法律适用问题分析管理

法律适用问题分析管理（精选12篇）

法律适用问题分析管理 第1篇

关键词：行政诉讼法律适用,规范冲突,问题,完善

行政诉讼法律适用是行政诉讼中非常重要的一个环节, 法官审理案件若发现在法律适用中产生冲突, 就需要对冲突的法律规范作出相应的选择, 而法院在审判过程中对各“法”的地位判断问题和法律适用中法律冲突的解决是这一过程的两个方面, 法院需要确定什么“法”是可以适用的, 然后再选择由哪个“法”来作为解决当事人之间的争议的依据。本文就这两方面所涉及的相关问题, 加以分析而展开。

一、行政诉讼法律适用规范冲突概述

法律适用是法能够实现的重要方式, 但目前对于法律适用的概念却有不同的理解。法律适用是指国家机关及其工作人员以及被授权的单位依照其职权范围和法定方式把法律规范的一般规定应用于具体事项的活动。参照法律适用的概念, 对行政诉讼法律适用的概念界定为:人民法院在审理行政案件时, 在审理具体行政行为合法性的过程中, 查明、选择法律规范, 并将法律规范应用于具体的案件事实, 对争议作出裁决的活动。

在理清行政诉讼法律适用的概念后, 对行政法律规范冲突的概念界定就相对清晰了。行政法律规范冲突的含义是指不同的立法主体所制定的有效的行政法律规范, 相对于同一社会关系规定了不同的处理方式, 适用后产生不同的法律后果。其冲突的根源在于立法, 而表现则在适用环节。 (1) 那么行政诉讼中的法律适用冲突是指人民法院在具体审判行政案件时, 若发现法律适用规范冲突时, 法院需要对冲突的法律进行查明、选择法律规范。

二、我国行政诉讼法律适用规范冲突的现状及问题

对于各行政规范性文件在行政诉讼中的具体地位问题, 是指关于人民法院审理行政案件时选择适用什么法律规范, 对此我国《行政诉讼法》第52条和53条作出了相关的规定。所谓行政审判的“依据”是指人民法院在审理行政案件时, 确认被诉具体行政行为是否合法的标准和尺度。 (2) 然而对于何谓“参照规章”, 学界却有不同的理解。目前有两种不同观点, 一种观点认为参照是指人民法院对规章有选择的自由裁量权, 所以即使是合法的规章, 人民法院在审理具体行政案件时也可以选择不予适用。而另一种观点认为, 如果是合法的规章, 法院在审理案件时就必须要适用。此外对于其他行政规范性文件, 《行政诉讼法》和《立法法》都没有对此作出规定, 但在实际生活中这类规范却发挥了很大的作用。

而在行政诉讼法律适用冲突上, 也存在着争议。若法院在审判案件时, 在法律适用上对法律、行政法规和地方性法规是必须适用的, 在法律适用过程中发现上下位阶法律相互冲突, 那就不能直接选择适用, 而需要提交上级机关来处理。但另一方面, 也有学者认为法官可以直接选择适用法律, 因为现实生活中, 法官在面对法律冲突时, 总是显得无力。现在学者对于法官在发生法律适用冲突时是直接认定还是只能提请有权机关裁决, 存在着较大的认识分歧。

三、行政诉讼法律适用法律规范冲突若干问题分析与完善

关于何谓“参照规章”这一分歧, 可以参考《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 (以下简称《会议纪要》) 的相关规定, 虽然《会议纪要》不具有强制力, 但却有很大的指导意义。根据《会议纪要》的规定, 人民法院在审理行政案件时, 依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例, 在参照规章时, 首先要对规章的合法性进行审查, 如果认为是合法的规章, 那么应当适用。其他行政规范性文件在行政诉讼中的地位, 显然不是人民法院在审理具体行政案件时的依据, 也不是参照的对象, 其它规范性文件并不是人民法院审理案件的正式法律渊源, 而人民法院审理案件的依据必须要在正式法律渊源之列, 所以其他规范性文件不能作为法院审理案件的依据或参照适用。在行政诉讼中, 其他规范性文件是被告作出具体行政行为的一项依据, 只能作为一种法律事实或证据加以援引。

在行政诉讼法律适用中发生法律冲突时, 法院是选择直接认定还是请有权机关裁决这一问题, 可以根据《立法法》的相关规定加以分析。根据《立法法》的规定, 我国法院在法律适用中产生冲突时, 有自由裁量选择适用权, 并不需要全送请有权机关裁决。具体可以看《立法法》第5章对“适用与备案”的规定, 该规定就是为使法官在法律适用中发生法律冲突时, 能够由法院直接作出适用选择的, 就不必交由上级处理, 只有在不能确定如何适用时, 才需要提交上级处理。而令学者产生争议的原因, 是因为法院只有选择适用的权利, 并没有直接宣布下位法无效的权利, 法院在审理案件时对法律规范的选择适用只是个案使用, 并不具有普遍的效力, 否则就超越了宪法赋予司法机关的权力。

参考文献

[1]叶必丰.行政法与行政诉讼法学[M].中国人民大学出版社, 2003:353.

[2]胡建淼.行政诉讼法学[M].高等教育出版社, 2003:186.

[3]叶必丰.行政法与行政诉讼法学[M].中国人民大学出版社, 2003:353.

①姜明安.行政诉讼与行政执法的法律适用[M].人民法院出版社, 1995 (1) :627.

法律适用问题分析管理 第2篇

余 中

首先需要说明使用医疗纠纷而不使用医疗事故纠纷，是基于医疗纠纷的外延要大于医疗事故纠纷的外延，医疗纠纷表现为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷，医疗事故纠纷应包含在医疗损害赔偿纠纷的范畴里面。近年来医疗纠纷的发生呈上升的趋势，对纠纷的解决方式也呈现出多样化，有通过诉讼程序解决的，有通过医疗卫生行政部门解决的，有通过医患双方自行协商解决的。近几年，在我县有一种不良的风气在蔓延，就是医患纠纷发生后，患者家属采取哄闹医疗机构的方式来解决纠纷，这种现象的产生从一个侧面反映出医患矛盾的日益尖锐，同时也反映出目前患者对依法解决医疗纠纷缺乏信心，从而进一步折射出医疗纠纷的解决在法律上存在有误区，本文仅从以下几个方面粗浅的分析一下目前审理医疗纠纷案件中存在的问题。

一、非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第四十九条第二款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。医疗事故鉴定结论具有行政处罚依据和诉讼证据双重作用，不是作为医疗机构是否承担责任的唯一依据，关于这个问题在下面还要作具体的陈述，该规定与《民法通则》相关规定相违背，即使经

鉴定不构成医疗事故并不能认定院方对患者的损害就没有过错，依此就确定医疗机构对患者的损害就不承担责任是不公平的。《民法通则》第一百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的，集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。最高人民法院关于参照《条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第一条规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院，参照《条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。该通知第三条规定：《条例》施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时参照《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。但是《条例》的相关规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定有不相一致的地方，适用不同的法律，赔偿金额就有所不同。在此情况下是适用《民法通则》，还是适用《条例》在实践中存在有不同意见。我们认为医疗行为即使不构成医疗事故，但当事人有证据证明医方在提供医疗服务过程中存在有瑕疵并且因此给患者造成损害的，或医方不能证明对患者所造成的医疗损害是客观因素所致，即可认定医方对患者形成医疗侵权，应适用《民法通则》的规定根据医方的过错程度确定其承担相应的赔偿责任。事实上笔者认为，医疗纠纷的审理应当适用《民法通则》的规定进行处理，医疗事故鉴定结论应当作为医疗机构内部处理医疗事故的依据，而不应作为人民法院审理医疗纠纷中确定当事人责任的依据，这样更能体现出法律的公平、公正性。

二、医院病历作为证据的效力问题 病历是医疗机构对患者治疗过程的真实记载，一般认为，医疗机构制作的病历是不容置疑的，但是，医疗纠纷发生后，患者一方有时对医疗机构门面制作的病历真实性持怀疑态度，但又找不到医疗机构对其病历改动或造假的证据，从而导致败诉。客观地讲，既然病历从头到

尾由医院一方负责制作，患者或其家属无法对其监督，发生纠纷后，医疗机构对病历进行改动或伪造当然有其现实条件和动机，尤其是在当今社会经济利益至上的价值观成为主导的前提下，医疗机构为了逃避可能的赔偿责任，利用其有利条件改动病历乃至恶意伪造病历是完全有可能的。而患者一方根本不具备证实病历虚假性的能力和条件，这常常成为在医疗纠纷诉讼中患者一方败诉的重要原因。《医疗事故处理条例》虽然已经明确患者及其家属可以复印病历，也可以请求人民法院对病历进行保全，但在实践中往往由于医疗机构有意无意之间设置障碍(如不进行告知)而使患者的这一权利不能得到实现。基于以上事实，在审理医疗纠纷案件中要求患者一方承担证明病历虚假性的举证责任，对患者一方是极不公平的。当医患双方对病历的真伪出现争执时，实际上应当由医方承担其所提供病历真实性的举证责任，因为病历在诉讼当中只能视为医方为支持自己的主张而单方制作并提供的书证，患者在对病历无法实施控制的情况下，应当有权不予认可，医疗机构此时必须提供证据来证明其制作并提供的病历是真实的，否则不应承认病历作为证据的效力。这样，把由患者一方承担病历虚假性的举证责任转变为由医院一方承担病历真实性的举证责任，这样做是符合医疗侵权行为诉讼举证责任倒置的证据法规则的，同时更能保护医患双方的利益，如规范医疗机构的行为，使其及时制作病历并充分地保护患者的知情权和监督权，必要时可以让患者或其近亲属对医生当天所书写的病历签名认可，这样可以有效的避免患者对病历真实性的怀疑，提高了病历的证明效力。

三、医疗事故鉴定的证据效力问题 医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。一般认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。这里其实存在着几个比较重要的法律认识上的误区：一是对医疗事故鉴定结论作为证据的认识存在误区。人民法院在审理医疗纠纷案件时，多以医疗

涉外收养法律适用问题探讨 第3篇

关键词：涉外收养；理论与学说；中国涉外收养

一、涉外收养发展历程与现状

伴随着人类社会的进步和发展，世界各国各地区之间的联系日益增强。不同国家与地区之间有关经济、宗教等很多方面的联系在各国经济贸易往来基础上日益密切。同时人员流动移民交流的现象在各国人民之间增多，这样跨国或跨地区的收养关系便产生了。

涉外收养现象在收养制度产生之时就已出现，但并不常见，直至第二次世界大战结束，美国许多家庭收养了很多欧洲国家无家可归的儿童，使得涉外收养关系发展非常迅速。伴随着欧洲等各战争国逐渐从战争的阴影中走出，重振国家和复兴经济。收养制度逐渐得到广泛的认可和推行，但恰恰在此时本国可供收养的儿童却越来越少。按照制度学派的理论，某些国家出现大量可以为国外收养的儿童时，即存在“制度上的供应”，而另外一些国家有要求收养外国儿童的需要时，即存在“制度上的需求”。两者结合不难看出涉外收养势必会迅速发展。依制度学派的经济观来分析涉外收养问题，在实践中和在理论中同样可行。

