论商业秘密的法律保护

论商业秘密的法律保护（精选6篇）

论商业秘密的法律保护 第1篇

商业秘密法律保护问题研究

在知识经济迅猛发展的今天，知识信息不仅数量巨增，作用也日益增强。作为知识信息重要部分的商业秘密也随之水涨船高，越来越引起经济参与者的重视。商业秘密作为经济参与者保护财产的一种重要方法和手段，以追求经济利益为目的，以期使参与者在市场竞争中获得优势地位，从而推动企业等经济部门以及整个社会经济的发展。正是

由于商业秘密蕴涵着如此巨大的经济价值，使得它日益成为侵权或违约所侵害的对象，因此对商业秘密的法律保护问题也相应地成为法学界关注的焦点之一。

有关商业秘密的基础性问题。

（一）、商业秘密的界定：好范文版权所有

商业秘密一词在英文中为“commercial

secret”，现在意义上的商业秘密首先出现在英国的判例法中，即1894年英国的阿尔帕特王诉施特辛格未经允许擅自披露其发明的印刷技术[1]。以此为开端，侵犯商业秘密的案件越来越多。早期对商业秘密的认定主要仰仗某一具体案件的法官和陪审团对某一诉讼标的的主观判定，并没有形成商业秘密的具体概念。直至今日，国内外对商业秘密这一概念也没有统一的理解，美国将商业秘密认定为“营业中使用的，能使掌握该秘密的所有人在同行业竞争中占优势的东西，可以是一个公式，一个配方或一个销售计划等等”。日本将商业秘密定义为企业在化学合成物、制作方法、物质的处理、储藏方法以及推销方面具有秘密性或专用性的发明和构思。我国目前在商业秘密的概念界定方面主要依据的是1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和过反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十条第三款的规定“本条所称的秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，我国立法对商业秘密采取概括式规定，概念界定弹性较强。

（二）、商业秘密的特征：

商业秘密作为一种智力成果，是一种无形财产，能够给权利人带来经济利益，但并不是所有能够给权利人带来经济利益的信息都属于商业秘密，判定一个信息是否构成商业秘密，就要考察该信息是否具备商业秘密的特征：

1、商业性，表现为商业秘密具有实用价值并能够为权利人带来经济利益[2]。1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将其解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。商业性是商业秘密的根本价值所在，是权利人之所以愿意投注大量人力、物力、财力进行商业秘密开发和保存的根本动力所在，这也是有商人追求利益的本性所决定的。

2、秘密性，表现为商业秘密不为公众所知悉，即该信息不能从公共渠道直接获得。秘密性实际上是对商业秘密新颖性的要求，对此可作两方面的理解，一方面是客观方面，即该信息客观上未进入公共领域，另一方面是指商业秘密的相对秘密性，即该信息并非完全不被人知晓，法律上保护因使用该信息而必须接触的使用人和通过其他合法途径获得该信息的权利人。

3、实用性，该特征是由我国《反不正当竞争法》中有关商业秘密的定义总结出的，具有中国特色的表述。所谓实用性，即指该信息只有能够为权利人直接应用于生产、经营，获得相应的经济利益或竞争优势时才能被认定为商业秘密，这就同时排除了虽然具有新颖性但缺乏可操作性的某些信息。

4、保密性，表现为权利人对商业秘密客观上采取了足以保守该信息的保密性措施，且主观上具有保密意图。法律并不要求保密措施万无一失，但是否采取保密措施是将来该商业秘密受到侵犯时能否寻求法律救济的前提，可谓“无保密措施便无法律保护”。

除以上四点特征以外，许多学者还归纳出如风险性、合法性、知识性、可转移性等商业秘密的特征，这些特征与以上四大特征并无冲突，只是对商业秘密的特征描述更加深入而已。

（三）、商业秘密的属性：

商业秘密的权利人对商业秘密所拥有的权利即商业秘密权。由于作为客体的商业秘密具有不同于其他无形财产的独立特征，使得商业秘密权也相应具有特殊性。国内外对商业秘密的权属问题颇有争议，有的认为该权利属于知识产权，有的认为该权利属于财产所有权。不同属性的权利具有不同的法律保护和救济方式，确认商业秘密权的权属变得非常重要。

商业秘密权不同于知识产权，虽然商业秘密类似于商标、专利等无形财产，但二者是有不同的。

1、范围大小不同，商业秘密的范围明显大于知识产权客体的范围，某些信息只可以作为商业秘密权的客体却不能成为知识产权的客体。

2、保护手段不同，商业秘密的保护需要借助权利人自身的力量，而知识产权的保护仅限于法律的保护。

3、地位不同，商业秘密不同于知识产权具有法律上的独占性和排他性。同一商业秘密可同时为多个权利主体

所拥有，而知识产权的所有人为特定的某个人且只能为该人。

4、有无限制不同，对商业秘密的拥有没有时间和地域的限制，具有永久性和全域性，相反的，知识产权却有着明确的时限和地域限制。

商业秘密作为具有经济价值的无形财产，具有所有权的属性。英美法系国家的法律、判例、和法学理论一般都倾向于承认商业秘密权是一种财产权，具有所有全的属性

。特别是美国的所有权法更是对商业秘密拥有人所享有的财产权利作了详细规定。商业秘密权的客体商业秘密可以视为权利人所占有的一种财产，其也相应的具有占有、使用、收益、处分四项所有权所必须的权能，无论是从对商业秘密的保护考虑还是从商业秘密的特征认定考虑，把商业秘密权作为一种财产权最为恰当。

侵犯商业秘密的行为。

（一）、从行为的特征来看：

侵犯商业秘密的行为多种多样，各国对此普遍采取列举的方式予以规定。我国的《反不正当法》中就此也有明确的表述“第十条：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：

1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

3、违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。”由此可以明确的得知我国对不属于以上列举范围的行为不追究法律责任。

（二）、从行为的主体来看：

侵犯商业秘密的行为主要涉及这样几类主体：企业内部员工，与企业有合同关系的对方当事人，合同关系以外的第三人，国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的人员，因此由主体对侵犯商业秘密的行为可作如下的分类：

1、企业内部员工的侵权行为，这主要是指因使用商业秘密而必须接触该秘密的企业内部员工利用职务之便，将了解和掌握的企业商业秘密擅自泄露或公开，或私自转让或允许他人使用等违反保密义务而实施的侵权行为。

2、与企业有合同关系的对方当事人的侵权行为，这主要指企业商业秘密的转让人、受让人、共同研制方、共同使用人等，违反合同义务，实施的侵犯企业商业秘密的行为，同时，即使合同并未成立，作为进行缔约活动的对方当事人对缔约过程中所知悉的商业秘密也负有保密义务，如若违反该义务同样构成侵犯商业秘密的行为。

3、合同关系以外的第三人的侵权行为，这主要有两种表现形式，一种指第三人直接利用盗取、利诱、胁迫、欺诈手段获取、披露和使用商业秘密；另一种指第三人明知或应知他人是以以上非法手段获取商业秘密而予以使用、披露和允许他人使用披露该秘密。

4、国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的会计师、律师等利用职务之便将获得的企业的商业秘密进行披露、使用或允许他人披露、使用的侵权行为。

（三）、侵犯商业秘密行为的构成要件：

要想有效的保护商业秘密首先需要解决的就是商业秘密的认定问题。根据《反不正当竞争法》第十条和我国民法理论及原则，认定侵犯商业秘密的行为应当考虑以下几点：

1、主体要件，根据我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密行为的主体必须是“经营者”，很显然这种规定过于狭小，在一个企业中除了经营者以外还存在着管理者和雇工，这就势必造成只有经营者才可以成为侵犯商业秘密的行为人，不仅如此，如国家有关机关及其工作人员、提供中介服务的人员等人也被排除在外，而以上笔者已经分析过，这几种主体同样有机会和可能侵犯商业秘密，因此，我国在主体方面应做扩大的解释。

2、主观要件，根据我国在《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密行为的规定可以看出，我国的法律只承认故意这种行为人的主观状态。只要行为人明知是权利人的商业秘密而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用是才承担法律责任。

3、客体要件，所谓侵犯商业秘密行为的客体即该行为所侵害到的权利人的商业秘密我国《反不正当竞争法》对商业秘密所采取的是概括式的规定，有待加以详细规定，借鉴国外的规定。

