害或限制了美国的商业利益，则有权径自依照美国贸易法“301条款”规定的职权和程序，采取各种单边性、强制性的报复措施，以迫使对方妥协，消除对美国商业造成的损害或限制，或者提供美国官方认可的赔偿。它的主旨在于保证美国产品能够长驱直入和充分占领其他国家的国内市场。

本案专家组在1999年3月31日组建成立，经约九个月的审理，于1999年12月22日签发了审结报告书，并呈交DSB审批。其核心结论是：

专家组基本上赞同和接受了欧共体对美国“301条款”的指控，批驳和拒绝了美国作出的抗辩。但是，专家组又认为，仅凭初步证据，还不足以最终确认美国已经背弃了《WTO协定》的国际义务，还应当综合考察美国国内的“体制因素和行政因素”（institutionaandadministrativeelements），才能作出全面的认定。可以说，在这一点上，专家组完全赞同和接受美国代表根据SAA提出的抗辩，驳回了欧共体代表提出的指控。最终认定欧共体指控的《美国贸易法》“301条款”各点，并不违反WTO体制中DSU以及GATT1994的有关规定。

从专家组结论中，可以看出：专家组不但没有切实遵照DSU第11条规定的职能和职责，认真审查美国“301条款”；反而把实际上只是一纸空文、内容自相矛盾、毫无法律强制约束力的SAA，美化为美国的“承诺和保证”，并鼓吹“可予以信赖”。这份报告旨在两大集团之间，双方讨好，左右逢源；对美国“301条款”采取“小骂大帮忙”的手法，曲为辩解，加以袒护宽纵。漏洞和疑窦甚多，留下隐患不小。

三、国际贸易争端解决机制之我见

（一）利用WTO争端解决机制

WTO争端解决机制由于其高效率和公正（在处理极个别案件时有待考量），赢得了广大成员方的信任。有数据显示，自WTO成立的十年以来，已经受理了超过300件贸易争端，涉及好几十个国家和地区，而GATT在长达48年时间里却只承接了300多件。

客观地说，上述机制在处理大多数贸易争端时，能够凭借机制较GATT争端解决机制强硬的特性，来保证裁决的公正性，并及时得以执行。只有在极少数案件中，专家组才会出于对种种案外因素的考虑，作出不那么令人信服的结论。但是，总体来讲，WTO争端解决机制在争端解决中发挥的正面作用远远大于负面效应。不失为争端解决中的重要手段。

（二）积极参与制定国际经济规则

在WTO争端解决机制建立之初，体现了美国等大国的选择。但是，随着大量发展中国家加入世界贸易组织，力量對比就会发生相互制衡作用，最终使规则趋向合理。“日本酒税案”中上诉机构明确指出：“《WTO协定》是一个国际条约，其实质相当于一个国际合同。达成这些协定条款本身表明，WTO成员是在行使国家主权，追求各自国家利益的基础上达成的协定。为获得作为一个WTO成员可以获得的利益，作为交换，各成员同意根据《WTO协定》的承诺来行使其国家主权”。即阐明了条约约定至上的原则。在WTO背景下，我们提出要重视规则的作用，就意味着任何成员在履行义务时将不会有过去那么多灵活性；在WTO体制下出现的任何争端，其首选的解决方式，是法律而不是政治和外交。

（三）其他手段

毋庸置疑，经济，从来都不是单纯的经济问题。经济作为一切利益的根本，决定了它必然与政治、文化等种种问题相互纠缠。历史上，解决经济利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其结果往往极大地破坏经济，GATT乃至WTO的出现，就是期望通过法律体制和平解决国际经济争端。而现实争端中，存在着一些用法律手段难以解决的特殊情况。在案件看似简单的法律现象的背后，隐藏着深层次的政治、文化背景。在这种情形下，缺乏必要的政治、外交手段，是不可能达到解决争端之目的的。当然，这类手段仅仅作为辅助之用。争端解决的出发点和落脚点仍然是法律。

（作者单位：华南理工大学法学院）

参考文献：

{1}谅解书［M］第2条第1款。

{2}See supra, J. Jackson, Sovereignty Debate.

争端解决机制为两岸经济交流护航 第4篇

2011年《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》 (以下简称《法律适用问题》) , 从实体上和程序上对两岸的法律适用问题进行解释, 明确了诉讼双方的法律地位、纠纷解决的程序从而进一步完善了两岸民商纠纷的解决机制, 务实地推进了两岸民商司法互助。

此前最高法院已在江苏、天津、福建、广东等台商比较集中的地方设立专门的涉台案件审判庭或合议庭, 并尝试选择由长期在大陆生活的台湾居民担任陪审员。同时2010年12月29日, 最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》, 明确了涉台民商事案件的法律适用规则, 当事人可以选择台湾地区民商事规则, 明确承认了台湾地区民商事法律地位, 这对于人民法院准确适用法律, 正确审理涉台民商事案件, 切实维护两岸当事人的正当权益及其建立更现实可行的争端解决机制具有重要意义。

争端解决机制的现实性

中华人民共和国现行宪法为实现两岸和平统一的前景提供了基本的法律框架, 两岸关系和平发展的法律框架涉及三个层次, 即规则 (在法律体系内表现为宪法、行政法、民商法、诉讼法、环境法等多个部门法体系为支撑的内在统一的多元形态) 、法的价值、法的适用。规则在两岸法律合作框架下是不可或缺和必要的, 但不是框架内的唯一形态;法的价值因其较宽的覆盖面和宏观的指导性有助于维护框架内法本身运行的灵活性;法的适用则将规则、价值适用于两岸具体的法律职业人的行为中。

两岸通过ECFA的签署建立起制度化的经贸合作框架, 通过“两会”建立起协商性谈判机制。从1990年“海峡两岸红十字会组织有关海上遣返协议”到2010年6月签订ECFA, 海峡两岸共签订22个协议, 但必须看到“两会”机制受台湾政局变化的影响很大, ECFA签订后尚需一系列后期协商, 两岸交流的日益频繁和立体化需要完善许多制度, 存在两岸协商后制度供给的严重不足, 因此进一步完善ECFA后的争端解决机制意义重大。

首先, 完善我国法律体系的需要。由于历史原因我国事实上存在四法域的独特构成, 社会主义法律体系是一个逐步完善、开放与发展的体系, 两岸四地区际法律适用问题由于区际私法的特殊性和复杂性而显示出在进一步完善法律体系特殊的研究价值。

其次, 实现国家统一的需要。我国区际法律冲突是国际政治经济法律冲突的集中体现, 是实现国家统一的重要步骤。建立何种区际法律适用模式, 各法域有平等的协商权, 但这种协商模式也不是最终实现国家司法权统一的最后模式, 需要前瞻性的进一步探讨实现国家司法管辖权统一的最后模式;而且两岸四地法律适用问题不仅涉及到公法问题, 也涉及到私法问题, 而且政治因素也将成为影响两岸四地法律适用的重要杠杆, 研究此问题关乎两岸四地的民生问题, 也关乎国家统一问题, 对此问题的研究无疑具有很强的挑战性, 是一个从技术细节介入国家统一的战略性视角。

再次, 建立两岸更紧密经贸关系的要求增加了建立争端解决机制的紧迫性。两岸四地经贸往来日益频繁, 产生越来越多的法律争端, 而这种跨越不同法域的争端涉及到法律适用问题。两岸交往中一系列影响两岸民生的问题, 都需要以务实和理性的态度多角度来构建两岸争端解决的法律机制。

争端解决机制的条件已经成熟

《最高人民法院关于法律适用问题》从实体上和程序上对两岸的法律适用问题进行解释, 明确了诉讼双方的法律地位、争端解决的程序, 从而进一步完善了两岸民商争端的解决机制, 务实地推进了两岸民商司法互助。

《法律适用问题》赋予民商事当事人同等法律地位。新规定务实而理性地赋予了两岸民商事案件当事人在民事诉讼中享有同等地位。根据最高人民法院的司法解释, 台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼, 与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务, 其合法权益受法律平等保护。根据大陆民事诉讼法规定, 当事人的诉讼权利和义务平等, 外国人在诉讼中也享有同中国公民同等的诉讼权利和义务, 而台湾同胞作为中国特殊地域的居民, 在诉讼中当然具有与大陆当事人同等的诉讼权利和义务, 充分体现了两岸搁置争议, 共谋两岸民生福祉的精神。

《法律适用问题》台湾民事规范可在判决中援引。根据2010年12月最新司法解释, 涉台民商案件当事人可选择适用法律的规则, 如确定适用台湾地区民事法律的, 人民法院则予以适用, 在审判中予以援引, 承认其效力, 从规范选择的实体角度明确了台湾民事法律地位, 客观上承认了台湾民事规范的地位。根据该司法解释和最高人民法院所作的说明, 两岸发生民事争端可选择适用大陆的民事规范, 也可选择适用台湾地区的民事规范, 当然也包括两岸双边的民事规范, 同时也包括其他有关国家或地区的法律, 从而使民事争端选择规范的层次和外延不断得以延伸, 大陆方面在事实上已经有条件地承认或默认台湾民商法的域内效力和域外效力。该司法解释明确了两岸当事人选择适用法律规范的程序要件。根据司法解释的精神和最高人民法院所作的说明, 所谓的“选择适用法律的规则”, 是依据民法通则第八章以及全国人大常委会2010年10月通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的法律冲突规则。台湾作为中国一个特殊的法域, 在两岸民商案件中可以根据冲突规范的基本原则适用与该民事关系有最密切联系的法律, 两岸当事人对民事权利享有处分权, 包括当事人可以选择适用的法律。

《法律适用问题》同时规定了当事人选择适用法律的限制。最高人民法院的司法解释为两岸争端解决机制的完善起到了一个样板作用。两岸民事法律适用问题属区际法律适用的范畴, 该司法解释在承认台湾地区民事法律的同时, 确立了区际公共秩序保留制度, 即凡台湾地区民事法律的规定违反大陆法律的基本制度、原则, 违反法律禁止性、强制性的规定, 违反中华人民共和国宪法“一国两制”的原则和精神均不具域外效力, 适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的, 不予适用, 而应该根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的原则适用大陆的相关法律, 且如“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的, 应当直接适用”。

争端解决机制的两个层面

ECFA签订后, 在两岸累计互信的基础上, 争端解决机制将在以下两个层面推进:

两岸司法互助层面

完善两岸刑事司法协助机制。可以借鉴粤港澳执法合作的办案模式, 通过建立两岸执法合作联络或联系机制, 或者借助港澳力量间接开展两岸执法合作和个案协查, 也可通过与两岸执法或司法机关均有联系的国际刑事警察组织、国际检察官联合会和国际反贪局联合会等开展执法合作、个案协助或司法互助, 继续发挥两岸红十字会组织在遣返刑事犯方面的作用, 推动两岸司法互助健康有序地进行。大陆海协会和台湾海基会应当设立两岸司法事务协调专门机构, 就打击共同刑事犯罪和互涉刑事犯罪等议题进行协调。

完善两岸民事司法协助和仲裁机制。包括台湾对大陆法院离婚判决的认可、台湾法院对大陆法院管辖权的审查、大陆法院对台湾法院管辖权的审查、诉讼文书的送达、证据的调查等。在现有单向立法模式基础上, 两岸应进一步完善相关规定, 充分利用民间途径, 完善或增加民间司法协助内容, 尝试建立两岸司法机构的直接司法合作机制。

