恢复性司法与我国的缓刑制度

恢复性司法与我国的缓刑制度（精选6篇）

恢复性司法与我国的缓刑制度 第1篇

恢复性司法与我国的缓刑制度(1)

一、恢复性司法与我国的缓刑制度概况

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当的中立的第三者的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。

我国刑法中的缓刑，采用的是缓执行制度，是附有一定条件，暂缓执行刑罚或不执行原判刑罚的一种制度。即指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。我国的缓刑制度虽然是缓执行制度，但却是在人民法院定罪量刑的同时进行缓刑宣告的制度。缓执行制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。然而，缓执行制度在司法实践中存在着种种具体问题，难以达到缓刑的真正目的，确有必要进行改革和完善。

我国现行适用缓刑的条件有三：其一是被判处拘役或者三年以下有期徒刑；其二是犯罪分子确有悔改表现，法院认为不关押也不致于再危害社会；其三是罪犯不属累犯。即适用缓刑既要考虑犯罪的性质，更要关注不予关押的社会危害性。同样，恢复性司法其固然要关注犯罪人的已然之罪，这就是“顾后”，但其更加关注犯罪人以及一项具体犯罪中有利害关系的所有各方聚集在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响，这就是“瞻前”。此外，缓刑是确实不危害社会的有条件不予执行原判刑罚的制度，与恢复性司法所强调的非犯罪化的处理方式一样强调刑罚的轻缓化与非监禁化，强调社区的矫治，为此可以说缓刑制度与恢复性司法有着异曲同工之处。

据估计，截止20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划有300多个，世界范围内的恢复性司法也仅为1000多个。“恢复性司法”也日益成为西方刑事法学界的一大“显学”。但该项制度设计仍然是一项远未发展成熟的刑事司法理论和刑事司法体制，况且一项制度的移植与建构，需要有历史文化的吻合、观念的准备、经济的基础，其他制度特别是刑法、刑事法的各项制度的协调，不是一朝一夕的事。但鉴于缓刑制度与恢复性司法在理念及价值上的共同性，笔者认为我国在适用缓刑制度时引进恢复性司法的相关机制，可以充分的发挥缓刑制度的价值目标，又是对原有刑事司法制度的完善，且与我国现有的基本刑事制度相一致。

二、缓刑制度引进恢复性司法的必要性

在我国的审判实践中，是否适用缓刑完全由人民法院作出决定，由于“确实不致再危害社会”没有统一的考量标准，因而有的考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度等等，在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、立功、从犯、未成年人）、是否退脏退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑因素考虑。只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，特别是忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。正因如此，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好；有的帮教组织也停留在纸面上，形同虚设，少数帮教成员甚至不知道被帮教的对象；等等。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。因此说，判断被告人归案后是否诚心悔过，适用缓刑是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，而现行的缓执行制度将这种待定状态交由法官提前认定，确实难于准确把握，以至缓刑期间重新犯罪的时有发生，有的甚至是报复性犯罪。也容易导致法官滥用职权，搞暗箱操作，盲目地适用缓刑，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，有损法律的严肃性。

由于被害人是受犯罪行为直接侵害的人，是刑事诉讼的启动因素之一，也是刑事诉讼保护的中心人物。在有被害人的案件中，刑事诉讼自始自终都应是围绕着追究犯罪和保护被害人合法权益而进行的，因此，如何保障被害人的诉讼权利，是刑事诉讼法所要着重解决的主要问题之一。正如有的学者所讲：“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的，不适当的。

保障人权要求在刑事诉讼的各个阶段都应给予被害人和犯罪嫌疑人、被告人以充分的诉讼参与权。在以往的刑事司法模式中，国家“偷走”了被害人和犯罪人的矛盾，被害人几乎处于被遗忘的境地，而恢复性司法对被害人给予了更多的关注、抚慰和补偿，减少了被害人由受害方变为加害方的情形。恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法，其所强调的是赔偿和预防，而不是给予惩罚。而所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事人的沟通与交流，并确定犯罪发生之后的解决方案；所谓恢复性结果是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神得到补偿，使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，当然在此理解的恢复性不能机械地界定为使事态恢复到犯罪发生之前的状态，事实上犯罪所造成的状态损害是全方面的其中就包括了人际关系方面，而恢复性司法的目标也不可能是一种理想的状态，而是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使得社区人际关系经过整合达到更为和谐、人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界。同时也使犯罪人通过积极得负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新回归社会。

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恢复性司法与我国的缓刑制度 第2篇

论WTO与我国的司法审查制度在经过多年的努力后，我国终于成功的加入了世界贸易组织。入世将在经济全球化背景下为加快我国经济与社会发展提供巨大的动力。但我们不得不看到，在入世为我们提供了良好的机遇的同时，也给我们带来了巨大的挑战。中国加入世贸组织后，涉外经贸领域的行政诉讼将会增加。从中国司法实践的情况来看，中国已经建立一套比较健全的司

法审查制度，中国的司法审查正在与国际接轨，正在朝着适应入世新形势的方向发展。入世后国内执法重点将有所转移，无论WTO的要求好是从中国自身法制的需要来看，对行政行为的司法审查都将会进一步加强。国内目前在强

化司法审查的同时应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以任意扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。中国入世后所面对的是一种很特殊的复杂的执法环境，忽视入世后国内执法环节的特殊性和客观需要，对一般行政行为与贸易行政行为不加区分一味强调的司法审查，似乎是一种过于简单化的倾向。即便WTO本身的司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。实际上任何司法权威都有一个重要的前提，就是严格的职权划分和司法自制。也就是说，入世后司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。

一、司法审查与行政权的关系加入WTO并不意味着行政权不再重要。恰巧相反，加入WTO对政府行政提出了更高的要求，政府受到的冲击很大，同时其作用也将更加突出。事实上，WTO协议将主要是由政府部门直接负责执行的。WTO

货物贸易、服务贸易及知识产权协议在执行中产生的问题是政府行为直接调整的对象。

二、司法审查的依据在实体法律适用上，法院司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接加以适用。这一点在行政诉讼或司法审查中尤其如此。

三、司法审查的范围目前，我国除保障措施条例还没有制定外，其他的都有接受司法审查的规定。无论WTO是否要求，我们的行政法规都做到了可以依法进行司法审查。就司法审查的范围而言，也有一个适度的问题，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有一个协调的问题。中国目前的法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题（上诉审亦同，不受上诉范围限制）。在我国加入世贸组织后，经济、社会、文化以及司法工作等各领域将发生不同程度的新变化，人民法院工作也将面临新的发展机遇和严峻挑