4、客观要件，即行为人侵犯商业秘密的行为对商业秘密的权利人造成了损害，这种损害可分为现实损害和潜在的损害。现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等；潜在的损害是指虽然当时没有造成损害，但存在以后产生损害的可能性，潜在的损害大量存在于侵犯商业秘密的后果之中。对于没有造成权利人损害的行为人不要求其承担法律责任。不仅如此，还要求行为实施的侵犯商业秘密的行为和损害结果之间有因果关系。即权利人商业秘密遭受侵害并造成损害的结果是由行为人的侵权行为所致，否则将不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。

（四）、不属于侵犯商业秘密的行为：侵犯商业秘密的行为大量存在，但不可以否认某些行为虽然表面上有侵犯商业秘密的嫌疑却被排除在侵犯商业秘密之外，对此进行归纳大致可以分为以下几种：

1、独立研究获得商业秘密的行为，商业秘密拥有者以外的人通过利用自己的资源获得与商业秘密拥有者相同或近似的秘密的行为。

2、反向工程获得商业秘密的行为，行为人通过反向工程，破译他人的商业秘密的行为。

3、善意取得，即第三人在全然不知情的状态下与侵犯他人商业秘密的行为人签定合同并使用该秘密。

4、商业秘密所有人之外的其他人通过合法途径获得的所有人公开的资料而获得该秘密的行为。

5、被泄露的商业秘密为他人合法正当使用的行为。

商业秘密的法律保护。

（一）、商业秘密法律保护的理论基础。

商业秘密应当受到法律的保护，这一观点存在诸多的理论基础，正如世界贸易组织颁布的《与贸易有关的知识产权协议》中就以财产权理论和公平竞争理论为基础对商业秘密提供法律保护。在商业秘密应受保护的理论基础方面主要有这样几种权威学说：

1、公平竞争理论，公平竞争是市场经济的基础原则，侵犯他人的商业秘密，不仅损害到商业秘密权利人的合法权益，而且破坏了公平竞争的市场环境，扰乱了时常经济的有序发展。侵犯商业秘好范文版权所有密的行为是一种不公平的竞争行为，为了维护公平的竞争秩序，保护公平的市场环境，法律理所当然的应当以该种不公平竞争行为为调整对象，对商业秘密的权利人提供保护。

2、合同法理论，这是保护商业秘密最初的也是最古老的一种盛行于合同法发达的英国的商业秘密法律保护的基础理论，英国法学家通常认为商业秘密为诉讼标的各方经常是一种明示或默示合同关系的双方当事人，因此法律对商业秘密的保护也应当以当事人之间的合同为基础。

3、侵权行为法理论，这一理论有很强实用性，因为侵权行为理论不以争议双方有合同关系或者其他关系为前提，只要一方没有尊重对方对商业秘密所拥有的权利，造成对方的利益损失，就可以要求起承担侵权责任，这以理论很大程度的弥补了合同法理论的不足。

4、财产权理论，商业秘密是一种财产，是人类智力劳动成果，具有明显的财产属性。因而，法律就应当按照一般财产的保护原则予以保护。美国正是立足于这一理论根基从而采用了《统一商业秘密法》这一特别法的专门形式来保护商业秘密权利。明确商业秘密的财产权，使其获得了坚实的理论基础，从而有利于权利人广泛的行使请求权。

除上述四种观点以外，商业道德理论也为一些学者所赞同，商业道德要求市场主体在生产、经营等各项活动中应恪守诚实信用原则和公序良俗原则，法律对商业秘密所有人提供的保护和对侵犯商业秘密人追究的责任，通常是以这种公认的行商道德作为根基。

（二）、我国对商业秘密的立法保护现状。

随着我国市场经济体制的建立和完善，特别是加入wto以后，世界经济发展对我国经济发展的影响，不断促使我国采用发达国家以法制保障经济的理念的形成，改革开放至今，我国已经建立了一系列的商业秘密保护的法律体系。

1、1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》，首次界定了商业秘密的概念，规定了侵犯商业秘密的行为手段和法律责任，它的颁布标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。一直以来都是在规制侵犯商业秘密行为方面发挥最大作用的法律。

2、1994年7年5日通过的《劳动法》，它规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同中约定条款之一，并同时规定劳动者一旦违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。这事实上是用法律规定了合理的竞业禁止制度，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。

3、1999年3月15日修订后的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。通过订立合同的方式，明确合同双方的权利和义务，这是保护商业秘密的方法中最普遍和最行之有效的方法。新《合同法》在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从该条我们可以看出，新《合同法》规定了合同对方当事人保守秘密的义务。

4、1997年3月4日修订后的新《中华人民共和国刑法》，明确规定“第29条：侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”新《刑法》的规定标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任、行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。

（三）、从国外立法经验对我国有关保护商业秘密立法的建议。

对商业秘密进行有效的法律保护，是经济发达国家的普遍做法，但不同的国家对商业秘密所采取的具体模式却不尽相同。英美法系国家主要从判例法、合同法、侵权行为法、财产法、刑法的保护到专门商业秘密法保护。大陆法系国家主要从民法、反不正当竞争法、刑法的保护到专门商业秘密法保护的轨迹，但无论采用何种轨迹，最终都是以专门的商业秘密保护法为终点，我国也必将遵循这一趋势。

我国已建立的商业秘密保护的法律系统存在着规定过于笼统抽象，可操作性不强的不足，各种法律、法规在其各自的效力范围内也存在缺陷，例如：《反不正当竞争法》仅仅反对不正当竞争行为，而不是所有竞争行为；《合同法》则将合同以外第三人的侵权行为排除在外；《刑法》只适用于构成犯罪的侵害商业秘密的行为，总而言之，现存的法律系统规定过去分散，操作不便，不系统，结合发达国家的做法，制定一部《商业秘密保护法》迫在眉睫。

《商业秘密保护法》应当在总结现有立法经验的基础上，近一步提高立法层次和立法水平，克服现有法律中有关保护商业秘密的缺陷。首先，克服《反不正当竞争法》中有关侵犯商业秘密行为人身份的狭隘限制，是侵权行为人不仅仅局限在“经营者”的范围内，也不仅仅局限在企业之间，企业内部职员、国家有关机关及其工作人员等前面已经论述的主体也能够在其范围内部。同时应借鉴国外立法实践的经验，对商业秘密采取扩大的列举式的规定，从而使侵犯商业秘密行为的客体更加明确，容易辨别。其次，应进一步明确规定侵犯商业秘密损害的计算标准和计算方法，现有的计算方法和标准使商业秘密案件的赔偿数额的确定有较大的伸缩，难以确定公正、合理的数目，不仅如此，现有的损害赔偿只规定赔偿实际损失，处罚偏轻，对侵权人造成的威胁不够，不利于抑制犯罪行为的再次发生。应采取补偿性赔偿与惩罚性赔偿并用的制度，加重对侵权人的责任追究。最后，应当在制定《商业秘密保护法》的同时，完善现有的各种法律、法规，从而以《商业秘密保护法》为主，《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》《刑法》为辅组合而形成的完善的保护体系得以建立，使侵犯商业秘密的行为无处遁行。

在加强对商业秘密保护立法的同时，作为商业秘密的所有者自身也应加强自我保护，我国的所谓“祖传秘方”反映了对商业秘密的自我保护意识，但仅有此是不够的。作为商业秘密的主要所有者企业，应当从自身出发，树立保密意识，增强法制观念，建立健全保密制度，例如：确认本企业的商业秘密范围，设立商业秘密等级，加注商业秘密标记，限定商业秘密的有效存放地点等。按《劳动法》《合同法》的要求，完善已有的企业与员工、企业与企业之间的合同，使之发挥应有的作用。除此之外，应当在全社会倡导诚实信用等商业道德，反对背信行为，这是完善商业秘密保护的基石。

最后，笔者有必要提出，商业秘密的保护不应当是没有限制的，商业秘密本身毕竟是对技术和信息传播的公共利益的抑制，基于此，从竞争者的利益、公共利益相均衡的角度考虑，要对商业秘密权利人的权利做出合理的限制。