二、有关涉外收养关系法律适用的传统理论与学说

在涉外收养过程中，有关收养产生的各方面问题例如收养关系实质或形式要件等各国都有相应法律进行规范，但各国之间的法律并不尽然相同，这就导致跨国收养的法律冲突将是不可避免地。有关解决涉外收养法律适用问题以及涉外收养问题的冲突解决刻不容缓。归纳起来，有关涉外收养法律适用的传统理论与学说可归纳如下：

（一）法院地法主义

法院地法主义强调对于涉外收养的问题应当适用收养关系所在地的法律，此种观点的主张大体概括为：不论收养人或被收养人是否在法院地有住所，只要是关系涉外收养关系的问题，对收养关系的创设承认的法院，都应当适用法院地的法律决定收养关系是否成立。例如，英国自1926年承认收养制度后颁行的第一步《收养法》就规定法院有权颁布“收养令”。著名法学家马丁沃尔夫认为这实际上意味着关于收养应使用英国法。

（二）收养人的属人法主义

由于收养涉及人的身份问题，收养关系一旦成立，养父母就享有因身份关系而产生的亲权，对养子女负有抚养的责任与义务，养子女则成为养家的一份子，因此，涉外收养应适用收养人的属人法。不少学者赞同此观点，但由于大陆法系与英美法系对属人法上的倾向不同，因此要对二者进行区分来适法律。

（三）被收养人的属人法主义

此主张的精神在于对被收养人提供更加完善的保护。一些学者以及立法者认为，收养制度的主要目的在于为孤儿、弃儿或者其他有类似遭遇的少年提供一种更好的生活环境和教育环境，因此法律应当特别注意被收养人在被收养后是否真正的得到妥善的保障。很多国际法律都充分体现了此种主义，即如果收养人住所地法律规定的条件较宽，则应适用被收养人住所地法。

（四）被收养人或者收养人的属人法与法院地法同时适用主义

被广泛引用的1964年的《海牙收养公约》和1968年的英国《收养法》均采取了这种立法主义。涉外收养关系的成立地有关收养的法律，原则上应适用以决定收养的成立条件。此种理论充分考虑诸如有关禁止收养事项或同意、磋商等具体情况，来确定适用被收养人或收养人属人法。

三、冲突法的处理方式

尽管各国在面对收养关系适用的问题上，其冲突处理方式多种多样，但是却有一个共同点：对于被收养儿童其他亲属行使同意权问题或在对被收养儿童同意收养的意思表示上，不论收养的其他要件适用何种法律，都或适用儿童所在地法排除其他法律处理方式，或适用其他要件所依据的法律的同时并行适用被收养儿童的属人法。

许多国家在解决涉外收养问题上都是依照“冲突法的处理方式”来解决，这就导致国际立法趋势呈现单一化的倾向，立法者认为收养的效力与收养的条件所适用的法律应当相一致。然而涉外收养中涉及的准据法确定问题不仅多而且相当复杂。1993年通过的《跨国收养公约》实际上是加强儿童原住国与收养国的合作机制来缓解准据法适用的冲突问题，其并不是致力于彻底解决涉外收养的准据法问题，而是企图回避此类问题。这种理想能否实现，实践会给出应有的答案。

四、中国涉外收养立法的实践与发展

（一）中国涉外收养立法的源与流

在中国有关收养子女的习惯在很久之前就已经成为常见的社会现象，自古有之。中华人民共和国成立后在婚姻法等很多的相关法律中都对收养关系的调整有一些规定。例如1980年《婚姻法》第20条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利义务，因收养关系的成立而消除。”

随着社会的发展和进步，以及国际交流的日益频繁，我国于1991年正式颁布《收养法》，随后又颁布《未成年人保护法》，从而为中国涉外收养关系提供了较为明确的法律依据。当然，有关涉外收养准据法的确定，由于国际大环境的影响，尚无统一模式，我国也处于探索阶段，对于符合公平与正义以及合理的适用法律模式，尚无定论。

（二）中国涉外收养关系成立的准据法选择取向

中国目前阶段的涉外收养大都为外国人收养中国儿童，针对这种现象，并且为了保护被收养的儿童的合法权益，我国高等学校的法学教材中《国际私法》书中清楚的表述：“凡是在我国境内发生的涉外收养关系，应按照我国法律处理。”同时理论界也长期坚持：“凡在中国境内发生的涉外收养关系，一律适用中国法律。”随着我国199年民政部修订的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定，我国关于涉外收养有了更加明确的规定，即外国人在中国收养子女，适用中国法，但同时必须兼顾收养人所在国法律。这在很多方面是与联合国《儿童权利公约》的精神与原则相一致的。

当然与此同时我们也应当看到中国有关涉外收养关系的程序方面立法并不尽如人意。例如我国《收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》有关涉外收养的追踪调查程序的法律法规并没有任何资料可查，此举并不利于保护被收养人的合法人身权等权利，应尽快的建立更加完善的中国涉外的跟踪调查机制。

（三）中国涉外收养的准据法选择取向

我国有关涉外收养效力的准据法选择适用方面，是依被收养人法还是收养人法抑或法院地法决定，在理论学说发展与实践过程中纷争不休。我国《民法通则》第148条规定，即“抚养适用与被收养人有最密切联系的国家的法律”算是我国最早关于涉外收养法律适用的立法。对于我国涉外收养的效力，在具体司法实践中法院一般坚持依中国法处理的原则。这种做法是否适应国际化社会发展的大环境，还有待进行更深层次的探讨和研究。

总而言之，中国的涉外收养制度处于发展阶段，并不完善成熟，需要在涉外收养的实践过程中不断的修正，更需要更多的法学家予以关注提供更深的理论依据和知道，同时也需要立法行政等部门高度重视这方面的问题，保证和促进中国的涉外收养制度健康有序发展，符合国际社会涉外收养大趋势。（作者单位：吉林财经大学）

参考文献：

[1]赵守博，《国际司法中亲属关系的准据法之比较研究》，台湾学生书局1977年版。

[2]马丁沃尔夫，《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版。

[3]卢峻，《国际私法之理论与实际》。中国政法大学出版社1988年版。

[4]唐表明，《比较国际私法》，中山大学出版社1984年版。

[5]余先予，《简明国际私法》，中央广播电视大学出版社1986年版。

法律适用问题分析管理 第4篇

一、《条例》的立法背景分析

从事业单位人事制度改革进程来看, 事业单位改革首先从机构和编制开始启动, 1996年中办出台的《中央机构编制委员会关于事业单位机构改革若干问题的意见》中明确指出, “要把事业机构改革提到重要的日程”, 并确立了改革的基本思路是, “确立科学化的总体布局, 坚持社会化的发展方向, 推行多样化的分类管理实行制度化的总量控制”。2000年中办《关于印发〈深化干部人事制度改革纲要〉的通知》及中组部、原人事部《关于印发〈关于加快推进事业单位人事制度改革的意见〉的通知》, 标志着事业单位人事制度改革开始逐步推进。2011年中共中央、国务院出台《关于分类推进事业单位改革的指导意见》, 同年中办、国办出台《关于进一步深化事业单位人事制度改革的意见》, 以上两个文件的落实和执行, 推动事业单位人事制度改革取得了实质性进展。《关于进一步深化事业单位人事制度改革的意见》中明确提出, “制定事业单位人事管理条例”, 并对建设以《条例》为核心, 以岗位设置、公开招聘、竞聘上岗、聘用合同、考核、培训、奖励、处分、申诉、工资福利、退休、人事争议处理、人事监管等各单项制度为主要内容的政策法规体系做出了明确部署。

二、《条例》的法律渊源分析

“所谓法律渊源, 是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。”①法律渊源又分为正式法源和非正式法源, 本文所作法律渊源分析仅指正式法源分析。

在我国法律渊源体系中, 不同的法律渊源处于不同的法律位阶, 具有不同的法律效力。《立法法》第78条、第79条规定:“宪法具有最高的法律效力, 一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”, “法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”

《条例》由国务院制定, 属于行政法规。行政法规是国家最高行政机关根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件, 其地位仅次于宪法和法律。《条例》出台之前原人事部先后颁布了《事业单位工作人员考核暂行规定》、《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》、《事业单位公开招聘人员暂行规定》、《事业单位工作人员收入分配制度改革方案》、《事业单位工作人员收入分配制度改革实施办法》、《事业单位岗位设置管理试行办法》、《〈事业单位岗位设置管理试行办法〉实施意见》、《事业单位工作人员处分暂行规定》和《人事争议处理规定》等单行人事立法。从法律渊源上看, 这些单行人事立法均为部门规章。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令, 在本部门权限内, 所发布的行政性的规范性法律文件, 其地位仅次于宪法、法律和行政法规。以上部门规章, 在与《条例》不相违背的情况下, 继续有效。

三、《条例》的适用

(一) 公开招聘与竞聘上岗

《条例》规定, 除特殊规定情形外, 事业单位新聘用工作人员, 适用公开招聘。在与《条例》不发生抵触的情况下, 此前发布的相关规定仍然适用。最早在2000年, 中办《深化干部人事制度改革纲要》和中组部、原人事部《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》中均提及“公开招聘”, 但在《深化干部人事制度改革纲要》中仅提出公开招聘国有企业领导人员人选, 而在《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》中明确提出, “建立选人用人实行公开招聘和考试的制度”, 可见国家对事业单位人事制度改革是在开拓创新中逐步推进和深化。2002年原人事部出台《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》及《事业单位实行人员聘用制度有关问题的解释》, 标志着公开招聘制度开始全面实行。2005年原人事部专门针对公开招聘制度出台了《事业单位公开招聘人员暂行规定》, 在部门规章层面, 对公开招聘有了专项规定。2010年中组部、人社部《关于进一步规范事业单位公开招聘工作的通知》, 规定更加完善、更加明确, 对实操更加具有现实指导意义, 例如在发布公开招聘信息环节规定, “发布时间不少于7个工作日。招聘信息须在组织人事部门网站、招聘单位及主管部门网站上免费公布”。

《条例》规定, 事业单位内部产生岗位人选, 可以采取竞聘上岗。此前针对竞聘上岗, 国家并没有专项规定予以规范。2000年中办发的《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》中, 未明确竞聘上岗而仅是提出“改革事业单位领导人员单一的委任制, 在选拔任用上引入竞争机制”。2004年中办发《党政机关竞争上岗工作暂行规定》中规定, 事业单位可以参照执行。《条例》在章节条款上对事业单位竞聘上岗予以明确, 至此事业单位竞聘上岗有了正式依据。但竞聘上岗的办法尚需相关部门做出具体规定。

(二) 聘用合同与劳动合同

《条例》从聘用合同的期限、试用期、解除情形等做出了明确规定, 《条例》规定的聘用合同内容和涉及的问题, 都与《劳动合同法》关于劳动合同相应条款规定不同, 换言之, 《条例》仅就与劳动合同相应条款不同的内容和问题做出了规定。从法理上来看, 聘用合同与劳动合同分别由《条例》和《劳动合同法》进行调整。《条例》和《劳动合同法》在法律适用上, 遵从“特别法优于一般法”的原则, 优先适用《条例》。仅在《条例》没有做出明确规定的情形下, 方才适用《劳动合同法》。换言之, 在《条例》没有具体规定的情形下, 不是无法可依, 而是应当适用《劳动合同法》处理相关问题。

在《条例》出台以前, 原人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》及《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》, 在与《条例》不发生抵触的情况下, 继续有效。