两岸区际法律冲突层面

一般认为, 区际法律冲突 (Interregional Conflict of Laws) 是指一个国家内部不同地区的法律制度之间的法律冲突, 或者说是在一个国家内部不同属地性法域之间的法律冲突。区际法律冲突包括三方面的内容, 即区际管辖权、区际法律适用和区际司法协助。大陆正在大力进行市场经济建设, 积极参与国际经济合作, 台湾也同样是市场经济发达的地区。两岸在长期的经济和贸易交往中必然产生诸多争端, 产生法律适用与执行的冲突。两岸之间产生的法律冲突表现在不同的层面, 本质上是一种区际法律冲突。区际法律冲突, 是解决统一国家内部因不同地区的民法不一致所造成的法律冲突的法律, 这种法律冲突多见于复合法域的国家, 又称多元法域, 目前在我国台湾、香港、澳门和中国大陆便存在着一国四法域的现实构成。

解决区际法律冲突可以采取灵活多样的区际私法统一模式, 不必囿于法典化的模式。当然我们在两岸区际私法谋求统一的过程中, 追求全面的法典化, 在一部广泛、系统和优美的法典中实现每一部区际私法的统一曾是许多法学家的梦想, 但是采取这样的形式, 难度很大且受制于两岸政治议题的统一和进度, 成效甚微且不适应快速发展的两岸交流实际和国际社会发展的需要。灵活、多样不拘泥于法律体系的区际私法便成为两岸构造两岸民商交往统一运动的基本原则, 为此适用区际法律冲突模式处理两岸法律问题, 可渐进的分为3个步骤:两岸各自以域内冲突法调整法律冲突;统一区际冲突法调整, 两岸相互谅让, 共同制定统一区际冲突法;统一实体规范调整。两岸出于同一文化母体, 具有极强的民族亲合力, 两岸实现高度统一, 法律差异逐渐消除并渐趋一致, 最终过渡到统一实体法阶段, 也将是两岸法律冲突解决的最终走向。

问题及建议

确立争端解决机制的重点

两岸争端解决机制的重点在贸易及投资领域。依据《海峡两岸经济合作框架协议》第10条之规定, 建立适当的争端解决程序, 其适用范围在于解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端。依据第13条之规定, 本协议的附件及根据本协议签署的后续协议, 构成本协议的一部分。另据第3、4、5条之规定, 除争端解决程序协议外, 双方后续至少还应尽速达成货物贸易协议、服务贸易协议以及投资保护机制协议这三个协议。由此可见, ECFA争端解决机制在适用范围方面也设定在贸易及投资领域所产生的争端。

在ECFA签订后, 特别值得一提的是陆资赴台仍存在法律缺失, 两岸尚未签订《双边投资保障协定》、《避免双重征税协定》、《争端解决机制》等, 而且两岸对陆资入台所给予的法律保护还不够周密完备。台湾当局应该修改“两岸人民关系条例”中束缚两岸经贸关系发展和限制陆资入岛的内容, 及早制定并颁布大陆企业赴台投资的总体规划和配套措施, 还应以法律的形式对大陆企业的合法利益进行保护;而且大陆对陆资赴台给予法律支持, 应当给予优惠的税收、优惠的金融政策和法规, 以及信息、技术和人才援助的法规等方面的支持, 两岸应该尽快签订双边投资保护协定。

磋商前置及其明定程序时间表

可以借鉴WTO争端解决机制方式, 争端当事方的磋商是争端解决的第一步, 也是必经的一步, 即磋商是请求成立专家组的前置程序。WTO争端解决的四道基本程序磋商、专家组审理、上诉机构审理及裁决的执行与监督均规定了严格明确的时限, 明确时间表, 保证了争端解决的效率, 并确保能及时纠正违反协定或协议的措施, 使受害方的权利获得及时救济, 从而建立起.投资争端解决机制、一般性争端解决机制、反倾销与反补贴争端解决机制。

政治与法律方法相结合, 建立多元争端解决机制

国际及其区域经济组织一般采用的争端解决方式包括磋商、专家组和上诉机构审理以及在当事方自愿基础上的仲裁、斡旋、调解或调停, 结合了争端解决的政治方法与法律方法, 体现了综合性争端解决机制, 采用了多种争端解决方式, 由于两岸关系受岛内政局影响大, 在争端解决时应特别强调政治方法与法律方法相结合。

充分发挥法学专家的力量, 特别是民间力量和法学专家的力量, 建立替代性争端解决机制 (ADR) 。建立两岸专家的沟通和协调机制, 两岸的民商法学家应该发挥重要力量, 由两岸法律专家共同研究, 起草有关经贸方面的法律, 供两岸立法机关参考使用, 减少两岸法律冲突;两岸经贸法律研究机构建立交流机制, 相互通报有关立法、司法信息及典型案例审判情况, 也可以探讨建立联合仲裁机构, 两岸选派专业人士组成, 共同解决经贸往来中的争端。争端解决机制除了通过诉讼以外 (诉讼需要公权力的介入) , 还事实上存在着替代性争端解决机制 (ADR) 。这些替代性争端解决机制主要包括协商、调解和仲裁三种基本类型, 为促进两岸争端解决机制的建立, 可以在ECFA框架下建立广泛的ADR法律服务机构, 两岸熟悉ADR争端解决的律师可以通过ADR平台介入争端解决。

ADR以妥协而不是对抗的方式解决争端, 有利于维护两岸的商业关系和人员往来;ADR更快捷, 更简易和直接, 避免了送达、执行和取证难的诸多不便;在两岸规则对接相对滞后的情况下, ADR不必局限于规则的条条框框, 允许当事人自主选择适用的实体规范, 如地方惯例、行业习惯和标准或者WTO条款等, 作出的结果更加符合商业惯例和道德标准, 在目前情况下, 可以通过具有普通法律传统的香港建立ADR机构。因为香港法律的公正性受国际公认, 可以建议在香港由台湾律师、香港律师、大陆律师或法律工作者联合组成一个ADR机构, 由当事人来选相关律师, 建立公正、有公信力的解决机制, 大量的法律事务可以通过两岸的律师进行解决。由律师专门负责提供台湾民众进入大陆后或大陆人员去台后的法律咨询, 代理各种民事、商事的法律事务;有关法律事务文书由两岸律师和律师事务所根据协议进行传递等。

完善争端解决机构和执行机构

依ECFA成立的两岸经济合作委员是负责争端解决的常设性机构, 解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端, 不应限于协调两岸的贸易争端问题, 在争端解决各程序中, 负责各种文书的传达、请求的受理及提供各种法律支持等;在执行程序的设计上建议可在借鉴W TO争端解决机制的跟踪执行监督机制, 建立两岸经济合作委员会作为裁决的跟踪执行监督机构, 以争端解决机构会议制度的方式审议争端。

国际域名争端统一解决协议. 第5篇

（由ICANN于1999年10月24日通过）

1.目的：

《统一域名争议解决办法》与《域名注册协议》、《统一域名争议解决办法程序规则》、域名争议解决机构（或称服务提供者）的补充规则一起为域名争议当事人（不包括域名注册机构）提供解决方案。

2.域名申请人的责任陈述：

域名申请人在向域名注册机构申请域名、要求保留或恢复使用域名时，必须向域名注册机构做如下陈述和保证：

1)《域名注册协议》所填写的信息是完整的和准确的； 2)尽己所知，该域名的注册将不会侵害任意第三方的权益； 3)域名的注册不是为了非法目的；

4)域名的使用将不违反任何有关法律和规定。对于域名注册是否妨害和侵害他人的权益，域名申请人负有完全责任。

3.撤销、转让和变更：

基于下列情况，域名注册机构有权撤销、转让和变更域名注册：

1)根据本办法第8条的规定，域名注册机构收到域名持有人或域名仲裁者授权代理所提交的书面通知或适当的电子形式的通知，要求域名注册机构采取此类行动；

2)域名注册机构收到对域名争议有完全管辖权的法庭或仲裁机构发出的判决或裁定通知，要求域名注册机构采取此类行动；

3)域名注册机构收到域名争议解决机构发出的通知，要求域名注册机构采取此类行动。该机构是根据《统一域名争议解决办法》而建立；

4)根据《域名注册协议》或其他合法原因。4.强制性域名争议解决程序

域名争议由ICANN认定的并在其网站上公布的域名争议解决机构来受理。

a.提起域名争议的条件。提起域名争议解决程序，应同时满足以下三个条件：

(i)提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；且

(ii)域名持有人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；且

(iii)域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。投诉人在域名争议解决程序过程中承担举证责任。

b.恶意注册和使用域名的行为。专家组有权判定是否属于恶意注册和使用域名。恶意注册和使用域名的行为包括但不仅限于以下几类：

(i)有证据证明，域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值；或者

(ii)根据域名持有人的行为可以证明，域名持有人注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标；或者

(iii)域名持有人注册域名的主要目的是破坏竞争者的正常业务；或者

(iv)域名持有人目的是通过故意制造与投诉人所持有的商品或服务标记的混淆，以诱使互联网络用户访问域名持有人的网站或者其他联机地址，并从中牟利。

c.针对投诉人的投诉，域名持有人伸张自己的权益和合法利益的抗辩依据：(i)在得知域名争议之前，域名持有人已将域名或与域名相关的名称用于或可以证明准备用于提供合法的商品或服务；或者(ii)域名持有人虽然没有拥有与域名相应的商标或服务标记，但因所持有的域名已被广为人知；或者

(iii)合理使用域名或不为商业目的而使用域名。d.选择争议解决机构。

由投诉人从ICANN认定的域名争议解决机构中选择，并由该机构负责争议的解决。e.域名争议解决程序的启动和专家组成员的任命，由《统一域名争议解决办法程序规则》另作规定。专家组负责域名争议的裁定。

f.域名争议的合并。

当投诉人和域名持有人之间存在多个域名争议时，投诉人和域名持有人均有权申请合并争议，并由最初的专家组负责域名争议的裁定。

g.费用。

域名争议解决程序的所需费用由投诉人承担。但在《统一域名争议解决办法程序规则》第5(b)(iv)款规定的情况下，专家组成员由1名扩充为3名时，全部费用由投诉人和域名持有人平均分担。

h.域名争议解决程序中的免责条款。

ICANN和域名注册机构不参与有关域名争议解决程序，对专家组的裁定结果不承担任何责任。

i.救助措施。投诉人通过专家组的裁定可以获得的救助仅限于将域名撤消或转让给投诉人。

j.通知和公告。

争议解决机构应将专家组对域名争议所作出的任何决定及时通知域名注册机构。所有基于本办法所作出的决定应通过互联网络全文发布，专家组另有决定的除外。

k.司法程序的可行性。域名争议解决程序进行中乃至作出裁定以后，域名争议当事人均可以就同一域名争议提起司法诉讼。对于专家组作出域名的撤消或转让裁定，域名注册机构在接到争议解决机构通知之日起10个工作日（以域名注册机构主要办公所在地时间为准）后执行。在这期间，如果域名注册机构收到域名持有人提起司法诉讼的正式文件（如盖有法院公章的起诉书复印件）时，域名注册机构将暂停执行该裁定直至：

