法律规避的效力

法律规避的效力（精选9篇）

法律规避的效力 第1篇

(一) 法律规避行为

认定法律规避作为一种行为的存在, 是选法行为还是欺诈行为, 在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治”原则, 即当事人出于对自身利益的考虑, 依其意愿选择对自己有利的法律, 本能的避开对自己不利的法律, 在某种程度上认为, 这种行为就是法律规避行为。而国际私法强调, 法律规避是当事人改变连接因素达到规避对其不利的法律目的, 因此是间接选择法律的行为。后者认为, 法律规避 (evasion of law) 在国际私法中又称为法律欺诈 (fraud a la loi) , 或称“欺诈设立连接点” (fraudulent creatio ofpoints of contract) 。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机, 故意改变构成法院地国冲突规范的连接点 (亦称连接因素) 的具体是会 (或称具体目标) , 以避开本应适用的对其不利的准据法, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。[1]

我个人支持后者的观点。虽然当事人可以自由选择法律, 但为了规避对其不利的禁止性规定, 故意改变连接点的行为, 仍认定它是选择法律的行为, 不仅是对国家相关法律的冲击, 也会有损国际礼仪, 更不利于国际民商事交易相对人利益的保护。

(二) 法律规避制度

法律规避作为一种法律制度, 是独立的还是依附于公共秩序保留制度, 各国学者分别持两种观点。法国巴迪福认为法律规避是一个独立的问题, 不能认定它为公共秩序保留内的一部分。两者适用法律的目的不同, 公共秩序保留基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法;法律规避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法, 两者不能混为一谈。

我国有些学者也认为法律规避应当作为一个独立问题来对待。其理论依据主要有以下几点: (1) 两者的起因不同。法律规避是由国际民商事关系中的当事人故意改变冲突法中的连接点的行为引起的;公共秩序保留是由准据法所指向的外国法的内容和法律的适用与准据法所在国的社会公共秩序或国际利益相抵触所引起的。 (2) 两者保护的对象不同。法律规避保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法, 并且多为内外国法的禁止性法律法规;公共秩序保留保护的是内国法中的基本准则和原则以及内国法的基本精神等, 不仅仅是禁止性规定。 (3) 两者行为的性质不同。法律规避是当事人逃避法律的行为, 属于私人行为;公共秩序保留是国家机关保护本国利益的法律, 是国家行为。 (4) 后果不同。当事人规避法律的行为不仅得不到法律的认可, 无法达到适用某一外国法的目的, 还要就其行为承担一定的法律责任。公共能够秩序保留不适用冲突规范指向的外国法的行为, 与当事人无关, 当事人无需承担任何责任。 (5) 两者地位和立法上的表现不同。法律规避并未被大多数国家所接受, 且绝大多数国家的立法中也无明文规定;而公共秩序保留则得到绝大多数国家的认可和赞同, 并在国内法中明确予以规定。

我认为, 法律规避行为与公共秩序保留制度有着严格意义上的区别, 是不同类别的概念, 不能混淆。而法律规避制度可与公共秩序保留相比较。比较两种制度的本质特征, 我支持法律规避制度是公共秩序保留制度的组成部分这一观点。原因在于: (1) 两者存在的原因相同。尽管引起两种制度的原因不同, 但它们都是基于保护内国法的权威和本国的国家利益而存在的。 (2) 保护对象的重叠。虽然法律规避制度保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法, 而公共秩序保留仅保护内国法, 但法律规避出于保护本国法的适用和本国利益的目的, 才对外国法予以保护。两者都从根本上保护了内国法。 (3) 从两者不同的法律地位出发, 虽然公共秩序保留比法律规避更被各国所接受和认可, 但随着全球经济的发展, 法律规避逐渐被各国内法律所规定这一发展趋势, 日渐显现。例如, 对规避外国法的效力问题上, 当认定规避外国法无效时, 即使确定外国法存在不合理, 而当法院地国适用该法律时, 若与内国的公共秩序发生冲突, 则可以援引公共秩序保留原则予以排除, 不再适用。综上所述, 法律规避制度依附于公共秩序保留, 是其组成部分。

二、法律规避的效力

法律规避行为是合法有效行为还是违法无效行为, 世界两大法系所持观点是截然相反的。大陆法系的国家普遍接受的观点是, 法律规避是一种欺诈行为, 根据“一切归于无效”的原则, 在发生法律规避的情况下, 应排除当事人希望适用的法律, 而适用本应适用的法律。[2]这是法国巴迪福等学者的主张, 他们认为无论规避内国法亦或是外国法, 都不能达到当事人所期望援引的法律得到适用的目的, 只能适用本应适用且当事人认为对其不利的法律。英美法系绝大多数国家的法院并不承认法律规避问题。它们主张如若不允许当事人规避内国法, 它们也可通过对冲突法做出某种解释等其他方式, 来排除对外国法的适用, 从而达到最初的目的。但是, 对法律规避行为效力的考量, 学术界存在三种观点, 有效论、无效论和效力区分论。

有效论认为, 法律规避是“当事人意思自治”原则的体现, 是合法选择法律的行为。原因在于:第一, 通常国家的法律中明文规定当事人意思自治原则, 允许当事人通过达成一致的意思表示来选择所适用的法律。第二, 既然赋予当事人选择法律的自由, 就不能以当事人规避法律为由追究当事人的法律责任。显然这种观点违背绝大数人的利益的, 且越来越受到抨击和批判。毫无疑问, 这种理论在实践中不具有可行性。

该观点体现了大陆法系学者们的主张, 即“规避法律的行为无效”。包括规避内国法和外国法的行为均无效。也就是绝对无效论。它强调行为的本质特征及其造成的负面效果, 只要当事人实施的行为被认定为是法律规避行为, 无论当事人规避的是内国法还是外国法, 都不承认其法律效力。例如《阿根廷民法典》第1207、1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根提的法律为目的的契约是无效的, 虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷地接的以规避外国法为目的的契约是无效的。”[3]

效力区分论是区分法律规避的对象, 分为规避内国法和规避外国法。下面分别阐述:1、规避内国法:为了捍卫内国法律的权威, 杜绝本国法律成为规避行为下的虚设, 绝大多数国家在其立法中明文规定了规避内国法无效, 而对于规避外国法的效力通常采取回避的态度, 原因在于“当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法, 当事人的行为与立法者的本意不谋而合。”[4]2、规避外国法:各国存在两种观点。 (1) 规避外国法有效。国家法律明文规定了当事人意思自治原则, 赋予当事人自由选择适用法律的权利。因此, 当事人利用各国法律的差异选择利于自己的法律, 规避外国法的行为对行为地法律或法院所在国不存在危害, 法院不需要对当事人行为是否属于法律规避进行判断。 (2) 具体问题具体分析:如果当事人规避特定的外国法律明显存在不合理, 应当无有效。如果规避的是正当合理的法律或禁止性规定, 则无效。这一观点在我国较为普遍, 并对我国立法和实践产生重要影响。

基于以上三种观点, 我个人认为, 绝对无效论过于绝对, 有效论缺乏有效依据, 对效力区分说十分赞同。规避内国法律, 不仅涉及到国内法律权威和国家利益的维护, 更涉及到国家司法主权的保护, 应当在立法中明确规定规避内国法无效。而对于外国法的规避, 应当依据具体问题具体分析的哲学原理, 进行个案处理。当事人通过外国法查明的方法, 知晓外国法明显存在不合理, 有损个人利益, 可以选择规避, 规避行为有效。如果当事人恶意的改变连接点, 达到希望适用的法律的目的, 且规避的外国法是科学合理公正的, 则规避行为无效, 当事人应当承担相应责任。