(三) 考核培训与奖励处分

《条例》关于事业单位工作人员考核的规定, 与1995年原人事部《事业单位工作人员考核暂行规定》, 有很大不同。第一, 《条例》要求考核应当听取服务对象的意见和评价, 这在原《暂行规定》中是没有的;第二, 《条例》规定事业单位考核分为平时考核、年度考核和聘期考核。原《暂行规定》则仅对年度考核做出了规定, 对平时考核、聘期考核没有规定;第三, 《条例》规定, 年度考核结果分为优秀、合格、基本合格和不合格等档次, 原《暂行规定》中规定年度考核结果分为优秀、合格和不合格三个档次。

在法律适用上, 遵从“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则, 如上文第一、第二两方面所述的原《暂行规定》没有规定的情形, 按照《条例》执行。如上文第三方面所述的原《暂行规定》与《条例》发生抵触的情形, 亦按照《条例》执行。但原《暂行规定》与《条例》, 未发生抵触的部分, 继续有效, 以作为《条例》的补充。

关于事业单位工作人员处分, 原人事部2012年出台了《事业单位工作人员处分暂行规定》, 《条例》关于处分的规定与之前的规定基本一致, 只是《条例》作为上位法更加概况、精炼。在法律适用上, 《事业单位工作人员处分暂行规定》在与《条例》不发生抵触的情况下, 继续有效。关于事业单位工作人员奖励, 条例仅做了简单规定, 有待有关部门进一步出台部门规章、实施细则予以规范。

(四) 人事争议解决

《条例》在事业单位人事争议处理方面针对仲裁、复核、申诉的适用情形做出了规定。

《条例》所指事业单位工作人员与所在单位发生的人事争议, 即为劳动争议调解仲裁法中所指劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第52条规定, “事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的, 依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的, 依照其规定。”

事业单位工作人员对考核结果、处分决定等内部管理不服发生的争议, 属于存在上下级行政隶属关系主体之间的争议, 而不再是平等主体之间的争议, 不适用劳动争议调解仲裁法, 《条例》规定可以申请复核、提出申诉。

另外, 根据2003年最高院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》, 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议, 可以提起诉讼。需要强调的是, 2007年原人事部、2011年中组部、人保部、总政治部联合下发通知修订的《人事争议处理规定》, 是一部对事业单位人事争议专门做出规定的部门规章, 该《规定》在与《条例》不发生抵触的情况下, 继续有效。

四、《条例》的配套规定

《条例》在规定条款上, 纲领性、原则性较强, 这就要求, 在事业单位管理实务中, 第一, 需要尽快出台配套的地方性法规、部门规章及实施办法进行规范, 例如:“竞聘上岗条例仅对需要竞聘上岗的程序作了原则规定。下一步, 人力资源社会保障部、中央组织部还将制定事业单位工作人员竞聘上岗的办法, 对竞聘上岗的条件、程序等内容作具体规定。”②第二, 需要建立配套的法规政策解释机制。“在法律的日常实践中, 最重要的问题是对文件的解释。”③例如:原人事部继2002年出台《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》后, 于2003年又及时出台了《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》, 直接解决了各地在聘用制的实施中遇到的具体问题。

综上, 《条例》的法律适用, 一方面具有行政法规特有的法律效力, 另一方面也具有行政法规特有的纲领性、原则性。在事业单位人事管理实务中, 给不同类型、不同行业的事业单位留下自主空间的同时, 需要尽快出台相应的配套规定, 切实保障《条例》的落实执行。

摘要：《事业单位人事管理条例》作为事业单位人事管理的法规政策体系的核心法律文件, 在法律适用上存在其特殊性, 一方面, 《条例》在现有事业单位人事管理的专门立法中处于最高位阶, 具有行政法规应有的法律效力, 另一方面, 《条例》纲领性、原则性较强, 在法律适用上也存在诸多问题需要进行具体分析。

关键词：条例,法律适用,法律渊源,配套规定

注释

1舒国滢主编.法理学导论[M].北京:北京大学出版社, 2006.

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法律适用问题分析管理 第5篇

问题的请示》的复函

国务院法制办公室对宁夏回族自治区政府法制办《关于对中华人民共和国药品管理法第四十八条有关法律适用问题的请示》的复函(2003年3月6日 国法函[2003]20号)宁夏回族自治区政府法制办： 你办《关于对(中华人民共和国药品管理法)第四十八条有关法律适用问题的请示》(宁府法函[2003]第1号)收悉。经研究，函复如下：

一、《药品管理法》第二十三条第一款规定：“医疗机构配制制剂，须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，发给《医疗机构制剂许可证》。无《医疗机构制剂许可证》的，不得配制制剂。”第二十四条规定：“医疗机构配制制剂，必须具有能够保证制剂质量的设施、管理制度、检验仪器和卫生条件。”因此，《医疗机构制剂许可证》是医疗机构制剂室符合配制制剂条件的合法证明文件，非经药品监督管理部门批准，医疗机构不得擅自决定或者变更配制场所。

二、《药品管理法》第二十五条规定，医疗机构须经药品监督管理部门批准后方可配制制剂。据此，医疗机构必须按照批准的标准配制制剂，并须按规定进行质量检验。如果在原经批准配制标准中添加新的成份，配制新的制剂品种，应当报经药品监督管理部门批准后方可配制。《药品管理法》第四十八条第一款规定，药品的生产包括制剂的配制。未经药品监督管理部门批准的配制行为，属于《药品管理法》第四十八条第三款规定的应当按生产假药论处的情形，即“依照本法必须批准而未经批准生产”的情形。

附：宁夏回族自治区人民政府法制办公室关于对《中华人民共和国药品管理法》第四十八条有关法律适用问题的请示(2003年1月10日 宁府法函[2003]第1号)国务院法制办公室： 2002年10月22日，我办受理了申请人宁夏秦杨风湿病医院不服被申请人宁夏回族自治区药品监督管理局(宁)药行罚字(2002)第048号行政处罚决定申请行政复议一案。(宁)药行罚字(2002)第048号行政处罚决定认定申请人：1．在没有经过批准、没有保证制剂质量设施、卫生条件的民宅配制制剂，价值1128760元；2．在配制的制剂中抽取13种制剂的15个批次检出化学药制剂“感冒通”成份；3．未经批准自行配制“五虎搜风”Ⅱ、Ⅲ号；4．将制剂销往区外。违反了《药品管理法》第二十四条、第二十五条、第四十八条之规定，依据《药品管理法》第七十四条、第七十六条、第八十四条之规定，给予以下行政处罚：1．没收剩余假药31869瓶；2．没收违法所得561546元；3．处以三倍罚款3386280元；4．没收原辅材料、包装材料、生产设备；5．吊销医院《医疗机构制剂许可证》。我办于2002年12月25日公开举行了听证会，现就听证会争议的定性和法律适用问题请示如下：

一、关于定性问题。被申请人根据《药品管理法》第四十八条第一款和第三款第二项将申请人在批准配制的制剂中擅自加入“感冒通”的行为定性为假药。通过对《中华人民共和国药品管理法学习辅导》(郑筱萸、徐玉麟主编)第四十八条第一款是禁止性条款，第三款第二项针对“新药的开发研制”，而不针对制剂，学习《药品管理法》第四十八条第二款假药的概念，其中第一项“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”，为假药，而该制剂是自治区卫生行政部门批准的，不存在国家标准。而第二项“以非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品”似乎与本案情况也不相符，而未按照省级卫生行政部门或药品监督管理部门的标准配制制剂的行为在《药品管理法》第四十八条中未找到相对应的条款，将在经批准的制剂中擅自加入“感冒通”的行为是否可以定性为假药或以假药论处。

二、法律依据的适用问题，本案中被申请人于2002年6月19日在监督检查中发现申请人的违法事实并开始查处。于2002年10月9日作出处罚决定。国务院于2002年8月4日颁布、9月15日起实施的《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十一条中规定：“医疗机构不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准的标准配制制剂的，依照《药品管理法》第七十五条的规定给予处罚”，即按生产、销售劣药给予处罚。本案是否可以适用该条例对申请人进行处罚。

论公司高管劳动法律适用问题 第6篇

关键词：公司高管；职务解聘；合同解除

一、公司高管身份的双重特性

公司高管，按照字面意思来理解，是指在具有很高地位的管理人员，对公司的重大事项有一定的决定权。我国《公司法》对于公司高管规定非常明确，公司的经理、财务负责人，以及公司章程规定其他人员都被认为是公司的高级管理人员。公司通过与他们签订协议，来聘请他们对公司进行经营管理，并对一般的劳动者进行监督和管理。单从这个层面来说，公司的高级管理人员，又具有一定的雇主特性。但我国的劳动法，对劳动者没有一个统一的明文规定，如果与用人单位形成劳动关系，那么就是劳动法上讲的劳动者。

然而国内与国外相比，不同的是外国法律对劳动者概念进行了明确界定。理论上有两种不同的学说，即从属说和控制说。两种学说归纳起来的相同点就是，公司与劳动者的关系是一种契约关系和身份上的从属关系。譬如德国法规定公司的雇主包括企业法人和总经理；日本法规定雇主包括企业主和企业中的主要负责人等；美国法的相关规定，雇主包括代表雇主利益的人和公共机构。可以看出，虽然各个国家对雇主的概念规定有差别，但是都大相径庭，都对雇主的概念进行了扩大解释，不再仅仅局限于传统意义上的企业雇主，这种对传统企业主的突破，更加符合了劳动法的立法宗旨和立法目的，能够更好地解决纠纷，稳定社会秩序。

然而，我国的《劳动合同法》没有明确规定，将公司高管排除在劳动者之外，因此可以看出，在我们国家公司高级管理人员不但具有管理者的属性，还具有雇员的特性。但是，我们在理解高管的概念时，对于是否适用《劳动合同法》，要结合劳动法的立法宗旨和本意。在司法实务中，从保护劳动者的合法权益出发，来处理公司高级管理人员的劳动关系解除问题。

二、公司高管劳动关系解除的法律适用

在司法实务中，高级管理人员劳动法律关系适用问题，一直备受关注。特别是公司单方面与高管解除劳动合同的法律适用，最为典型。根据《公司法》的有关规定，董事会有权决定高管的聘任和报酬事宜。因此可以得出，董事会有权决定高管的去留问题，并且无需任何的理由。那么当董事会解聘高管之后，他们与公司的劳动关系是否当然解除呢？对于上述问题，理论界和实务界有两种不同的观点：持第一种观点的认为，公司如果对高管解聘的，双方的劳动合同关系也应该自然地解除。因此高管不能认为公司是违法解除劳动合同；持第二种观点的认为，董事会对高管的解除，与劳动法上的合同关系是两种不同的法律关系。董事会解除高管职务之时，劳动关系不能就当然地解除，如果用人单位就此解除了劳动关系，那么用人单位就是违法解除。

本人比较认同第二种观点，即董事会解除高级管理人员的职务之后，双方的劳动关系依然存在。从《公司法》的角度解析，公司对高管的聘任是基于信赖关系，即高管必须对公司履行勤勉注意义务，对公司忠诚。然而，一旦这种信赖关系不存在了，那么公司就有权依据《公司法》以及公司章程的规定解聘公司高管。

而依据《劳动合同法》的规定，如果公司解聘劳动者，不但要求程序上的合法，还要求实体上的合法。解聘公司高管必须符合相关法律的规定，劳动者必须严重违反了用人单位的规章制度，才能解聘。如果用人单位不能提交合法解除的相关证据，那么就要承担不利的法律后果。因此，当董事会依据《公司法》的相关规定，解聘公司高管时，不能当然就认为双方之间的劳动合同关系就解除了，公司如果想与高管解除合同关系，必须依照《劳动合同法》的有关规定，找到解聘高管的法律依据，否则就是违法解除劳动合同。