恢复性司法与我国的缓刑制度 第3篇

有关司法解释的含义, 我国相关的法学词典、法学教材以及专家学者都对此做出过不同的界定。在这里列出最为权威的一种界定:司法解释是指国家司法机关在适用法律法规的过程中, 对有关具体运用法律的问题所做的一种解释或说明。司法解释有广义和狭义之分, 具体说来, 广义上的司法解释指司法机关及其工作人员在司法活动中对有关法律法规的问题所做的解释。而狭义上的司法解释仅指我国最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院在法定的职权范围内, 对具体运用法律的问题做出的具有普遍约束力的解释, 又可分为审判解释、检察解释、审判检察联合解释。本文所指的司法解释皆指狭义上的司法解释。

二、我国司法解释制度存在的问题及现状

(一) 司法解释立法化色彩浓厚

当前, 我国司法解释日益朝着立法化方向发展, 这也已成为司法解释领域发展的普遍趋势。首先, 从我国法律解释的现状来看, 由最高人民法院所做的很大一部分司法解释, 皆脱离了案件的具体情况, 只是简单地依据原则进行的体系化解释, 并不能适用具体案例。近年来的司法实践中, 基本上形成这样一种共识, 一部新颁布的法律, 其内容只要是有关各级人民法院判案的, 最高院均会相应的颁布一套与之有关的司法解释。再者, 司法解释的效力彰显了法定性。我国最高人民法院所做的司法解释对以下各级人民法院的审判工作都有极强的约束力。一般情况下, 各级法院在裁判案件时都会优先适用最高人民法院发布的司法解释。最后, 司法解释的起草方式凸显其立法色彩。最高人民法院在正式颁布一套司法解释之前, 都会在其官方网站上公布该司法解释草案的具体内容, 以广泛的征求民意。最高人民法院的这一做法就是为了彰显司法公正, 使司法解释的内容不仅符合民意, 而且更加符合法理、情理、道理, 让公平正义的观念进一步深入到司法解释当中, 充分发挥其优越性。正因为如此, 司法解释与之前的法律条文相比, 其在价值取向和利益调整方面更加偏向于立法意义的层面上, 跳出了其本身的价值取向范围, 转而将着眼点放在了立法上, 这显然与司法解释的最初价值相背离。

(二) 司法解释主体“多元化”、“混乱化”

对司法活动中如何具体运用法律的问题进行解释, 是司法机关所独享的职能, 也是其行使司法权力的一个重要体现, 司法解释的法源性、司法性以及指导性决定了司法解释之主体必须是最高国家司法机关。1981年, 由全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》中就明确将我国司法解释权赋予了最高人民法院和最高人民检察院, 这是两高获得司法解释权的法律依据。《决议》中还指出, 当两院对司法解释存在根本分歧时, 可交由全国人大常委会进行处理, 任何行政机关、社会团体以及个人都无权进行干涉。然而在现实当中, 行政机关干预司法解释的现象仍存在。例如1998年通过的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》, 该规定就是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部以及全国人大常委会法制工作委员会联合发布制定的。从其制定主体来看, 既有司法机关, 又有立法机关, 还有行政机关。这明显可以看出, 我国司法解释主体的混乱。

(三) 司法解释形式上繁琐冗杂, 内容上超出立法原意

我国最高人民法院和最高人民检察院每年都会向法院及检察院系统发布大量司法解释, 其形式包括意见、批复、答复、解答、通知、规定等。由于其表现形式较繁冗, 加之我国法律清理和编纂工作又迟滞不前, 以至于我国司法解释的形式与内容时常出现冲突抵触或重叠交叉的状况, 进而给法律修改工作带来困难, 也加剧了法律适用的难度。另外, 司法解释作为法律解释的一种, 应当严格依法进行解释, 且不得与立法原意相违背, 更不能与宪法、法律相抵触。然而现实当中, 我国立法向来具有概括性和政策性, 在适用法律的过程中, 就需要对法律进行解释, 而司法解释主体自然而然的就担当起扩充解释的责任。一般情况下, 司法解释主体为了提高办案效率, 其在进行解释工作时难免会追求效率, 尽快决断, 而不会深入探讨立法原意等问题, 有时甚至会违背立法原意进行解释。

三、我国司法解释制度的重塑与完善

(一) 完善和健全立法解释体制

全国人大及其常委会作为立法机关制定了大量的法律, 而作为立法解释机关的全国人大常委会所做的立法解释的数量却较少。由于立法解释的缺失才导致司法机关大量的进行司法解释, 以至于有些司法解释甚至起到了立法解释的作用, 为了防止司法解释进一步的立法化, 我们应当对其进行完善与改进。首先, 可以在全国人大常委会设置一个内部机构, 进行专门的立法解释, 并建立起一套有效的反馈机制, 以听取群众的意见, 更加贴近现实。其次, 提高立法解释技术, 使其语言表述更加规范严谨, 尽可能不使用表述不清或容易产生歧义的立法解释。再次, 立法解释主体也要加强自身约束, 应当积极进行立法解释工作。司法解释的立法化倾向有很大一部分原因都要归结于立法解释主体的懈怠, 因此, 立法机关应积极履行职责, 以杜绝司法解释立法化的现象。

(二) 规范司法解释主体, 从多元化走向一元化

鉴于司法解释多元化导致的我国司法解释混乱的现象, 应当重新规范和确定司法解释主体。因此, 首先建议取消多机关联合解释的司法现状, 以杜绝行政机关通过司法解释的方式干预司法活动, 避免行政权介入司法权, 这样才能保证司法解释的正当性和合法性, 保证司法权的独立行使。其次, 建议取消最高人民检察院的司法解释权。最高人民检察院进行司法解释缺少合法性依据, 我国宪法规定检察院享有检察权和监督权, 并未明确赋予其进行司法解释的权力。况且检察机关行使的检察权和监督权, 其权力本质根本不同于司法解释权, 后者属于司法权的一种, 与检察监督权有本质上的差异。如果赋予检察机关进行司法解释的权力, 这就相当于让运动员自己设立比赛规则。最后, 建议在最高人民法院内部设立一个专门进行司法解释的机构。最高人民法院其主要职能应当是审判, 然而实践当中, 其指导于各级人民法院审判工作的职能几乎相当于行政机关的权力, 严重削弱了其审判职能。因此, 要对最高人民法院的职能进行调整, 尽量避免最高人民法院进行大量的司法解释, 在始终坚持一个法院体系的前提下, 可以在最高院内部设立专门的司法解释机构, 进一步的规范司法解释主体, 从多元化走向一元化。