三、我国的法律适用

至今为止, 我国现行立法仍未对国际私法领域中的法律规避问题作出明确规定。可以作为参考的是, 最高人民法院关于适用《民法通则》的解答第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生使用外国法律的效力。”[5]显然仅就规避我国法律无效作出规定, 对规避外国法的效力没有提及。在我国学术界普遍存在的观点是, 规避的法律应当包括内国法和外国法在内的一切法律。而对于规避的行为是否发生法律上的效力仍然依据具体问题具体分析原则, 分别对待。如果当事人本人规避的外国法是合理的、正当的规定, 无论是否故意, 均认定该行为无效。相反, 如果规避的法律中存在不合理, 有损个人利益, 选择规避法律, 可以认为该行为有效。

我们知道, 法律规避在随着经济的发展越来越多的出现在各个领域, 如亲属类、保险类和婚姻类, 并逐渐成为一种普遍法律现象。在国内范围内, 法律规避必然是违法的, 应当予以制止。在国际私法范围内, 规避的法律可以是内国法也可以是外国法。因此, 对于《关于贯彻<中华人民共和国法律通则若干问题的意见> (试行) 》第194条规定, 我认为, 在国际民商事案件中, 凡是规避的法律是我国的法律, 规避行为均无效, 此时, 与“规避法律的行为无效”这一基本原理保持一致。但对于规避的法律属于外国法, 原则上不做审查, 应当视为有效。但有以下情况的除外:我国与当事人本国签订或共同参加国际私法条约或公约, 亦或是按照国家间的互惠原则, 亦或是经相关当事人请求, 规避的法律是禁止性的或是限制性的规定, 人民法院有权对该规避行为进行审查, 并裁定行为无效。这样, 不仅科学合理的解决我国在国际私法上的法律规避问题, 还能更好地的发展我国涉外民商事关系。

参考文献

[1]张潇剑.国际私法[M].北京:北京大学出版社, 2004.

[2]肖永平, 邓朝辉.国际私法中法律规避问题比较研究[J].法商研究, 1998 (3) (总第65期) .

[3]宋利平.论国际私法上的法律规避[D].中国政法大学, 2007.

[4]郭丽红.论规避外国法的效力[J].甘肃政法学院学报, 1998 (2) .

宪法序言的法律效力 第2篇

【关键词】宪法序言; 法律效力; 宪法功能

中图分类号:DDF2文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0226-01

有关宪法序言的法律效力问题,历来是学界争论比较激烈的问题。

1 关于宪法序言法律效力的学说

1.1 全部无效说

一种观点认为,宪法序言不具有法律效力其理由是:

(1) 宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。

(2) 宪法序言事实性的叙述不具效力。

(3) 宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。

1.2 全部有效说

随着理论的发展和完善,另一种观点认为,宪法序言具有法律效力。其理由主要是:

(1) 序言作为宪法的组成部分,应当具有法律效力。

(2) 宪法序言的通过、修改和解释程序,与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。

(3) 宪法序言承担着重要职能,具有构成宪法法规的规范性基础。

1.3 部分效力说

再一种观点,也就是“部分效力说”,从法序言的法律效力有三种不同情况:

(1) 它记载历史事实的部分完全没有法律效力。

(2) 确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。

(3) 属于规范性的部分具有完全的法律效力。

1.4 模糊效力说

还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的,认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定,但不同意“部分效力”的提法,而主张以“模糊效力”来取代。

1.5 强于正文效力说

持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领,是宪法正文的基础,其效力当然要强于宪法正文。

1.6 其他的观点

当然除了上述观点外,关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为,各国宪法序言大致有几种情况:一是陈述性的序言(美国式),二是原则性的序言(法国式),三是纲领性的序言(中国式),四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。

2 关于宪法序言法律效力的问题的看法

对于宪法序言法律效力的问题,笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力,更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的,笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。

2.1 从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力

法的价值是指法存在的目的和意义,法的价值肯定包括法的目的因素,因此,从某个角度讲法的目的决定法的功能,因此宪法的目的决定宪法的功能,也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写入条文从而提供一种象征功能,它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此,宪法的目的一般体现在三个方面:表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外,其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能,那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式,既然宪法序言有特殊的内容和表现形式,那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力,应该是这样的关系,宪法的目的决定了宪法的功能,而宪法的功能决定了宪法的内容,而宪法的内容决定了其具有的效力。

2.2 从整体的角度考量宪法序言的法律效力

从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的,而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。

1) 所谓整体的效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的,但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文,一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现;而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。

2) 宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是,不能看宪法序言是否具有司法适用性,而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。

3) 宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式,从普通法律,特别是民法、刑法中归纳出来的法律規范结构来看待宪法,往往会得出“宪法非法“的错误结论。

3 总结

1) 各国的宪法序言一般都具有法律效力,不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分,坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出,宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。

2) 判断宪法序言是否具有法律效力的标准,不是看宪法序言是否具有司法适用性,但具有政治机关的适用性。

3) 宪法序言的效力由宪法序言的功能直接决定。而宪法序言的功能又是由宪法的目的所决定的,宪法的目的通常包括:表述国家目标、形成政府结构、还有一个是确认政治的合法性和正当性。

4) 宪法序言是作为一个整体发挥其效力的。而不必逐字逐句的去探讨,而应该上升一定的高度去理解宪法序言的法律效力。

参考文献:

[1]李步云. 宪法比较研究[M]. 北京:法律出版社1998.188-189,190-192,194-195.

[2]参见何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第 43-44页。还有学者认为,宪法序言不是规范性的东西,它只是起到一种说明、解释或类似宣言的作用,本身没有强制性,也不像条文那样规范具体,所以不具有法律效力。参见浦增元文:《宪法序言的基本特点》,《政治与法律》(丛刊),1982年(1)。

[3]黎晓武,徐光兵主编:《宪法基本原理》,群众出版社,2005年2月第1版。

[4]殷啸虎,李莉:《宪法序言的功能与效力研究》:上海交通大学学报,2004年第6期,第12卷。

[5]殷啸虎,李莉:《宪法序言的功能与效力研究》,上海交通大学学报,2004年第6期,第12卷。

对国际私法中法律规避效力的探讨 第3篇

1 对法律规避的效力中一些理论的质疑

1.1 狭义涉外民事关系领域存在法律规避制度的必要性值得探讨

从法律规避的产生来看, 是要维护一个落后的法律制度。国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是法国王妃鲍富来蒙, 因法国禁止离婚, 她便改变国籍归化为德国人, 在德国取得离婚判决后, 又与罗马尼亚王子结婚, 婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效, 法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定, 因而构成法律规避, 于是判决鲍富来蒙在德国的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看, 法律规避无效制度起源于涉外离婚案, 属于狭义的民事关系范畴, 并且, 其产生的根本原因是法国法院要维护其本国的落后的法律制度, 即不允许自由离婚制度。

经济发展, 社会进步, 法律也必然随之变化。如今, 涉外民事关系领域的立法已经发生了翻天覆地地变化, 类似于禁止离婚之类的法律已被各国所废除, 在狭义涉外民事关系领域, 产生法律规避的可能性越来越小。

1.2 对法律规避无效论的理论依据古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”的质疑

在现代国际社会中, 大陆法系和英美法系学者对法律规避的看法还存在着严重的分歧, 甚至在实践中出现相反的适用效果。

在英美法系的国家中, 法院一般不承认法律规避。大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。

持法律规避无效论的学者也一致认定, 当事人的主观欺诈, 是法律规避行为的构成要件之一。因此, 要判断一个行为是否属于法律规避, 首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入, 而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的, 毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富来蒙王妃一样明显。所以认定法律规避, 最重要的是要把握法律规避的主客观构成要件, 结合有关具体情况, 加以分析认定。此外, 当事人的客观行为并无违法性, 正如德国的韦希特尔等人所讲, 既然冲突规范承认可以适用内国法, 也可以适用外国法, 那么, 内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立, 前往一允许此种法律关系的国家设立连接点, 这并未逾越冲突规范允许的范围, 行为上并无违法性。仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质, 违反了客观归责这一最基本的法律原则。