综上，如果公司依据《公司法》解聘公司高管之后，双方的信赖关系就不存在了，但是公司首先应该对解聘高管职务之后，进行其他工作的调整安排，其次双方可以协商确定解除劳动合同关系。公司不能就想当然地认为，双方的劳动合同关系自然地就解除了。公司董事会解聘高级管理人员的聘任关系后，如果没有法律依据和合法的事由，并且解除程序和实体内容都违法，那么被认为违法解除合同的可能性是非常高的，从而是公司陷入被动的境地。

三、结语

综上所诉，关于公司高管的劳动争议法律适用问题，应该区别对待。对于高管这个特殊的劳动群体，应该给予差别的对待。适用法律时应该将《公司法》和《劳动合同法》加以结合，只有这样才能真正意义上实现社会的公平正义，切实保护不同劳动者的合法权益。例如，公司对于高管的社会保险、薪酬待遇以及工伤认定方面，这些基本的权利应该切实维护；而对于用人单位单方面解除劳动合同还应当加以区别对待，从而使劳动者的合法权益切实得到保障。所以本人认为应该将公司高管纳入到劳动者的范围之内，但是同一般劳动者的概念又不完全一样，即公司将高管解聘之时适用《公司法》的有关规定，而与高管解除劳动合同又适用《劳动合同法》的有关规定。在司法实务中，对于高管这个特殊劳动合同的认定还不明确。

涉外收养法律适用问题研究 第7篇

一、涉外收养法律适用冲突

当前, 各国涉外收养法规定不尽相同, 主要分为两种:

一是以英美两国为代表的法院地法主义。在英国, 法院注重的是管辖权。只要英国对涉外收养有管辖权, 就只适用英国国内法。英国对国际收养的管辖权采取了以收养人的住所为依据的专属管辖模式。只要收养申请人在英国有住所, 英国高级法院就有权颁布收养令。

二是大陆法系的属人法主义。欧洲大陆法系国家均认为收养主要是当事人的合意行为, 所以应根据身份关系适用属人法的一般原则。对于当事人的属人法不同时应如何适用属人法又有四种主张: (l) 适用收养人属人法, 因为收养行为由收养者发动, 收养者应负主要责任, 故宜采用收养人的属人法; (2) 适用被收养人的属人法。以保护儿童利益为立足点, 应适用被收养人属人法; (3) 分别适用收养人和被收养人的属人法, 因为收养制度同时关系到收养者和被收养者双方的利益, 所以分别适用双方的属人法比较合适: (4) 重叠适用收养人和被收养人的属人法。考虑到收养在被收养人所在国承认的问题, 宜采用重叠适用的方式, 这和我国法律规定是一致的。

在冲突规范中规定两个或两个以上的连接点, 可以增加连接点的可选择性, 也是软化连接点的一种方式。这种方式成为目前越来越多的国家所采用的简单而有效的方法。基于合法的收养关系所具有的积极功能, 亦应规定复数连接点, 使收养关系尽可能有效成立。具体到连接点的选择问题上, 住所是个人与其主要居住地之间形成的法律关系, 借以表明一个人的民事身份, 以及其权利义务应受某种法律管辖的事实。因此, 住所是比国籍更为稳定的一个连接点, 也更能体现与收养关系当事人的最密切联系。在晚近的各国国际私法立法中, 这一倾向 (即住所地法代替国籍法) 有所反映, 其主要标志是住所地的地位得到了提高, 大有逐渐取代国籍这一连接点之势。虽然欧洲大陆一些国家在20世纪九十年代的国际私法立法中没有像瑞士1989年国际私法立法那样完全放弃本国法而采用住所地法作为当事人属人法, 但他们均将住所作为对国籍的一项补充连接点而予以接受。惯常居所的采用最初源于本国法与住所地法的协调, 由于国籍与住所地都具有不可弥补的缺陷, 惯常居所得到了许多国际公约与国内立法的采用。如, 《儿童义务法律适用公约》、《瑞士联邦国际私法法规》以及《跨国收养方面保护儿童及合作公约》等。惯常居所的概念较之住所地与国籍的概念更为灵活, 认定起来没有那么严格, 能减轻法院的司法负担, 有利于法院争取有效控制, 保证法律关系的稳定性。

海牙跨国收养公约规定收养成立的实质要件既要适用原住国法又要适用收养国法。可以说, 对涉外收养的实质要件采重叠适用法律的规定, 是当今世界收养立法的潮流。跨国收养的实质要件即收养所适用的法律, 收养人和被收养人必须同时满足双方惯常居所地或住所地有关当事人适格性的要求。基于此所成立的适用关系, 不仅能最大限度保护儿童利益, 而且有助于得到相关国家的承认。

二、涉外收养法律适用原则

涉外收养法律适用原则可以为涉外收养的准据法选择提供明确的方向, 研究怎样更加科学地适用收养法律, 首先应研究何种适用原则更加科学, 更加人性化。儿童利益原则和分割论原则最符合当今收养法发展趋势, 也为涉外收养法律适用指明了方向。

1、儿童利益原则。儿童是世界的未来, 人类的希望之所在, 保障儿童权益就是保障全人类的持续健康发展, “儿童优先”、“关注儿童的成长与发展”、“儿童享有特别照料和协助”已成为当今世界各国的共识。对儿童来说, 家庭是最适合成长的环境, 任何机构都不能代替与生俱来的亲情和适于个性发展的宽松环境。目前国际社会公认, 保护儿童利益应该是收养法律的价值核心所在, 这是社会进步的表现。罗马法长期形成的那种“为族”、“为家”、“为亲”的收养模式延续了一代又一代, 在不少继受罗马法的国家的收养立法中留下了深深的印痕。20世纪六十年代, 随着工业化的发展和“福利国家政策”的推行, “为儿童利益”的收养新概念日渐盛行。不论是发达国家还是发展中国家, 意识到了“依据保护儿童最大利益的原则”进行收养立法和修订原收养法的重要性。英国和法国在1976年修改收养法时就明确贯彻了保护儿童最大利益的立法精神。我国收养法在强调儿童利益保护方面一直处于世界前列。另外, 哥伦比亚1989年颁行的《未成年人保护法》第88条明文规定:“收养是保护在国家监督下以不可撤销的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、最重要的措施, 应以保护儿童利益为基础。”还有一些国家的法律明确规定, 如果维持儿童与其原出生家庭关系的所有努力都失败后, 那么, 要使儿童过上家庭生活, 最后只得诉诸收养。菲律宾《民法典》第32条和第33条就有此规定。各国收养立法的这一倾向在有关的国际条约或公约中也得到了体现和反映。联合国1986年的《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》第13条就规定:“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭”;联合国1989年的《儿童权利公约》第21条明确规定:“凡承认和 (或) 许可收养制度的国家就确保以儿童的最大利益为首要考虑”。而1993年的海牙《跨国收养公约》自始至终贯穿着“保护儿童最大利益”的原则, 该公约第1条在阐明公约宗旨时着重强调“保证跨国收养的实施符合儿童最大利益。”此外, 该公约第4条、第16条、第21条、第24条以及第30条又反复强化了该原则和立场。所有这一切都反映了现代国际收养法以保护儿童最大利益为目的和宗旨的基本导向。

2、分割论原则。分割论是与统一论相对的, 是指涉外收养的准据法适用的范围。所谓“统一论”, 即对涉外收养关系不进行任何区分, 统一适用一个准据法, 也就是说对涉外收养成立要件和涉外收养效力适用同一的准据法;“分割论”是指将涉外收养关系分割成涉外收养的成立要件与涉外收养的法律效力, 分别适用不同的准据法。由于涉外收养的成立涉及收养的形式要件和实质要件, 涉外收养的效力涉及养父母子女关系的开始和生父母子女关系的终止, 涉外收养关系的终止涉及养父母子女关系的解除等等, 如果笼统的适用同一准据法, 显然是很僵化的。中国国际私法学会所拟定的《中国国际私法示范法》在这个问题上做了新的开拓。该示范法第140条规定:“收养成立, 适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法或者惯常居所地法。收养效力, 适用收养时收养人的住所地法或者惯常居所地法。收养终止, 适用收养时收养人的住所地法或者惯常居所地法, 或者适用受理解除收养案件的法院地法。”这就把收养成立、收养效力、收养终止根据它们与法院地法, 当事人的属人法的联系程度分别确立了具有实践意义的准据法。2010年10月通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 (以下称《适用法》) 也采用了分割论的原则, 将涉外收养关系进行分割分别确定各自的法律适用原则, 有利于提高法律适用的针对性和增强法律适用的灵活性。

三、我国涉外收养法律适用规定及完善

(一) 《适用法》关于涉外收养法律适用的规定。

即将生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十八条规定:“收养的条件和手续, 适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力, 适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除, 适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”收养的成立侧重于收养的程序要件和实质要件, 收养的效力侧重于收养对养子女和养父母关系的法律效力和收养对养子女和生父母关系的法律效力, 收养的解除则偏重收养解除时的程序, 这是三个不同的法律问题。《适用法》符合“分割论”原则, 使得涉外收养中准据法的选择更加合理化, 也顺应了当今世界涉外收养准据法选择的潮流。

(二) 我国涉外收养法律规定的不足及改善

第一, 增加有关涉外收养管辖权的规定。现代各国对如何确定跨国收养的管辖权有不同的做法。但基本上都以收养人或被收养人的国籍、住所和惯常居所为管辖依据。一般英美法系国家以住所为管辖依据, 如美国;大陆法系国家多以国籍或住所为管辖依据, 如瑞士;随着习惯居所受到越来越多公约和国家的青睐, 也有一些国家以此作为管辖依据, 如德国。1993年《跨国收养公约》没有明确规定由哪一国对跨国收养问题行使管辖权, 而只是从普遍意义上承认儿童利益是决定国际收养管辖权的一个重要因素。使儿童原住国与收养国在行使对国际收养的管辖权时尽可能在理论与实践上统一起来, 所以这种方法并没有直接解决跨国收养的管辖权冲突问题, 而只是间接地协调或减少了各国有关的这类法律规定的矛盾。

我国国际私法理论界非常注重这个问题, 《中华人民共和国国际私法示范法》第42条规定:“对因收养的成立和效力提起的诉讼。如收养关系成立地位于中华人民共和国境内, 中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内或者被收养人具有中华人民共和国国籍, 中华人民共和国法院享有管辖权。”该条具有重要的立法参考价值和实践工作指导意义。首先, 它根据跨国收养关系的性质不同将其区分为收养的成立和效力关系以及解除收养关系。两类不同的关系以不同的管辖依据为标准;其次, 它以收养关系成立地、当事人的住所地、惯常居所地和国籍为管辖依据, 符合各国的习惯做法以及海牙公约的有关规定。

第二, 对于收养关系的解除问题在连接点的确定仍值得推敲。《适用法》第28条规定:收养关系的解除, 适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。在收养关系的终止问题上, 基于儿童利益最大化原则, 应该适用被收养人住所地法或惯常居所地法。但是由于冲突规范实质上是一种立法管辖权的选择规范, 对于具体的法律关系, 其具有缺乏针对性的特征, 因此在跨国收养实践中, 被收养人的住所地法或惯常居所地法不一定就能最大限度的保护儿童利益。而用收养人住所地法或惯常居所地法有可能更利于保护儿童利益。因此, 笔者认为, 较为科学的做法是, 以收养人住所地法或惯常居所地法为补充规定, 在收养人住所地法或惯常居所地法明显优于被收养人住所地法或惯常居所地法时, 适用前者, 以期真正实现儿童利益最大化。

摘要：涉外收养已成为现代国际社会十分引人注目的一种社会现象, 解决涉外收养法律问题的关键是涉外收养准据法的选择。如今, 涉外收养中如何选择适用法律成为很重要的课题。

关键词：法院地法,属人法,儿童利益原则,分割论原则

参考文献

[1]蒋新苗, 余国华.国际收养法走势的回顾与展望.中国法学, 2001.1.