论商业秘密的法律保护 第2篇

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第三章“劳动合同和集体合同”的20个条文中，关于劳动合同的规定有18个条文，而关于单方解除劳动合同的规定就有8个条文，由此可见单方解除劳动合同在劳动合同法中的地位之重要。然而，劳动争议审判的实践表明，关于单方解除劳动合同的立法还有缺陷，以致出现许多适用法律上的难点和疑点。在审理单方解除劳动合同争议实践中，涉及到劳动者预告解除和商业秘密保护的问题较多。要在劳动者与用人单位双方利益关系中作好协调工作，必须准确把握好“度”的问题。劳动法立法的宗旨要求对劳动者偏重保护，但保护有一个保护程度的问题，保护不能过度，应在劳动者与用人单位双方关系中寻找利益协调的平衡点。在现实生活中，从总体上看，我国现阶段的劳动立法对劳动者保护并不过度，甚至还存在诸多不足和不到位的地方，但在立法中不能完全这么认为，《劳动法》有的条文规定对“度”的把握不够准确，例如《劳动法》第31条关于单方预告解除和《劳动法》第102条关于保密义务的规定就存在一个需要修正“度”的把握问题。本文从审判实务中存在的问题入手，通过对其作法律解释和法理分析，试图找出求解对策。

一、劳动者预告解除劳动合同的若干问题探讨

劳动者预告解除劳动合同，即劳动者依据《劳动法》第31条的规定，提前30日将解除劳动合同的意思书面通知用人单位，无需其他条件就可发生解除劳动合同之后果。劳动者预告解除劳动合同存在的难题主要有：

1、对预告期长短问题的质疑

《劳动法》第31条规定劳动者有权完全出于自身的原因行使一般解除权，单方解除劳动合同。这使劳动者获得了充分的择业自由，保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的独立地位和利益;但反过来对于用人单位来说，劳动者，特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走，会影响企业的正常生产和经营秩序，必然会给用人单位造成经济损失。立法时正因为考虑到这一点，所以规定了提前30日书面预告通知的程序;但在审判实践中产生的难题在于不同的劳动者的素质不一样，其可替代的程度就不一样，用人单位在30日的预告通知时间内，有时很难找到合适的替代者。当今社会已发展到知识经济时代，许多行业和领域的专门人才很难在30日内找到替代者。现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素，对许多用人单位来讲，30日的预告通知时间的确不够用。对《劳动法》第31条的规定，总的立法价值取向应当肯定，只是对预告期长短在立法时考虑不周全的内容需要作适当修改。那么，怎样修改才能既保护劳动者的合法权益，又顾及用人单位的正当利益，这就涉及到一个“度”的问题，偏重保护劳动者是正确的，但偏重保护不能过度。笔者认为对于单方解除劳动合同预告期限的长短可通过立法途径进行修改，可采取多样化的时间规定，还可以根据合同期限的长短来界定预告期的长短，更周全地顾及用人单位的利益，使劳资双方的利益平衡，从而更有效地促进劳动力的自由流动。另外，若用人单位已对劳动者进行培训，劳动者单方解除劳动合同时应当赔偿或补偿。

2、对授权不平等问题的辨析

有学者指出，纵观世界各国关于劳动(雇用)合同解除的相关法律规定都有一个相同的内容：单方提前预告通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才能解除。我国《劳动法》第31条却并无此种限定，劳动者的一般解除无区别地适用于所有的劳动合同。这一点在立法上与国外比较是有所欠缺，但国外劳动法立法的先进性与合理性并不一定适应中国的国情，至少在这一点上我国不能采用，因为就现实状况而言，我国有固定期限的劳动合同普遍存在，而无固定期限的劳动合同所占比例很小，如果采用国际劳动立法的通例，恐怕无法达到促进和保障劳动力自由流动的立法宗旨，将对劳动者的偏重保护缩小到很小的范围。因此，我国劳动立法不能采用此例，而只能根据我国的.国情而定。然而，劳动法立法也存在一个问题，就是把无条件的一般解除权只授予劳动者，却没有相应地授予用人单位。用人单位单方解除劳动合同必须基于法定的正当事由，否则就构成无理解雇，要承担法律责任和经济补偿;而劳动者只要履行了预告通知程序即可单方解除劳动合同。许多单方解除劳动合同争议案件都明显反映出这种授权不平等现象。因为立法时授权不平等，必然导致操作性差，也必然会导致产生劳动争议。依《劳动法》第31条的规定，履行提前30日预告程序，劳动者即可任意单方解除劳动合同，劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力，而仅仅只对用人单位才有约束力。劳动者在合同约定期限内可随意解除合同，用人单位则始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然法律规定有30日的预告期限，但现代企业中的高级人才很难在30日找到替代者，一个关键劳动者的辞职，有时甚至会导致一个企业破产。一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，会导致因一般解除权授予不平等所产生的利益失衡更加失衡。同时，用人单位因劳动者可随时“跳槽”，必然对劳动者的教育培训投入信心不足，从而限制劳动者素质的提高和企业的长远发展。劳动合同的期限条款是必备条款，在约定期限内劳动合同具有法律效力。从许多劳动争议的案例来看，有的用人单位在劳动合同中对《劳动法》第31条的授权不平等现象作了限制，但这种以合同形式来限制法定的权利是不可取的，最好能通过立法来解决。用人单位要单方解除劳动合同必须基于《劳动法》第25-27条规定的法定正当事由，否则即构成违法解除劳动合同而承担相应的法律责任。这样立法的目的在于严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的就业稳定。在目前我国社会保障制度尚未健全，劳动者的就业能力和择业观念普遍不高的前提下，否定用人单位的一般解除权，严格限定其解除权的范围，对于保障宪法赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要。但随着时代的发展和社会的进步，劳动者的利益和用人单位的利益是相辅相承的，劳动立法应以同时均衡保护劳动者和用人单位双方利益为立法价值取向。随着各方面条件的逐渐成熟，许多学者提出修正劳动法授权不平等的现象，在提供一定经济补偿的前提下，将无条件一般解除权也授予用人单位。这样，既符合世界劳动立法的潮流，又可促进劳动立法在平等的基础上健康发展。

3、对“弃权条款”问题和地方性立法的异议

在许多劳动争议案件中，发现许多用人单位往往在签订劳动合同时要求劳动者与其签订确认放弃一般解除权的所谓“弃权条款”。这种通过劳动合同约定条款对《劳动法》第31条进行限制的做法，在司法实践中很有争议。一种观点认为，这种限制从理论上讲和从法律上讲都是违法的，法律通过法律条文明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制，而只能通过立法途径来解决问题;另一种观点则认为，只要是劳动者出于真实的意思表达自愿放弃单方一般解除权，只要不是出于欺诈或重大误解而签订的此项“弃权条款”，法律应确认其效力，而没有必要加以限制。劳动法与民法的思路是不同的，劳动法偏重对劳动者的劳动权利保护，对意思自治是采取限制的态度;且劳动合同与民事合同在性质上也是有区别的，当事人意思自治原则

适用于民事合同，而不一定适用劳动合同。笔者认同第一种观点。“弃权条款”在劳动合同中的出现不符合劳动法的立法精神和宗旨，法律明确赋予劳动者的权利不能以合同的形式又来加以限制，“弃权条款”从理论上讲是违法的，应通过立法途径来解决这一难题。一方面通过健全社会劳动保障体制来缩小劳动者与用人单位的不平等地位，减少劳动者对用人单位的人身依附性;另一方面应强化集体谈判和集体合同，发挥工会的监督职能作用，防止用人单位控制权的膨胀，体现劳动法对处于弱者地位的劳动者的偏重保护。另外，有些地方通过地方性立法给劳动者行使单方解除劳动合同权利附加条件，把无条件单方解除劳动合同变成有条件的解除，这是不符合劳动法的立法本意的。劳动法是基准法，立法所赋予的权利都是劳动者的基本权利和基本标准，地方性立法只能在保护的程度上注意协调和平衡劳资双方的利益，而不能限制劳动法赋予劳动者的权利。