（1）域名注册机构确信争议在双方之间得以圆满解决；（2）域名注册机构确信起诉被法院驳回或撤消；

（3）域名注册机构收到法院驳回起诉的判定通知或法院判定域名持有人无权继续使用域名的通知的复印件。

5.其他争议内容。

域名注册以外的争议由司法程序、仲裁程序或其他程序解决，不在本办法协调范围。6.争议中的免责条款。

ICANN及域名注册机构不以任何方式参与域名争议双方的争议。域名争议者不得将ICANN及域名注册机构列为争议一方或将ICANN及域名注册机构归入争议一方。如果ICANN及域名注册机构被列为争议方，ICANN及域名注册机构保留一切合理的维护自己合法利益的权利，并将采取相应行动来维护ICANN及域名注册机构的合法利益。

7.维持原有状态。

除非出现本办法第3条所列出的情况，域名注册机构将不对任何域名采取撤销、转让、生效、失效或其他任何改变域名现有状态的行为。

8.争议中的域名转让

a.域名转让给新的持有者。以下情况下，域名持有人不得向他人转让域名：（1）在域名争议解决程序过程中或该程序结束后15个工作日内（以域名注册机构主要办公所在地时间为准）；或者

（2）在有关域名争议的司法程序或仲裁程序过程中，除非法庭或仲裁庭书面同意域名的转让。

b.变更域名注册机构。在域名争议解决程序过程中或该程序结束后15个工作日内（以域名注册机构主要办公所在地时间为准），域名持有人不得变更域名注册机构。在有关域名争议的司法程序或仲裁程序过程中，域名持有人可以变更域名注册机构。域名注册机构在接受这类域名并成为该域名的注册管理者时，有关该域名的争议仍将适用原有域名注册机构的域名争议解决办法。

9.修订政策。

国际投资争端解决机制 第6篇

世贸组织基于规则的争端解决机制

WTO争端解决机制通过解决成员之间的贸易摩擦来维护国际经济秩序。该机制的有效性已经被广泛证明。特别是在2008年全球金融危机之后，许多政府企图通过采取保护主义措施，使其经济免受危机侵害。WTO争端解决机制有效处理相应的案件，防止了全球贸易保护主义的蔓延。在面临贸易骤减局面时，成员国往往诉诸争端解决机制，而非进行单方面报复或通过双边协商来解决。亚洲国家，诸如中国、印度、日本和韩国都积极通过WTO争端解决机制来提出诉讼或为本国的措施进行辩护。这些亚洲主要国家的此类举措对该地区其他国家产生了深远影响。该地区其他国家是否会使用WTO争端解决机制，仍有待观察。

除了积极参与争端解决机制，亚洲国家还积极参与有关磋商争端解决机制谅解审查（Dispute Settlement Understanding Review）。中国、日本、印度和韩国主张通过进一步明确争端解决的程序权利，澄清程序中的模糊地带，进而提高争端解决机制的效率并改善WTO争端解决机制。这反映了亚洲国家在努力影响争端解决程序，并力求将其提升为一个更为公正、有效的机制。

自贸协定基于仲裁方式的争端解决

过去20年，世界各国通过自贸协定扩大市场准入及促进贸易和投资的开放。在亚洲，很多FTA也因此得以签署。这些FTA通常含有争端解决条款。虽然协定中的争端解决程序借鉴了WTO的争端解决机制，但大多数亚洲FTA的争端解决程序，本质都属于第三方仲裁。虽然独立仲裁人做出的决议对有关各方都具有约束力，但当事人之间的协议，及其对规则的解释都可以取代仲裁人的决议。因此，它不同于WTO争端解决机制的司法特性，其仲裁的实施主要基于争端当事方的善意。正因如此，FTA中的争端解决通常没有永久的监控或监管机构去严格监督对裁定的执行。

保密性是亚洲FTA争端解决程序的另一个特征。除非当事人要求，对公布申诉方和应诉方提交的文件没有强制性要求。虽然根据一些亚洲FTA的争端解决程序支持更高水平的透明度，并接受法庭之友陈述（Amicus Curiae Brief），但这种倾向更常见于亚洲国家与欧盟或美国的FTA。从这个意义上说，亚洲地区之外的一些发达国家推动了亚洲自贸协定争端解决程序的进一步开放（《韩美自由贸易协定》就是一例）。

尽管亚洲FTA的争端解决程序具有灵活性和保密性，但未见亚洲各国显示出对其进行积极利用的倾向。这与亚洲各国对WTO争端解决机制的热情截然相反。例如，东盟（ASEAN）在 2004年创建了一个高级争端解决机制（Advanced Dispute Settlement Mechanism）。它在机构上与WTO争端解决机制基本相同，但迄今未有案件提交该机制。其背后的原因有很多，其中之一是亚洲国家普遍受一种被动的法律文化所支配：人们不愿通过诉诸法律程序来解决冲突。对于国家间的冲突，亚洲国家之间更倾向通过外交谈判解决贸易争端，而避免使用国家间的FTA提供的争端解决程序。

两种机制：竞争或并存？

WTO提供了一个基于规则的高效争端解决机制，从而使各国能够调动多边政治资源来解决争端。与此同时，亚洲国家间的FTA争端解决机制类似于仲裁，更多地以外交磋商和政治谈判为手段，从而为各国解决与区域贸易伙伴的争端提供了更大的灵活性。这两种争端解决模式并存，在一定程度上使亚洲国家可以更灵活地处理与区域贸易伙伴间的冲突。尽管两者互相补充，但FTA争端解决机制由于刚性不足，也不可避免地带来负面影响。由于WTO多哈回合谈判的停滞，许多亚洲国家的FTA都力图在现有的WTO协定上有所突破。那么，就有可能某些争端所涉及的问题被相关亚洲FTA所规定，但不在WTO协定的范围内。例如，“超WTO问题”（WTO-Plus，包括贸易便利化、贸易和投资、贸易和竞争政策以及政府采购透明化等）曾被纳入到世贸组织的新加坡回合谈判之中，但后来由于发展中国家反对，在西雅图回合谈判中被排除在考虑之外。“超WTO”问题近年已被写入日本—印尼自贸协定、韩国—新加坡自贸协定等一些亚洲自贸协定之中。能否有效处理此类问题是亚洲国家间的FTA争端解决机制将面临的考验。

一般来说，亚洲的FTA侧重于削减关税和市场准入，并将此作为加强区域贸易体系的主要目标，但这些并不足以扩大该区域的贸易体系。建立一个高效、公正的争端解决机制是实现亚洲区域贸易体系制度化的关键。争端解决机制根据FTA的原则，对特定贸易措施作出解释，为各国政府制定相關的贸易政策提供了参考。争端解决机制对于不合法措施的纠正，可以确保FTA的实施，进而有利于各缔约方。此外，对于跨国公司，争端机制针对具体案例给出的法律意见和裁定为其在制定贸易或投资计划提供了非常有价值的参考。这对于不断扩大、日趋形成的亚洲地区生产网络有着重要的促进作用。

世贸组织法律咨询中心（ACWL）似可作为解决亚洲贸易争端的出路

面对建立更为有效、解决争端机制的需求，许多亚洲国家的FTA参考WTO争端解决机制，建立了争端解决程序。随着亚洲国家参加WTO争端解决机制的增多，这对加深争端解决法律架构的理解及促进对其的利用都产生了积极的影响。

另一方面，亚洲国家大部分是发展中经济体，它们在通过WTO解决机制进行起诉或辩护方面，面临人力、财力资源的制约。ACWL在一定程度上帮助了亚洲国家利用WTO争端解决机制，泰国就是一个很好的例子。但这还不够，亚洲的中小国家还很少利用WTO争端解决机制来保护本国的利益。正在处于谈判中的区域全面经济伙伴关系（Regional Comprehensive Economic Partnership）在推动贸易、投资自由化的同时，应该考虑为亚洲地区的贸易体系提供更多的制度支持。具体地说，可以在亚洲地区设立类似于ACWL的法律中心，为亚洲国家或私人企业提供有关FTA的专业咨询。此外，该中心可以协助亚洲国家在WTO框架下提起诉讼或进行辩护，并为其利用FTA中的争端解决机制提供帮助。该机构的建立，既可以帮助亚洲各国有效地利用区域贸易框架下的FTA规则，又可以提升亚洲国家在WTO多边贸易体系中的表现，其影响必将深远。

国际投资争端解决机制 第7篇

一、法治化概念

“法治化”一词一般指的是国内法概念, 通常的意思是国家治理要通过法治的方式, 在本文中这个词则是关于国际关系发展的一个国际法概念。艾伯特等学者认为“法治化”应至少包含三个元素:约束力、确定性、和执行力。约束力意味着国家或其他主体受到一套或一系列规则、协议的约束, 他们的行为必须遵循既定的规则、程序以及国际法、国内法的规定。约束力表现为一个最基本的国际法原则“条约必须被遵守”。确定性, 意味着关于权利义务的规定以及命令的发布, 绝对不能模棱两可。执行力, 则意味着存在一个第三方的权威部门, 比如法院、仲裁机构或行政机构, 可以裁决事务、解决纠纷, 解释、应用已有的规则, 以及创造新的规则等等。执行力因素包括两方面内容, 争端解决和规则制定与实现。对于法治化三个特征的定义, 在评价国际组织的特征时, 根据三个特征的实现程度的级别不同, 即根据这三个特征所带来的“法治化的量度”的不同, 可以把国际组织从“最差的法治化” (即约束性、确定性、和执行力三个特征全部不存在) 到“最强的法治化”做一个分类。相应的, 排在前面的, 性质偏向于“软”法治化, 排在后面的其性质则偏向于“硬”法治化。在软法治化和硬法治化之间, 并没有明显的界限。本文将借助法治化的三个特征来分析东盟争端解决机制的发展特点及其未来趋势。

二、东盟争端解决与《东盟宪章》

东盟的成立源于马来西亚、印尼等国对地区安全及共产主义势力不断扩张的担忧。1976年, 东盟签署《东盟协调一致宣言》, 并重申了和平解决争端及不以武力相威胁等原则, 东盟首次以区域组织的身份提出了建立区域化争端解决机制这一构想, 主张成立一个由各成员国部长级代表组成的委员会来受理、解决争端, 并制定了争端解决中可能需要的斡旋、居间、调解等程序。这次会议同时把自东盟成立以来各国所遵循的东盟独有的区域合作机制定义为东盟协调一致原则, 这一原则被称为“东盟方式”。

布朗利认为一个国际组织真正具有独立的法律人格需要具备三个要素, 首先, 该组织具有不同的法律实体, 并且具有常设机构;其次, 该组织具有与它的成员之间有区分度的法律的权力和意志;最后, 该组织具有在国际层面法律的实践能力而不仅仅是在一个或者几个成员国内部实施。从这三个因素来看, 东盟宪章签署之前, 东盟并不能算是一个严格意义的国际组织。东盟宪章的签署, 使得东盟将逐渐的作为一个独立的组织, 对内逐步确立起争端解决的权威, 并且有权适用自身的争端解决机制。东盟宪章重申了和平解决争端原则, 不得使用武力原则, 平等原则, 互相尊重主权原则, 同时其把协调一致这一传统原则仍然作为东盟的决策方式而被强调。从这一点看, “东盟方式”在东盟宪章中作为一个原则规定下来。东盟自身的成长以及“东盟方式”并不会成为其法治化路径的障碍。