[2]高兰英.浅谈跨过收养中的几个问题.中国民政, 2006.3.

法律适用问题分析管理 第8篇

一、CISG在香港适用问题的起因

( 一) 常年的英国法统治

《南京条约》的签订, 香港处于英国人的掌控之下。这一个具有历史意义的时间点, 香港的法律体制下, 从此有了英美法系的身影, 产生抹去不掉的影响。在此后的在英国掌管的时间中, 香港的法律体系中, 明显渗透着普通法系的特点, 在香港司法审查制的观点中, 最核心的部分, 也同样由英国宪法的二大原则———“法治”原则、“分权”原则所构成。

( 二) “遗漏”的补充声明

1997 年7 月1 日, 香港终于回归了祖国的怀抱。但早在7 月1 日以前, 中国人民政府向联合国秘书长提交了一份1997 年7 月1 日后继续在香港适用的条约的声明”。其中声明了自1997 年后, 哪些公约将在未来继续香港适用。但是就在这份声明之中, 却找不到《公约》的身影。在就香港是否使用CISG这个问题上, 中国政府到现在为止还没有能给出一份具有权威性的声明, 因此, 到底CISG是否适用于香港, 仍然是一个在世界各国司法审判中最头疼的问题之一。

( 三) CISG第93 条的规定

似乎中国在CISG在香港适用问题上是持一个惰性的态度, 然而制《公约》时, 制定者中早就预料到了缔约国会有此种惰性行为, 在《公约》第93 条第一款和第四款做了一下规定: 如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位, 而依照该国宪法规定、各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度, 则该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位, 并且可以随时提出另一声明来修改其所做的声明。而第四款规定: 如果缔约国没有按照本条第一款做出声明, 则本公约适用于该国所有领土单位。

二、各国对CISG在香港适用的不同认定

( 一) 支持CISG在香港适用

通常情况下, 美国和意大利等国家都认为香港是一个适格的缔约方, 每当在处理本国与香港之间的国际货物贸易合同纠纷时, 如果双方在合同当中没有明确约定排除公约的适用, 则公约在没有意外情况之下将自动适用于贸易合同当中; 在美国地区法院就一份冰箱买卖合同做出过一个判例。法官说到, 第一, 香港的基本法表明, 香港是中国神圣不可侵犯, 不可分割的领土, 但是由于其特殊地位, 享有自治权和独立的立法、私法行政权。由于大陆与香港两个地区法律制度上的不同, 符合公约第93 条第 ( 1) 项的规定。第二, 如诺对制定《公约》的起草者起草目的进行探究, 即促进国际贸易的发展, 全球经济统一化, 也应该认为香港应该适用《公约的规定》。

( 二) 不支持CISG在香港适用

然而在法国的司法时间中, 法国的高等法院判决了一个以电话买卖为争议的国际货物买卖纠纷。法国公司从中国公司购进了货物, 在收物时发现货物有瑕疵, 不符合合同的约定, 于是法国公司根据合同约定将货物退回卖方所在地中国。可是, 中国公司拒绝了法国公司的请求, 因此法国公司向法院提起诉讼, 要求解除合同, 并责令卖方赔偿买方因此遭受到的损失。

法院的判决依据是公约的第93 条。当缔约国想在其领土范围内适用《公约》时, 必须满足两个条件, 第一, 领土单位实行不同的法律制度。第二, 缔约国应该向联合国秘书长递交一份声明, 其中明确表明该领土单位适用《公约》。此外, 在现存的一份外交备忘录中表明, 中国政府在向联合国提交了一份关于之后在香港适用公约的声明中, 《公约》并不在其列。特别指出的是, 回顾香港的适用历史, 处于英国统治之期, 香港并不适用《公约》, 回归之后, 在中国政府提交的声明之中也没有表明《公约》今后适用于香港的明确表示, 因此《公约》在香港并不适用。

从美国法院和法国高等法院的判决当中我们不难看出, 就公约的93 条的解释千差万别, 就多个领土单位的缔约国, 如果《公约》需要适用于该缔约国的领土单位时, 则该缔约国应当明确公约适用于哪些领土, 但反观中国政府所提交的声明, 其中并未表明《公约》在回归之后适用于香港, 那么香港不适用公约就合情合理了。

三、认为CISG不适用于香港

( 一) 对《公约》第93 条之分析

《公约》第93 条规定了拥有过个领土单位的国家适用公约的具体问题, 但是这些是建立在该国家没有对《公约》在其所有的领土单位有过声明这个前提条件下进行的规定。其实早在香港回归前, 中国政府就已经提交了“声明”, 其中罗列了自1997 年后决定在香港保留适用的公约目录。该声明并没有《公约》, 因此, 本人认为, 此声明构成《条约》第93 条第一款后半部分的规定。构成CISG不适用于香港的理由之一。

( 二) 香港的司法实践

香港回归之后, 中国重新恢复了对香港的主权。自从香港回归以来, 在香港法院审判的案件当中, 从未有过对香港适用CISG的判例出现, 在现实的实践当中, 几乎默示地认为在香港地区, 《公约》并不适用。由此可知, 香港法院的态度十分明确, 香港不适用CISG公约。

四、结语

随着中国的国际地位不断地提升, 进出口贸易不断扩大, 中国在国际市场的地位举足轻重。因此, 对于加入《联合国销售合同公约》之后, 对公约的适用以及执行问题对世界各国都有极其重要的示范作用。本人虽然认为在现阶段CISG不适用于香港, 但在未来的经济全球化发展形势之下, 香港作为我国重要的促成国际贸易的重要连接点, 应该顺应国际形势, 作出CISG适用与香港的声明。此种做法不仅促进国内经济与国际接轨, 增加国际贸易量, 而且对我国经济全球化, 促进全球经济的发展与进步做出不可或缺的贡献。

摘要：香港, 一个令无数人神往的地方, 但正是这个地方, 其司法系统极其复杂。同时, 香港也是个颇具争议的地方, 《联合国国际货物销售合同公约》是否在香港适用一直是个“迷”。在司法实践过程中, 不少国家认为《公约》应适用于香港, 部分则不然, 本文旨在对CISG在香港适用问题进行探讨。

关键词：CISG,香港,适用

参考文献

[1]Letter of Notification of Treaties Applicable to Hong Kong after 1 July1997, 1997.

[2]何亮.论CISG在香港的适用[D].湘潭大学硕士学位论文, 2012.5.

[3]施俊杰.国际民商事条约在中国适用问题研究[D].复旦大学, 2010.

分配不公问题的法律适用探析 第9篇

一、收入分配不公的表现

(一) 城乡之间、地区之间的分配不公

现今我国城镇居民收入的增长幅度远远大于农村居民收入增长幅度, 而且这种差距还在持续扩大。如:城乡居民人均收入比, 1995年为2.47:1;2009年为3.333:1.可见城乡居民之间的收入差距不仅没有缩小, 反而持续扩大。东部地区居民收入及其在国民收入所占比重较高, 西部地区居民收入及其在国民收入中所占比重较低。改革开放以来, 我国实施东部优先发展战略, 国家在政策、经济等方面向东部倾斜, 东部在政策和经济的强大引导下迅猛发展, 而相对应的西部却一直处于休眠状态。导致地区之间经济发展极不平衡, 最终形成了东部-中部-西部的发展层次。

(二) 生产要素之间收入分配不公

劳动报酬和资本在分配中比例不均衡, 主要表现为劳动报酬在初次分配中所占比例明显偏低, 而资本等生产要素收入在初次分配中所占比例明显偏高。所谓劳动报酬在初次分配中的比例, 主要是指劳动者的工资总额占GDP的比例。这一比例又叫分配率, 是衡量国民收入初次分配是否公平的重要指标。在发达国家, 劳动报酬在国民收入中所占比重即分配率一般55-65%之间。1995年-2008年, 我国劳动报酬占整个国家收入的比重有37%下降至30%以下。非劳动报酬特别是资本等非劳动生产要素所占整个国民收入的比重持续上升, 目前已经超过40%。而发达国家资本所得在国家收入中的比例在22%左右。

(三) 国家、企业、和居民三者之间收入分配不公

改革开放以来, 根据国家的发展战略和布局, 经济发展的法律和政策过度向政府和企业倾斜, 政府和企业利用法律和政策资源聚集了大量财富, 其可支配收入比例不断上升, 使居民所占比例不断下降。

(四) 行业之间收入分配不公

金融、保险、邮电、电力、煤气、烟草等行业属于垄断经营行业, 他们利用垄断资源在经济发展中聚集了垄断财富。垄断行业利用其法律和政策将本应全民共享的垄断财富合理的“分解”了, 使垄断行业从业人员的收入远远高于其他非垄断行业。据人民日报报道, 某电力公司一名普通职工的月工资不到1000元, 但加上奖金、住房公积金及各种补贴后年薪高达15万元, 相当于全国职工平均工资收入的10倍。

(五) 权力寻租和非法手段获得非法收入

在制度的制定和执行还不完善的情况下, 部分高收入人群利用非法手段和不正当途径进行钱权交易, 内幕交易等而聚集高额财富, 如通过权力寻租、贪污受贿、偷税漏税、走私贩毒、制假贩黄和垄断经营等。

二、分配不公所造成的社会影响

(一) 收入分配不公, 已经成为目前我国一个十分突出的经济社会问题

长期存在的收入分配不公, 使我国的收入差距持续扩大, 已经积累了许多社会矛盾和问题, 对和谐社会的构建产生了很大的负面影响。分配不公问题已经成为社会关注的主要问题之一, 分配不公严重损害社会稳定与和谐, 也会损害中国经济长期发展, 解决分配不公问题已经成为实现中国经济和社会长远发展的重要条件。

(二) 收入分配不公, 妨碍国民经济持续快速发展

劳动报酬偏低, 收入分配不公, 居民财富高低悬殊程度和发展速度挫伤了劳动者的积极性, 损坏了社会秩序稳定的基础, 妨碍国民经济持续快速的发展。富人剩余财富绕过消费市场直接或间接以投资方式大量涌入生产市场;许多劳动者所得只能维持生计, 无法满足自己的应有消费需要。

(三) 收入分配不公, 增强了社会的不安全因素

收入分配不公, 首先会带来人们心理的不平衡, 会引发人们的逆反心理和对政策的不信任感, 从而增加社会的不安定因素。《中国青年报》社会调查中心近日进行的一项调查显示, 98.3%的人感觉和十年前相比, 贫富差距变得更大了;84.6%的人认为, 目前的这种贫富差距, 已经让人不能接受。收入分配不公会诱发某些企业和个人为追逐高额收入而投机取巧, 甚至违法乱纪从而诱发经济犯罪行为, 严重影响社会的健康风气。