1.3 对法律规避的法律范围只包括实体法的质疑

冲突规范也是一个国家法律的组成部分, 制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时, 另一种意义上说, 也就是依法作出了一种选择, 这是遵从法律的指引作出的行为, 没有什么不当的问题。当然, 若国家在立法上明示堵住了某种选择, 则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是, 如果立法上没有设置某种“安全阀”, 那就是立法者的过错, 是法律的漏洞, 绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面, 从一个国家法律体系的完整性和整体来说, 司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范, 否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

世界上有的国家和学者也认为规避内国法和规避外国法一样, 都应受制裁, 因为规避毕竟是规避, 是一种不道德的行为, 规避外国法的同时, 也可能规避了内国的冲突规范, 因为依据内国冲突法, 该外国法也许就是本应适用的法律。因此当事人规避的法律不论是冲突法还是实体法, 也不论是内国法还是外国法, 都可能构成法律规避。

2 通过对质疑的分析, 在实践中如何判定

法律规避的效力, 使用什么标准问题, 看一个问题是否构成法律规避, 不能简单的看所规避的是哪国法, 还要看所规避的法律是否足以保证当事人正当利益实现, 当事人规避的事由是否正当获知的同情, 其规避行为是否有进步性等因素。

2.1 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然, 判定是否良法, 要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是, 随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多, 判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线, 如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看, 世界上确实存在过恶法, 而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法, 如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

并非说恶法非法, 而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效, 但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法, 这种规避行为应该被认为是正当的、有效的, 因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础, 阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是, 在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实, 就法律规避而言, 当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范, 从而被当事人所利用, 这是国家制定这种冲突规范时所应想到的, 而且制定出来就是为了让居民利用的, 不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范, 而使对自己有利的准据法得以适用, 这正是冲突规范指引的结果。所以, 制定国的法院以此认定和裁判, 不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体, 规避外国法的同时, 也可能规避了内国的冲突规范, 因为依据内国冲突法, 该外国法也许就是本应适用的法律。因此主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定, 不论是冲突法还是实体法, 都是规避法律的行为。

2.2 当事人主观上是否存在恶意

一般地说, 学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”, 体现在法律规避上, 判定当事人的规避行为是否有效, 也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意, 要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响, 而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能, 而人是自然性与社会性的统一, 绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

反对关于法律规避的僵化的传统观点, 主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定, 也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触, 而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上, 既分析规避者的行为, 又分析被规避法律的理性价值, 具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

责任编辑:程鹏

摘要：随着现代国际民商事的交往日益增多, 法律规避现象时有发生, 在我国不断扩大开放的今天, 面对日益增多的国际民商事关系, 研究法律规避问题尤显必要。

试论公证的法律效力 第4篇

关键词：公证；法律效力；司法制度

1公证效力概述

1.1公证效力的概念

根据我国法律规定，公证是指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，从而保障当事人的合法权益。而公证的法律效力就是指公证作为一种法律制度所体现的效果以及对社会产生的约束力，是指公证书所具有的法律上的确定的效果。

1.2公证效力的内容

我国法律主要規定了公证的法律效力包括三种，即公证证据效力、强制执行效力以及法律行为成立的要件效力。下文中将一一论述。

第一，公证证据效力。公证证据效力，是指公证书是一种可靠的证据，具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据。公证效力对于法院案件判决具有重要的作用。我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《公证法》中均规定经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，供机关、团体、企事业单位和公民直接使用。公证书是一种调整经济、民事法律关系的可靠法律凭证。相对与其他的证明文件，公证书的法律效力具有的作用和影响力较大。

第二，强制执行效力。公证的强制执行效力是指公证机构根据当事人的申请，对相关债务所涉及的款项和物品在无异议的情况下，赋予其强制执行力，当一方债务人并没有按照规定或者约定履行义务时，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。我国法律对公证的强制执行效力进行了明确的规定，主要指符合要求的债权文书，经过当事人的自愿申请，公证机构便可以依法进行受理，并赋予债权文书确定其强制执行的效力。强制执行效力的有效实施不仅有利于迅速解决债务人不履行义务的难题，还可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费和人力、物力的损耗，在保障经济生活顺利进行，维护社会稳定中发挥着越来越重要的作用。

第三，法律行为成立的要件效力。公证的法律行为成立要件效力是指依照法律法规规定或国际惯例以及当事人约定，特定的法律行为只有经过公证证明才能成立并产生法律效力。即对于一定的法律行为、法律规定或者民事约定等，必须经过公证证明才能发挥应有的法律效力，否则该法律行为不能生效。法律行为成立要件效力由可以分为法定公证效力、约定公证效力以及涉外公证效力。

2保障公证法律效力的措施

公证作为一种非诉讼活动，其功能和作用体现在对纠纷的预防，为纠纷的解决提供可靠的证据，从而推动我国司法实践的发展。证明的效力以及信服力则是公证存在的根本意义。保证公证法律效力的有效发挥则至为重要。

2.1转变公证管理思想

我国的经济体制和政治体制不断改革和发展，相应的公证体制也应该与时俱进，适应我国的法治和经济需求。应该充分认识到加强公证体制完善和管理的重要性，我国公证制度恢复之初实行的是司法行政机关的行政管理模式，但是随着社会的不断发展，出现了诸多问题和矛盾。因此，应该根据我国目前的国情，充分发挥行业管理的优势和作用，实行由上而下的管理，提升公证管理经验，促进公证效力的有效发挥。

2.2加强公证行业管理

公证的行业管理是指充分发挥公证协会作用，对公证活动进行的自治性管理。对公证工作进行管理中，要加强对市场规则的研究和应用，借鉴国际公证管理模式，立足于我国实际，建立起有利于对外交流、自律有序的运行和管理机制。对于政府等相关部门而言，对公证机构进行直接管理和控制是不现实的，否则不仅影响公证机构的独立运行和正常运转，也会限制行业的发展，不利于公证工作的国际交流。因此，就应该在遵循市场规律的基础上，在公证体系中建立行业管理的模式。

2.3明确政府管理

政府对于社会运行中的多个方面和环节具有管理的职能，对于公证的监管不仅是政府自身职能发挥的要求，更是公证职业以及公证机构性质所决定的。而政府对于公证机构的管理，也应该注重自身的角色以及职责的发挥。具体而言，政府对其管理应该包括以下几个方面：第一，制定规制公证工作的行政规章；第二，对现有与公证相关的法律制度的实施；三，负责公证机构的设立、变更、终止等的审批和登记工作；四，审批公证行业的组织章程，对公证机构的实施效果进行监督和监管；五，对公证人资格的最后决定权进行取消的工作。对于公证工作中需要审核和监管的工作需要政府进行及时的监管，而对于公证机构的其他管理工作可以交由公证协会进行负责。

2.4提高公证人员素质

首先，对于公证机构工作人员，应该注重其职业道德以及执业水平，以提升工作质量和效率，提升公证服务水平；另外，对于公证协会工作人员，应该加强培训管理，切实担负起公证职责，加强对公正机构的有效监督，保证公证行业的健康和稳定发展。具体而言，包括以下几点，首先，保证公证协会的人员全部由执业公证员组成，以提升管理人员的素质；其次，公证协会中应该设置常务理事和秘书长，专门负责公证协会的日常工作，以保证公证协会工作的稳定性和持续性；另外，在公证协会内部设置专门的工作机构，负责行业管理工作，并对公证机构的相关工作进行有效的监督。

3总结

公证的法律效力在有效预防和解决纠纷，推动我国司法公正具有重要的价值和作用，其在人们生活中占据着愈加重要的地位。有效的保障和发挥公证的法律效力则是十分必要的。目前我国公证仍需要采取有效的措施进行完善和改进，需要充分调动政府相关部门、行业协会的监督和管理作用，以更好的发挥公证的法律效力。

宪法序言的法律效力 第5篇

宪法序言, 又称宪法前言, 目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言, 是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言” (或“前言”等) 的名义所确认的, 位于宪法正文之前, 具有相对独立性, 并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义, 宪法序言的特征如下: (1) 位于宪法正文之前; (2) 是一种叙述性的文字, 主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及有关确立意识形态等, 在内容上不属于宪法规范, 不适宜写进宪法正文; (3) 宪法直接将其确认为序言, 或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言, 还要该宪法是否确认它是序言; (4) 是正式公布的宪法文本的有效组成部分; (5) 宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、我国宪法序言的法律效力