三、《2010议定书》中的争端解决方法

(一) 适用范围

《2010议定书》定义的争端解决机制的适用范围跟以往的争端解决议定书明显不同。对比《1996议定书》、《2004议定书》与《2010议定书》, 从名字上看, 前者所确立的机制使用了“MECHANISM”一词, 而后者所确立的机制使用了“MECHANISMS”, 显然, 后者所确立的机制并不是一个单一的处理机制, 而是一个机制群。从法律地位上说, 《2010议定书》的签署为东盟宪章之要求, 同时它不是单纯的双方或者多方谈判的结果, 而是一个“制度化”构建的结果。从适用领域方面而言, 《2010议定书》是适用于任何争端的, 包括政治、经济或者其他争端。而以往的《1996议定书》和《2004议定书》则是明确适用于“东盟经济合作”所产生的争端。从制度设计方面看, 《2010议定书》所确立的争端解决机制具有明显的开放性。议定书中规定的争端解决机制所应用的法律文书, 不仅包括东盟宪章以及东盟其他争端解决中可能需要的法律文书、相关的国际条约、协定等, 而且明确排除了对一方明显不公平的双边或多边协议的适用。且东盟宪章中关于争端解决的部分, 采取的是同样开放的规定。这使得《2010议定书》里面的规定与东盟宪章保持了一致。

(二) 争端解决程序

关于争端解决机制设置的争端解决程序, 当一个争端发生时, 申诉方可以选择磋商的方式与请求被申诉方协商处理争端, 被申诉方应当做出适当的回应, 并且在自收到申诉方的请求30天内做出回应, 同时, 在被申诉方收到申诉方的请求60天内, 双方应当达成一个处理争端解决的意向, 磋商程序应当在被申诉方收到申诉方请求的90天内, 或者争端双方协商的时间期限内结束。磋商可以提供给争端双方一个非法律上的, 同时也少些对抗性的解决问题方法。磋商不仅符合东盟解决问题的传统方式“协调一致原则”, 而且这种解决争端的方法也为东盟宪章所规定。

如果磋商程序没有实际运用, 那么申诉方可以书面通知被申诉方通过仲裁方式解决争端。仲裁属于法律方法, 而磋商、斡旋、居间、调解等则属于外交方法;仲裁裁决是终局的, 并且有严格的法律上的约束力, 而其他方式对争端的解决则是出于协商与自愿。被申诉方如果在收到申诉方提出仲裁的要求后的15日内没有做出答复或者拒绝仲裁, 申诉方可以将争端提交给ACC处理。针对此项争端, ACC会“直接”通过斡旋、居间、调解或者仲裁的方式解决。“直接”一词的使用体现了《2010议定书》赋予ACC远胜于以往的职权力和强制力。

由于《2010议定书》涉及经济、政治、社会、文化等领域, 比《2004议定书》适用的领域更多, 范围更广, 因此比《2004议定书》所要求的时间要长。这也意味着东盟已经能够根据自身需要出发, 建构出适合自己的机制。从艾伯特等的“法治化”的第三个特征执行力上看, 东盟的争端解决的机构设置中没有法院, 只有仲裁庭, 且在新的争端解决机制中, 进一步强化了仲裁庭的权威, 使其裁决更具有约束力, 因此东盟的法治化从执行力上看, 还处于一个中间水平。

四、未决案件的处理及争端结果的服从与履行

“未决案件及案件的服从与履行”的处理方式的法律文书是在《2010议定书》签署后单独制定出来的, 以《2010议定书》附件5和附件6的形式存在。关于未决案件的处理, 东盟宪章做了原则性的规定:在适用了《1996议定书》《2004议定书》《2010议定书》以及其他东盟法律文书所规定适用的争端解决程序后, 还不能解决此项争端, 则“应当”提交东盟峰会做出裁决。与以往及其他国际组织的规定不同, 东盟宪章则极为严格, 这些规定都在强化东盟作为一个法律上的国际组织实体的权威, 使其在争端解决中做出的裁判具有约束力。

根据《2010议定书》, 一个争端发生时, 争端的被投诉方如果在规定的时限内没有做出回应, 那么另一方首先应该将其提交给ACC, 由其直接指定通过斡旋、调解、调停、及仲裁等方式来解决。如果ACC仍然不能对争端做出结果, 那么根据东盟宪章的规定, 争端一方可以将其作为未决案件提交给东盟峰会。当一个未决的争端提交给东盟峰会时, 《2010议定书》又仅规定ACC应当提供建议、提议等合适的帮助, 使争端通过某种机制得以解决。ACC本质上还是在东盟“协调一致原则”的指导下工作的机关, 它的职能属性更多的是偏向于外交性质而不是法律性质。从法治化“执行力”这一特征看, 东盟峰会作为一个未决案件的裁判机关, 就会使得东盟在未决案件处理上还将处于一个较低程度的法治化水平。东盟没有一个作为共同体组织如欧盟那样的法院, 甚至跟差不多同一时期成立的加勒比共同体相比, 也没有地区组织的法院。东盟目前缺乏一个权威性的裁判机构是导致其法治化程度低的重要原因。

在东盟的争端解决机制中, 无论是仲裁裁决, 还是斡旋、居间、调解所达成的协定都具有法律上的约束力, 争端各方应当履行裁决或协定所规定的义务。东盟宪章对争端解决的不遵守处理规则做了概括性的规定, 附件6则细化了有关内容。《2010议定书》规定, 争端各方应当自觉履行仲裁庭所做的裁决以及在斡旋、居间、调解程序中最终达成的争端解决协定。根据东盟宪章的规定, 东盟秘书长负责对争端解决机制所做出的裁决, 争端各方达成协定的执行情况进行监督, 并且敦促东盟秘书处及其他相关部门予以配合。任何因为裁决或协定的不遵守而受到影响的成员都可以向东盟峰会提请做出最终决定的要求。东盟宪章中并没有规定申请东盟峰会做出最终决定的成员是否必须是争端当事人, 而根据最新的附件6的规定, 这里的受影响的成员解释为“受争端的不履行影响的当事人”。当一方要提交东盟峰会解决争端结果不履行问题时, 它应当首先提交通知给ACC, ACC应当及时通知各方当事人及相关成员国, 并促成各方对履行问题的协商, 各方应当把协商结果报告给ACC, 由ACC负责协调处理。

五、结语

从法治化的三个特征来看, 毋庸置疑, 东盟还处于一个“软法治化”水平的阶段, 而欧盟则处于“硬法治化”水平阶段。欧盟从成立之初就发展出了欧盟议会, 同时欧盟也有以国家或者组织、个人为主体的欧盟法院。东盟峰会虽然还没有发展成为议会机构的迹象, 也没有哪个东盟部门会成为未来东盟法院的雏形, 但是, 随着东盟经济一体化、政治安全一体化, 及社会文化一体化进程的推进, 并不能排除东盟成立为类似欧盟议会、法院的可能, 实际上从东盟的法治化进程来看, 也的确是朝着这个方向发展的。

参考文献

[1]切斯特曼.东盟——作为国际法律人格[Z].新加坡国际法年鉴, 2008.

[2]欧洲一体化中的国家主权问题[J].太平洋学报, 2000 (4) .

ODR在线争端解决机制的博弈分析 第8篇

国际电子贸易争端的解决方式, 除了双边协商外, 还有新兴的ODR解决机制。ODR (Online Dispute Resolution) 是从ADR (AlternativeDisputeResolution) 替代性争端解决机制演化而来, 主要模式是把ADR的方法和经验运用到全球电子贸易环境中, 针对大量涌现的在线争端的一种解决机制。以美国和欧盟为首的发达国家地区, 在电子商务全球化大环境下, 为解决国际电子商务所面临的管辖问题、适用的实体规范问题、裁决的承认和执行问题, 以及耗费时间长、诉讼费用昂贵等一系列复杂的法律、经济问题, 都积极提倡并推广ODR机制。

我国解决国际电子贸易争端的环境并不十分理想, 严重缺乏利用ODR机制解决争端的经验。因此研究ODR在线争端解决的博弈过程与解决机制, 总结相关经验和教训, 对于提高我国电子贸易争端解决的能力、制定有效的对策, 具有重要的理论意义和应用前景。

一、博弈方

本文假设国际电子贸易争端中仅有两个博弈方:一个是申诉方 (a方) , 另一个是被诉方 (b方) 。申诉方即认为利益受到侵害并申请ODR机制解决争端的贸易方, 被诉方即采取了某种损害另一方利益的措施的贸易方。ODR机制中的自助式模式涉及到计算机程序的运算, 交互式模式涉及到调解员或仲裁员的评判, 因此对ODR解决机制的模式选择、计算机程序的运算、调解员或仲裁员的裁决都会对博弈模型及其策略解产生影响。

二、博弈结构图

ODR在线争端解决博弈结构如下图所示:

三、模型所需的变量定义及假设前提

为了方便博弈模型的求解, 此处各变量定义按照博弈树中动态博弈的节点顺序排列, 变量符号中的数字对应变量所处的节点数, 此外各变量均为正实数。

1.b采取某措施后的收益为S, 即a因此损失S;

2.A为申请ODR在线争端解决机制的成本;

假设:若b拒绝接受采用ODR机制, 则A由a承担;若b接受采用ODR机制, 则A由a、b双方共同承担, 即a、b双方各承担0.5A。

3.B为通过向法院申诉解决贸易争端的诉讼成本;

假设:该成本由败诉方全额承担;

4.E为采用自助式ODR机制的成本, a、b各承担0.5E;

5.F为采用交互式ODR机制的成本, a、b各承担0.5F。由于交互式ODR机制所需时间较长, 且需要有调解员或仲裁员的参与, 因此成本会高于自助式ODR机制下的成本, 即F>E;

6.C为ODR机制交互式解决模式下, 若有共谋行为, a、b其中一方与调解员或仲裁员共谋的所花费的成本;

假设:只存在a、b一方与调解员或仲裁员的共谋, 不存在a、b同时与调解员或仲裁员共谋的竞价行为;

7.M为任一方上诉至法院, 法院审理后a胜诉的获得的补偿;

8.r为法院审理后a胜诉的概率, (1-r) 为b胜诉的概率;

假设:本模型中认为任一阶段中若向法院提出诉讼, a、b胜诉的概率都满足本定义;a、b双方都明确了解法院诉讼程序和审理机制, 因此a、b双方都知道a胜诉的概率为r, 假设r服从二项分布;

9.m1为b接受a方采用ODR机制的提议的概率, (1-m1) 为拒绝的概率;

10.k1为b拒绝采用ODR后, a向法院提出诉讼的概率, (1-k1) 为放弃诉讼的概率;

11.k3为b接受采用ODR后, a选择自助式ODR模式的概率, (1-k3) 为a选择交互式ODR模式的概率;

12.m5为自助式ODR模式下, b接受争端解决结果的概率, (1-m5) 为b拒绝解决结果的概率;

13.P为自助式ODR模式下, a获得b的补偿;

14.g1为交互式ODR模式下, 存在共谋行为的概率, (1-g1) 为不存在共谋行为的概率;

15.r8为调解员或仲裁员与a共谋的概率, (1-r8) 为调解员或仲裁员与b共谋的概率;

假设:a、b都已知会发生共谋行为, 调解员或仲裁员与最早提出共谋请求的一方发生共谋行为。r8为a先提出共谋请求的概率, (1-r8) 为b先提出共谋请求的概率。

16.r9为无共谋行为时a在调解或仲裁中获胜的概率, (1-r9) 为b获胜的概率;

17.Q为无共谋行为且a在调节或仲裁中获胜后获得的b的补偿;