三、分配不公的形成原因

(一) 经济发展与收入分配有着密切的关系

国家发展政策倾斜, 导致收入分配失衡。长期以来, 我国实施城乡分割、重工抑农、重城轻乡、重东部轻西部的发展战略和政策。

(二) 劳资关系不衡, 这是造成分配不公的重要原因

当前我国经济特别是非公有制经济中, 劳资关系严重失衡, 资方处于强势地位, 而劳方处于弱势地位。

(三) 行业垄断利润分配不公

垄断行业掌握着垄断性的权力和垄断性资源, 与其他非垄断性行业处于不平等竞争地位。

(四) 税收调控力度不够

税收本来能够对收入分配产生调节作用。我国的个人所得税中40%以上来自于工薪阶层, 占人口1%的高收入者并没有成为个人所得税的主要纳税者。

(五) 法律法规的执行不严

由于法律、政策不健全和监管不力, 有些人在国有企业改革中, 进行私下交易, 侵吞国有资产;有些人偷税漏税, 从中获利;有些人通过制假售假、制售毒品枪支等非法手段获得高额非法收入;特别严重的是一些政府官员、企事业单位领导利用手中的特权进行权钱交易, 贪污受贿, 获得非法收入。

四、分配不公的法律矫正

(一) 发挥公权在初次分配中的作用

公权干预是国家借助法律, 依靠国家强制力来平衡财产的分配不公。因此, 公权干预的分配实质上是一种强制分配, 这种强制性的分配主要是针对形式上地位平等而实质上地位不平等的主体之间所采取的。不平等主体之间的分配关系的功能表现在两方面:一是在资金和财富的归集上面, 法律保障归集的公正性和高效率, 并尽可能地降低其负面效应;二是在资金和财富转移方面, 法律保障转移的公正性、公益性和高效率。

(二) 加强法制建设, 完善税收法律法规

一方面, 靠立法提高劳动者的收入, 保障劳动者工资收入的持续增长。另一方面, 要尽快修订已经不合时宜的个人所得税法, 建立科学严谨的个人所得税体制。从严规范个人收入, 堵住灰色收入, 坚决取缔非法收入, 并依法实施分配行为全社会全过程的监督, 实施收入透明化。严格申报制度, 加大逃税处罚力度, 强化管理, 由此缩小高收入者与低收入者的差距。加大个税调节力度。个人所得税是收入差距的重要调节器。2011年《个人所得税法》的修改, 将进一步加大个税对收入分配的调节力度, 让中低收入群体得到更多实惠。加大税收征管力度, 税收征缴监管力度, 直接关系税收调节作用的实现。应加强税源监控和税收征管, 加强个人信用体系建设, 扩大涉税信息来源, 严厉打击偷、逃、漏、避税等行为。特别是做好高收入者应税收入的管理和监控, 减少税收流失。2011年4月, 国家税务总局下发《关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》, 要求严堵高收入者个税漏洞。

(三) 建立劳动立法体系, 健全和完善收入分配的管制

一是要为在收入分配中劳动与生产要素之间的分配公平提供制度保障;二是要为劳动者获取公平的收入提供保障;三是要为不同种类的生产要素获取公平的收入保障;四是要为不同质量的生产要素获取公平的收入提供保障, 管制缺位和错位的问题必须得到解决, 要让所有经济主体都有公平参与收入分配、获得公平收入的权利。

(四) 落实《社会保险法》, 让人人享有社会保障

《社会保险法》已于2011年7月1日起正式施行, 这是新中国成立以来第一部社会保险制度的综合性法律, 是党和政府履行“让人人享有社会保障”承诺的法律保证。《社会保险法》从法律上明确国家建立基本养老、基本医疗和工伤、失业、生育等社会保险制度, 提高基本养老保险基金统筹层次, 建立新型农村社会养老制度、城镇居民养老保险制度和新型农村合作医疗制度等作出原则规定。把社会收入的二次再分配的部分主要用于全民社会保障体系建设, 把社会保障事业纳入市场经济运行轨道, 逐步建立全方位、多层次、资金来源多渠道、管理方式社会化的社会保障体系, 逐步将社会各阶层的失业、医疗、养老、住房、保险统一地、规范地建立起来, 并在经济、财力可能的条件下, 适当的提高标准。另外还可以发挥民间的作用, 建立扶贫助困基金, 主要向高收入阶层募集财物。

(五) 严格执行相关法律和政策的执行

规范《教育法》的实施, 建立促进公平的教育制度, 教育补贴制度等;规范《价格法》的实施, 建立公平的价格管理制度, 例如公共交通服务的收费管制制度, 农产品价格补贴制度和食品价格管制制度等;规范《就业促进法》的实施, 扩大就业, 保证人民安居乐业。

参考文献

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法律适用问题分析管理 第10篇

关键词：代理,涉外代理,民商领域,法律适用

代理, 作为民商领域一项历史悠久而不断传承的法律制度, 其扮濱的角色在当今国际分工与合作日益趋强的经济背景下愈发显得重要。然而, 代理这一法律制度由于第三人行为的介入而略显独特, 从而在法律如何适用方面一直成为学界和实务界争论不休的话题。关于涉外代理的法律适用, 由于诸多涉外因素的加入, 加之各国历史文化和经济发展程度的不同, 造就了各国的法律制度各异, 从而造成各国的司法实务界在处理相似问题上更是千差万别。

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》, 这是继《物权法》和《侵权责任法》出台之后又一部原《民法典》草案内容, 因《民法典》草案未全编获通过而以单行法规出台的法律。该法第十六条对我国涉外代理的法律适用做出了明确的规定。由于我国并未加入海牙国际《代理法律适用公约》, 该《涉外民事关系法律适用法》成为最新的调整我国涉外民事法律关系的适用法。在此之前的关于调整民商事涉外法律关系的立法或司法解释, 与之冲突的无效, 不冲突的则继续适用。

一、基本概念之解析

代理, 是指代理人以代理权为基础, 代表被代理人与第三人发生法律行为, 其所产生的法律后果由被代理人承担的民商事法律制度。代理概念有广义和狭义之分, 广义的代理, 是指代理人以被代理人名义或自己名义代被代理人为民事法律行为, 并使所产生的法律效果直接或间接地归属被代理人承受的行为。狭义的代理, 是指代理人以被代理人的名义为民事法律行为, 并使产生的法律效果直接归属被代理人的行为。通过分析概念我们可以看出, 广义的代理包括直接代理与间接代理, 而狭义的代理仅指直接代理, 不包括间接代理。

在国际私法层面上, 涉外代理一般是指基于代理产生的民商事法律关系与民商事法律行为具有涉外因素。涉外因素是指从一个国家的角度来看, 民事关系与民事行为中有与他国相联系的因素。一般会包括下列一项或几项情形: (一) 本人、代理人或第三人有一方不在同一国家; (二) 本人、代理人或第三人的惯常居所有一方在第三国; (三) 本人、代理人或第三人的行为, 有一方不在同一国家而产生了权利义务关系; (四) 本人、代理人或第三人都在同一国家, 其国籍或惯常居所相同, 但他们之间因代理发生纠纷时, 其基于代理产生的代理合同标的在另一国家; (五) 本人、代理人或第三人都在同一国家, 其国籍或惯常居所相同, 但他们之间因代理发生纠纷时, 在另一国家寻求解决。

代理法律制度, 由于涉及到本人与代理人的关系、代理人与第三人的关系及本人与第三人的关系, 当出现纠纷进行法律适用时, 会因涉外因素的介入而导致各国基于立法层面或司法实践不同而出现法律适用的冲突。

二、法律适用之国际实践

对于涉外代理法律制度的适用, 两大法系由于各自文化基础不同, 对代理的基本概念采用了不同的定义模式, 从而在对涉外代理的法律适用上也迥然各异。

英美法系对代理采用的是委任制, 把委任授权与代理行为看作是一个行为, 即“等同论”, 因而其只认可委任授权的直接代理而不认可间接代理, 按该理论在代理的法律适用上, 英美法系国家是依一个统一的冲突原则来适用法律。而对于大陆法系的国家, 由德国法学家拉班德为代表提出“分割论”的主张, 即把本人与代理人之间的委任关系看作是内部关系, 把代理人与第三人之间的关系看作是外部关系, 从而把代理关系分割成两部分。按该理论, 则代理法律制度就分别产生内部法律关系的适用与外部法律关系的适用。

现在, 很多国家采用分割论的模式来解决代理发生在不同国家的法律适用问题。代理内部关系其实是基于委托合同产生的合同当事人之间的关系, 同样也适用合同法的调整。而代理外部关系主要就是指代理权的行使和效力。

关于代理内部关系的法律适用, 通常建立在委托合同的基础上, 适用当事人意思自治的法律原则, 自主选择法律适用。如果当事人未选择法律时该如何适用, 各国的立法与司法实践并不一致。如在很多国家实行的依代理关系成立地法或代理行为发生地法, 波兰、匈牙利等国主张的依代理人营业地或住所地法, 美英等国主张的依最密切联系原则确定适用的法律等等。海牙国际私法会议于1978年通过的《代理法律适用公约》规定了在当事人未做法律选择的情况下代理内部关系适用有限的连接点组合方法, 即采用既与代理人有关又与本人有关的连接点来确定准据法并补以意思自治原则为辅。

关于代理外部关系的法律适用, 主要有以下几种适用原则: (一) 适用本人惯常居所地法; (二) 适用代理人与第三人签订合同地法; (三) 适用代理行为发生地法或代理人营业地法。上述几种原则如何适用需要具体结合个案进行分析才能采纳, 有时甚至会出现上述几种原则方法的综合适用。

三、《涉外民事关系法律适用法》第十六条之评析

关于代理制度的法律适用, 原来规定在《民法典》草案第九编第26条。自2011年4月起施行的《涉外民事关系法律适用法》在第十六条中对涉外代理制度做出了较为明确的两款规定, “代理适用代理行为地法律, 但被代理人与代理人的民事关系, 适用代理关系发生地法律”;“当事人可以协议选择委托代理适用的法律”。仔细剖析该两款规定, 我们可以得出三层含义: (一) .“代理适用代理行为地法律”, 这其实是规定了代理外部关系的法律适用; (二) “被代理人与代理人的民事关系, 适用代理关系发生地法律”, 这符合代理内部关系的法律适用的规定; (三) “当事人可以协议选择委托代理适用的法律”, 这是对委托代理当事人意思自治法律适用原则的确认。

然而, 新出台的《涉外民事关系法律适用法》却没有对一些现实层面应用模糊的法律概念进一步明确其涵义。这仍将导致司法实务层面法律适用的不准确。对此, 尚需在法律适用的过程中通过司法解释对其涵义进一步明确和细化。