(三) 规范司法解释形式, 完善司法解释程序

如上文所述, 由于我国当前的司法解释形式和名称具有多样性, 从而缺乏相应的规范性, 造成司法解释混乱的现象。因此, 本文认为应当根据解释内容的不同, 将名称统一为“规定”、“解释”、“批复”三种, 这样一来, 就方便了对司法解释的辨认, 也有利于高效的管理司法解释。另外, 司法解释还需要有一套与之相匹配的程序以确保法律的合理适用, 这样才能体现司法解释的固有职能。除此之外, 立法机关也应当担负起对司法解释的监督职责, 司法解释应提交全国人大常委会备案, 再由专门的立法解释机关对其进行审查, 对于违法、违宪或越权的解释, 应责令其修改或撤销。只有这样, 才能保证法律的正确适用, 保证司法解释符合立法原意。

摘要：现阶段, 由于我国市场经济的发展以及社会关系的日益复杂化, 法律的适应性受到了挑战。因此, 在司法领域, 进行一场大刀阔斧的司法改革, 显得尤为重要。其中, 完善与重塑司法解释体制作为司法改革的一项重要内容, 它的作用更是不容忽视。文章首先从司法解释的含义入手, 进而指出我国司法解释制度存在的问题及现状, 最后针对这些问题, 尝试性地提出重塑与完善司法解释制度的一些构想。

关键词：司法改革,司法解释,重塑与完善

参考文献

[1]董嗥.司法解释论[M].北京:中国政法大学出版社, 1991年版.

[2]梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社, 1998年版.

[3]周文洋.我国司法解释存在的主要问题及对策[J].皖西学院学报, 2003 (12) .

[4]郑美慧.论我国司法解释制定主体的现状与规范[J].韶关学院学报, 2011 (07) .

[5]王冲.论我国司法解释的不足与完善[J].辽宁行政学院学报, 2012 (04) .

恢复性司法与我国的缓刑制度 第4篇

[关键词]未成年人司法制度；恢复性司法；重要性；可行性；中国特色

一、我国未成年人刑事司法概况

近年来，随着中国市场经济的不断发展，社会的不断进步，法治精神的理念日渐深入人心。作为中国法治重要组成部分的未成年人刑事司法领域也正受到越来越多人的关注。未成年人生理、心理的特殊性决定了必须采用不同于成年人的刑事司法政策才能真正有效起到事前预防犯罪、事后矫治犯罪的目的。

（一）未成年人犯罪定义

未成年人犯罪，根据刑法，是指已满14周岁不满18周岁的人实施的法律规定的犯罪行为。[1]具体包括：1.已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。2.已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。3.已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

（二）未成年人司法制度及立法情况

我国未成年人刑事司法制度正式形成的标志是1984年上海长宁区少年法庭的成立。经过20余年的发展，截止2005年全国法院已建立2420个少年法庭，少年法庭的法官约7200名。在未成年人立法领域，近年来我国也取得了长足的进步。近20年来，制定颁布了《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年犯罪法》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干規定》、《关于印发〈人民检察院办理未成年人刑事案件的规定〉的通知》等立法性文件和司法解释。

在建立和完善我国未成年人权保护制度的同时，我国非常重视借鉴其他国家在这一方面的成功经验和做法，并且努力落实相关国际公约的宗旨。《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国预防少年犯罪准则》、《儿童权利公约》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等国际公约所确立的基本原则、标准和规范，在我国法律中均得到了充分的体现和切实有效的贯彻。

二、在我国未成年人司法领域引入恢复性司法

目前，我国正努力探索适合我国国情的未成年人刑事司法模式。在这个过程中，不仅建立了相对完善的少年法庭制度和少管所制度，在某些地区还在积极探索建立健全社区青少年问题矫治机制。但和国外先进经验相比，我国在这一领域仍存在不小差距。未成年人犯罪总数和犯罪比率不断增加、未成年人重新犯罪率居高不下、国内司法资源的日趋匮乏都是困扰着我国司法界的难题。

西方一些较为发达的国家对未成年人犯罪问题都提出了各自的解决方法，其中恢复性司法（Restorative Justice）是较有影响力的一种司法理念和措施。

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法，属于非监禁刑的一种。在这一程序中，专业的司法人员充当中立的第三方，出面主持面谈，使犯罪人和被害人有机会进行面对面的交流和沟通，双方通过协商订立协议，确立犯罪后的解决方案。这一协议约定的内容通常是犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等弥补被害人因犯罪行为所造成的实际物质损害和精神损害，使受害人因犯罪行为而发生变化的生活“恢复”到常态。同时亦使犯罪人在这一过程中得到教育改造，重新赢得他人的尊重和谅解，再次融入社会。

恢复性司法与我国传统的司法理念不同，它是一个独立的系统，着眼于对被害人社会所受伤害的补偿以及对犯罪行为人的改造，并以恢复原有社会秩序为根本目的。目前，全国不少地方均在未成年人刑事司法领域试点落实富有中国特色的恢复性司法制度。对于可以适用假释刑和缓刑的以及可能被处以7年以下有期徒刑的未成年犯罪人应该适用恢复性司法程序进行解决。未成年人犯罪案件一旦纳入恢复性司法程序，就不再进入原有的国家公诉、法院审理等程序，而是在进入公诉程序前，在司法机关和社区力量的共同监督下，由检察机关派专人主持程序的进行，由少年法庭的法官进行是否适用程序的最后监督，进入一种被害人与犯罪人对话的恢复性和解程序，由双方根据协商签定恢复性协议，并由国家和社区的司法力量共同监督其实施，其中社区司法力量是主体，国家暴力机关则是保证协议实施的最后保障。通过恢复性程序的履行和恢复性协议的签订不仅可以解决目前中国未成年人司法领域面临的许多问题，更可以成为今后在更广的司法领域内引入该项制度而进行的一次积极探索。

三、在未成年人刑事司法程序中引入恢复性司法的重要性和紧迫性

（一）是实现司法改革迈出的重要一步

近年来，未成年人犯罪呈逐年上升之势。有资料显示，全国检察机关批准逮捕的未成年人犯罪嫌疑人占全部刑事犯罪嫌疑人的比例，2000年为6.7%，2001年上升至7%，2002年上升为8%，2003年又升高到9.1%2。在犯罪手段上，未成年人犯罪的手段开始出现成人化、团伙化的趋势。目前的主要犯罪活动集中在盗窃、抢劫、伤害、绑架、敲诈勒索和吸毒贩毒等方面，尤其又是以盗窃犯罪数量居多。同时，未成年人犯罪有着再犯率高等特点。有资料显示，高达6/7的成年犯罪人在其青少年时期都有过不法行为。可以这样说，未成年人违法犯罪现象已经成了我国社会治安的一个突出问题。

事实证明，原有的司法制度已经很难解决现阶段的未成年人犯罪问题，恢复性司法的提出对我国的司法现实是具有借鉴意义的。借鉴西方国家经验，引入恢复性司法，利用广阔的社区资源进行犯罪矫治是我国司法改革的必由之路。这不仅是我国未成年人司法领域的一次突破，从广义上讲，更是中国司法改革迈出的重要一步。