18.m10为调解员或仲裁员与a共谋后, b接受争端解决结果的概率, (1-m10) 为b拒绝接受, 向法院提出诉讼的概率;

19.k11为调解员或仲裁员与b共谋后, a接受争端解决结果的概率, (1-k11) 为a拒绝接受, 向法院提出诉讼的概率;

20.m12为无共谋行为时a获胜后b接受争端解决结果的概率, (1-m12) 为b拒绝接受, 向法院提出诉讼的概率;

21.k13为无共谋行为时b获胜后a接受争端解决结果的概率, (1-k13) 为a拒绝接受, 向法院提出诉讼的概率;

22.Z0为原始预期收益组合, Z1, Z2, , Z17, Z18为各节点下博弈结束时的预期收益组合。

四、各博弈节点及对应的决策预期收益组合解释

b采取某措施损害a的利益, 双方争端产生时, Z0= (-S, S) , 本文默认收益组合中左边为a的收益, 右边为b的收益。

节点1:b对a提出的采用ODR机制的回应阶段。若b选择接受a方提议, 跳至节点3;若b选择拒绝a方提议, 跳至节点2。

节点2:b拒绝采用ODR后, a的回应阶段。若a选择不向法院提出诉讼, 则博弈结束, 此时a必须单独承担申请ODR机制的成本A, 预期收益为Z1。若a向法院提出诉讼, 跳至节点4。

节点3:b接受采用ODR后, a对ODR机制两种模式的选择阶段, 预期收益为m1 (-S-A, S) 。若a选择自助式ODR, 跳至节点5;若a选择交互式ODR, 跳至节点6。

节点4:a向法院提出诉讼后, 法院的裁决阶段, 预期收益为k1 (1-m1) (-S-A, S) 。若a胜诉, 则a获得b的补偿M, 诉讼成本B由b独自承担, 预期收益为Z2;若b胜诉, 则a无法获得b的补偿, 并且独自承担诉讼成本B, 预期收益为Z3。

节点5:自助式ODR模式下, b就计算机的计算结果做出的回应阶段。若b选择接受该结果, a获得b的补偿P, 博弈结束, 预期收益为Z4;若b选择拒绝该结果, 向法院提起诉讼, 则跳至节点7.

节点6:交互式ODR模式下, 调解员或仲裁员做出调节或仲裁的阶段。若存在调解员或仲裁员与a、b其中一方的共谋行为, 则跳至节点8;若不存在共谋, 则跳至节点9。

节点7:自助式ODR模式下, b不接受计算机的计算结果, 向法院提出申诉, 法院的裁决阶段。若a胜诉, 则a获得b的补偿M (定义7中的假设已作说明) , 由b单独承担诉讼费用, 预期收益为Z5。若b胜诉, 则预期收益为Z6。

节点8:交互式ODR模式下, 调解员或仲裁员与a、b一方共谋阶段。若调解员或仲裁员与a共谋, 则a胜, 跳至节点10;若调解员或仲裁员与b共谋, 则b胜, 跳至节点11。

节点9:交互式ODR模式下, 不存在调解员或仲裁员与a、b一方的共谋行为。若调解或仲裁后, a胜, 则跳至节点12;若b胜, 跳至节点13。

节点10:调解员或仲裁员与a共谋, b对调解或仲裁结果的回应阶段, 此时a必获胜, 因此a会要求b补偿损失S, 即初始阶段a的损失。若b接受调解或仲裁结果, 预期收益为Z7;若b不接受结果, 向法院提出诉讼, 则跳至节点14。

节点11:调解员或仲裁员与b共谋, a对调解或仲裁结果的回应阶段。若a接受调解或仲裁结果, 预期收益为Z8;若a不接受结果, 向法院提出诉讼, 则跳至节点15。

节点12:调解员或仲裁员与a、b无共谋行为且a获胜时, b的回应阶段。若b接受该结果, 预期收益为Z9;若b拒绝该结果, 向法院提出诉讼, 则跳至节点16。

节点13:调解员或仲裁员与a、b无共谋行为且b获胜时, a的回应阶段。若a接受该结果, 预期收益为Z10;若a拒绝该结果, 向法院提出诉讼, 则跳至节点17。

节点14:调解员或仲裁员与a共谋, b拒绝接受结果, 法院审理阶段。若法院判a胜诉, 预期收益为Z11;若b胜诉, 预期收益为Z12。

节点15:调解员或仲裁员与b共谋, a拒绝接受结果, 法院审理阶段。若a胜, 预期收益为Z13;若b胜, 预期收益为Z14。

节点16:无共谋且a获胜时, b向法院提出诉讼, 法院审理阶段。若a胜诉, 预期收益为Z15;若b胜诉, 预期收益为Z16。

节点17:无共谋且b获胜时, a向法院提出诉讼, 法院审理阶段。若a胜, 预期收益为Z17;b胜, 预期收益为Z18。

参考文献

[1]谢识予.经济博弈论 (第二版) [M].上海:复旦大学出版社, 2002

[2]吴哲.WTO贸易争端解决的博弈分析[J].黑龙江对外经贸, 2008

[3]杨仕辉.贸易争端解决的博弈分析与策略[M].北京:中国经济出版社, 2006

[4]Earl L, Grinds and Roberto Perrelli, (2005) Trade Games:Modeling WTO's Role in Trade Disputes, Economics:PartC:235-242

[5]Chang, (2002) “The Evolution and Utilization of theGATT/WTO Dispute Settlement Mechanism, ”RSIE paper

国际投资争端解决机制 第9篇

一、争端解决机制设计之比较借鉴

(一) 中国—东盟的争端解决机制

《争端解决协议》的第4条至第13条规定了中国—东盟的争端解决程序主要有磋商、调解或调停, 仲裁庭程序, 执行、补偿和中止减让或利益等。一是磋商、调解或调停。《争端解决协议》为了及时、便捷地解决争议, 规定了几种争议解决方式, 以供争议当事方选择适用, 从而体现了该协议的灵活性和适用的便捷性;二是仲裁庭程序。如果在收到磋商请求的60日内或紧急案件情况下的20日内无法解决争议, 则请求方可以书面告知被请求方要求设立仲裁庭。仲裁庭应该由3 人组成, 争端双方各自指定一名仲裁员, 第三名仲裁员为双方共同选定并且为仲裁庭主席。三是执行。被申请方应当遵循仲裁庭的决定, 将其执行裁决的意向通知申请方。如果不能立即执行, 被申请方应当在合理期间内执行。四是补偿和中止减让或利益。由于仲裁裁决是终局性的, 因此被申请方如果未能执行裁决, 则其须给予申请方必要补偿;申请方也有权中止依据《框架协议》给予被申请方的减让或利益。

(二) WTO争端解决机制

WTO争端解决机制的基本程序包括:一是磋商。争议各方首先要通过磋商解决争议, 某一成员认为另一成员违反WTO规则, 可要求对方进行磋商, 被要求磋商的成员接到磋商申请后10日内做出答复, 并在接到申请之后不超过30日内展开磋商, 磋商应在被要求方接到磋商请求之日后60天内完成。磋商不妨碍任何成员在任何进一步程序中的各种权利。二是斡旋 (调解与调停程序) 。对于这一程序并非强制性的。WTO总干事可以依其职责开展此工作, 一旦斡旋、调解与调停被终止, 被诉方即可请求建立专家小组。三是专家小组程序。专家小组程序是争端解决机制的核心, 一般分为两个步骤。第一, 成立专家小组。专家小组由3位专家组成, 专家由争议双方共同选择, 如有不同意见, 由总理事选定。第二, 专家小组进入工作程序。专家小组在6个月内作最后报告, 时间可延长, 但最长不超过9个月。四是上诉程序。如果当事方进行上诉, 则争端解决进入上诉程序。五是对建议或裁定的监督执行。解决争端机构采纳专家小组或上诉机构的报告后, 当事各方应予执行。六是补偿与减让的中止以及“交叉报复”。如果该建议或裁定没有在合理的时间内得到实施, 申诉方可申请采取补偿和减让或其他义务的措施。

(三) 欧盟自由贸易区争端解决机制

根据当事人的诉求不同, 欧洲法院的争端解决机制分为三类。第一, 直接诉讼。指由原告直接向欧洲法院提起书面起诉, 欧洲法院在受理后由欧洲法院院长指定一个合议庭具体承办, 合议庭在经过法庭调查、口头程序之后作出判决的一个诉讼过程。欧洲法院的生效判决交付与之相应的国内法院执行, 以便保证案件执行的效果。第二, 初步裁决。欧盟成员国的国内法院在审理涉及到欧盟法律问题的案件时, 可以就欧盟法律问题请求欧洲法院解释, 欧洲法院依照此请求以裁决的形式作出解释, 请求的欧盟成员国的国内法院根据该解释对案件进行判决。这就是所谓的初步裁决。第三, 初审法院判决及上诉。欧盟在1998年设立了初审法院, 目的就是通过设立新的司法机构加强对个人的司法保护。初审法院主要审理个人与欧盟法院机构之间发生的争议。

(四) 北美自由贸易区争端解决机制

1.一般争端解决

一般争端解决机制解决争端的范围十分广泛, 涵盖了所有在 NAFTA中的问题, 比如知识产权的强制执行、金融服务等。它不仅包括违约之诉, 还包括非违约之诉。这些争端主要通过以下方式来解决。一是磋商程序。北美自由贸易协定规定, 只要出现任何可能影响本协定中成员国权利的事件, 该国可要求和其他有关相关国家进行协商, 相关国家将尽快给予答复。第三国可以参加两国间的协商, 或者自己进行协商。二是专家组仲裁。如果在贸易委员会干预后, 仍不能找到互相满意的解决办法, 任何当事国都可以申请设立解决争端的法庭。

2.反倾销与反补贴事项争端解决

如果成员国的国内反倾销法和反补贴法违反GATT的有关原则以及北美自由贸易区的目标和精神, 必须接受联合调查组的评审, 调查组有5名成员, 在调查组成立90天内, 调查组将向双方提交初步决定, 如果双方无异议, 则初步决定就是最终裁决, 如果有异议, 调查组将就双方意见在30天内作出最终裁决。

(五) 亚太经合组织争端解决机制

亚太经合组织的成员由于经济发展水平、政治体制、贸易政策的巨大差别, 导致难以寻求统一的价值理念。故此, 政治的解决方式在其争端解决机制占主要地位。具体而言, APEC 的争端解决方式以权利平等为原则, 其目前的方针是:在任何情况下允许各成员自愿选择解决争端的手段;各成员以真诚态度、平等地位处理争端;各成员应尽可能利用有效的解决方式, 避免制裁措施;争端解决不应损害 WTO 的运转, 不能排除各成员行使 WTO 赋予的权利。总之, 亚太经合组织争端解决机制正在各国努力中完善, 现阶段, 只能依靠WTO争端解决机制处理组织成员的矛盾争议。

二、对泛北部湾经济合作争端解决机制构建的思考

(一) 构建泛北部湾经济合作争端解决机制的重要性及意义

从WTO、欧盟、北美自由贸易区等国际性和区域性的实践来看, 任何多边、双边、国际性和区域性的经贸安排及运作都不可避免的发生争议。泛北部湾经济合作是在一个建设中的、完全由发展中国家组成的自由贸易区, 各国投资者们都不可避免的遇到市场不规范、政府政策多变和“无法可依”的困境。因此, 面临争端时, 泛北部湾经济合作区需要符合本区实际、满足自身发展需要的争端解决机制。这个机制的构建能够产生以下重要意义。