4、对违约责任问题的再认识

在审判实践中，许多劳动争议案件是涉及用人单位对依法行使解除权单方解除合同的劳动者要求其承担劳动合同约定违约金和赔偿因辞职给用人单位造成的损失。《劳动法》第17条第2款的规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条规定：“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任”。用人单位依据这一法律依据认为，只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为，就应当依劳动合同的约定承担违约责任，其中包括支付违约金和赔偿损失。事实上，劳动争议仲裁机构在处理这类劳动争议时，也基本上是依上述条件进行裁决的。这样就造成了立法上的冲突和司法实践中的操作困难。《劳动法》第31条规定劳动者只要履行了提前30日以书面形式通知用人单位的手续，即可单方解除合同，它不以得到用单位的同意为条件和前提，这就是劳动者的辞职权。劳动者依法行使一般解除权辞职导致劳动合同提前终止，从表面上看与一般合同违约行为相同，但它们的性质是有本质区别的。劳动者依法辞职，单方解除合同的“违约”行为，是法律允许的，是合法的“违约”行为，而一般合同违约则为非法行为。将一般民事合同的违约责任简单地直接与劳动者依法辞职的“违约行为”相混淆的观点，是与我国《劳动法》的立法精神相悖的。《劳动法》第31条的规定有力地促进了劳动力资源的合理自由流动，为我国建立劳动者能合理流动及促使劳动力与生产资料的合理配置的新型劳动制度提供了法律依据。但如果依据《劳动法》第17条第2款和劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条的规定，确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”，则《劳动法》第31条赋予劳动者的一般解除权(辞职权)仅仅成为书面上的权利宣言。一方面法律规定一般解除权，另一方面法律又规定行使一般解除权不得违约。这种立法上的疏漏造成法律适用上的无所适从。另外，如果确认可全面追究劳动者依法辞职的“违约责任”，则依法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的，如此就混淆了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果，这显然不合理，也与《劳动法》的立法本意是相悖的，必须通过立法解决这一立法上的冲突，劳动者的一般解除权才能真正得以实现。

二、劳动者单方解除劳动合同与用人单位商业秘密的保护

劳动关系与商业秘密的保护有着密切的关系，现实中的劳动关系中单方解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业禁业约定而引发劳动争议案件较为常见，单方解除劳动合同与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要的话题。如何正确处理好单方解除劳动合同与保护商业秘密的关系，同样也涉及劳动者与用人单位双方利益关系的协调与平衡问题。

1、单方解除劳动合同与商业秘密保护的关系

我国《劳动法》第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。此条文规定了劳动者单方解除劳动合同违反保密约定的保密义务，是指劳动者违反劳动合同关于保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用，或者允许保密范围以外的人使用的行为。由于我国《劳动法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大，有的劳动者掌握或了解用人单位的技术信息或资料，如果不规定保守商业秘密的事项，劳动者就可能带着用人单位的商业秘密而“跳槽”，可能擅自披露用人单位商业秘密，或截留用人单位的经济利益。为维护用人单位的合法利益，我国《劳动法》和《反不正竞争法》都对商业秘密保护都作了具体规定。在“知识经济”时代，拥有知识，掌握商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的决定性因素。市场经济的竞争，说到底还是人才的竞争。一个掌握关键技术或商业秘密的劳动者因单方解除劳动合同而流失，将会给企业造成重大损失，有时甚至会导致企业破产。通过法律和合同约定的形式来加强对商业秘密的保护，对于企业的生存和发展至关重要。用人单位在签订劳动合同时可依法与劳动者就商业秘密的保护和竞业禁止问题达成协议，若出现掌握商业秘密的劳动者单方解除合同后泄露商业秘密造成重大损失，或者掌握商业秘密的劳动者“跳槽”到别的企业而降低其市场竞争力的情况，用人单位就可依劳动合同中约定的保密条款，运用法律武器来保护自己的合法权益。

2、商业秘密的界定与权属

在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，又掌握了用人单位的商业秘密，有时二者很难区别，这就为商业秘密的保护带来了困难。如何认定商业秘密?如何界定商业秘密的权属?实践中存在一定的难度。在许多争议和纠纷中，劳动者都提出：我掌握的信息归我自己所有。劳动者在工作中学习、掌握的一般性知识、经验和技能，是其多年积累的结果，成为其人格权的一部分，不属于商业秘密。如果将这些也作为商业秘密处理，势必会侵害职工或雇员的劳动权和基本人权，是为法律所禁止的。问题的关键是如何划出区分一般性知识、经验、技能与商业秘密的界限?笔者认为，可以先对商业秘密作出界定，商业秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般性的知识和技能。我国《反不正当竞争法》第10条指出，商业秘密是指不为公众所悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。商业秘密必须具备下列条件才能认定为商业秘密：一是不为公众所悉，即该信息具有秘密性，该信息不能从公开渠道直接获取且处于秘密状态。二是能为用人单位带来经济效益，即具有财产价值。三是具有新颖性，不能是同行业中现成的普通的信息。四是具有实用性，即商业秘密能在工业或商业活动中使用，并能创造出积极的效果，实现其经济上的价值。五是经用人单位采取合理的保密措施。在商业秘密内容界定的宽窄问题上，应充分考虑劳资双方的利益平衡。此外，商业秘密的合法控制人可能是单一主体，也可能是共同主体。如何界定商业秘密的权属的确很难，最好的办法是在签订劳动合同时事先约定商业秘密保护的范围和商业秘

密的权属。

3、劳动者遵守保密条款代价的确定

商业秘密不同于商标、专利和著作权，商标、专利和著作权是法律独占，靠法律、法规来保护;而商业秘密是事实独占，只能靠保密来保护。世界各国立法中都只能通过民法、劳动法和反不正当竞争法来进行保护。我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人商业秘密的有关事项”。本条规定了劳动合同中劳动者保守用人单位商业秘密的内容，但对用人单位是否要因劳动者保守商业秘密支付代价的问题未作出规定。随着知识经济的发展，企业间的市场竞争越来越普遍，尤其是电子信息行业对商业秘密保护的约定更为常见，但因我国《劳动法》对此规定较为原则，实践操作时遇到许多困难。劳动部在[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》的第二部分中规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容;用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。在劳动关系存续期间，劳动者在用人单位领取劳动报酬，其保守用人单位的商业秘密是劳动者忠实义务的内在要求，是劳动者应履行的劳动附随义务之一。若单方解除劳动合同后，对于原劳动合同中约定商业秘密或竞业禁止的条款，用人单位不支付相应的代价时，原合同约定的保密条款是否还有效?如何确定单方解除劳动合同后劳动者遵守保密义务的代价?通过签订劳动合同时约定保守商业秘密和竞业禁止条款保护用人单位的商业秘密，从而达到保护用人单位的经济利益这一目的，是以限制甚至是牺牲劳动者的劳动就业权、择业自主权为代价的。当代社会各行各业的专业化分工日趋细密，劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制，在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息、经营信息去另谋他职，就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态。用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁业条款的同时，必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁业的承诺和行为，这样才是公平合理的。劳动就业权、择业自主权是宪法、劳动法赋予劳动者生存权、劳动权的基本构成部分。劳动者保守商业秘密、遵守竞业禁止约定和用人单位支付代价的履行，应贯彻用人单位支付代价在先原则。也即是说，只有用人单位在支付了相应代价后，劳动者才负有履行保守商业秘密和竞业禁止条款的义务。关于补偿代价的确定问题，既然立法可以通过合同的形式来保护用人单位的商业秘密，就应让劳动者和用人单位在签订劳动合同时从协商和谈判中去寻找权利和义务的平衡点，补偿代价也应考虑利益平衡度的问题，要使劳资双方的利益能够达到一种和谐状态的平衡。法律、法规只能规定经济补偿代价的下限，而不宜对其他内容作具体规定。

4、竞业禁止条款的法律效力和认定标准

劳动者单方解除劳动合同后应当履行合同约定关于保守用人单位商业秘密的保密义务，虽然从理论上是可行的，但实践中却困难重重。究其原因，一是商业秘密的范围很难界定;二是虽然约定了劳动者保守商业秘密的义务，但劳动者解除劳动合同的再就业，并向新的用人单位披露有关商业秘密，原用人单位无法知晓;三是因为商业秘密具有秘密性，离职劳动者和新的用人单位对商业秘密的使用，从表象上根本无法观察出来。为解决上述问题，用人单位除约定保密条款以外，还同时与劳动者签订竞业禁止限制协议，谋求彻底保护商业秘密。竞业禁止合同的法律效力应从合法性和合理性两方面标准来认定。所谓合法性是指竞业禁止合同的约定不得违反法律、法规的具体要求;所谓合理性是指合同约定对受限制的离职劳动者和加以限制的用人单位双方的利益保护都应公平合理;只有合法性和合理性相结合才能构成有效合同，才具有法律效力。劳动合同中的竞业禁止条款应当符合下述标准：一是适用竞业禁止条款约定保护的技术信息和经营信息，不能搞“两个凡是”，即“凡属于我公司生产，经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不准插手。”判断是否属于约定保护对象的标准，应该主要支持社会标准，即以同行业竞争企业的眼光，来判断有关信息是否属于重要的商业秘密。二是竞业禁止条款约定保护的商业秘密应是标准的、使合同有效的可保利益。三是竞业禁止条款适用的主体应有明确的界定，对临时工和普通劳动者不应限制，而只能适用于高级研究人员、技术人员、经营管理人员、财务人员和机要人员等掌握或可能掌握商业秘密的劳动者。四是明确约定离职职工不得与原用人单位竞争的合理领域。五是明确约定竞业禁止的时间。我国劳动部、国家科委有关通知、意见规定的期限不得超过3年，这是竞业禁止期限的最长时限，但审判实践中发现有许多劳动合同一律将此内容定为3年显然不妥，应当根据商业秘密的内容和行业规律考虑时间长短之确定。总的标准是在劳资双方利益关系之间协调与平衡达到合适的“度”。六是明确约定离职职工在何地域范围不得与原用人单位竞争。七是明确约定在竞业禁止的同时，用人单位对劳动者的经济补偿标准和金额。符合上述标准的竞业禁止才具有法律效力。