（二）弥补了我国在未成年人刑事司法领域立法的重大空白

过去20年中，我国在未成年人刑事司法领域虽然出台了不少立法性文件和司法解释，但至今还没有一部专门针对未成年犯罪人的刑事程序法，刑事程序性规定多见于法院、检察院的操作机制和规定中。而大部分西方国家都有专门关于未成年人犯罪问题的实体法和程序性规定。恢复性司法制度的引入将现有的未成年人刑事司法制度进行整合，并将在很大程度上推进我国在这一领域的立法进程，对我国的法治发展具有深远意义。

（三）有利于节约司法资源

随着社会的发展，刑事犯罪案件正呈逐年上升之势。快速增长的犯罪率和相对增长缓慢的社会司法资源之间存在着矛盾。按照我国传统的司法模式，案发后司法机关要启动立案、侦查、逮捕、审查起诉、审判、执行等程序，牵涉到大量的司法成本。这一现象在未成年人犯罪领域也已经日益突出。如何解决这一问题，成了摆在中国司法工作者面前的重大课题。

恢复性司法的提出使得相当一部分未成年人刑事案件不再通过常规的“检察机关起诉——少年法庭庭审——监狱（少管所）执行”的司法途径进行处理。而是将会由“司法机关促成双方面谈”取代检察机关起诉，由“犯罪人和被害人达成协议”取代法院的庭审，由“借助社区力量监督协议的履行”取代监狱内的执行，这样极大程度地节约了我国的司法资源，符合中国司法的现实需要，同时也符合法经济学所倡导的“节约司法”的理念。据统计，美国每监禁一名犯罪人平均每年要投入司法资源73940美元，而每名假释犯的监督费用每年仅为1328.06美元，假释监督费用仅为监禁费用的1.796%。[3]可见，监狱外执行对于节约国家司法资源是大有裨益的。

（四）符合国际刑事司法发展趋势

恢复性司法理念源自西方国家。从1974年开始，在欧美已经出现了大量针对未成年人和轻微刑事犯罪的恢复性司法计划。截止20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。[4]目前世界上已有百余个国家和地区正在不同程度运用恢复性司法，全球恢复性司法的发展已经进入了第二个阶段，从未成年人犯罪领域转向成年人犯罪领域。我国应当迎头赶上这一的发展趋势。

（五）是我国构建社会主义和谐社会的需要

党中央把“构建社会主义和谐社会”作为我国建设社会主义下一阶段的长远目标。构建和谐社会意味着应尽最大可能化解矛盾，稳定秩序。原有刑事诉讼程序注重用公权力保证对犯罪的惩罚。虽然公权力的实施有利于保障公平公正，但被害人的权利很大程度上未得到实际弥补，因此可能在一定程度导致矛盾的激化，甚至使被害人转为加害人。司法的根本目的是“解决矛盾”、“消除矛盾”，而非“激化矛盾”甚至“创造矛盾”。相比原有的司法模式，恢复性司法在加强未成年犯罪人改造、减少其再犯率、安抚受害人心灵和修补社区关系方面都有着更好的效果。恢复性司法在我国未成年刑事司法领域的运用可以说是我国司法改革非常重要的一次尝试。

四、恢复性司法的可行性及优势分析

恢复性司法就其理念而言，无疑是具有历史进步意义的。在实际操作的过程中，也取得了相当不错的效果，这从西方国家过去30年的司法實践可见一斑。然而，任何一种制度的引入只有符合现代我国的国情才真正具有其现实意义。恢复性司法作为一种源自于西方的新观念在我国的未成年人司法领域适用是否具有可操作性呢？它和传统的司法制度相比，优势又何在呢？

（一）中国在未成年人司法领域已有类似的尝试

我国对于未成年人犯罪一贯采取宽容和关怀的刑事政策，因此在相关立法和司法实践中已经出现了一些类似于恢复性司法的尝试。在上海，青少年社区矫治的试点工作已经初见成效。在徐汇区斜土路街道、普陀区曹杨新村街道、闸北区宝山路街道等三个第一批社区矫治试点单位中，一批专职的青少年事务社工已经在帮助失足未成年人重返学校、重返社区、重返社会的过程中起到了至关重要的作用。我国司法机关在办理未成年人犯罪案件过程中越来越重视社区的作用，“大力依托社区平台，充分利用社区资源”开展司法工作已经具备了一定的实践基础，这无疑在将来进一步推进恢复性司法的过程中具有重要的意义。

（二）有利于对未成年犯罪人的道德感化

从本质上讲，恢复性司法的提出是基于对犯罪人自身道德感的肯定。“一个做了错事的人在陌生人面前可能并不会意识到自己的错误，但是，当他面对自己熟悉的人、听到自己信任的人的劝告、看到自己的亲人因自己的行为痛心疾首时，他便往往能够真正感受到道德的力量，认识到自己的过错，从而激发起改恶从善的勇气和决心。[5]”对于未成年人而言，由于其生理和心理发育尚未成熟，辨别是非和控制自我能力有限，性格和心理上的可塑性更强，这种道德感化的力量会比对成年人施用更有效。未成年人的刑罚目的本身就强调教育和挽救，强调对将来可能出现再犯罪的事前预防，而不是和成年犯一样更突出其事后惩罚的意味。而犯罪预防的关键就在于思想道德的教育和感化，一味地对未成年犯罪人实行严峻的刑罚，可能会早早地在他们尚未成熟的心灵上贴上“犯罪人”的标签，而恢复性司法则能给这些“走错路”的孩子一个迷途知返的机会，用一种更合适更合理的方式让他们重回社区，开始新的生活。

（三）有利于实际弥补被害人的损失

传统的司法模式中，国家以公诉的形式对犯罪人进行控诉。这有其合理的一面。毕竟在大多数的情况下，仅凭被害人个人的力量无法直接对犯罪人进行惩罚。但实际上，在国家公诉的过程中，被害人可能处在被遗忘的境地。很多情况下，犯罪人虽然受到了应有的惩罚，但被害人的利益却没有得到应有的弥补。恢复性司法则对被害人给予了更多的关注、安抚和补偿。据美国的一项调查，79%的被害人对这种处理犯罪的模式表示很满意，因为该种程序为他们提供了向犯罪人、社区倾诉自己受到的伤害并接受来自犯罪人的道歉和赔偿以及来自社区的慰籍的机会；83%的被害人认为调解程序很公平，被害人普遍认为他们在调解过程中可以充分发表意见，并拥有最后发言权，而这些过去都是只有司法机关才能够行使的权力。一些被害人认为他们在调解过程中受到的良好待遇使自己甚至感觉不再有作为被害人的委屈感。[6]在我国的未成年人刑事司法领域使用该程序也能减轻被害人的心理阴影，实际弥补被害人的损失。