1.为解决经贸摩擦提供制度保证

泛北部湾经济合作争端解决机制的建立, 能够为泛北部湾经济合作区域内成员国解决历史遗留问题、贸易摩擦问题提供制度保证, 使争端各方能够在公平、合理的环境中和平、迅速、有效地解决贸易争端, 从WTO、欧盟、北美自由贸易区等国际性和区域性的争端解决机制实践来看, 其裁决结果都是很容易得到承认和执行, 使受损方的正当利益较为有效得到保护。

2.推动泛北部湾经济合作的进程

泛北部湾经济合作争端解决机制的建立, 必然给予各成员国的公民、法人及其他组织更广泛、更全面的救济途径, 使得他们更积极、主动地参与到泛北部湾经济合作中来, 全面推动泛北部湾经济合作的进程。

(二) 争端解决方式趋向思考

当前解决国际争端的方法趋向, 从传统国际法来看, 对于国际争端有强制性方法与非强制性方法两种手段解决争端。非强制性手段又可以分为政治的解决方法和法律的解决方法。由于国家的战争权被否定及国家之间平等原则的建立, 现在在国际上普遍要求和平解决国际争端。故此, 现在对于解决国际争端非强制性方法被普遍采用。

第一, 政治的解决方法。

政治解决的方法也被称为外交方法, 是指有关争议方通过外交途径解决争端。该方法的国际法依据在于《联合国宪章》第33条。依照该条的表述, 该方法通常包括谈判、协商、斡旋、调停、调查与和解。该方法可以避免对各方的国际声誉及造成消极影响的输赢情势的可能。

第二, 法律的解决方法。

法律的解决方法是指争端当事国采用法律手段来解决它们之间的争端的方法, 法律的解决方法通常包括仲裁和司法解决两种。一是国际仲裁。 国际仲裁是指争端当事方自愿把争端交付给自行选任的仲裁者裁决, 并约定服从其裁决的一种解决国际争端的法律手段。仲裁者可以是个人、国家, 也可以是团体和国际机构。二是司法解决。 司法解决是指争端当事各方在自愿的基础上, 把争端提交给事先已经成立的国际法院或国际法庭。该国际法院或国际法庭根据相关规则作出对当事各方均有约束力的裁决。

(三) 泛北部湾经济合作争端解决机制的构建

1.构建泛北部湾经济合作争端解决机制的指导思想

在从中国—东盟、WTO、北美自由贸易区、亚太经合等不同组织的争端解决机制可以看出, 争端解决机制没有一个固定的模板, 一个经济合作组织采取哪种方式来解决争端, 是由这个经济合作组织各成员国的经济发展情况、文化传统等众多因素所决定。各合作组织采用的争端解决方式的目的就是在尊重各成员国的基础上尽快化解矛盾, 促进经贸快速发展。所以, 在构建泛北部湾经济合作争端解决机制时, 只要是能体现泛北部湾经济合作区的区域经济合作需要, 能有效、迅速化解的解决机制, 我们均可采用。

2.具体建议

从不同组织的争端解决机制的司法实践来看, 以法律方法或政治方法相结合的方式来解决争端具有比较明显的作用。从泛北部湾经济合作区目前的情况看, 现有的一些争端解决模式和规则是可以借鉴的。

(1) 可以借鉴北美自由贸易区争端解决机制中的选择权设计。

由于泛北部湾经济合作区各成员国的经济发展水平、政治制度、意识形态和价值观念的存在很大差异, 甚至各成员国间还有一些历史遗留问题, 采用北美自由贸易区争端解决机制中的选择权设计, 可以给争议双方提供更灵活的解决问题的方式。

(2) 可以借鉴北美自由贸易区争端解决机制中的仲裁模式。

强制各成员国在仲裁前经过协商程序, 只有在规定时间内无法完成协商的, 才允许进入仲裁程序。另外可以参照WTO模式构建上诉程序。

(3) 借鉴欧盟自由贸易区争端解决机制中的裁决执行模式。

要求各成员国应采取必要措施承认或执行裁决。

参考文献

[1]张献.APEC的国际经济组织模式研究[M].北京:法律出版社, 2001:233.

[2]高智华, 于泓.国际法学[M].北京:工商出版社, 2002:438.

国际投资争端解决机制 第10篇

一、WTO争端解决机制的法律渊源

国际法律渊源, 指国际法规范的产生、形成过程、程序以及规范的表现形式[1]。根据1947年《关税及贸易总协定》 (下文简称《1947GATT》) 的第22条、第23条, 解决了一定数量的贸易争端。GATT在其后近五十年的争端解决实践过程中, 积累了大量经验, 也暴露出本身的法律缺陷。世贸组织成立后, 继承和发展了1947年《关贸总协定》的争端解决机制, 形成WTO框架下的争端解决机制。WTO争端解决机制以《1947GATT》第22条和第23条为法律渊源[2]。

《1947GATT》第22条规定了缔约国之间进行磋商的权利, “对于任何缔约方提出的影响本协议实施的任何案件缔约国各方给予充分磋商的机会”。由此可见, GATT对于解决贸易争端, 遵循了和平解决的原则, 避免各方之间贸易战的发生。第23条规定提出磋商请求的必要条件、多边解决争端的主要程序及授权报复等。依据第23条的规定, 争端产生的条件是“缔约国一方如果认为其依GATT协议可以直接或间接得到的利益由于另一方的原因而丧失或减损 (nullification or impairment) , 或协议目标因下列原因而无法实现:其他缔约国怠于履行义务;其他缔约国施行了违反协议的措施;其他原因的存在等, 则该缔约国可向相应的当事国提出要求。”这样就更明确了贸易争端产生的前提形式。

二、WTO争端解决的运作程序

WTO争端解决机制, 在程序运作上可分为磋商、申请专家小组、专家小组成立、上诉审查以及执行五个阶段。

(一) 磋商

磋商是设立专家组等后续程序的必经阶段。磋商有严格的时间限制, 以区别于GATT框架下争端持续拖延的情况。根据DSU第4条规定, 磋商被请求方应在收到书面请求之日起10天内作出答复, 并应在收到书面请求之日起不超过30天的期限内进行磋商。但双方可另行商定进行磋商的时限。如对方未在10天内作出答复, 或者未在30天或商定的时间内进行磋商, 则请求磋商方就可直接开始申请设立专家组。

(二) 申请专家小组

DSU第6条规定, 请求方应以书面方式申请成立专家小组, 专家小组“最迟应在该请求首次列入争端解决机构议程后的争端解决机构会议上予以成立, 除非在该次会议上争端解决机构以协商一致方式决定不成立专家小组。”磋商的最长期限为60天, 从收到磋商请求之日起算。如果在60天内磋商仍达不成协议, 请求方就可以申请设立专家组, 这是请求方的一种“诉权”。例外情况下, 请求方完全可以在60天过后继续与对方进行磋商。但是, 即使请求方不愿在60天结束后继续磋商, 也并不意味着60天期限结束后, 请求方就立即提出设立专家组的申请。

(三) 成立专家小组

根据DSU的规定, 专家小组人数限定为3人, 其中1人为主席, “专家小组的组成应迅速通知各成员国”。特殊情况下, “当事方在自成立专家小组之日起15日内同意一个5个组成的专家小组”, 专家组可定为5人。专家组应由非常合格的“政府官员或非政府人士”组成, 在遴选人选方面, 各成员的“独立性、经历丰富、经验宽广”尤为重要, 且专家小组应至少包括一名发展中成员国的成员。专家在争端解决的司法程序过程中, 应对争端作出客观公正的评价。

争端双方提交申请后, 专家组在6个月内作出裁决。被起诉方可以对专家组的成立提出异议, 但机会只有一次。在争端解决机构召开第二次会议后, 对专家组的任命不能再提出异议。根据DSU规定, 除非各方协商一致, 向贸易争端解决机构提出反对意见, 要求更换专家组。专家组的报告通常应在6个月内提交争端各方, 在紧急案件中, 例如处理与易腐烂货物有关的案件的期限缩短至3个月。若无法在6个月内完成报告, 应以书面告知DSB延迟时间的原因并提出预交报告的预估时间, 但是最长不得超过9个月。

(四) 上诉审查

上诉审查是新增的一个程序。根据DSU的规定, 任何一方均有上诉权, 但上诉审的范围仅限于专家小组报告所涉及的问题和法律解释, 上诉机构的职责是“维持、修改或推翻一审中专家小组所作的法律裁决和结论”。DSU第17条第2款规定, 其成员由7人组成, 其中3人应担任审理任何案件成员。上诉机构成员任期4年, 每人可连任一次, 他们“不从属于任何政府”[2]。

在专家小组报告通过前, 争端方均可以提出上诉的要求。上诉程序由上诉机构与DSU主席和总干事协商后拟定, 从作出上诉决定到上诉机构散发报告不超过60天;如果上诉机构认为它不能在60天内提供报告, 它应就延误的理由及期限向DSU作出书面通知;无论如何, 上诉程序不得超过90天, 且上诉机构的工作应予保密。上诉机构报告散发后30日内争DSU将决定是否通过, 此时采取“反向协商一致”的决策原则, 只要不是所有的参加方都反对, 则被视为通过, 从而排除了败诉方单方面阻挠报告通过的可能。

(五) 裁决的执行

DSU第20条规定, 裁决作出以后, 败诉方应立即纠正。如果不按裁决执行, 将做出补偿或者承担对它的处罚。在处理案件上, 贸易争端解决机构负责裁决的实施。任何未决案件都将留在争端解决机构的日程上, 直到问题得到解决。

三、WTO争端解决机制的特点

(一) 磋商程序的优先考虑

DSU第4条规定, 磋商是WTO争端解决必经的第一步。WTO争端解决机制鼓励争端各方采取友好协商的办法解决。每个成员保证对另一成员提出的问题提供充分的磋商机会, 鼓励寻求各方都接受的解决办法。即使是争端进入专家组程序后, 双方仍然可以通过磋商达成相互满意的解决方案。只有在双方磋商无法解决争端的情况下, 才申请专家小组裁决。

(二) 运作程序的时间限定

由于GATT争端解决机制的设计上的缺陷, 致使贸易争端久拖不决, 影响了GATT在各缔约国中的威信, 不利于世纪贸易的自由发展。而WTO争端解决机制, 从磋商阶段到申请专家小组阶段, 再到专家小组作出决定以及最后的上诉阶段, 都有严格的时间限定。这样提高了WTO争端解决机构的办事效率, 有利于贸易争端的快速解决。

(三) 实行两审终审制

在DSU争端解决机制下, 实行专家小组审理与上诉审查的“两审终审制”。DSU第17条第6款规定, “上诉应限于专家小组报告中涉及的法律问题及专家小组所作的法律解释”。上诉审查确保专家小组解释和适用相关法律规则方面的准确性, 以便更好地维护争端各方的权益。因为专家小组在解释、适用法律时有可能出现错误, 设立上诉审查对专家小组报告中所涉及的法律问题进行再一次严格把关, 充分保证世贸组织法律规则的严肃性和权威性。

(四) “反向协商一致原则”

GATT框架下的裁决实行“共识一致”的原则, 即争端解决程序的每一步骤都需“全体缔约国”一致同意, 被控诉国既可以否决专家小组的成立, 又可以否决专家小组的裁决。DSB彻底改变了GATT实行的“协商一致”程序, 代之以“反向协商一致” (negative consensus) 的决策原则, 即“一致反对, 才能否决”。在争端解决机构审议专家组报告或上诉机构报告时, 只要不是所有的参加方都反对, 则被视为通过, 从而排除了败诉方单方面阻挠报告通过的可能, 提高了争端解决机构的效率和威望。

(五) 争端解决程序的统一化与司法化

GATT争端解决机制具有职能分散化的特点, 仅包括反倾销协定、补贴和反补贴协定等几个部分, 且这几部分的争端适用不同的解决程序。由于GATT的历史局限性, 纺织品贸易、与知识产权有关的贸易等领域没有被包含在内。因此相关领域的贸易争端, 在GATT框架下无法解决。WTO争端解决机制把货物贸易、服务贸易及知识产权的争端处理程序统一起来, 制定了适用于货物贸易、服务贸易及知识产权等所有领域统一的争端处理程序。根据DSU第1条的规定, 它的规则与程序适用于其所覆盖的所有协议[2]。这种高度统一的机制对于提高争端解决的效力具有非常积极的意义。

四、结语

WTO争端解决机制, 在法律渊源上继承了GATT体制下促进自由贸易、非歧视待遇等基本原则。在时间限制、专家组成、常设上诉审查等运作程序方面, 显示出新的特点。正是由于WTO框架下争端解决机制的这些特点, 才更好地处理国际贸易争端, 促进世界贸易的发展。

参考文献

[1]邵津.国际法:第2版[M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2005:12.