我国现行的宪法序言有一千余字, 规定的是国家的斗争历史和通过斗争取得的胜利果实、建国的宗旨、国家奋斗的目标、国家活动的指导原则以及制宪的根据和目的等, 主要是简述了国家的斗争历史和20世纪以来具有重大历史意义的四件大事, 规定了社会主义初级阶段国家的根本任务, 确认了四项基本原则和改革开放, 并强调了宪法的地位和作用, 《宪法修正案》第2、4、12、18、19条根据与时俱进和实事求是的原则也在不断对其进行增进和完善。由于其同时又是采用叙述性的文字, 由此产生宪法序言是否是作为国家根本法的宪法的组成部分以及是否具有最高法律效力的问题, 我国宪法学界尚未形成统一认识, 主要有三种不同的见解:

(1) “无效力说”其认为宪法序言没有法律效力。我国多数学者认为, 宪法序言是宪法的有机组成部分, 其存在具有重要意义。我国立宪机关也特别看重宪法序言, 一直将其视为宪法的灵魂。主要理由:第一, 宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则, 没有必要赋予其法律效力;第二, 宪法序言主要是某种价值观的表述, 其价值主要在于使宪法结构更具完整性, 本身不具有法规范的属性;第三, 宪法序言原则性的规定和事实性的叙述, 其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求, 因而其法律效力也无从谈起。

(2) “有效力说”认为我国宪法序言与正文一样, 同样具有法律效力。主要理由:第一, 宪法序言作为宪法的构成部分之一, 自然与宪法的其他部分一样具有法律效力;第二, 宪法序言同宪法的其他部分一样, 其修改也都遵守严格的程序;第三, 宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用, 也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来, 它具有构成宪法规则的规范性基础。

(3) “部分效力说”认为上述两种认识都具有片面性, 只针对宪法序言的部分内容, 不能涵盖宪法序言的全部。宪法序言仅具有部分法律效力, 即它必须和宪法条文相结合, 宪法序言才具有法律效力。

对于宪法序言法律效力的问题, 笔者有自己一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力, 更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该具有法律效力的, 笔者认为应该从

(一) 从整体角度来考量宪法序言与该宪法的其他部分一样具有法律效力

宪法之所以要设宪法序言, 是因为制宪者需要在作为国家根本法的宪法中, 确认已经取得的胜利成果, 交待政权的建立过程, 并宣布将要实行的有别于之前社会的新的建国纲领和方针政策, 以此来表明行政权的合法性。宪法序言中规定的国家的基本制度和政策, 基本原则等等内容, 在国家的社会生活中是非常重要的, 而在我国宪法中, 国家的某些基本制度和方针政策是直接规定在宪法序言之中, 比如非常具有指导和建设性意义的一个中心两个基本点的社会主义基本路线, 在处理国际关系中发挥重要作用的和平共处五项原则等等, 而这些在宪法正文中是没有重复规定的, 可是在我国的国家生活中非常重要不可忽略。

(二) 宪法序言对于正确解释和理解宪法正文的内容有重要的指导和约束作用

序言已经不是纯粹的历史事实的记述, 而应该是宪法产生的根据和源泉, 宪法序言是宪法构造中的最高规范, 其具体内容是由宪法正文各条款加以具体化的。就我国宪法而言, 从规范主义的角度来看, 宪法序言的内容和结构在一定程度上表明我国立宪的宗旨和目的、国家体制的理论基础和政治运行中的一些基本现实惯例, 现行宪法序言的法律效力在整体上应该得到肯定。但对于宪法序言是否构成对国家行为的现实拘束而可以在司法审判中直接适用, 则应该看宪法序言的具体部分是否具有明确的规范对象和范围, 是否赋予个人权利等。

(三) 我国宪法序言同我国宪法的其他部分一样, 其通过、修改和解释都遵守严格的法定程序

无论是通过、修改还是解释, 宪法序言作为我国宪法的有机组成部分, 都必须遵守严格的法定程序, 由特定的机关依据宪法的程序通过宪法序言以示其法律效力, 或者以明示的方法对宪法典中宪法序言的条文或者文具进行补充调整, 或者有权机关依法对其内涵做出说明。这些在世界各国都是通例。

参考文献

[1]吴家麟主编:《宪法学》, 群众出版社1983年

[2]郭奕君:《浅论我国宪法序言的法律效力》, 《法制与社会》2008年第22期

论海运保函的法律效力 第6篇

1 海运保函的概述

1.1 海运保函在国际贸易中作用与意义

海运保函作为一个专业术语虽然一直被广泛运用,但是它在理论上却并没有一个属于自己的完整、权威的定义。学术界也是众说纷纭,有的学者认为,海运保函也称赔偿保证书或者赔偿担保书,指为了换取清洁提单,托运人和承运人之间达成的一项由托运人开出的在一定条件内向承运人承担因签发提单所造成的损失赔偿责任的协议。

1.1.1 积极作用及意义

从宏观意义的角度说。海运保函的作用大大的加速了贸易中货物的流通,缩短了托运人同承运人可能产生争议的时间,同时又可以凭借提单副本和提货人出具的保函无单提货,这就在客观上防止了贸易中货物受阻。同时大大的满足了买卖双方的利益需求,使得海运当事人能够顺利得到货款利于自己资金周转或者及时取得货物防止货物滞留,有利于货运双方资金和货物的流通,有利于保障国际贸易交易便捷性,使国际海运贸易得以迅速发展壮大,这正是海运保函的积极意义所在。

从海运保函当事人角度来说。托运人以保函合同换取清洁提单提款,不仅可以顺利的到银行提款,还有利于自己资金的周转,不但降低了因承运人的船期损失和仓储费用,还使得贸易得以方便快捷的顺利实现而皆大欢喜。同理,对于提货方来说,如果货物已经抵达港口或者提单正本还没有如期抵达,货物买方通过提单副本和保函可以向承运人无单提货以及时取得货物,获取最大的经济利益。从而减少海运贸易中因不清洁提单而产生的各种纠纷。

对于承运人而言大多是保函接受方,如果不是托运方或者提货方故意骗取买方货款或卖方货物而是单纯的以换取清洁提单或顺利提货为目的的,一般不会遭受损失。这样一方面承运方可以减少因不清洁提单与托运人之间的纠纷以致船期延误和提单延期到达而使得货物无法及时提取致严重损失,另一方面又能与托运方保持良好的合作关系。

1.1.2 消极作用及意义

从海运与贸易实践的角度看,海运保函的存在对提单的信誉度来说是个不小的威胁。提单是代表货物所有权的凭证也是海上运输合同的证据,但是由于海运保函的出现,致使提单不能真实地反映货物装船后的状况,或者提货方有正本提单却得不到货物,极大降低了提单的可靠性,也使得银行和收货人丧失对提单能否提货的信心,从而扰乱了国际贸易和海上航运的正常秩序。

对承运人而言,海运保函的效力始终得不到一个统一的说法。是否可以向承运人索赔也是因地因人而异的,这就加重了承运人的风险负担。同时副本提货人还有可能骗取买方货款后逃之夭夭,这对承运人也将是致命的打击 ;而对于托运方,往往会因为保函的存在而在主观上疏于货管责任,导致货损扩大,一旦陷入纠纷,托运方对承运方赔偿责任的风险随之加大。

对于提货人则会出现两种情况 :一种是提货人拿着清洁提单却提到了不清洁的货物,会蒙受货物不清洁带来的损失,另一种是正本提单持有人有证提不到货,而货款已出。

1.2 海运保函的法律性质

从民法意义上讲,保函是一种保证合同。它是保证人受债务人的委托向债权人做出承诺,表示当债务人到期不履行债务时,由其代为履行的书面协议。所以保函是由第三方出具的,只有这样才能真正起到担保作用,但是我们在海运保函里面所用到的保函除了由第三方出具以外,还有债务人和第三人共同出具的保函以及债务人自己出具的保函,实践中用得比较多的是后两种,故保函具有合同的法律特征。