参考书目：

冯彦君著：《解释与适用-对我国<劳动法>第31条规定之检讨》，发表于《吉林大学社会科学学报》版，第2期，第44页。

王全兴著：《劳动法》，法律出版社版，第557页。

孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，中国法制出版社19版，第175页。

论商业秘密的法律保护 第3篇

随着社会生产力的发展和社会经济水平的提高,商业秘密在现代社会的技术和经济发展中的发挥的作用越来越重要。尤其是在知识经济时代,商业秘密是企业参与市场竞争以及企业之间优胜劣汰的秘密武器。因此商业秘密越来越受到人们的重视,各国法律对其保护的力度也越来越大。另一方面,商业秘密的流失不仅使其拥有者因此遭受巨额的经济损失,而且严重扰乱了市场经济秩序,为此我国应建立完善的商业秘密保护法律制度。商业秘密是一种无形的财产性权利,它的功能在于其能够给权利的所有者带来经济上的效益,而且这种效益是一种持续性的经济来源,所以这种财产性的权利受到了权利主体的极大重视,只有重视这种财产性的权利,才能保证本企业在激烈的市场竞争中占据有利的地位,博得一席之地。

2商业秘密的概念和特征

2.1概念

商业秘密就是不被社会一般的公众所知道的,能够为权利主体带来经济上效益的,具备实用性的使用特点且被采取保密措施的经营信息和技术信息。

2.2特征

1、秘密性

商业秘密的秘密性是指这种商业秘密必须不是大家所熟知的,如果是大家所熟知的则可能就是专利或是根本就是一种常识性的存在了,这种秘密性只要能够使本行业的一般的人不知道即可,而不是要求所有的人都不知道。

2、保密性

指权利人对这种秘密采取了一定的保密措施。

3、价值性

商业秘密之所以能够成为被法律保护的合法权益,最根本原因是其价值性特征。

3侵害商业秘密的认定

首先、国际上对侵犯商业秘密的认定

TRIPS协议规定,侵犯商业秘密是指未经许可而以违背诚实商业行为的方式,披露、获得或者使用自然人合法占有和控制的一种为权利人所有的知识或是技术等等。这种侵权行为包括两个条件:第一、行为人主观上违背了诚实信用原则;第二、行为人的行为是具有违法性的;

第三、行为人侵犯了他人的商业秘密这个客体。

其次、我国法律对侵犯商业秘密的具体规则

1、以非正常的手段获取;

法律是禁止以不正当手段获取他人的商业秘密的。“不正当手段”是指凡是违反诚实信用或者是公平竞争原则,直接或是间接地从权利人或第三人得到商业秘密的行为。例如以盗窃、非法收买、商业间谍、胁迫等等手段都是属于非正常的。只要具备了违法性的特征的行为手段都是不正当的手段,全部是一种不被法律所认可的行为。

2、对商业秘密的二次侵权行为;;

这是指侵权人又将自己以非法手段得到的商业秘密又非法的传播出去,是一种二次的侵权让第三人获悉,第三人的使用将会使权利人的利益损害进一步的扩大,所以法律作出了禁止性的的规定。

3、违法合同或是一种先合同义务想下的诚信原则,披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为;

行为人以合法的手段获悉了商业秘密,此时就负有保密的义务,包括明示的方式和默示的方式两种,只要使用了任何一种方式,对权利人的权利造成了侵害都是应当承担相应的法律责任的。

4、第三人侵权行为。

主观条件上具备恶意,这是追究第三人的责任的前提条件。主观上,这种恶意不仅包括直接的故意而且包括间接的或推定的恶意。客观上具备侵权行为。

4完善商业秘密法律保护的构建性思考

首先、我国现行法律对商业秘密保护的不足之处

目前我国法律对商业秘密保护存在的问题:

( 一) 商业秘密的地位不清晰

我国法律对商业秘密的法律保护仅村子于了侵权责任法之中,而民法通则或是其他的法律中或是没有涉及或是只是简单的规定,但是对于其到底是什么样的一种法律的地位或状态缺乏明确规定,对其定性也没有涉及到。

( 二 ) 侵犯商业秘密的构成要件不清晰

我国《反不正当竞争法》仅仅只是在概念上对商业秘密做出了规定,但是对于这种侵权行为的具体构成要件是什么并没有完整的规定。在我国的法制环境下我国很多基层法院法官的素质不高,就会出现同案不同判等诸多的问题和不足。

( 三 ) 保护商业秘密的法律规定过于分散和笼统,操作性不够强

这种分散的立法现状是非常不利于商业秘密的保护的,法律之间在适用上可能不能全面的适用,另外在适用上也可能存在冲突之处。

其次、关于完善我国商业秘密保护制度的构建性思路

( 一 ) 可以制定一部专门的商业秘密方面的法律

制定专门的商业秘密方面的法律不仅可以整合现在各种法律制度之间的冲突现象,减少各种法律适用上存在的法律上的冲突,同时制定的专门的法律可以突出商业秘密的重要性,现在的竞争是一种知识力量的竞争,制定专门的法律史一种立足长远的思考,在可以预见的未来,这种关于商业秘密的法律保护可以促进智力活动的发展,同时也有利于我们走在世界立法的前列。

( 二 ) 实践中关于商业秘密保护的制度性规定

对于商业秘密的法律保护应该提到和个人隐私一样的地位上来,因为自然人的隐私是一种涉及到人格利益的,但是这种商业秘密却是关系到一个公司生死存亡的;另外在诉前行为保全上应当将关于商业秘密的侵权行为写入其中;在诉讼时效的机制上应当给予商业秘密保护一种较高效率的规定。只有给予商业秘密保护同时法律上的保护,同时还能将这种保护性的制度运用到实践之中才是一种好的制度性的规定。

(三)增加惩罚性赔偿这个制度

增设惩罚性的赔偿时一种对商业秘密保护的非常有效的一种方式,这种方式可以让权利相对人能够因惧怕这种惩罚性的数额而止步于违法之路上,同时也可以极大的净化市场环境,但是这种方式的适用一定要坚持适度原则,否则是一种伤害性的制度。所以在适用的过程中一定要做细致的考察,对适用的标准、方式、程序等等作出具体的规定。

(四)明确商业秘密侵权的具体赔偿标准

法律没有给出可以参照的标准,而在这个重大的制度上留下了空白,严重不利于商业秘密的保护。

(五)可以将商业秘密的种类进行科学的分类

采取原则性和列举式的规定,首先对其特征和法律性质地位做出原则性的规定,然后对实践中常见的侵害商业秘密的行为做出具体的列举,这样就可以将同一种类的一种商业秘密进行一个标准的统一保护,改变这种纷乱的局面,从而使商业秘密的保护形成一个科学的体系。

5结束语

论商业秘密的法律保护 第4篇

关键词：商业秘密；法律保护；立法完善

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是私有制和市场经济的必然产物。从我国商业秘密保护实践来看，我国目前还缺乏商业秘密保护的专门立法。在我国， 1993 年颁布的《 反不正当竞争法》， 1994 年颁布的《 劳动法》，和1997 年修订的《 刑法》都有关于商业秘密保护的法律规定。但从已有的规定看，其内容都比较笼统，立法保护的力度还不够大，与国外一些先进国家相比，其保护的范围还比较窄，有些方面还没有达到公约规定的保护水平。因此，有关部门有必要进一步加强商业秘密保护方面的立法工作，尽快出台相应更加细密、更加科学、更有可操作性的法律法规。