国际投资争端解决机制 第11篇

关键词：争端解决机制,贸易摩擦,贸易保护

WTO争端解决机制被喻为是乌拉圭回合谈判成果中的“皇冠上的宝石”, 被公认是WTO法律体系中最为重要的制度之一。目前, 中国在成为世界经济增长的主要动力之一并与包括美国在内的世界各国经济交流与合作逐渐加深的同时, 与各国尤其是美国的贸易摩擦与矛盾也时有发生。WTO争端解决机制已日益成为解决中美贸易争端的有效途径和必然选择。

一、中美贸易摩擦概况

1. 中美贸易摩擦由来已久

1979年7月7日, 中美两国签署了《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》, 为中美贸易的深入发展奠定了法律基础。[1]2001年12月, 中国成功加入WTO后, 中美两国的经济呈现出一种相互促进、相互依赖、共同进退的局面, 当然双方的贸易摩擦也在所难免。2003年, 中美经济贸易关系中的一大焦点纺织品进出口摩擦出现了, 紧接着衍生出钢铁产品, 再到汽车制造业产品, 这其中还伴随着汇率、产品质量安全、知识产权等重大问题。2006年至2012年, 美国已连续7年对中国发起总共30多起反倾销反补贴合并调查案件, 其中有24起都向中国企业征收了高额的双重关税。2012年底, 中国商务部发布《2012年商务工作年终述评》称2012年中美贸易额达到近5000亿美元, 创历史新高。中美在成为彼此最为重要的贸易伙伴的同时, 也成为了贸易摩擦发生频率最高的国家。

2. 中美贸易摩擦的特点

(1) 中美贸易摩擦政治化倾向日益凸显

2009年4月, 美国钢铁工人联合会要求美国政府对中国轮胎进行特保调查, 理由是中国轮胎扰乱美国市场以致美国工人失业。2009年9月, 美国决定对中国输美乘用车轮胎采取特保措施, 具体而言, 从2010年开始, 为期三年时间里对从中国进口的轮胎征收特别关税, 分别为35%、30%和25%。

“轮胎特保案”的出现, 使得经贸问题再次成为美国国内政治斗争的牺牲品。当中国对美国的出口妨碍了相关地区和特定阶层的利益时, 这些利益集团的代表就极有可能为维护自身利益而向美国政府施压, 为中国产品出口美国设置障碍, 制造贸易摩擦。

(2) 中美贸易摩擦的复合性

中美贸易摩擦的具体表现呈现出多元化的特点。每一个摩擦案件都可能是从产品摩擦开始的, 从表面上看, 往往突出表现为产品层面的摩擦, 但其实产品摩擦所指向的深层次的制度、战略和文化等往往才是摩擦的实质和根源。

(3) 中美贸易摩擦的常态性

在经济全球化日趋加速的当今世界, 全球范围内的贸易摩擦和纠纷的存在有其客观普遍性, 中美贸易碰撞和纠纷也是正常的, 而且将会是经常的。

正如前美国驻华大使雷德于2010年2月5日在香港中文大学一个公开讲座上所提到的, “美中两国可能会在贸易等领域经常出现摩擦, 但这并不奇怪。中国和美国的历史不同、文化不同、价值观更加不一致, 所以双方发生歧义和冲突也不奇怪。”

(4) 中美贸易摩擦具有全球联动效应

中国在改革开放以后飞速发展, 时至今日已成为世界进出口贸易额最大的国家之一, 也是美国的第二大贸易国, 两国之间的贸易摩擦也成为了全球贸易摩擦的主轴, 极大影响了世界经济和国际政治的发展, 产生全球性的联动效应。而美国作为世界头号强国, 其对我国的贸易政策对其他国家具有一定示范作用。

二、我国利用WTO争端解决机制解决中美贸易争端的必要性与障碍

1995年1月1日, 《建立WTO的马拉喀什协定》及其附件正式生效, WTO取代GATT成为管理世界贸易的国际组织, [2]其附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》 (DSU) 是WTO关于争端解决的最基本的法律文件, 它规定了适用于乌拉圭回合各项协议下可能产生的争端的一套统一规则, 确立了WTO的争端解决机制。DSU包括27条和4个附件, 主要内容是涉及世界贸易组织争端解决机制的适用范围、管理机构、一般原则、基本程序和特殊程序。

1. 利用WTO争端解决机制解决中美贸易争端的必要性

(1) WTO争端解决机制是解决中美贸易争端的有效途径

WTO争端解决机制合理地吸收了GATT争端解决机制中经实践证明行之有效的一系列制度, 并对之进行了有机的结合;另一方面, 它又在总结经验与教训的基础上, 针对原机制存在的各种弊端, 采取了大胆的改进与革新;同时, 进一步拓宽了争端解决机制的适用范围, 丰富了解决争端的各种手段。作为WTO法律体系的核心制度, WTO争端解决机制具有排他性和强制性的特点, 便于成员国对国际贸易争端的解决。自WTO于1995年成立到2011年年底, 争端解决机构共受理案件427起, [3]远远超过GATT在长达近半个世纪的时间受理案件的总数, 并超过了国际法院在过去80多年里受理案件的数量。从执行情况看, WTO案件的执行效率是非常高的, 绝大多数案件中败诉方都执行了裁决, 仅有少数案件中由于不执行导致WTO授权实施报复。[4]现在, 使用争端解决机制的案例越来越多, 反映了成员国对WTO争端解决机制的信任和重视。

(2) WTO争端解决机制是解决中美贸易争端的必然选择

WTO争端解决机制适用于乌拉圭回合各项协议, 是各个协议得以切实执行、世界贸易体制安全和正常运转的基本保障。1995年就任WTO首任总干事的鲁杰罗曾说过:“如果不提及争端解决机制, 任何对WTO成就的评价都不完整的。从许多方面讲, 争端解决机制是多

边贸易体制的主要支柱, 是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。”

WTO争端解决机制是一种基于法律规则的国际争端解决机制, 这一机制统一了争端解决规则和程序, 设立了专门的争端解决机构, 规定了解决争端各程序的严格期限, 引入了制裁和报复的做法。这展现出WTO争端解决机制规则明确、程序具体的独特优势, 这是以往任何一种国际贸易制度所无法比拟的。作为一种合理且有效的途径, WTO争端解决机制的主要宗旨之一便是为发展中国家减少贸易摩擦的发生, 从而使发展中国家自身的正当权益得到维护。发展中国家应将目光放到WTO争端解决机制上, 因为该机制是一个多边机制, 为国家间的贸易摩擦的解决提供了一个相对公平的平台, 能够有效地解决国际经贸摩擦。就目前运用该机制的整体状况来说, 发展中国家运用其解决问题的案件数量明显增多, 对此, 大多数学者认为, 发展中国家使用新的争端解决机制次数显著增多, 表明它们对该机制的信心相应地增强了。

2. 我国利用WTO争端解决机制解决中美贸易争端的障碍 (1) 我国适应WTO规则的法律仍不健全

反观我国国内立法, 仍有许多制度安排存在漏洞。在《反倾销条例》中, 第一, 在判断低于成本销售的持续时间时, “合理期限”未作出明确规定;第二, 对“同类产品”的概念较为模糊, 有可能导致“同类产品”的认定范围被任意扩大;第三, 我国面临的“非市场经济地位”问题是一直以来都备受关注的问题, 目前承认我国是市场经济地位的国家逐渐增多, 但是主要的贸易伙伴并未完全认可, 这对于我国开展国际贸易极为不利。我国《反补贴条例》中也有一些缺陷, 如我国在加入WTO时曾承诺:取消所有属于《补贴与反补贴措施协定》禁止的出口补贴, 在加入之前, 停止维持先前所有的出口补贴计划, 自加入时起, 停止在此类计划下做出额外支付或支出, 也不再免除税收或授予任何其他利益。[5]但是一些地方政府为了促进就业和拉动经济增长, 通过各种手段和措施, 一定程度上补贴了很多产品, 这种做法是违反了上述承诺的。而主要贸易伙伴对我国各种政策信息动向和补贴政策的密切关注, 使得这种违反承诺采取补贴的风险越来越大。又如我国《保障措施条例》第7条规定:“进口产品数量增加, 是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”依WTO《保障措施协议》之规定, “绝对增加”不仅包含进口产品数量上前后两个数据相比较, 后一数据增大之含义, 而且还应把进口产品的数量与国内产品数量相联系起来考虑, 对此, 《保障措施条例》没有相关规定, 只是规定了绝对增加与相对增加两种方式。这些都表明我国在加入WTO十多年后, 仍有诸多法律制度不能适应国际经济贸易发展的需要。

(2) 我国运用WTO争端解决机制的能力有限

(1) 商务部职能不足

我国参与争端解决机制的主体是商务部, 该机构就目前而言, 设置办事机构不太多, 在较大城市虽有其事务中心, 但是仍远远无法满足实际需求。其次, 作为运用专家组程序解决争端的前提和准备, 举证工作的完善能让我们在谈判中占有主导的优势地位。由于DSM规定举证责任在于主张方, 因此我们申诉前必须做好证据的搜集和整理工作, 作为应诉方, 我们需要举证反驳对方的观点。但我们在成功举证方面经验不足, 资料也比较匮乏, 尤其在对主要成员国法律的系统研究方面。

(2) 行业协会的缺失

行业协会是现代市场经济体制下, 各行业企业实行自律性行业管理, 抑制不正当竞争, 维护公序良俗的组织形式。在我国, 行业协会尚不健全, 在应诉申诉时发挥的作用有限, 甚至有些行业是等到贸易摩擦发生之后才仓促组建的。如2012年3月, 美国联合欧盟和日本就中国对稀土的出口管制措施违反了WTO规则和中国入世的组织决定书向WTO提起诉讼, 中国在2012年4月8日才成立了稀土行业协会, 时间之仓促、经验之贫乏, 使得行业协会在应对WTO诉讼时难免力不从心。