因此,从承运人与托运人方面来讲,必须要有海上运输合同才能承运的,而海运保函则是依附在这种运输合同上,是基于诚实守信原则由托运人向承运人做出的书面承诺,明确了双方的权利与义务,具有合同的性质。另一方面承运人与提货人之间之前是没有合同的,提货人只是依据提单向托运人提货,当提单未到而提货人又可以证明自己是提单所有权人时,承运人以保函作为承运人与提货人之间的承诺协议,同样具有合同的性质。但是海运保函却并不是一订立就生效的,它还附有一定的条件,既附延缓条件的合同,必须“当事人在意思表示中附设条款指明一定条件,把条件的成就与否作为民事法律行为效力发生或终止的根据”。而且“民事法律效力的发生决定于所附条件的成就。待条件成就后民事法律行为才开始生效”。海运保函实质上是一种附条件的民事法律合同,这是海运保函的法律性质。

2 海运保函的法律效力

2.1 海运保函的效力范围

由保函的法律性质我们知道了它是一种附条件的合同,双方或者多方当事人之间所形成的是一种债权的相对关系,所以保函具有对人的效力,同时由于保函的附延缓条件的特征又决定了它的时间效力,这就是海运保函的效力范围。

海运保函是当事人双方之间为了各自的利益而订立的合作协议,这说明这协议只是在参与订立双方才有效,而不能对抗没有参与订立的善意第三人(包括收货人、提单持有人),善意第三人的合法权益将受到法律保护,这是海运保函对人的效力。

由于海运保函的附延缓条件的特征,我们知道海运保函的生效是有条件的,我国《民法通则》第62条规定 :“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”所以,海运保函的生效是当所附的延缓条件成就时才生效的,这是海运保函的时间效力。

2.2 海运保函效力分析

2.2.1 为换取清洁提单而出具的海运保函的法律效力

根据《跟单信用证统一惯例》的规定,银行不接受不清洁提单,所以托运人向承运人出具保函以换取清洁提单,这就在一定程度上将货物的真实情况向收货人隐瞒了,不利于收货人的合法权益,因此在原则上这种做法是被否定的,但是实践中的效力问题却是因实际情况来考虑的。

如果承运人根据自己的判断能力能够辨别出提单记载与实际货物之间存在严重明显差异而接受保函损害第三人利益的,也就是说货物外表瑕疵对内在质量的影响是显而易见的,该保函就被认定为无效,承运人要承担对第三人造成的损失。但有些情况是因为客观条件的限制 ,如缺乏识别手段或者外表虽然有瑕疵但是程度轻微,这种程度的瑕疵并没有对买方利益造成太大的损失,收货人也不会因此对承运人提出异议,这样的保函是善意的保函,是可以得到承认的。

2.2.2 为预借提单或倒签提单或顺签提单而出具的海运保函法律效力

国际惯例和各国的相关实践对预借提单和倒签提单的态度大致相同,都认为这是一种欺诈行为,这时候开出的保函将不受法律保护。保函双方当事人对于这种欺诈都是明知的,将给提货人带来的损失也是明知的,这就说明他们违背诚实守信原则损害他方利益,这种的行为应当无效。我们要善于区分,不能给不法分子可乘之机。

2.2.3 为提货而出具的海运保函的法律效力

副本提单在理论上没有法律效力,承运人将货物运至目的地就有权利而且有义务要求提货人出具正本提单,这是一种物权凭证,但是在实践中却常常出现这样的情况 :货物已抵达目的港口却迟迟等不到正本提单。为了解决压船压港的问题,我国在1983年《国港06号文件》中肯定了凭副本提单出具的海运保函的法律效力,这也是基于当时特定的历史条件具体问题具体分析而做出的决定。

所以,当提货人和承运人主观恶意串通欺骗正本提单的所有人而将货物提走,客观上造成正本提单所有人的损失时,保函才是无效的。这种观点在很大程度上有利于保函在海运中良性发展,为国际贸易做出重要贡献。

3 解决海运保函中法律效力问题的构想

3.1 海运保函问题的基本现状

由保函的定义和性质我们可知,保函只是一种附条件合作协议,并不是可以代表物权的信用单证。《汉堡规则》虽然有相关规定却并不能从根本上解决保函的问题,国内也没有立法规定,只有最高院的批复,以至于其性质不明确,法律效力不高,而且因为海运保函的性质和效力的不确定,在海运实务中给承运人带来损失,承运人往往会放弃承运货物,也阻碍了国际海运贸易的发展。

3.2 对我国解决海运保函问题的构想

3.2.1 通过立法来确定保函在特定条件下的性质和效力

除了批复外,我国《海商法》及其相关法律都没有对保函地位性质及其效力范围作出明确的规定。所以,参照国际惯例,将以成文的形式规定海运保函的效力和适用范围 , 在法律条文里面要以更加严格的标准规定善意保函的构成要件,肯定其效力并严格规定保函的正确操作 , 使得在海运中当事人运用保函有法可依 ;在立法中还应明确规定保函双方当事人的法律责任,明确各方权利与义务。对没有欺诈故意而仅为换取清洁提单的保函,给予承认,而对预借提单或倒签提单下签的保函,建议在立法上将其否定,使其不受法律保护,更好的解决海运实务中出现的纠纷案件。

3.2.2 完善监管制度,严格审查力度,公正执法

完善我国航运市场监管制度,将中立的专业货物质量检测机构纳入保函订立环节,从而为保函当事人提供切实可信的质量标准,避免纠纷的产生 ;严格审查制度,从源头上规范保函当事人双方的主体资格,明确双方权利与义务,确立责任权限 ;公正执法,对于恶意损害他人合法权益的保函行为,给予强有力的惩罚规制,以确保恶意保函的无机可乘。

3.2.3 对海运保函中各方当事人的建议

托运人 :当货物出现问题或与提单书面的记载有不符实,应该尽快通知收货人,与其协商解决,以避免一些不必要的纠纷。

承运人 :在接受货物的时候要认真辨别实物与书面记载的是否有不符,如果不符程度足以对善意第三人造成损害则不应接受保函,凭自己现有的认知水平无法辨别货物的基本情况,可以要求中立的第三方专门从事商品质量鉴别的专业机构进行辨别,并形成书面证明,辨别结果与提单书面记载没有不符的可以接受保函,一旦接受保函,要严格负责货物的保管工作,使货物可以安全送达提货方。

收货人 :如果货物已经抵达了目的港,而提货人还没有收到正本提单,为了提货提货人最好先从托运人那里得到承认和许可。当正本提单到达后,应及时办理相关手续 , 以避免不必要的麻烦和纠纷。

论代孕合同的法律效力 第7篇

关键词：代孕合同,法律效力,委托夫妻,代孕母亲

当前, 生活压力增大、环境污染等各种原因使得不孕不育的夫妻逐渐增多, 针对妻子子宫受损或者体质不适合生育的情况, 代孕 (1) 成为这些家庭首选的方法。虽然原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕行为完全禁止, 但是公民个人之间签订代孕合同的现象屡见不鲜。代孕过程中委托夫妻和代孕母亲签订的代孕合同是解决双方纠纷的重要依据, 代孕合同有无法律效力是值得研究和探讨的。

一、代孕合同基本概念

我国法律没有对代孕合同的进行明文规定, 当前学者对该名词的定义也各不相同, 笔者比较认同的是:“代孕合同是一种特殊的民事合同, 是指经代理孕母与委托夫妻协商一致而确定在代孕实施过程中双方权利义务的合同。” (2) 代孕合同比较特殊的地方在于, 它不仅涉及合同订立者之间的财产关系, 更涉及比较敏感的身份关系。根据不同的标准, 代孕合同可以分为不同的类型:根据精子和卵细胞来源不同, 可以将其分为局部代孕合同和完全代孕合同; (3) 根据代孕母亲是否收取费用, 将其分为有偿代孕合同和无偿代孕合同。在实践中, 比较多见的是有偿代孕合同, 无偿代孕合同一般出现在亲属之间。