（四）有利于修补社区关系

近年来，犯罪行为已由过去单纯的“对国家统治关系的斗争”发展到了“对社区关系”的破坏。这种破坏不仅永久性地改变了犯罪人和被害人的生活，实际上也在很大程度上对社区内其他人的日常生活造成了影响。在传统司法程序中，犯罪人虽然受到了惩罚，但与之相关的其他人仍会担心犯罪人出狱后会不会再犯其他的罪行，担心自己会不会成为下一个受害者，这种心理阴影是挥之不去的。即使犯罪人是未成年人，这种情况也同样会存在。但在对未成年犯罪人适用了恢复性司法以后，犯罪人和被害人得到了很好的沟通，犯罪人的实际教育改造也在社区内完成，社区居民就能有目共睹犯罪人为社区作出的贡献，使得他们在心理得到安慰的同时，也减少了对犯罪人的恐惧。这在很大程度上修补了社区关系。对于未成年犯罪人而言，这种社区关系的修补也为其重新走上社会奠定了良好的基础。

（五）有利于稳定群众基础

中国历来强调“中庸之道”、“以和为贵”，不希望处在剧烈的矛盾之中。这正符合了恢复性司法强调沟通、强调和谐的理念。同时，对于未成年人，即使犯了错误，我国的传统观念仍对其抱以宽容、包容的态度。通过沟通和交流，未成年犯罪人和被害者之间建立起了一种新的和谐关系。正因为恢复性司法顺应了我国的传统观念，因此在未成年人刑事司法领域适用将得到社会的支持。

五、恢复性司法引入未成年人刑事司法领域的实践困惑

（一）立法层面上缺乏保障

恢复性司法制度引入我国未成年人刑事司法领域最大的问题就是相关立法的滞后。前文已经提到，在我国未成年人刑事司法领域，目前缺乏专门针对未成年人的刑事立法，仅有的程序性规定也只出现在《刑事诉讼法》中的个别条文。恢复性司法制度作为一种专门的司法程序必须有专门的程序立法来加以确认。否则有可能造成各地适用该制度的标准不统一、程序不一致等情况，不利于该制度的推广。

（二）社会层面上观念落后

实践中另一个必须解决的问题是对于刑事司法的观念必须加以改变。从刑罚功能来看，改造功能是刑罚的主要功能。然而，我国对于未成年犯罪人和成年犯罪人在这一功能的具体适用上未做本质的区分，多以监狱内拘禁刑作为主要的执行手段。这适用于未成年人难免有不合理之处。未成年人可塑性强，改过自新的机率大，而狱内执行极易导致“交叉感染”的发生。因此，国外发达国家很早就开始了对未成年人犯罪适用了非拘禁刑的尝试，以社区作为主要的执行场所，取得了不错的成效。以英国为例，对少年犯的非监禁刑罚达十一种之多，包括罚金、缓刑、社区服务、复合命令（将缓刑和社区服务结合）、电子监控、赔偿、有条件的解除指控、完全解除指控、责令犯罪人行为平和守规矩、判决暂不生效、警察警告等。[7]恢复性司法的进一步引入将在很大程度上解决我国缺乏非监禁刑的尴尬，在司法观念上变“事后惩罚”为“事前预防”，最大限度地减少未成年人再犯罪的可能。

（三）人事层面上专业人员缺乏

建立独立的恢复性司法制度后，直接面临的问题是如何选择相关的从业人员。从目前我国的国情看，专门从事未成年人司法活动的人员主要有两类：一是司法机关工作人员，如少年法庭的法官等：二是社工人员，他们的主要职责是开展社区青少年矫治工作。然而，上述人员的数量和专业能力仍不能满足恢复性司法程序开展的需要。相关从业人员的匮乏，是恢复性司法在中国开展又一个亟待解决的问题。

六、建立有中国特色的未成年人恢复性司法制度的构想

各个国家法治现状的不同使世界各地恢复性司法实践也有所不同。对于先进的国外经验应当吸收借鉴，并在此基础上建立起一套顺应我国国情的未成年人恢复性司法制度。笔者认为，该机制可具体包括以下内容：

（一）程序的启动——由检察机关派专人出面主持面谈

恢复性司法面临的第一个问题就是由谁来促成面谈，并主持面谈的问题。各个国家的做法都略有不同，但主要以警察主持为主。这在一定程度上扩大了警察的职权，如果缺乏必要的约束，易导致警力滥用，使得本该进入正常公诉程序的未成年犯罪人规避诉讼，不利于犯罪矫治和社会稳定。从我国国情出发，在公、检、法三机关中，由检察机关组织面谈较为合适。

笔者认为由法院组织面谈是不合适的。首先，法官作为一个居中的裁判者，应该保持相对超脱的地位，介入恢复性司法并出面组织面谈是不合适的。其次，全国少年庭法官人数有限，法官介入恢复性程序就意味着原先的刑事司法三个环节一个都没少，只不过将开庭审理变为了进行恢复性程序，这并不利于在节约司法资源。而检察机关作为国家公诉机关，同时承担着法律监督职能，是最合适的组织人选。公安机关在查清犯罪事实后，向检察机关提起公诉，检察机关在全面审查后决定是否对未成年犯罪人適用恢复性程序，组织专人出面促成面谈，并主持面谈的全过程。

为避免检察机关滥用职权导致恢复性程序适用的不公正，笔者建议对于可能判处假释、缓刑以及可能判处7年以下有期徒刑的未成年犯罪人适用恢复性司法制度，对于不符合条件的未成年犯罪人，由检察机关在起诉意见书中说明不进入恢复性司法程序理由，提交少年法庭予以审查。少年法庭认为理由成立的，可以按照原有程序进入庭审阶段；认为理由不成立的，退回检察机关要求其适用恢复性司法程序予以处理。

（二）协议的内容——彰显法治精神，体现人文关怀

恢复性司法的协议内容应符合我国国情，彰显法治精神，体现人文关怀。就协议的内容而言，可涵盖两部分：一是“基本原则”，该项内容应以“标准文本”的方式由法律直接规定，包括恢复性协议的启动、执行和后期监督的具体规定，参与人的权利、义务规定，最终的法律强制力保障规定等；二是“具体细则”，该项内容应充分体现双方当事人的意思自治，只要原则上不违反“基本原则”规定事项就应当认为是有效的。最后由双方当事人、社区监督人、检察机关监督人签字认可。因此，就恢复性协议的性质来看，在强调对于犯罪人惩罚的同时，更应强调教育警示的作用。