三、我国利用WTO争端解决机制解决中美贸易争端的策略分析

1. 健全适合WTO规则的法律制度

反倾销、反补贴及保障措施是当前最为重要的三大贸易救济措施。当我们无力改变别国的贸易政策和制度时, 完善自己是最务实的做法。修炼内功, 健全适合WTO规则的法律制度, 尤其是反倾销制度、反补贴制度及保障措施制度, 我们就能减少可供贸易对手攻击的弱点, 无惧贸易对手的申诉, 增加在DSB的胜诉机会。

(1) 完善我国反倾销法律制度

反倾销是指政府运用征收反倾销税等行政手段, 使倾销产品进口价格与国际市场价格持平。这种对待外来倾销产品的措施的根本目的是为了保护本国的利益, 保护其支柱产业和幼稚产业免受外来影响。第一, 根据WTO《反倾销协议》的规定, 由于存在出口商和进口商或者第三者的联合或某种安排, 出口的价格可以被认定为不可靠, 但是中国《反倾销条例》并没有对此做出任何说明, 这在一定程度上影响了调查规则的透明度, 因此, 为了符合WTO的基本原则之一透明度原则, 我国应具体规范产品出口价格的认定标准;第二, 对于同类产品, 反倾销条例根据WTO《反倾销协议》的规定, 做出了相应的定义, 但是对于与进口产品相似却并不相同, 根据什么方法来确定它的相似程度, 《反倾销条例》及其配套规则并没有予以规定。可以参照在实践中的惯常做法, 如产品的基本物理和化学特性、生产技术和过程等等方面加以规范其相似程度的认定标准;第三, 在损害的认定规则方面, 关键在于倾销与损害之间因果关系的确立。这方面可结合反倾销的实践以及WTO《反倾销协议》的相关规定, 对诸如其他国家进口产品、需求变化、消费模式变化、国内外正常竞争、不可抗力等因素进行综合判断, 在此基础上, 我国反倾销法应对“直接的因果关系”进行明确规定, 以便于实践操作。[6]

(2) 完善我国反补贴法律制度

补贴的根本目的往往是为了增强产品的竞争力。根据WTO《补贴与反补贴措施协定》的要求, 对于取消协定禁止的出口补贴、通知协定允许的其他补贴, 中国政府承诺予以遵守并严格执行。但是我国反补贴法律制度仍有不足之处需要完善。具体而言, 第一, 细化《反补贴条例》的有关内容, 规定磋商的程序规则, 确立与相关外国政府及当事人的磋商机制;第二, 建立完善的证据审查规则与程序、明确立案、初裁与终裁的证据标准和要求;第三, 细化反补贴调查的暂停与终止程序, 包括调查暂停的条件, 调查终止的情形, 调查暂停与终止的公告等。

(3) 完善我国的保障措施制度

保障措施, 是指在紧急情况下, 国家可通过增加关税、数量限制等措施限制进口, 达到使本国产业部门免受外国产品冲击之目的。所谓“紧急情况”, 通常是指产品的进口数量正在大幅度增加, 已经给国内相同产品或与之直接竞争的产品的国内生产者造成重大损害或产生重大损害的威胁。[7]我国《保障措施条例》规定:采取保障措施应限于便利调整国内产业所必要的范围内, 国内产业调整可作为延长保障措施的理由。《保障措施条例》应当加大力度, 强化产业调整的规定。其次, 有关条文应与WTO《保障措施协议》相协调, 为了更好地与国际接轨, 将产业结构调整的意识深入到管理部门和企业中, 将“促进产业结构调整提高市场竞争力”写入我国的《保障措施条例》中。

2. 我国应在WTO规则改革中体现更多主动性、发挥更大话语权 (1) 我国应积极参与并推动WTO反倾销规则的规范和改革

作为一个贸易大国, 作为WTO的发展中成员, 我们有权利也有义务积极参与反倾销规则的修改和制定, 在大力推动反倾销规则改革的同时, 采取有效措施尽可能地降低遭遇反倾销的风险, 减少损失。首先, 我们应与WTO其他成员一道积极推动反倾销规则的规范和澄清, 努力抬高反倾销措施的启动条件。[8]例如, 我们可以参加到“反倾销联谊小组”当中, 从而抬高实施反倾销的启动条件。第二, 以发展中国家的立场坚决推进关于落实发展中国家特殊和差别待遇的谈判。WTO《反倾销协议》第15条规定, “发达成员应对发展中成员的特殊情况给予注意, 实施会严重影响发展中成员利益的措施前, 应探讨建设性补救的可能性”。尽管规定如此, 但在实践中并未得到有效履行。最后, 以双边谈判方式为主, 加强政府交涉力度, 依据由易入难、逐个击破的原则, 渐进式解决我国面临的“非市场经济地位”的问题。在多边谈判难度很大的情况下, 我们可以采取逐个突破的方式, 同贸易伙伴进行双边谈判, 争取主要贸易伙伴对我国完全市场经济地位的承认。

(2) 我国应积极参与并推动WTO反补贴规则的规范和改革

补贴作为我国平衡贸易逆差的方法之一, 鼓励本国企业积极参与对外贸易, 尤其是针对自身薄弱的产业, 补贴能刺激生产出口, 拓宽对外贸易增长点。因此, 补贴虽然在一定程度上对国际意义上平等市场主体的竞争产生不良影响, 但是对于我国这样的发展中国家而言是有利于经济发展的措施。而WTO《补贴与反补贴措施协定》采取的是片面一致原则, 忽视了在目前经济全球化和国际大分工合作的背景下, 发达国家的核心产品无论是在国内市场占有率还是在国际市场竞争力上都较发展中国家具有强大优势。在这种情况下, 如我国碍于现有《补贴与反补贴措施协定》的片面一致原则而失去了对外贸易合理补贴的合法性地位, 将不利于我国作为发展中国家在国际贸易中的合理利益的保护。我们应强调在改革现行的《补贴与反补贴措施协定》的进程中, 必须充分倾听发展中国家的声音, 并建立有区别的反补贴原则及标准, 以代替目前的片面一致原则。

(3) 我国应积极参与并推动WTO保障措施规则的规范和改革

众所周知, 在《中国入世工作组报告》和《入世协定书》第16条当中专门针对我国在入世以后, 以所谓“较低的关税”冲击其他国家主要是发达国家的相关产业, 规定了WTO成员在中国入世后12年以内可以依据上述两个协定书的承诺, 专门针对生产地为中国的产品实行带有强烈保护主义色彩的特别保障规则, 尤其是可以针对所谓中国产品进口激增的现象, 以“市场扰乱”的名义采取更为严格的歧视性特别保障措施, 这将对我国的相关产业尤其是现阶段在国际出口市场上占有极其重要比重的低端服装生产与加工、汽车制造、船舶制造和低端电子产品等极易因自身价格优势形成所谓“产品进口激增”现象的相关产业带来严重影响。对此, 我们应该强调在现行的WTO保障措施规则框架下, 必须充分考虑发展中国家的利益和立场, 更应该防止对“进口、生产同类或直接竞争的产品的国内产业造成严重损害”这一条款中的“严重损害”进行扩大性解释。基于发展中国家在WTO保障措施规则框架中的合法利益, 对严重损害一词应理解为对某一国产业重大的全面的损害。

3. 不断提升灵活运用WTO争端解决机制的能力和技巧 (1) 建立专门针对中美贸易争端的研究和咨询机构

2012年2月28日, 美国成立“跨部委贸易执法中心”, 并宣称该机构的设立就是以加强针对中国的贸易执法为主要目的, 这预示着美国已经做好准备对中国和其他国家的贸易行为加强调查及执法, 将有可能导致针对中国的贸易诉讼数量大幅提高。为了减少和避免中美贸易争端的发生, 使诉讼顺利进行, 从容应对中美贸易中的各种突发事件, 我国应尽快建立专门针对中美贸易争端的研究和咨询机构。该机构对内应受理企业的投诉, 展开案件调查, 收集相关资料, 为应诉做好充分准备;对外应对美国出口商的投诉、应诉进行核实调查, 收集信息, 调查研究, 从而提出反驳, 进行谈判。当然, 该机构还应加强对美国诉讼制度以及贸易法的研究。

(2) 加强人才培养与储备

2002年“美国201钢铁保障措施案”是中国加入WTO后参与的第一起WTO争端案件, 也是中国第一次以起诉方的身份出现在WTO争端解决的舞台。2006年美国、欧盟和加拿大联合起诉中国的“汽车零部件案”是中国进入WTO争端案高发期的重要标志。[9]根据WTO官方网站的数据显示, 截至2012年底, 按照被诉次数排名, 中国居第三位, 且已超过印度而高居发展中成员之首。要从容面对这些争端, 我们亟需一批懂外语、精通贸易规则、理解WTO精髓的人才。不仅政府机构迫切需要这样的优秀人才, 中国目前还缺乏在WTO从事相关工作的人才, 以期为将来向WTO推荐专家组成员乃至上诉机构成员做好准备。与此同时, 由于“欧盟香蕉案”和“印尼汽车案”后, 允许律师全程参加WTO争端解决的各个阶段已成为WTO的惯例, 我国应更加积极地发掘、培养和锻炼从事WTO法律事务的专业律师人才, 提升律师在WTO争端解决中的法律分析能力, 使更多优秀律师能在WTO争端解决实践中更好地辅助政府。

我国也会越来越理性地运用WTO争端解决机制解决与贸易国的争端。不可否认的是, 在WTO争端解决机制下, 世界已对中国参与实践的表现给予了充分肯定。

参考文献

[1]刘阳.《对中美贸易摩擦的专题法律研究》[M].沈阳:东北财经大学出版社, 2006.第6页.[1]刘阳.《对中美贸易摩擦的专题法律研究》[M].沈阳:东北财经大学出版社, 2006.第6页.

[2]万鄂湘.《国际法与国内法关系研究》[M].北京:北京大学出版社, 2011.第308页.[2]万鄂湘.《国际法与国内法关系研究》[M].北京:北京大学出版社, 2011.第308页.

[3]张玉卿.WTO争端解决机制的优势与不足[N].国际商报, 2012-1-16.[3]张玉卿.WTO争端解决机制的优势与不足[N].国际商报, 2012-1-16.

[4]纪文华, 姜丽勇.《WTO争端解决规则与中国的实践》[M].北京:北京大学出版社, 2005.第4页.[4]纪文华, 姜丽勇.《WTO争端解决规则与中国的实践》[M].北京:北京大学出版社, 2005.第4页.

[5]张阳.反补贴法律问题研究[J].山东商业职业技术学院学报, 2006, (2) .[5]张阳.反补贴法律问题研究[J].山东商业职业技术学院学报, 2006, (2) .

[6]孙立文.《WTO反倾销协议改革—政策和法律分析》[M].武汉:武汉大学出版社2006.第366页.[6]孙立文.《WTO反倾销协议改革—政策和法律分析》[M].武汉:武汉大学出版社2006.第366页.

[7]陈立虎, 黄涧秋.《保障措施法比较研究》[M].北京:北京大学出版社, 2006.第1页.[7]陈立虎, 黄涧秋.《保障措施法比较研究》[M].北京:北京大学出版社, 2006.第1页.

[8]唐宇.《论反倾销规则的弊端与改革》[M].沈阳:东北财经大学出版社, 2007.第362页.[8]唐宇.《论反倾销规则的弊端与改革》[M].沈阳:东北财经大学出版社, 2007.第362页.