二、关于代孕合同法律效力的分析

当前, 学术界对代孕合同的效力问题存在很大争议。主张其无效的观点集中于该类合同违反公序良俗原则且无法可依等。但笔者认为, 这些观点不能完全成立。代孕合同并未违反我国公序良俗原则, 它符合我国《合同法》规定的合同构成要件, 部分内容可以适用《合同法》, 代孕合同具有法律效力。

(一) 代孕合同不违反公序良俗原则

公序良俗原则是我国民法的一项基本原则, 是所有民事行为都必须遵守的原则, 代孕合同不违反该原则。 (4) 首先, 我国法律未曾规定其违法, 根据民法“法无禁止即可为”的法律理念, 公民可以签订代孕合同。再者, 代孕合同是委托方夫妻和代孕母亲达成合意所签订的, 目的是孕育新生命, 一定层面上说, 其并不违反社会道德, 反而有益于家庭和谐。而针对代孕母亲收取报酬违反公序良俗的观点, 笔者认为有待商榷。代孕母亲要承担孕期风险, 生育后身体也要调理, 在经济上给予一些补偿于情合理。再者, 《合同法》规定的多数合同是有偿合同, 纯粹的无偿合同只是例外。如果把代孕母亲的孕育过程认为是提供特定服务, 那么支付等价费用也是应当的。 (5)

(二) 代孕合同符合合同构成要件

根据学术界主流观点, 合同的构成要件有三个:1、行为人具有民事行为能力;2、意思表示真实;3、合同标的合法。如果以该三要件衡量代孕合同, 其符合《合同法》的规定: (1) 按照我国《婚姻法》的规定, 委托方夫妻都是年满18周岁的完全民事行为能力人。 (6) 同时, 基于多方面因素考虑, 委托方夫妻也会选择精神正常的成年人作为代孕母亲。所以除非例外, 合同双方都会是完全民事行为能力人。 (2) 代孕合同是涉及身份关系的特殊合同, 委托方夫妻和代孕母亲一定是在意见达成高度一致后才会签订合同。即使存在意思表示不真实的情况导致合同有瑕疵, 但是在不损害国家社会利益的前提下不会影响合同的根本效力。 (3) 对于代孕合同的内容合法且不违反公序良俗的要件, 上文已经分析, 此处不再赘述。但对于有些学者以代孕合同违反《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定 (7) 来主张合同无效的看法, 笔者不予认同。我国法律并没有规定代孕违法, 以部门规章的规定来冲击法律层面的不限制效力有待商榷。并且, 该办法的适用主体明确为医疗机构, 将其范围扩大到包括公民个人是不合理的。

(三) 代孕合同身份关系内容适用《收养法》

代孕合同内容主要包括两方面内容:一方面是涉及委托方夫妻支付代孕母亲报酬的财产关系, 这方面内容完全可以适用《合同法》有关规定;另一方面, 几乎所有代孕合同都涉及代孕母亲放弃对代孕子女的亲权关系 (8) , 所以涉及身份关系的部分不能简单的适用《合同法》, 综合我国相关学者的观点, 涉及身份关系的部分可以适用我国《收养法》有关规定。“这是因为代孕合同是一种可预期的亲权转移合同, 而传统的收养协议是一种现实的侵权转移合同。”“代孕合同必须在孩子出生之前就对孩子的亲权归属作出约定。” (9) 因为我国目前并没有从立法层面对代孕行为进行规定, 但是面对确实存在的代孕合同的有关问题必须依法解决。综合相关法律来看, 《收养法》在性质和内容上是最贴近的, 一些实质上的问题在法律原理上是相通的, 所以涉及亲权身份关系的合同内容可以适用于我国《收养法》。

三、结论

经过上述分析, 笔者认为符合合同构成要件规定的代孕合同具有法律效力, 涉及财产关系的合同内容可以适用《合同法》, 而涉及亲权身份关系的内容可以适用我国《收养法》。同时笔者建议, 我国现今代孕现象层出不穷, 代孕问题不断出现, 我国立法机关需要对该现象给予一个明确的态度, 并制定法律进行规制约束, 从而维护社会秩序和法律秩序的稳定。

参考文献

[1]刘萃, 张卓娅.商业性代孕合同性质探究[J].学理论, 2010 (10) .

[2]李璐, 魏明灿.论代孕合同的效力[J].法制与社会, 2011.3.

[3]张燕玲.人工生殖法律问题研究[M].北京:法律出版社, 2006.

论公司章程的法律效力 第8篇

关键词：公司章程,法律效力,建议

一、公司章程的法律效力

1、公司章程法律效力的概念

公司章程的法律效力,是指公司章程所具有的,以国家强制力为保证的,在公司章程存续的时间、空间范围内,赋予公司及其成员行使权利(或权力)赋予力,约束公司及其成员履行义务(或责任)的约束力,作为公司成立要件的创设效力以及对于第三人的公示力和对抗力的总和。具体可以表述为以下三个方面,第一,公司章程作为公司成立的必备要件具有创设效力,章程的有无决定着公司是否能够设立。第二,公司章程具有赋权效力和约束效力,它规定公司的权利、义务的分配,而且为公司正常运作提供确定的法律依据,在某种意义上具有“公司章程”的作用,受到国家强制力的保证。第三,对于第三人的公示力、对抗力。公司章程“乃公司申请设立事项之一,随着公司设立登记之完成,其规定之事项即得对抗第三人,具有所谓对世之效力。”

2、公司章程对公司内部的法律效力

(1)公司章程对公司的效力。公司章程作为公司自治的基本准则,在公司内部具有宪法地位。公司当然应当受章程效力的约束。章程对公司的约束力主要表现为:公司应当依其章程规定的办法、产生权力机构、执行机构和监督机构等公司组织机构,并按章程规定的权限范围和议事规则行使职权;公司应当使用公司章程上规定的名称,公司依其章程对公司股东负有义务,股东的权利如果受到公司侵犯时,可对公司起诉。除此之外,章程对公司的约束力集中体现在《公司法》第二条的规定上,即公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准,公司通过修改其公司章程并依法办理变更登记,可以改变经营范围;最重要的是,公司章程规定公司解散的事由,提前设定公司存续的时间及条件,决定公司有无资格继续经营,从而决定公司的前途与命运。

(2)公司章程对股东的效力。公司章程由公司股东制定的,是股东之间的共同约定,所以对股东具有约束力,这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东,而且对后来加入公司的股东也同样具有约束力,这是由公司章程的自治规则性质所决定的。在公司成立后,无论是以何种方式取得股东身份,都是以承认公司章程为前提的,或者说,加入行为本身就意味着承认公司章程。公司章程对股东的效力主要表现为股东依章程规定享有权利和承担义务。

(3)公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力。公司法修改后,“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”,将经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员增添为高级管理人员,扩大了公司章程的效力范围。公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力主要表现为:公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。若董事、监事、高级管理人员之行为超出公司章程对其赋予的职权范围,其应就自己的行为对公司负责。

3、公司章程对外法律效力

公司章程对外产生法律效力的依据是我国《公司法》二十二条第二款规定:“股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”从这一规定可以看出,公司章程对外效力表现为:因违法公司章程该决议被撤销后,依据该决议进行的民事法律行为对外是否发生法律效力,理论界存在两种不同观点。

(1)公司依据该撤销决议进行的民事法律行为对外不发生法律效力。此种观点主要是因为公司章程是股东之间内部达成的协议,是对公司进行自治的基本准则,是处理公司内部纠纷的准据法。公司对外进行的民事行为,只要不违反法律、行政法规,不存在法定无效或被撤销的事由,所从事的民事法律行为应当具有法律效力,公司应对该行为承担相应的民事责任,不能因违反公司章程(内部协议)否认公司所进行的民事行为的法律效力,这种否定行为对行为相对人,尤其是善意的相对人来说,明显处于不利地位,在法律上显失公平。因此,公司即使因违反公司章程的决议被撤销后,也不能否认其对外进行的民事法律行为的法律效力。