（三）社区发挥主导作用，监督协议实施

为了最大程度节约国家司法资源，在恢复性司法的后期实施过程中，应由社区力量进行主导。笔者认为，在有条件的大中城市，应该进一步完善社区功能，突出社区的定位，利用已有的社区矫正力量参与到未成年人恢复性司法程序中，起到监督协议实施、提供必要帮助、切实保障失足青少年和被害人双方利益的作用。同时，努力修补因犯罪行为而产生裂痕的社区关系。在那些尚未形成社区观念的小城镇和农村，应该积极发挥居委会和村委会的作用，利用其对所在地区关系熟的优势，开展恢复性司法后期工作。

（四）培养一批专业的未成年人恢复性司法工作人员

在中国的未成年人司法领域真正开展起恢复性司法工作，必须培养一批专职工作人员。除了在法院和检察机关应设立专门的未成年人刑事司法部门外，公安机关也应培养一批专门办理未成年人犯罪案件的警察，形成公、检、法三机关“一条龙”式的服务。逐步培养一批法律素养高，政治觉悟高，办案水平高，专业素质高的“四高”办案人员。同时，作为恢复性司法重要阵地的社区，也应配备一支由专业、准专业的法律社工组成的社区矫治服务队。这支队伍可出现在恢复性司法的各个环节，为协议的实际履行提供必要支持。在初始阶段，可以考虑利用专、兼、聘等多种方式相结合组建起一支工作队伍。在队伍内部设立专门的章程和工作细则，并完善相應的监督和评价体系，力争在较短时期内培养起一批核心工作人员；同时，通过专业培训，实务考核等多种方式不断充实队伍，坚持做到“层层选拔，好中选优”。这种高素质不仅包括法律素养和业务素养，关键是要在头脑中树立恢复性司法理念，并指导实际工作的开展。

（五）相应立法必须出台，同时做好社会宣传工作

有法可依是保障依法治国的前提和基础。只有制定相应的未成年人刑事程序法才能使恢复性司法制度真正在全国各地铺开。笔者认为，作为我国未成年人刑事司法领域的第一部真正的程序法，它将是我国司法改革中迈出的重要一步，将在将来很长一段时间里指导我国的未成年人司法工作的实践。当然，各地方、各机关也应该出台相应的工作细则，才能将这一制度真正落实到位。

[参考文献]

[1]中华人民共和国刑法第十七条.

[2]新华网<预防青少年违法犯罪任重道远>2005—4—27， http：//

www.xinhuanet.com/.

[3]刘国荣，姚宏科.引入恢复性司法之构想.法制日报，2005—2—3.

[4]刘仁文.恢复性司法：来自异国的刑事司法新动向，2003—11—9.http：//www.iolaw.org.cn/

[5]语出自澳大利亚著名的恢复性司法学者约翰·贝斯怀特（John

Braithwaite）.

[6]刘仁文.恢复性司法：来自异国的刑事司法新动向.2003—11—9. http：//www.iolaw.org.cn/.

[7]王运生，严军兴.英国刑事司法与替刑制度.中国法制出版社，1991：73—75.

恢复性司法与我国的缓刑制度 第5篇

论 文 提 纲

一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。

（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。

（二）“社会危险性”的规定不明确。

（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。

二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。

（一）对保证人的审查把关及监督不严。

（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。

三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。

四、对我国取保候审制度完善的设想。

（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。

（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。

（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。

论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善

内容提要：取保候审作为一项非羁押性的强制措施，在保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益方面发挥着重要的作用，但是，我国法律对取保候审的适用条件与范围模糊，取保候审的法定期限不明确，取保候审的保证方式不严谨以及缺乏适用有效的监督制约机制等，都不利于刑事案件顺利完成法律诉讼，所以，应明确取保候审的适用条件及法定期限，进一步完善保证方式的有效性，建立完善取保候审监督制约机制，使取保候审制度真正实用于刑事诉讼过程。

[关键词]：取保候审 不足 完善

取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一，与国外的保释制度相似，它是指我国刑事诉讼过程中，人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或妨碍侦查、起诉，审判并随传随到的一种强制措施。

刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。被取保犯罪嫌疑人除其离开所居住的市、县需经执行机关批准外，其余情况下人身是自由的。这有利于贯彻少押政策，稳定家庭，提高诉讼效益。也一定程度上体现了制度的人性化，犯罪嫌疑人、被告人能够继续从事原先的工作、生活、学习，将影响降到最低。

人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人，被告人取保候审最长不得超过十二个月，取保候审期间，不得中断对案件的侦查，起诉和审理。取保候审由公安机关执行。取保候审是公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施，它的设立及运用又有利于保护当事人的合法权益，保障当事人的人身自由，相应的也提高了刑事诉讼的效益，贯彻少押政策，一定程度上减轻了羁押场所的负担和国家的诉讼成本，这也是设立取保候审这一非羁押性强制措施的意义所在。①

我国取保候审的运用并不广泛，使用时间也不长，法律规定过于宽泛，且人们在司法实践中对法律的认识上的差异，导致公安机关在适用这一强制措施过程中出现一些问题，办案人员若大幅适用取保候审嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将可能产生一定的不公正及不安全感。在这样的压力下，办案人员宁愿选择羁押而不是取保候审。②

我国现行的刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》对取保候审的范围、条件、担保方式、决定机关、执行机关等都作了规定，但在司法实践中，由于立法不尽完善，取保候审的贯彻执行并不尽人意，也暴露出诸多不容忽视的问题。

一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第六十条、第六十五条、第七十五条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕但患有严重疾病的；（5）应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；（6）应当逮捕但证据不足的；（7）持有有效护照或者其他有效证件的，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；（8）羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。

（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。

管制、拘役或者独立适用附加刑是人民法院对案件进行审理之后对被告人量刑的结果，是在法院对案件进行审判之后确定的，而在公安侦查、审查起诉环节是难以确定一个案件是否可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的标准的。在审判过程中，被告人的法定从轻、减轻情节和酌定从轻、减轻情节直接决定着对被告人的量刑，如被告人的地位和作用、有无自首和立功、是否未成年人、认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是人民法院决定对被告人采用何种刑罚的依据。也就是说，对同一个案件，按照具体的犯罪情节，可能作出不同的判决。基于此，在公安侦查、审查起诉环节让侦查、检察人员把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其决定采用取保措施，其实际操作中难以把握。

同样，有期徒刑以上刑罚，也是在人民法院根据实际案情、具体涉案因素等决定对被告人采用的刑罚，而在侦查机关在案件未被审判前，也是无法得知的，也同样难以把握。

而法律作出上述规定的原意是通过取保候审措施的广泛运用，来防止羁押措施的滥用，保障刑事诉讼活动的顺利进行，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但规定中的“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”“有期徒刑以上刑罚”均包含了浓厚的主观色彩，该规定过于笼统、模糊，可操作性差，给刑事司法活动的顺利进行带来了诸多的困难和不便。