一、我国商业秘密现有法律规定

最高人民法院1992年7月14日发布的“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第l54条规定：“主要是指技术秘密、商业情报及信息等。”

《反不正当竞争法》第10条明确规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

我国刑法第219条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定，“劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。

二、我国企业商业秘密法律保护的不足

1.企业没有单方解除权

我国劳动立法中规定劳动者的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同，这是不合理的。我国《劳动合同法》第37条规定了劳动者在受雇期间，可随时无理由解除劳动合同，消灭双方的劳动关系，这对企业商业秘密保护极为不利。30天的预告解除期限无法满足企业对掌握其商业秘密的员工进行彻底的脱密处理。同时，从理论上来说劳动合同在有效期内具有法律效力，赋予劳动者无理由解除合同的权利不利于企业的稳定和发展。

2.我国相关企业商业保密法律之间存在冲突

我国的企业商业秘密得不到有效的法律保障的主要原因之一是法律效力的冲突和立法部门层次的不统一，导致某些法律规定之间的冲突。尽管对商业秘密做了相关的解释在《刑法》、《民事诉讼法》以及《反不正当竞争法》等法律中已经做了相关的解释，但也有一些行政法规，地方性法规等。虽然法律冲突的解决办法中上位法优于下位法是我国法理学理论普遍认为的，但由些地方性法规的存在，法律制定缺乏根据，使得以上法律措施难以实施。

3.关于竞业限制方法的规定不全面

《劳动合同法》第25条规定，只有当劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议才能实施劳动合同违约金制度。仅仅规定了利用竞业禁止协议的方式规制可能出现的危及商业秘密的行为，而没有对基于保护商业秘密的潜在侵占救济从法律上作出具体规定，因此在实际操作中难以把握合理的尺度，这就为引发诸多涉及商业秘密的纠纷创造了条件。我国的《反不正当竞争法》虽然规定了惩罚性赔偿制度，但是却没有适用于对商业秘密的保护。这样就不能很好的保护商业秘密权利人的利益，尤其是应看到，商业秘密在经济社会中的重要性，对其的损害往往会给权利人造成严重的损失，甚至导致权利人破产，因而仅仅进行补偿性赔偿不能很好的保护权利人利益，对侵权行为很难有威慑力。在现有补偿性赔偿制度下不足以达到赔偿和惩治目的，也不利于禁止侵权行为、保护商业秘密、营造公平竞争的社会环境。

三、我国企业商业秘密的法律保护完善

1.加快制定统一的《商业秘密保护法》

我国现行的以《反不正当竞争法》为主导，其它多部法律作为补充的商业秘密保护体系远远不能适应我国现行的市场经济的发展要求。法律法规内容过于分散，缺乏原则，可操作性差，其法律冲突矛盾日益突出，严重阻碍了我国市场经济的良性发展。在诉讼程序中，由于有多部相关的法律法规对商业秘密做出了不同的规定，从而法官在适用法律的过程中无法抉择，造成了法律在适用上的混乱。制定一部统一的《商业秘密保护法》有利于企业更充分地了解商业秘密的保护范围，有力解决在司法实践中法律适用不明确的局面，有利于更好地维护企业的商业权益。

2.建立泄密应急机制，积极寻求法律保护

在泄密事件发生后，应尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，决定是否采取民事、行政或刑事方面的法律措施，评估所采取措施的效果，收集证据证明泄密所造成的损害。在决定是否采取诉讼方式时，要考虑诉讼对企业业务及客户的影响、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性。如决定采取诉讼方式，要准确选择诉讼对象。

3.采取法律手段，健全企业自身的商业秘密保护机制

应加强人们对商业秘密进行保护的意识。目前我国的许多企业不但忽视对商业秘密的保护，而且还忽视了极为重要的第三方保密，给企业造成了巨大的影響。应更加明确地规定保密的内容。对于商业机密的保密内容，既要又不保密信息，又要有具体的安全措施。在保密信息方面，企业需要在员工的保密合同以及规章制度方面做出明文规定。而在具体的保密措施方面，需要具体规定设备以及相关人员的安全措施条款。在开发和转让技术合同的工作中，要签订具体的保密条款，要学会用法律的手段来对合作伙伴的保密业务进行约定。

参考文献：

[1]楼晓东.浅析我国商业秘密的法律保护[J].浙江工商职业技术学院学报，2011，06：15～18

[2]陈白燕.我国对商业秘密保护[J].广西商业高等专科学校学报，2012，12：27～33

论商业秘密的法律保护 第5篇

摘要：信息技术的发展引发了商业方法软件的法律保护问题，而知识产权保护的地域性使得该问题的有效解决不仅需要各国知识产权法的协调，而且需要国际知识产权法的全面拓展。古祖雪《国际知识产权法》一书为这一问题的有效解决提供了新的理论论证。

关键词：商业方法软件；国际知识产权法；古祖雪；《国际知识产权法》

在“工业经济”时代的传统民法体系中，物权法与合同法（其中主要是货物买卖合同）是立法重点。而在今天以及今后相当长的知识经济时代中，这个重点自然而然地转到了知识产权法上面[1].随着信息时代的到来，互联网的全球性和知识产权保护的地域性之间的矛盾便突显出来，从而产生了一系列新兴法律问题。例如商业方法软件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保护问题最具有典型意义。因此，深刻理解和运用对各国知识产权制度进行协调的国际知识产权法律制度，将逐渐成为立法的重点。但是国际、国内对此的研究还非常有限，甚至对国际知识产权法还没有统一的定义。古祖雪教授《国际知识产权法》的出版刚好满足了这一需求。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入和系统的剖析和透视，提出了中国实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。这些都可以切实有效地用来指导我国解决包括商业方法软件的法律保护在内的一系列新兴问题。

一、商业方法软件的.浮现呼唤国际知识产权法的全方位发展

商业方法软件的法律保护是随着电子商务的发展而产生的国际性问题。在电子商务中，不管是通过B2B模式还是B2C模式，消费者/购买方在网上确定购买产品的种类、数量、质量，输入帐号以偿付价款等等行为的时候，都是通过商业方法软件完成的。而在这一过程当中，除了销售公司的品牌、诚信效应以外，影响购买方做出购买行为的主要是这种商业方法软件的简便易用性和安全性问题。如果商业方法软件使用起来很麻烦，以至于需要阅读大量的帮助文件才能完成交易行为的话，那么购买方就会不愿意甚至无法使用这种商业方法软件进行交易，从而和其它厂家交易；安全性问题涉及到购买方在什么时间进行了什么样的交易、偿付价款时输入的银行帐号和密码等信息从网上泄露出去被第三方获得，从而使个人消费者隐私、购买企业的商业信息以及银行存款面临风险。然而，更重要的是，这种商业方法软件是否体现了商业上的内容，如是否有利于节省公司营运成本，缩短生产和经营周期，是否反映市场需求进而指导企业的生产和经营以及营销策略等，都需要经过大量市场研究和周密的策划以及一段期限的运作试验。这其中必然包含有大量的市场风险。因此，为了在电子商务的竞争中取胜，销售方必须投入极大的人力、物力、财力，以研究开发出极其简便易用的，具有一定安全程度，同时又具有极好的商业运作效率的商业方法软件。但是，由于软件复制极其简易，可能会被其竞争对手轻易地加以复制并用来销售其产品。因此，对商业方法软件的法律保护的重要性就可想而知了。

商业方法软件是商业方法以软件的形式存在的，按照各国法律都可以版权模式进行保护；其符合条件的商业方法的内容、特点按照各国法律都可以商业秘密模式进行保护。在20世纪80年代前，计算机程序和商业方法都被认为属于智力活动的规则和方法范畴，从而在国际上被普遍排除在专利法保护范围之外[2].然而，因为前两种保护模式的种种缺陷，随着美国联邦巡回上诉法院在

论虚拟财产的法律保护#### 第6篇

2007级法学专业研究生班

雷志军

2009年5月12日，《魔兽世界》大陆服务器例行更新之后，玩家在登陆时发现其用户条款出现变化，其中第七条声明第九城市有权终止和删除用户账号。此条款引发玩家不满，纷纷将矛头对准九城。但很快，九城发布声明称该补丁并非自己所为，自己对此毫不知情。而游戏开发商暴雪则表示，该条款去年10月份就已修改成现有内容，不过是这次更新才出现而已。5月20日中午，CCTV2的《全球资讯榜》栏目中出现了《魔兽世界》的报道，持续时间长达5分钟多，且被冠以“今日特稿”，节目对魔兽“补丁门”事件做了大致回顾，虽然有“买装备花数十万人民币”这种语句出现，但一改以往“战网魔”的立场，完全视作是对日常民众生活的正常报道，态度上客观正面。值得注意的是，这是CCTV第一次旗帜鲜明对虚拟财产的保护问题进行了关注。