(2)公司依据该撤销决议进行的民事法律行为对外发生法律效力。该观点认为,公司因违反公司章程所作出的决议由法院作出撤销后,其依据该协议所进行的民事行为失去存在的基础,依据法律规定,公司违反公司章程所作出的决议,应视为超出授权范围,特别是被法院依法撤销后,该越权行为得到法律确认,因此,公司超出授权范围,依据该协议所进行的民事行为没有法律效力。

对上述两种观点,笔者比较赞同第二种观点,公司在设立前,股东共同制定的公司章程载明的事项,应当是对公司的授权范围作了明确限制,而且,公司章程(授权文书)在工商行政部门已进行了公示,行为相对人均有条件予以查询,应视为知晓该公司的章程的具体规定,不能成为善意相对人或第三人。因此,公司股东会或股东大会、董事会的会议召集程序,表决方式违反公司章程,或决议内容违反公司章程,依据其作出的决议进行的民事行为,未经股东予以追认,不具有法律效力。

4、公司章程变更的法律效力

公司章程的变更,即公司章程的修改,是指公司章程经登记生效后,增加、删减或改变公司章程内容的行为。公司章程既然具有“公司宪章”的地位,自然应当保持相当的稳定性,不应随意修改,否则将有损于公司的经营活动并危及社会交易秩序。不过,若社会环境及公司自身情况发生变更,客观上要求公司在治理结构、资本结构等方面作相应调整,公司章程就必须适时修改。公司章程修改方案经股东会、股东大会通过后,由公司向公司登记机关申请进行章程变更登记。申请时,必须提交关于修改章程的股东会、股东大会会议纪录、修改后章程及修改条文对照表等文件。经公司登记机关核准登记后,修改后的章程才告正式生效。

二、完善我国公司章程法律制度的若干思考

1、我国公司章程存在的不足

(1)公司章程内容简单,缺乏公司自治性。现实中许多公司由于对公司章程作用的忽视,大量照抄照搬公司法的规定,没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款,导致制定公司章程内容简单,不完整。如对公司管理层权限边界界定不够清晰,对董事会、监事会议事规则及总经理工作细则的规定不完善等。尤其是对诸如股东权利行使、股权转让、利润分配、解散清算等可能产生利益冲突的问题缺乏救济措施的预设性规定,这给公司的正常运作和持续发展带来不便,而且与我国公司法顺应公司法人自治发展的趋势背道而驰。我国公司法大大增加了任意性规范的比重,“赋予公司章程更广泛的选择适用公司治理规则的权利,充分扩张了公司的经营管理自主权。”其中公司法中授权公司章程自行规定或者另行规定的条款就共达31条之多。但是许多公司发起人在制定公司章程时仍然对公司法的授权视而不见,对于公司对外投资担保,股东会会议表决方式,股权转让,股东资格继承,累计投票制度,公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的规定,股东分配方式,公司的解散事由等涉及公司法授权公司章程规定的其他职权则鲜有规定。

(2)公司章程条款违法以及混同公司法律规定的现象较为普遍。公司章程必须依法设立,公司章程所记载的事项不得违背法律和行政法规的强制性规定,不能故意为谋求公司利益而规避有关法律法规,不得严重违反社会公序良俗,这是公司章程制定的一个基本原则。公司章程自我规定而绝不能以设立协议来排斥公司法和公司章程的适用。但现实中许多公司为了自身利益,往往违背法律法规制定公司章程。如设置条款剥夺或者变相剥夺股东对公司事务的知情权和质询权;限制和剥夺中小股东的固有权利等等。由于违法的公司章程条款无效,这使得涉及公司章程的诉讼机会增加,从而导致公司经营管理成本的增加。另外,公司章程的制定还应当遵循不重复原则,所谓不重复原则是指对公司法已经作了明确规定的,该内容不得在章程中再作记载。公司章程如果重复公司法律法规对公司组织与运作已作出明确规定的内容,则不利于凸显公司章程的作用。但是现实中公司章程雷同现象十分突出,基本重复《公司法》的有关规定,同一地区的公司章程,几乎所有的都如出一辙。

(3)公司章程条款缺乏逻辑性和可操作性。现实中绝大部分公司章程在设计公司章程条款时,仅有行为模式条款的规定,而没有相应的后果模式条款。法谚云,“无救济则无权利”、“无法兑现这些规范的授权性,鼓励性规定也无法处罚这些规范的命令性、禁止性规定的行为。”缺乏后果模式不仅使公司章程的义务性条款和禁止性条款形同虚设,而且使公司章程在面对公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时形同废纸。同样,公司章程中权利性条款也会因为失去了保障而被架空。公司章程条款的逻辑结构不完整导致了公司章程缺乏可操作性,使得公司章程容易被误认为是“花瓶”而被束之高阁。

(4)公司章程权利义务条款设计不合理,公司章程纠纷增加。公司章程应该由公司发起人之间平等协商制定。但在现实中,有的发起人利用自己的资金等优势在制定过程中独断专行;有的发起人则不屑于公司章程的制定,甚至弃权,这样的公司章程必然不能完整的反映全体公司发起人的意志,为公司章程的纠纷埋下伏笔。还有的公司章程对股东、高级管理人员的权利义务规定得不够详细、明晰,当其滥用权利时,没有追究当事人责任的依据。这样不合理的权利义务性条款也极易引起相关当事人的不满,导致纠纷的发生,不利于公司的持续发展。

2、完善我国公司章程法律制度的若干建议

(1)完善公司章程总则条款。首先,明确规定公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效,但工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间具有合同效力。因为公司章程在办理工商登记后便成为了一种公司自治规则,其效力将及于公司股东之外的其他高级管理人员以及后加入公司的股东。因此,公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效。另外,鉴于有限责任公司系人合性公司,因此工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间应具有合同效力。其次,设置公司章程无效制度。公司章程无效既包括整个公司章程无效,也包括公司章程中的部分条款无效。但无论是整个公司章程无效还是公司章程中的部分条款无效,其救济途径并无区别。英美法系国家大多采取通过特定的行政机关确认公司章程无效,大陆法系国家大多采取通过司法机关撤销公司章程或确认公司章程无效。在我国,虽然《公司法》和《公司登记管理条例》赋予工商行政管理机关对公司章程有审查的义务,但工商行政管理机关的审查常常停留于形式性审查,即审查公司章程的制定程序或修改程序是否合法,部分地方的工商行政管理机关甚至连形式性审查都无法做到。因此,在我国,寄希望行政机关来确认公司章程的内容是否有效,是根本不现实的。正因为如此,笔者建议将来修订《公司法》时应增加规定公司章程确认无效之诉,即明确规定当公司章程的制定修改程序严重违法或公司章程的内容违反法律行政法规的强制性规定时,利害关系人可以直接向人民法院提起民事诉讼,以确认公司章程(或公司章程条款)无效。

(2)增加“违反公司章程的责任”的内容,增强公司章程的可操作性。公司发起人之间签订的公司章程具有法律效力。因为一旦公司股东在公司章程上签字,公司契约即得以有效成立,公司股东之间的权利、义务和责任关系即根据该种契约和民法关于契约的一般原则来调整。因此违反公司章程应当承担相应的责任。但目前我国公司章程条款的逻辑结构不完整,责任承担问题模糊不清,使得公司章程在实践中缺乏可操作性。因此笔者建议公司章程中应增加违反公司章程责任的内容,以增强公司章程的实际操作性。现实中工商行政管理部门的公司章程范本也应作相应的修改和补充。这一方面能在法理上完善公司章程条款的逻辑结构,另一方面也能督促公司人员严格遵守公司章程的规定,正确行使公司章程规定的权利和积极履行公司章程规定的义务。