（二）“社会危险性”的规定不明确。

根据刑事诉讼法规定，可能判处有期徒刑以上刑罚，不致发生社会危险性的，可以采取取保候审措施，法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。

“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念，因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性，不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据，同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念，《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定，在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。后续相关的司法解释、规则规定则继续沿用了“社会危险性”的概念，但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。

实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，让办案人员去作出判断，而且无需为此提供理由和证明，因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这就导致案件办理过程中办案人员的主观色彩较浓，判断也往往因脱离客观实际而出现偏差。

（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。

《刑事诉讼法》第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”，“十二个月”是公、检、法适用取保候审时的总时限，还是三机关单独适用取保候审措施的时限了？③这在司法实践中是存在争议的。而在实际中，公、检、法三机关都制定有相关细则，明确规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。无论采取哪种理解，都将无法保护被追诉人的合法权益，都有可能与设立取保候审期限的初衷相违背。

法律规定并不是说取保候审的期限都是十二个月，而是不得超过十二个月，即对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限可以少于十二个月。然而公安机关在具体的司法实践中均默认对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限为十二个月。因此一些案件明知已不符合取保候审的条件或者也无继续侦查必要的还是要等到满十二个月才解除取保。一方面对构成犯罪的被取保的人不及时移送其他机关处理，导致案件的久拖不决，甚至可能导致犯罪嫌疑人逃避侦查妨碍诉讼的顺利进行；另一方面不构成犯罪的侵犯了被取保候审人的合法权益。

另外，在公检法三机关各自的相关解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过十二个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样，一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达三十六个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过十二个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

在我国，现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。取保候审也是一种强制措施，也需要给犯罪嫌疑人、被告人更多的法律救济程序，然而这在法律中却没有明确。

二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。

现行的刑事诉讼法规定了取保候审的形式为保证人担保或保证金担保两种形式。

（一）对保证人的审查把关及监督不严。

根据刑事诉讼法第五十四条规定，保证人必须符合下列条件：与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利，人身自由未受到限制;有固定的住处和收入。其中第一、三、四项规定较明确，但第二项就太抽象。何谓“有能力”？保证人的门槛到底有多高？这就需要办案人员根据案件情况和保证人的具体情况认真把握。公安机关实际上习惯采用财保的方式，人保的基本上是不得以而为之。因此办案人员往往只要犯罪嫌疑人提供了保证人，对保证人是否具备法定条件未经调查核实就草率地作出决定。

法律条文中的规定只解决了保证人的行为能力问题，并没有考虑保证人的信用问题。谁也不会相信一个没有诚信、不讲信用的人能够承担保证人的重任，能够认真履行保证人的义务。

此外，取保后，由于我国法律未明确对保证人的监督是由办案部门负责还是由犯罪嫌疑人居住地派出所负责，而公安机关又没有制定具体规定，导致监控手段和配套制度的缺乏，对保证人的监督也往往流于形式。特别是多数保证人是犯罪嫌疑人的配偶等近亲属，中国几千年的封建传统影响，要做到大义灭亲是很难的。而在保证人未履行义务时，也很少承担相应的制裁责任。目前对保证人追究责任主要采用两种处罚方式：一般情节为罚款，后果严重的追究刑事责任。实际上，保证人未履行保证义务的，经济上的罚款都比较少，更不要说追究刑事责任。

（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。

我国刑诉法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”本条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”，但既未规定收取保证金的上限与下限，也没有规定具体收多收少，便完全由执法机关自行决定，在实践中容易导致权力的滥用，各地及各部门的执行差异也较大。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》，保证金数额的起点是人民币1000元。确定保证金的原则是：决定机关以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的情节、性质、可能判处刑罚的轻重、犯罪嫌疑人的经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的金额。实践中，在确定一般数额的保证金金额时，全由承办人员或办案部门决定，自由裁量权很大。有的办案人员对犯罪嫌疑人的情况把握不当，导致保证金的数额畸重畸轻，轻了起不到保证作用，犯罪嫌疑人可能会违反取保候审规定；重了犯罪嫌疑人缴纳困难，导致犯罪嫌疑人与公安机关讨价还价，严重影响了执法的严肃性。

由于相关法律法规的解释比较原则化，且都没有规定保证金的上限，从而导致司法实践中，收取过高保证金的情况屡见不鲜。收取过高的保证金将使得犯罪嫌疑人、被告人支付不起保证金，无法获得取保候审，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展，与国际接轨的要求。随着对外交往的增多，改革开放的发展，不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察，国内也有许多人员出国经商。在这一人群中，难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，而在这些人手中拥有大量的外币，甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。④如果只能用人民币交纳，那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳，这不仅增加当事人的麻烦，而且，随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。

另外法律对保证金的交纳方式却没有作出任何规定，这样，容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。

三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。

由于法律条款规定不明，对取保候审期限最长不超过十二个月的内容理解产生了异议，带来公、检、法三机关分别制定实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保期限。刑诉法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察院、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察院、法院重新取保的；更有甚者，公安部门取保后，检察机关不办手续而法院却又重新取保或者检察机关重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是。导致取保候审决策机构众多，不便于协调，也不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。

实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然需要经负责人审批，但这种审批多是程序要求，法律也未规定对取保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象，一定程度的影响公众对法治的信心和期望。

《刑事诉讼法》第五十一条第二款规定：取保候审由公安机关执行。具体由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所民警承担。⑤公安派出所作为公安机关的派出机构，承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助等多项职能，要承担这么多的职能，公安已经尚感警力不足，如果再将取保候审的执行增加给公安机关负责的话，公安机关内部就更无法调配警力去完成这项任务了，就不可能对被取保候审人进行有效的管理和监督，被取保候审人实际上就处于无人管的状态。⑥这时就突显出监督制约机制的法律严肃性了，但这一项监督制约机制在法律上仍旧是一个空白。

四、对我国取保候审制度完善的设想。

（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。

将适用取保候审制度的具体要求以法律规定或司法解释的形式进行细化，界定模糊的问题。从司法实践来看，社会危险性不应仅从轻罪重罪来区分，还应考虑犯罪的性质、犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，案件的复杂程度、对社会的影响，特别是会不会继续犯罪和妨碍刑事诉讼等，综合评判社会危险性是否存在。建议立法机关对社会危险性的标准和适用条件作出限制性的规定，使得司法机关在处理取保候审问题时有法可依。同时借鉴世界上大多数国家均采取的法定主义为主、酌定主义为辅的立法通例，结合我国的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又充分保障人权的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及不予批准取保候审的特殊情况。