第一、最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中明确规定了代理的法律适用, 第一款的规定适用于所有代理, 包括不存在代理合同或委托授权的法定代理与指定代理。第二款把委托代理这一最广泛适用的代理制度单独做出规定。这样的规定有利于司法实务层面的区分与适用。从该规定上也可以推理出我国对于代理制度的立法选择是趋向于分割论的。因为按英美法系的等同论, 只有一种代理, 那就是委托代理。等同论下的代理制度是不认为法定代理与指定代理属于代理的, 因为法定代理与指定代理制度下, 代理人的行为并非是代表本人的意思表示, 代理权的行使也并非是代理人本人的授权。但对于什么是本法中所提的代理这一前提却并没有做出进一步的概念厘清。我国的民法通则只认可直接代理, 合同法却将间接代理也纳入到代理的范畴之内。这样在选择代理制度的法律适用时, 我们似乎可以初步断定, 对于处理民事领域的纯民事行为, 适用民法通则中对于代理的规定, 即只有直接代理才属于《涉外民事关系法律适用法》中的规定。而对于商事领域则可以适用《合同法》中的规定。然而, 我国的民法法律体系却是民商合一的, 民法通则、合同法其实都属于民法。即涉外的民商事代理关系, 都应受《涉外民事关系法律适用法》的调整。如果按照这样的逻辑推定, 那在刚出台的《涉外民事关系法律适用法》中就应有对于“代理”这一法律概念的新阐释, 通过新法取代旧法的方式, 将代理统一界定为, “本法中所称代理, 包括直接代理与间接代理”。而立法者在《涉外民事关系法律适用法》中却并没有这么做, 那就需等待在遇到具体的涉外民商事案例之时向最高人民法院请示, 以最高人民法院司法答复或最高人民法院主动出台司法解释的方式将涉外代理中的代理这一概念进行细化, 甚至也可以对涉外代理这一概念以列举穷尽方式列明, 再加以兜底条款, 以明确全国各地法院等司法实务界在处理涉外代理问题时能够统一尺度进行适用。

第二、从其中规定的“当事人可以选择”这一法条表述可以看出, 留给当事人的选择权是有保留的意思自治权, 而不是绝对由当事人选择。但是, 何者情况“不可以选择”却并没有给出具体明确的规定。或许会有人认为“不可以选择”指的是公共秩序的保留, 但是公共秩序保留是作为国际私法冲突方面一项基本原则在国际上被广泛认可的原则, 似乎没有在这里专列的必要。

第三、对于出现法律交叉适用时没有给出何者何时优先的法律规定。这时也只能按照一般法理来推断何者优先或等待新的司法解释出台。例如, 上述的当事人协议选择适用的法律。协议选择的结果就会产生涉外代理合同。而对于涉外合同的法律适用问题, 《涉外民事关系法律适用法》第41条又有关于合同法律适用的一般性规定, “当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。这时, 法律的适用出现了交叉, 按照一般法理来推断, 就要先适用涉外合同的有关法律规定, 再结合代理合同的特征对代理的法律适用进行剖析。对于委托代理:事先有协议选择或事后达成协议选择的, 当事人意思自治优先;事先没有协议选择事后也达不成协议选择, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这里是适用“履行义务最能体现该合同特征”的“一方当事人经常居住地法律”, 对于代理合同而言, 合同的特征就是代理。

另外, 在法定代理中基于保护弱者的原则也会出现不同法律规定交叉适用的问题。我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定父母子女人身财产关系适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。比如:一个中国人收养了一个中国小男孩并成为其法定代理人, 而该小男孩在国外被赠与了一套房产。按照我国民法关于代理的一般规定, 根据保护弱者利益的原则, 该小男孩的法定代理人是不可以随意处置其房产的。如果处置了, 除非是为了无行为能力人或限制行为能力人的利益, 否则行为无效。可是如果代理出售的行为发生在国外, 而诉讼在中国提起, 该案当该如何处理呢?

四、结语

代理制度作为国际民商领域中的一项重要制度, 其适用随着国际经济交往的日趋密切将会发展的更加完善。我国关于涉外代理法律制度的适用也将随着司法实践中针对具体问题的解决而细化, 包括有学者提出的实行判例制, 强化扩张适用案例指导制度等等。在中国社会主义法律体系已基本建成的今天, 对于具体立法的创设与完善显得极为迫切与必要。而在具体的司法实践中将“纸上应然的法”真正变为“现实中实然的法”, 则是更为重要也更有难度的课题。加入海牙国际《代理法律适用约》统一适用国际规则, 并出台具备我国特色的国际私法法典, 统一适用我国对外开放政策下出现的包括国际代理在内的各种民商事法律问题, 业已成为国际私法学界的基本共识。随着我国国际司法实践的丰富, 在合适的时机出台立法技术完备、统一适用的国际私法法典, 理应成为时代的要求。

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涉农职务犯罪法律适用问题研究 第11篇

内容摘要：村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时可以成为渎职罪的犯罪主体，其在从事村内自治事务与村级经营活动时，不属于“协助人民政府从事行政管理工作”，不构成职务犯罪。村基层组织管理的公共财产在经过二次分配后，成为个人财产或者集体财产，不符合职务犯罪的对象特征。犯罪数额是否应当将用于公务支出的款项扣除需要综合考虑行为人是否可以提供有效单据等因素进行判断。

关键词：村基层组织人员 职务犯罪 法律适用

2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>九十三条第二款的解释》（以下简称《解释一》）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。实践中，由于对《解释一》的认识存在分歧，司法机关对涉农职务犯罪适用法律时出现争议。本文通过具体案例对争议问题进行探讨。

一、农村基层组织人员能否成为渎职犯罪的主体

[案例一]犯罪嫌疑人李某系甘肃会宁县丁家沟乡政府财政所副所长兼出纳。李某伙同该乡马某等九名村文书，在实施科技抗旱增收工程过程中，明知甘肃省农技总站配套地膜为免费地膜，仍经协商决定将县统购地膜与省农技总站的补贴地膜全部按照每卷70元收取费用，非法套取农户资金，造成农户经济损失79.55万元。

本案在审查起诉阶段，检察机关对马某等村干部能否成为滥用职权罪的主体存在不同认识。一种意见认为滥用职权造成严重后果的渎职行为与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪在本质上是相同的，都具有严重的社会危害性和常发性，其犯罪主体应当包括村基层组织人员。另一种意见认为村基层组织人员不是国家机关工作人员，不能成为滥用职权罪的犯罪主体。审判机关审理认为，马某等村干部属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，是渎职罪的犯罪主体。最终以滥用职权罪判处几名被告人免予刑事处罚。

农村基层组织人员能否成为渎职犯罪的主体，司法实践中有两种观点。[1]肯定说认为，2002年12月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释二》）规定，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时有渎职行为而构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。据此，在协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，农村基层组织人员实际上是“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，属于渎职罪的犯罪主体。否定说认为，在协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，农村基层组织人员属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”。而根据《刑法》第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”只属于国家工作人员，而不是第一种“国家机关中从事公务的人员”。渎职罪犯罪主体是国家机关工作人员，因此农村基层组织人员不应成为渎职罪的犯罪主体。

我们同意肯定说的观点。对马某等人应当以滥用职权罪追究刑事责任，法院的判决是符合法律规定的。理由如下：

首先，根据《刑法》第九章对渎职罪的规定，除故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪为一般主体外，其他渎职犯罪的主体皆为国家机关工作人员。由于主体范围过于狭窄，在实践中遇到了很多问题。为了更好地保护国家利益和人民财产权益，《解释二》对渎职罪的主体进行了扩充，其核心是用从事国家公务为标准界定渎职罪的犯罪主体，即是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，重要的是行为人是否享有职权，是否从事公务。其次，结合《解释一》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应当认定为“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。故农村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时实施《刑法》第九章规定的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当以渎职犯罪追究刑事责任。

二、“协助人民政府从事行政管理工作”的认定

[案例二]犯罪嫌疑人韩某在任甘肃省靖远县刘川乡张滩村村委会主任期间，在给农户办理宅基地审批、商业用地审批、土地流转等手续过程中，非法向农户收取各种费用，私设“小金库”用于村委会的日常开支，并坐收坐支出现了入不敷出的现象。

该案在办理过程中，侦查机关认为村自治事务等同于协助政府履行的公务，以贪污罪移送审查起诉。审查起诉部门认为该款的收取并非协助政府收取，而是村委会私自决定收取农户私人的钱用于村委会开支，此行为属于村委会的自主行为，而非协助政府履行公务，应当定性为职务侵占罪。审判机关认为，韩某是在协助乡政府从事行政管理工作中，利用职务之便，向农户非法收取费用，私设“小金库”，以贪污罪判处其有期徒刑3年，缓刑4年。

行政管理工作千差万别，不便列举，所以《解释一》在列举了六项行政管理职能后，将“协助人民政府从事行政管理工作”作为兜底条款。村民委员会等村基层组织人员在从事规定的七项公务时才属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。在实践中，司法人员理解的差异性和案情的复杂性，导致在侦查、审查起诉、审判环节，对同一种行为有不同的评价。

根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。我们认为，要明确“协助人民政府从事行政管理工作”行为的认定，必须承认农村基层组织人员的双重身份。很多基层组织人员履行职务的行为都混杂着公务与集体事务，集体事务又分为村内自治事务与村级经营活动，应分清哪些属于公务，哪些属于集体事务。《解释一》将依法协助公务限制在七项范围之内，除了这七项，职务犯罪不能成立。村民自治范围内的事务，是指人大立法解释七项事务之外的自治事务。从事此种事务时，村基层组织人员如利用职务之便进行犯罪，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。另外，村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动中，利用管理或者从事经营活动的职务便利而犯罪的，应该认定为职务侵占罪、挪用资金罪或者非国家工作人员受贿罪，[2]该案中韩某从事的是村民自治范围内的事务，而非协助政府履行公务，该行为应当定性为职务侵占罪而非贪污罪。

三、农村基层组织管理的公共财产的认定

[案例三]犯罪嫌疑人王某系甘肃省靖远县高湾乡葛埫村村主任，犯罪嫌疑人赵某系该村村文书、在协助高湾乡人民政府实施危旧房改造工程时，王某、赵某以当年建房户多、补助指标少为由，安排各社社长对拨付到农户手中的危旧房改造工程补助款进行二次分配。在分配过程中，两人将二次分配后剩余的危旧房改造工程补助款11500元私分。

该案中，对于私分款项的性质，审查起诉部门认为补助款发放到农户手中之后，性质已发生变化，属个人所有，且村委会组织人员组织二次分配，已经不是协助人民政府履行公务，而是管理村民自治事务，不能以职务犯罪论处。而审判机关认为，王某、赵某侵吞的是公款，对其二人以贪污罪分别判处有期徒刑2年，缓刑3年。

我们认为，王某与赵某侵吞的并非公款，其行为应当认定为职务侵占罪。

根据《刑法》第91条的规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。农村基层组织人员职务犯罪侵犯的是公共财产所有权。村民委员会等村基层组织直接管理的公共财产，主要是《解释一》第1、2、4项规定的款物，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物；社会捐助公益事业款物；国有土地征用补偿费用。实践中，随着救灾、救济款物、土地征用补偿费用等发放到集体或者个人手中，公共财产会发生所有权的改变。[3]也就是说上述款物在没有分配之前是国有财产，由村基层组织行使管理权，农村基层组织人员非法占用或挪用就涉嫌职务犯罪。当上述款物二次分配后，其国有财产的性质就发生了改变，变成集体所有或者个人所有，村集体和个人就拥有了对这些款物的处分权与支配权，此时的财产性法益不符合职务犯罪的对象特征。对该财产的管理是村级自治事务，而非协助政府从事行政管理，也就不存在侵犯国家工作人员职务廉洁性的情形，故不构成职务犯罪。

四、犯罪数额之认定

[案例四]2007年10月至2013年10月，犯罪嫌疑人雒某任甘肃省靖远县卫生局副局长兼北湾镇中心卫生院院长期间，以跑项目、给领导拜年送礼为名从出纳陈某处分四次共拿走现金60000元，其中10000元上交靖远县卫生局，卫生院住院部大楼招标支出招待费5000元，其余45000元被其用于个人花销。