(3)增强公司章程自治意识和法治观念。我国的公司登记机关应当加强对公司章程的实质性审查,严格规范公司章程的制定过程。同时公司登记管理部门和公司自身应通过学习培训等多种方式加强公司章程制度的宣传,改变已往人们对公司章程的错误认识,增强人们的公司章程意识,树立公司章程的权威。公司章程不仅仅是一种约束机制,更重要的也是一种权益保障机制;公司章程既是公司正常运作的保障,也是公司持续发展的保障;既是股东监督公司经营的保障,也是中小股东,公司高级管理人员以及公司员工权利的重要保障。从而破除“公司章程可有可无”、“公司章程只是约束手脚的几张纸质的东西”等公司章程无用论观点。另一方面,公司自身还应根据经济形势的变化、公司经营状况的发展,在不违反公司法等法律、行政法规的强制性规定的情况下,适当的调整公司章程的内容以适应环境的要求,使公司章程真正成为公司的宪章和公司自治的保障。

公司对外担保的法律效力 第9篇

[关键词]公司对外担保；对比；担保效力

担保合同效力最终通过人民法院或仲裁机构依法审查确认，公司对外担保的法律效力问题也是一个法律适用问题。本文拟用辩论的方式阐述对新《公司法》第16条的认识，以期在争论中寻求正确理解。

为方便阐述，本文在下文中以保证这一担保形式为例。

一、新、旧《公司法》文意对比

原《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这条规定属于强制性条款。《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，保证合同无效。”

新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

下面从三个方面对新、旧《公司法》规定作简单对比分析：

第一、规范的依据不同。

原《公司法》以法律规定的形式直接禁止董事、经理的相关行为；新《公司法》不禁止公司或者董事、经理的担保行为，而将公司担保的相关决定权交给了公司内部决策机构，规范的依据是公司章程或者董事会、股东会决议。

第二、被规范主体不同。

原《公司法》规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”法律所规范的行为主体仅是董事、经理，不是公司也不是公司股东；新《公司法》直接规范的行为主体就是公司——保证合同中当事人，新《公司法》对公司对外担保的态度不论是禁止、限制还是允许，指向更加明确。

第三、被担保的债务人的范围不同。

原《公司法》对董事、经理以公司资产为非股东的法人提供担保不禁止；新《公司法》用的“他人”的概念，包含了非股东的法人和自然人。

在原《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反法律的禁止性规定；在新《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反公司章程或股东意志。

二、现有秩序下公司对外担保效力的分析

美国社会法学家罗斯科﹒庞德认为，法律必须适应社会需要，法律的目的是促进和保障社会利益，是维持人们之间一个理想的关系。制定法及司法系统、法官的思维习惯等组成了社会的行为规则，维护着社会的交易秩序。

（一）两个案例中最高院的理解

最高人民法院曹士兵博士在介绍关于公司担保的规定时经常引用两个最高法院在原《公司法》法律背景下所作的案例：

中福实业公司担保案，最高法院判决认为：原《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司財产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东提供连带责任保证的行为，因违反法律的强制性规定而无效，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在公司章程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定，所签订的保证合同也无效。

光彩集团担保上诉案，最高人民法院裁判认为：原《公司法》第60条第3款规定并非一概禁止公司为股东担保，从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司董事会的表决程序采用资本多数决的形式，公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。因此董事会决议提供担保的意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的董事会会议召开不符合章程规定，董事会决议亦无效的主张，法院认为：即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故保证合同有效，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带保证责任。

（二）债权人的审查义务与表见代理

《合同法》是商事主体的交易行为规范与准则，该法第49条以法律规定的形式确立了表见代理制度，其功能在于保护交易安全与稳定。公司的意思通过管理层来表达，董事、经理在履行职务时与公司之间属于代理关系。是否属于表见代理就是审查相对人是否尽到了合理的注意义务。

新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则。债权人不是公司章程的制定者，不是决策的参与者，搞不清谁是公司的实际控制人，不通过案件的审理不可能查实股东的真实意思表示。而公司的管理者要么是公司的股东，要么是股东所委派的代理者，熟知公司的章程规定，了解公司内部实际的决策规程，往往直接代表控股股东的意思，并且《公司法》和公司章程均规定了董事、经理违反程序提供担保导致公司损失应承担的法律后果。通常情况下债权人应当相信董事、经理对所服务的公司的忠诚与诚信。

（三）《合同法》、《担保法》中的既定规则。

股东对所投资的公司而言不是《合同法》第52条关于合同无效的法律规定中所称的第三人，中小股东的利益也不能被理解为社会公共利益。原《公司法》第60条第3款属于法律、行政法规的强制性规定，新《公司法》第16条所规定的“不得违反章程”，将因违反章程规定而违反法律规定理解为违反法律的禁止性规定显然没有法律根据。因此即便公司违反章程或公司股东意愿对外提供担保，在现行法律下也不违反法律的禁止性规定。

依照《担保法》规定，保证合同是保证人和债权人之间的合意的结果，也只有债权人和保证人才是保证合同关系中的当事人，债务人不是保证合同的主体，而且保证人提供保证的原因和动机及保证人是否明知所担保债权的债务人是谁均不是保证合同的内容，也不因此影响债权人与保证人之间保证合同的效力。依据《担保法》第30条、《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第40条的规定，只要债权人不违反上述规定，使用欺诈、胁迫等手段或债权人不知道债务人或其他人使用不法手段欺诈保证人的，即便保证人在违背其真实意思的情况下提供保证的，保证人和债权人之间的保证合同关系仍然有效。

依据《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第41条的规定“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”保证人其实依法难逃其责。当然，债权人不行使撤销权意味着保证合同继续有效。

（四）权利平衡与秩序维护的意义

公司最基本的经济价值就在于其具有聚合资本的功能，可以在瞬间将若干分散资本集合起来，从事任何一个单个资本都难以问津的事业，实现任何单个资本根本无法获得的利益。依据股份的多寡进行表决，有利于鼓励股东的投资热情，确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此而承担的风险代价，具有合理性。小股东权利被漠视往往是公司控股股东及董事、经理违反诚信原则所致，绝非债权人的行为所致，小股东的合作伙伴欺负小股东，小股东参与选任的董事、经理欺诈小股东，便要公司外的其他人来承担责任这显然不符合常规逻辑。而且即便是牺牲债权人的利益，保护中小股东权利的梦想也照不进现实。

三、新《公司法》第16条之理解与适用

新《公司法》第16条解除了原有的法律禁止，强调了公司意思自治，同时提出了公司股东、董事、经理以及股东会、董事会在行使决定权时必须程序化、规范化的要求，但没有明确涉及担保效力问题，没有规定担保相对人法律义务。公司决策者如何行使决策权均是公司内部管理事务。公司不能因为内部管理不当而获得法律利益，否则将有违社会正义。

在法律适用上：1、公司经营层依照公司章程程序并在限额内或者不违背公司股东真实意愿的情况下以公司名义对外担保，属于经营层有权代理，以公司名义签订的保证合同有效；2、公司经营层违反章程规定或股东意志以公司名义对外担保的，属于无权代理行为，债权人如果存在《担保法》第30条规定的 “（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”或者最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”情形的，保证人不承担民事责任；债权人不存在上述情况的，依照表见代理制度，认定保证合同有效；3、债权人与保证人的董事、经理恶意串通骗取公司担保的，属于相对人与代理人恶意串通损害被代理人利益的情形，担保合同无效，由债权人与行为人自行承担责任。

[参考文献]

[1] 曹士兵.公司法修订前后关于公司担保规定的解读[J].人民司法.2008，（1）：20-27.

[2] 曹士兵.我国新公司法关于公司担保能力的规定评述—重温最高人民法院“中福实业公司担保案”[J].法律适用.2006，（6）：31-33.

[3] 邓峰. 中国公司治理的路径依赖[J].中国法学.2008，（1）：58-65.

[4] 征国忠.试论公司对外担保[J].温州大学学报（社会科学版）.2009，（4）：83-88.