一、虚拟财产法律保护的意义

虚拟财法律保护问题首先是一个认识问题。特别是在中国这样一个后发国家，大众对这一财产形式还没有形成普遍的认同，因此，明确虚拟财产法律保护的意义是在立法、司法等环节保护虚拟财产的前提条件。

（一）虚拟财产的概念 什么是虚拟财产？一般认为，虚拟的财产，非现实的财产，又称网财，实际上是存贮在游戏服务器上的电磁记录,是一组数据，一个程序。因此，虚拟财产一般定义为：数字化的、非现实的、观念上的财产。虚拟财产不仅指网络游戏中的虚拟物品，还应包括ID号、QQ号、电子邮件、网络寻呼等等。

可以称之为“虚拟财产”的事物，都有以下几个方面的特征：

1、现实性的结合

虚拟财产的最大特征就是具有虚拟性，又称无形性。这种虚拟性表现为它以数字化的形态存在于虚拟的“赛博空间”。正如学者指出的，“虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在，当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规范。” 但是，虚拟财产如果仅仅发生在虚拟空间里也不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律意义上的财产。由此，就排除了纯粹游戏行为产生并仅存在于虚拟空间的财产，比如大富翁游戏里的楼房、股票等，对玩家而言在虚拟世界里是有‘定的意义的，但这不能作为法律上的虚拟财产。但如何判断这种联系，这种联系达到何种程度才能称其具有了现实性这一特征呢?笔者以为，一个可的衡量标准就靠是，这种所谓的虚拟财产能在现实中找到相应的对价，而且能实现在虚拟世界和现实社会间的自由转换。

2、可再现性

作为民事法律关系客体的有形财产，一旦被毁损、灭失或者消耗，就会出现财产的绝对减少(排除使用价值转移的情形)，不可重新出现。但是，存在于网络空间里的虚拟财产，由于它以数字化的电子数据形态存在，如果遇到数据丢失(如电脑死机)的情况，在多数情况下，可以通过一定的技术手段重新获得该份数据，达到虚拟财产再现的目的。所以，较之于有形财产，虚拟财产具有一定的可再现性。

3、合法性

这一特征之所以区别于传统(形态)财产主要在于强调虚拟财产获得方式的合法性，而非符合现行法律的规定，因为我国目前法律尚未明确对虚拟财产能否作为法律关系的客体作出任何限制性的规定。所以，那些通过非法方式获得虚拟财产，比如通过使用“私服”、“外挂”。、通过玩非法游戏积累以及通过非法途径入侵游戏程序修改虚拟财产属性等手段而得到的虚拟财产，它们对于特定范围内的玩家而言或许有一定价值，也可能发生了真实的交易关系，但这种虚拟财产不能被界定为合法的财产，这也体现了打击私服、外挂等网络游戏顽症以维护虚拟世界之公平秩序的法律价值。

此外，单就娱乐本身而言，我们认为也完全可以成为获得财产的一个合法方式。比如购实彩票应成为市民的娱乐活动，一旦中奖，奖金便是其合法所得。因此，笔者认为，上述借“游戏不是劳动，而是娱乐”的论调以否定虚拟财产的获得，显然是缺乏填密逻辑的。

4、期限性

期限性这一特点对虚拟财产法律属性的界定有着举足轻重的作用，当然，这也是理论和实务中都最易引起争议之处。我们认为，虚拟财产是具体网络游戏的组成部分，并依托其而存在，否则便荡然无存。作为自主经营的SIP 向市场推销的一种依托于网络的娱乐服务，网络游戏必定随着ISP的经营状况、经营成本以及市场需求等因素的变化而存在服务期限，该期限也就决定了虚拟财产的期限性。否则，会给ISP带来难以估量的影响:游戏中虚拟财产往往数额巨大，勉强维继经营某些衰落的游戏，ISP将无利可图甚至不堪重负，尤其是当ISP经营不景气而被申请破产时，面临对玩家巨大的损失赔偿，无疑会给新兴的网络游戏产业成长带来毁灭性的打击。

5、易变性

虚拟财产主要存在于游戏玩家所控制的帐号(DI)项下，该DI所记载的虚拟财产等是一系列可变的动态参数。功相关的参数(正面)提高后所产出的虚拟财产能给玩家带来更多的乐趣和刺激，这也是虚拟财产交易活跃的重要原因。

（二）虚拟财产在现实生活中的地位

为什么要对虚拟财产予以法律保护？从根本上说是因为网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，这一财产形式在现实生活中己经占据重要地位，实际上己成为公民乃至国家、单位财产的重要组成部分。

1、虚拟财产虽然是虚拟的，但产生的利益却是实际的。网络空间中的虚拟财物究竟有没有真实价值？对普通群众而言，这依然有点陌生。虚拟财产虽然虚拟的其本身并不具有价值，但我们也应该看到虚拟财产的获得主要是通过个人劳动和财产投入而取得的。在游戏过程中，游戏参与者获得的虚拟财产，往往是通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入，以及个人智力投入来获取的。虚拟财产获得时所投入的劳动量，丝毫不比现实社会中真实财产所投入的劳动量小。同时，玩家在游戏过程中所消耗的数千小时的上网费也是不可忽视的。因此，虚拟财产的价值及其重要性，绝对不亚于实体世界里的真实财产。我们还应该看到，网络现在已经完全融入生活，人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动，产生的数据普遍被认为是有价值的。中国政法大学副教授于志刚认为，虚拟财产既可以从游戏开发商处直接购买，也可以从虚拟的货币交易市场上获得，因而虚拟财产已经具有了一般商品的属性，其真实价值不言而喻。中国政法大学教授刘心稳则认为，网络玩家的“虚拟财产”其实是由实际财产演变过来的，玩家有实际花费，也能从这些财产中得到满足和快乐。现在法律中虽然没有针对保护“虚拟财产”的明文规定，按照《民法通则》中保护公民合法利益的精神，虚拟财产是虚拟的，但是产生的利益却是实际的。

2、立法保护虚拟财产也是打击网络犯罪的一个有效方法。在我国仅2009年1月到10月，仅仅去公安机关报案的案件中与网络有关的犯罪达到4.5万件，其中与网络游戏有关的虚拟犯罪占到36%，达到16200件。这仅仅是报案的，如果加上因为各种原因未报案的那网络犯罪的数字就远远不是这个。电脑犯罪现状调查结果显示，全体犯罪中网络游戏的黑客攻击及欺诈占47.9%，一般欺诈占 10.7%，黑客及病毒传播占7.4%，个人信息侵害占6.1%。近年来因为好奇心、冲动而引起犯罪的少年明显减少，反而在网络游戏现金交易等财产取得上的欺诈行为增加，而实施这种犯罪行为的则以青年、中年为主。在台湾地区，网络游戏犯罪案件属于高发性案件，数量占整个网络犯罪案件的第二位。根据资料显示，以2008年为例，总数五千多件的网络犯罪里就有三千余件属于网络游戏犯罪案件，犯罪型态包括：盗取玩家的虚拟宝物、虚拟货币、游戏账号，用社交或是木马工具，入侵或骗取诈欺虚拟物品、账号。另外还有强盗、恐吓以取得游戏相关物品等事件。众所周知，网络犯罪的一大目标就是通过各种欺诈或者盗窃甚至是攻占的方法，实现侵占用户私密信息和网络虚拟财产的目的。打击网络犯罪，在一定程度上也有助于整顿混乱的网络秩序，培养良性网络使用习惯。

3、权利需要法律来保护，虚拟产权作为新生的权利更需要法律的保护。

在国外立法和司法上承认网络虚拟财产已经成为一种趋势。在网络游戏发达的韩国，在立法和司法上均明确承认虚拟财产的价值，规定网络游戏中的虚拟财产独立与运营商而具有财产价值。运营商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，无权对其肆意删改。我国台湾地区、香港地区均已出台了相关法律，并且已经出现了侵犯虚拟财产刑事判决的先例。尤其是台湾地区有关部门作出规定，确定虚拟财产属于存在于服务器的“电磁纪录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作动产，被视为私人财产的一部分。网易、盛大、九城、金山、腾讯五家互联网企业曾联合发表《关于联合打击网络盗窃、维护游戏产业健康发展的声明》，强烈要求加快立法保护虚拟财产。但在我国始终没有从法律的角度给予虚拟财产一个合法的名义，在这种尴尬的背景下，关于虚拟财产保护问题就显得越来越重要。