在办理本案过程中，侦查部门和审查起诉部门认定雒某的贪污数额为50000元，建议在有期徒刑六年至七年间量刑。审判机关认为，雒某贪污的数额中应扣除卫生院住院部大楼招标其所支出的招待费5000元，认定贪污数额为45000元，判处其有期徒刑3年，缓刑4年。该案经抗诉发回重审后至今未判决。

我们认为，在认定农村基层组织人员职务犯罪数额时，用于公务支出的部分是否能从总额中扣除，不能一概而论，应综合考虑以下几个因素：[4]1.行为人如果主动向有关单位或者部门反映情况，公开将犯罪所得用于公务支出，说明其主观上没有非法占有财物的故意，这种情况下应该在犯罪数额中扣除公务支出的数额。2.行为人如果能够提供有关凭证和单据，并且有其他证据表明行为人的这种行为是在职权范围之内，那么也应将公务支出部分的数额扣除，相反，如果其行为超出了职权范围，即使能够提供相应票据，也不影响犯罪数额的认定。3.行为人如果不能提供相关票据，只是辩解自己将犯罪所得用于公务，没有其他证据可以印证，则应全额认定，因为这种说法也许只是一种说辞，其真正目的是为了逃避法律制裁。本案中，雒某未提供相关的单据，不应将5000元从犯罪数额中扣除。

综上，农村基层组织工作人员的涉农职务犯罪行为，直接危害农民的利益。打击此类犯罪，需要侦查部门、审查起诉部门、审判机关形成合力，统一法律适用标准。本文对涉农职务犯罪的法律适用问题进行了粗浅探讨，以期对实践有所裨益。

注释：

[1]吴祯越、郑智伟、许志敏：《浅谈涉农职务犯罪法律适用问题》，载《法制与社会》2013年第22期。

[2]http：//m.biyelunwen.yjbys.com/fanwen/shuoshi/421713.html，访问日期：2016年4月6日。

[3]韦朝欢、韦兆天：《涉农职务犯罪的法律适用》，http：//court.gmw.cn/html/article/201207/12/95236.shtml，访问日期：2016年4月7日。

南海争端海域侵权法律适用问题研究 第12篇

根据南海周边国家对南海提出的海域界限来看,海域重叠的部分很多,即在南海很多海域面积都是存在争端的。中国对南海海域的主张:在中国的地图的右下角,标有8条断续海域线,也就是“九段线”,也称为“U”型线,中国主张对九段线内的海域享有主权。有学者根据1983年中国政府正式出版的《南海诸岛图》,计算出“九段线”内海域面积约为202.5万平方公里。菲律宾的主张:2008年菲律宾国会通过2699号法案,即“制定菲律宾领海基线的法案”将本属于中国领土的黄岩岛和南沙群岛部分岛礁划为“所属岛屿”。越南的主张:2012年6月21日,越南国会通过《越南海洋法》,将黄沙群岛(即中国的西沙群岛)和长沙群岛(即中国的南沙群岛) 列入越南“主权”和“管辖”范围内。马来西亚: 1983—1999年,马来西亚非法军事占领南沙5个岛礁,随后加大经营力度,强化实际占领。文莱:文莱通过其国内立法对外宣称其拥有200海里的专属经济区,以此为由侵占本属于我国的44万平方公里的南沙海域,对“路易沙礁”即我国的南海礁行使主权。印尼:在1969年之前,对于南沙群岛印尼并没有提出权利主张,但在1969年的时候,印尼在与马来西亚签订的大陆架协议中,把本属于中国的5万平方公里的南沙海域划入印尼海域。

二、南海争端海域海上侵权法律适用存在的冲突及困境

(一)船舶碰撞侵权的法律适用

1.侵权行为地法适用的排除。船舶碰撞属于海上侵权行为,按照侵权行为法律适用的基本规则, 应当适用侵权行为地法。对于在一国领海或者内水发生的船舶碰撞纠纷,多数国家适用该领海或者内水所属国的法律,即侵权行为地法。但是,南海海域,目前根据周边国家提出的主张,重叠的部分相当严重,在主权不明确的情况下,要适用侵权行为地法,无疑是很难的。既然目前南海争端海域无法毫无异议地确定为哪国的领海或内水,因此也就不能判定侵权行为地法为何国的法律。

2.适用船旗国法的不足。船旗国在一国内水发生的船舶碰撞案件处理的法律适用的空间已经大大缩小,主要集中在相同国家船舶碰撞案的处理过程中。南海争端海域,发生船舶碰撞的大都是不同国籍的船舶,这时候适用船旗国法的可能性是有限的。而且船旗国法的规定本身存在一些问题,其不足之处有:(1)船旗国法一般都是体现船旗国的航运政策,而航运国普遍采用对本国航运的保护政策, 必然造成对双方当事人的不公平待遇。(2)对于发生在国籍不同船舶之间的碰撞,适用哪一国法比较适当,各国规定均不相同。但是不论采用哪一种规定都不能做到同时对双方的公正。(3)适用船旗国法也存在外国法查明问题。

(二)海洋污染的法律适用

1.侵权行为地法不能直接适用。在处理海洋污染损害赔偿问题时,各国间的做法主要考虑的就是侵权行为地法。因为海洋污染损害的特殊性,侵权行为发生地有时候往往就是侵权行为结果发生地, 但是,由于海水的流动性,损害结果地有可能会出现多个,这样就不会产生在侵权行为发生地或侵权行为损害结果发生地之间选一个的情况了。各国的审判实践也是趋向于侵权行为结果发生地这种做法的。

2.法院地法适用的缺陷。在南海争端海域,适用法院地法可能会出现无法解决问题的情况。比如在中国和越南有争端的海域,一艘越南运输石油的船,由于操作不当造成争端海域的油污污染,中国法院进行管辖,适用法院地法,越南肯定会提出抗议,造成问题的复杂化,不利于问题的根本解决。

(三)海上人身伤亡的法律适用

1.侵权行为地法的排除适用。单单作为一个连接点侵权行为地在任何时候都是有生命力的,有些情况下,侵权行为地应是重点考虑的连接点。例如发生在一国领海或内水的对领海国造成了影响的船舶外部的人身伤亡,适用侵权行为地法是最公平的, 同时也符合最密切联系原则。但是,同上所述,在南海争端海域,因为海域主权的不确定性,要想适用侵权行为地法是不可能的。

2.船旗国法只能适用于部分情况。在南海争端海域,对于船舶内部侵权行为在没有合同约定的前提下应适用船旗国法似乎是没有争议的。船舶拥有国籍,原则上应服从于本国的主权,而且船旗国对于当事双方而言最明确单一,符合交易安全,保护第三者的利益的要求,同时也符合所适用的法律应有可预见性的原则的要求。但是对于船舶外部发生的侵权行为,有可能会不利于保护受害者一方的权益。

三、南海争端海域海上侵权法律适用法的修改建议

(一)船舶碰撞和触碰

对援引涉外民事关系准据法的连接点进行软化处理是近现代各国国际私法的立法趋势。传统的国际私法涉外法律适用规则追求的是形式正义,力求实现法律选择的秩序化,因此通常采用单一的连接点,具有机械、僵化的特点。而现代国际私法比较注重实质正义,即法律适用后所产生的判决结果是否公正。这种实质正义的实现,需要运用多种处理方式,需要提供多元化的救济机制使受害人能够更加全面充分地寻求救济。从前文中的分析中可以看出,每一个准据法公式都有难以单独适用于南海争端海域的船舶碰撞侵权案件。在解决某一个案件时,可能某一个连接点是比较恰当的,但对于南海争端领域所有船舶碰撞的案件来说可能就不太适合了。所以,对于南海争端海域船舶碰撞的准据法不能依简单的标准进行确定。

在此对南海争端海域船舶发生碰撞的法律适用提出一点建议:对于南海争端海域船舶碰撞的损害赔偿,如果当事人在事故发生后经协商一致选择某一国际公约或某一国家法律作为准据法,适用该公约或该国法律。如当事人未达成协议,则法律适用按照下面的规定:如果双方当事人所在国均为某一相关公约的缔约国或参加国,则适用该公约,公约未做出规定的,适用依本条规定重新确定的准据法;如双方国籍相同,则无论碰撞发生在何地,均适用船旗国法。如依据以上规定仍无法确定准据法, 适用与该侵权行为有最密切联系的国家的法律,可以考虑的连接点为船旗国、法院地,当事人住所或主营业场所所在地等。

(二)海洋污染

“最密切联系原则”来源于意大利法学家萨维尼的“法律关系本座说”在《现代罗马法律体系(第8卷)》中,萨维尼阐述了国际私法理论:无论是国内还是国外的人,他们的法律地位是平等的;无论是国内还是国外的法律,它们的地位是平等的。每一种法律关系的逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的 “本座”,即一个性质上必然归属的法域。在萨维尼之后,英国维斯特莱克提出了最真实联系这一理论。萨维尼和维斯特莱克的这两种理论对最密切联系原则的产生奠定了理论基础,即在涉外民事关系法律适用中,要综合考虑具体民事关系的性质和逻辑,应该适用与民事关系有重大联系、最密切联系的法律。最密切联系原则因其符合法律适用所追求的公平、正义,迅速为各国立法所借鉴和移植,许多国际条约也采用这一原则。在南海争端海域发生的海洋污染,究竟适用哪国的法律?所以在只有一个国家进行干预的情况下,适用干预措施采取国的法律是比较合理的。污染损害赔偿、采取干预措施所产生的费用和因此造成的进一步损害所引起的诉讼,此时所适用的应该是干预国的法律,但这时候干预国的法律会被当成侵权行为地法,会毫无折扣的被适用。在干预国有两个或有两个以上的,应由各干预国首先进行协商适用哪国的法律,协商解决不了的,则适用所有这一切的发生都与干预国的利益有者最密切的联系的国家的法律。

(三)海上人身伤亡

在涉外侵权行为准据法理论的发展中,意思自治原则的引入也是备受关注的。意思自治原则在国际私法中的应用一开始在涉外合同准据法中运用的较多,而侵权法在国际上普遍被认为是一国的强制法,不允许当事人意思自治,协议选择适用的法律。但最近几年来,部分国家为了更好维护当事人的利益,尊重当事人的选择,也在它们的侵权法领域引入了意思自治原则。

从上述公约、各国的立法以及司法判例可以看出,在侵权行为法律适用问题上,允许当事人有限地选择侵权行为的准据法,既能保护受害人权益又不失去对法律的控制。对于在南海争端海域发生的海上人身伤亡,如何适用法律,现提出建议:如果在侵权行为发生之前,当事人之间已经有合同关系存在,而且当事人已经根据意思自治原则,协商选择了合同的准据法,那么该合同准据法同样适用于当事人之间的侵权关系,因为合同签订的本身就是意思自治的体现。如果双方当事人所在国,同为某一相关的强制适用国际公约的缔约国,则适用该公约的规定。如果双方当事人无合同关系或未在合同中选择适用的法律,并在侵权事件发生后依据意思自治原则选择了准据法,适用该法律。船舶内部的人身伤亡如不能依据前款确定准据法,适用船旗国法。如以上原则仍无法确定准据法,则依据最密切联系原则来确定准据法。

参考文献

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