从刑事诉讼法规定的三机关各自的办案期限来看，对于被拘留后的犯罪嫌疑人，一般的刑事案件，三机关必须在十二个月内结案(补充侦查的和二审案件不在此列)。同样是限制人身自由的强制措施，最严厉的逮捕的最长期限是十二个月，那么比逮捕宽松的取保候审的最长期限也应当在十二个月内。只要有一个机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，就应当自决定作出之日起计算，最长不得超过十二个月。一般来说，如果公安机关已经作出了取保候审的决定，那么检察院和法院就没有必要再重复作出同样的决定。因此，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，应当是公、检、法三机关在整个刑事诉讼过程中的合计期限，而不应当理解为是各自分开计算的最长期限。公安机关如果不能在取保候审期间顺利结案的，应当马上变更强制措施，检察机关和人民法院受案后不应再办理取保手续；同样，人民检察院办理自侦案件未能在取保候审期间如期结案的，也应及时变更强制措施，人民法院也不再办理取保候审手续，从而避免对犯罪嫌疑人、被告人的重复取保。

（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。

首先，建立决定采取取保候审机关对保证人义务履行情况的监督考查个案负责制。案件由哪一个机关办理。取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的责任就归哪一个机关承担。这样，不但避免了案件进行过程中的相互扯皮，也可以保证诉讼的顺利进行。其次，对于保证人的责任问题，对于因过失而造成保证事故的，不应追究保证人的刑事责任；而对于保证人故意放纵，甚至与被保证人互相勾结的，应当坚决追究保证人的刑事责任。再次，为了解决追究保证人刑事责任无法可依的情况，建议在刑法中增补“保证人违反法定义务罪”。最后，对于取保候审的保证金数额，应当由有关司法解释规定一定的上限。取保候审保证金过重，就有可能造成有的犯罪嫌疑人宁愿被羁押，也不愿意被取保候审，这既不符合比例原则，又侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另外，保证金过重也不符合国际惯例，在有关的国际性人权法律文件中，都将收取过重的保证金作为侵犯人权的表现而予以禁止。

（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。

对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出进一步的明确限制，将司法机关在审查取保候审后的处理权限制度化、具体化、公开化。人民检察院有权对公安机关、人民法院取保候审决定是否恰当进行监督，同时通过“谁办理，谁负责”的错案责任追究制，约束司法机关工作人员恪尽职守，杜绝取保候审实施当中的司法腐败。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时允许律师参与到取保候审的审批过程中来。对于被拒绝取保候审的，应当明确告知其理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人寻求救济。具体的救济途径可以先设置复议申请程序，赋予申请人复议申请权。在条件成熟的情况下，为取保候审申请设置一个以诉讼为主体的救济途径。

有学者所言：“法律的生命，在于其功能的实现，在于行动中的法律。刑事诉讼法学研究也是如此，不仅应当研究刑事诉讼法律条文本身，而且应当研究其功能，研究其功能的实现。”⑦总之，取保候审制度的建立和完善，是惩罚犯罪与保障人权两方面的结合。取保候审制度在司法实践中的正确适用，一方面很好地维护了犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，另一方面也为国家节约了大量的人力、物力，更好的贯彻了诉讼经济的原则。针对暴露出的问题，只要对策得当，措施有力，取保候审这一富有人性化的强制措施必将更加具有可操作性和更规范。同时，对取保候审制度的不断完善，也能够促使取保候审制度的功效得到充分发挥，促进我国诉讼民主化的发展进程。

参考文献：

①张科学：论我国取保候审制度的完善——兼与保释制度之比较。中国法院网，2007-12-03。

②刘中发等：《取保候审制度运行现状调查》，《国家检察官学院学报》2008年第2期，第111-112页。

③陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调研》。北京，中国方正出版社，2000，182。

恢复性司法与我国的缓刑制度 第6篇

一

随着我国三大诉讼法典的相继颁布施行，尤其是近年来刑事诉讼法的修订和法院庭审制度的改革，我国诉讼领域的法制化建设取得了长足进步、诉讼活动已步入规范化运作的轨道。但是，诉讼领域的制度化、规范化建设也还存在某些薄弱环节。司法鉴定的无序状态便是其突出表现之一。

建国以来，我国关于司法鉴定的立法，仅见于三部诉讼法典中的几条简单规定（其内容主要是关于鉴定决定权的授权性规定）。司法鉴定的许多基本问题，至今仍缺乏基本的法律依据，使得司法鉴定的机构设置、管理体制以及运行机制呈严重的混乱局面。公、检、法、司在司法鉴定机构的设置上均是自立门户，各自为政，形成了没有分工、相互独立的几大司法鉴定组织系统。司法鉴定的运行和管理也是各自为政，司法鉴定的决定和委托、司法鉴定的受理、司法鉴定主体的资格确认、司法鉴定规则等均无统一的管理制度和操作规范。至于非专职鉴定机构的司法鉴定活动更无规范可言。这种状态导致了大量的多头鉴定、重复鉴定、“挂靠鉴定”、“雇请鉴定”和“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”以及各职能部门之间因鉴定而相互扯皮等诸多不合理现象。其结果是造成司法资源的严重浪费，加重了当事人的经济负担，损害了司法鉴定的严肃性和公正性，影响了对案件的及时处理和法律的正确适用，也为司法腐败行为提供了条件。

总之，我国现行的司法鉴定体制及其运行机制已经严重地滞后于我国法制建设的整体发展水平，与现代诉讼立法中公正与效率的价值追求相冲突。因此，改革我国现行的司法鉴定体制，通过立法建立一套科学合理的司法鉴定制度，是当前我国诉讼领域法制化建设的一项重要而紧迫的任务。（注：这一问题已引起法学界、司法界和社会的关注。已有少量专论、建议见之于学刊；大众媒体涉及这一话题也渐趋增多。）

二

司法鉴定体制如何改革？该确立怎样的司法鉴定制度？这是我们首先要面对的基本问题。我们认为，兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国诉讼制度的协调统一应该成为解决这一问题的根本出发点。

公正和效率，“这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”，（注：张正德：《刑事诉讼法价值评析》，载《中国法学》第4期。）也是人类设计诉讼程序的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的.正确认定和法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题，应最大限度地兼顾公正与效率的价值追求。

还应看到的是，由于历史传统和现实情况的差异，不同国家的诉讼立法在公正和效率这两者间的侧重面上以及实现诉讼活动公正和效率价值的具体途径上会有所不同，因而在诉讼制度、庭审模式等方面也会存在差异。作为诉讼辅助性活动的司法鉴定在实现公正和效率价值的具体方式上应同本国的整个诉讼制度协调一致。因此，我国未来的司法鉴定制度应当与我国的司法体制、诉讼制度、庭审模式保持协调统一，这也是确立司法鉴定制度应遵循的基本准则。

基于以上认识，我们对确立我国的司法鉴定制度提出以下构想：

（一）实现专职司法鉴定机构同公、检、法三机关的分离，建立统一的司法鉴定管理体制

司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术