4、加快立法保护虚拟财产可以更有效地保护玩家的权益，完善国家权益保护法律体系。

不管游戏厂商允不允许买卖虚拟宝物，虚拟宝物都有行情表，玩家之间的买卖及交易非常普遍，而且数量相当庞大。由于网上游戏的武器有价，“网上武器失窃”层出不穷。2008年11月中旬。由于香港葵涌16岁的游戏参与者梁某不能忍受被人偷去辛苦“练功”换来的网上“武器”而跳楼自杀。从法理角度说，受到侵害必然需要赔偿。但在《消费者权益保护法》中，网民对虚拟财产的权利也不属于现有的消费者权利中的任何一项。法律缺失导致网络游戏玩家“网财”失窃以后只能“独自受伤”，即使索要也无门。近年来网游投诉居高不下，玩家游戏账户和网游装备被运营商肆意封杀或者修改，或者出现越来越多的虚拟财产被盗事件，都充分说明当前虚拟财产保护的缺位。如果这些矛盾不能很好地解决，我们的游戏产业将很难得到发展，社会稳定也将受到很大的影响。加快立法保护虚拟财产，也是当前我国虚拟财产保护现状的内在要求。

二、我国虚拟财产法律保护现状

面对越来越多的虚拟财产纠纷，我国的立法表现出明显的滞后性。《宪法》和《民法通则》只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，而并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定；已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章中，对于网络虚拟财产的认定、所有、交易、保护还处于空白状态。当前，在我国没有具体的法律法规对网络虚拟财产进行有利的保护。2009年，中国的网民数量已经超过3.8亿，网络物品正成为日常生活必不可少的一部分。靓号、网游装备、虚拟货币等等越来越具备现实货币价值规律聊天记录、通讯录、博客文章往往还具有超越金钱的纪念意义。网游公司“数字巧克力”总裁崔普。霍金斯称，“中国的虚拟物品市场达到了70亿美元”。网络游戏已经开始并将继续成为我国经济的新的增长点，这种“注意力经济”的出现不仅对传统的经济模式提出了挑战，更是对我们的法律，司法机关提出挑战，面对越来越多的因虚拟游戏而引发的纠纷，因虚拟财产被盗，遗失而产生的诉讼，我们的理论和时间如何应对？对这些纠纷如何处理和解决？这些无疑都是值得认真思考和研究的。

（一）现状之一：以刑法第264条盗窃罪加以认定 案情简介：2004年8月至10月期间，被告人颜某在广州网易互动娱乐有限公司（以下简称网易公司）组织的“大话西游Ⅱ”网络游戏两周年庆典活动上，利用其担任工作人员的便利，盗取被害人梁某、程某、金某等参加庆典活动的游戏玩家的个人资料，伪造被害人的身份证和截取被害人的网易通行证号，然后以被害人网络游戏帐号的安全码被盗或丢失为由，骗取网易公司向其发出新的安全码，之后再利用该安全码登陆“大话西游Ⅱ”网络游戏，先后盗得被害人的游戏装备一批，其中包括被害人梁某的六级男衣避水甲、八级男帽子乾坤帽、十级项链万里卷云„„非法获利人民币3750元。经网易公司估算，被盗装备价值虚拟货币69，070万大话币，折合人民币4605元。

法院判决：被告人颜某以非法占有为目的，利用骗取网易公司后获得被害人游戏帐号安全码，非法进入被害人帐号，盗取多名被害人在网络游戏中价值人民币4605元的虚拟装备，并销赃非法获利人民币3750元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。„„判处被告人颜某罚金人民币5000元。(参见广州市天河区人民法院刑事判决书（2005）天法刑初字第1230号，第2～3页，第11～12页)。

另外，2006年上海、宁波、林芝等各地宣判数起虚拟财产盗窃案。盗窃虚拟财产的行为是否符合现行刑法所规定的犯罪构成，有待证成。

盗窃罪是一种最常见的侵犯财产的犯罪，罗马法中，作为财产罪的“盗”（furtum），被定义为“以获利为目的而非法夺取他人动产的行为”，不仅包含现代刑法中的盗窃罪，而且还包括抢劫、侵占、诈骗等多种犯罪类型；我国早在夏代就已有强盗罪的规定，①可谓源远流长。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。②不难发现，盗窃虚拟财产的行为能否以盗窃罪来评价，主要看财产罪（盗窃罪）的对象是否包括虚拟财产，也就是说虚拟财产的法律属性决定了其作为犯罪对象进而影响罪名的归类。财产罪的犯罪对象是他人的财物与财产上的利益。盗窃罪是以财物作为侵害对象的犯罪，因此，对盗窃罪而言，行为的对象是财物还是财产性利益，决定了盗窃罪的成立与否，是罪与非罪的分水岭。

各国刑法对于财产罪中“财物”的概念大多没有加以明文规定，这给司法实践带来诸多的分歧与争论。在法律没有明文规定的情况下，“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。③（P1）“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变成原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃”。④（P186）

盗窃罪的对象——财物是否包括无体物以及财产性利益呢？ 首先，财物是否包括无体物，各国司法实践中的处理方式也不一样。例如，对窃电行为，德国过去的帝国裁判所从有体性的立场出发，认为电不具有财物性，对盗用电的行为应该另外立法，而不能按盗窃罪处罚；但法国的审判实践则把财物的范围扩大到了包括电力。在日本，刑法理论与实务界也有较大争议，主要存在有体性说与管理可能性说两种观点的对立。其刑法学界通说与法院判例所持的立场是“管理可能性说”中的“物理的管理可能性说”，认为财物应限定在有物理的管理可能性的范围内，仅有事务管理可能性，而无物理管理可能性的东西不是财物。如电力、热能等有物理管理可能性的能源是财物，但权利等观念上的东西不是财物。⑤（P22－23）我国台湾学者认为，“关于财物之概念上特质，其可得而言者，有如下述，即（1）须为有体物，即有形体之财物，惟刑法例外将有管理可能性之电气以动产论（刑法第三二三条），苟无法律此项特别规定，自不宜将无体物视为财物，惟是利益自非财物。（2）须为有价值之物，„„无此则亦不能称其为财物”。⑥（P153）而我国大陆刑法学界的通说是“作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且包括无体物，如电力、煤气、天然气等”。不仅如此，我国现行刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”但不能以此推断出通说理论的合理性与合法性，刑法第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种实质的类推解释，也是违反罪刑法定原则的。一切不合理的任意解释，都会使刑法文本失去其固有的含义，进而使刑法失去其应有的效力。因此，罪刑法定主义并不只是排斥类推解释，而是排斥一切的不合理的解释。“法治表现在刑法领域，就是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”⑦（P39）

我们认为，最好的规范方式是以有体物为原则，以法律的特别规定为补充，法律明文规定的无体物以财物论，而法律没有规定的无体物，不能任意的进行解释。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意„„是解释法律的一个必要的基础；解释犹如法律本身一样，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”⑧（P213）虚拟财产本质上也是一种无体物，所以，在刑事法没有明文规定的情况下，不宜作为盗窃罪的犯罪对象。

其次，财物是否包括财产性利益？一般的说，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益。按照日本学者前田雅英教授的观点，“取得财产性利益的方法，主要有三种类型：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务（或延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。”⑨（P38－39）我国刑法并没有像《日本刑法典》中规定了利益罪，只是因为盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，应现有的刑法典规定而言，虚拟财产作为一种财产性权利当然就不能成为盗窃罪的犯罪对象。但这并不妨碍财产性利益成为刑法加以保护的对象以及侵害虚拟财产的行为以其它的刑法规范来评价。因此，刑法应作适时调整，这不仅是保护法益的要求，更是罪刑法定主义的必然选择。

（二）现状之二：以刑法典第252条侵犯通信自由罪加以认定 案情简介：1999年2月，深圳市腾讯计算机系统有限公司推出即时通信软件——腾讯QQ软件。腾讯QQ软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传达文件、视音频交流、电子信箱、网络硬盘等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受腾讯拟定的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户自设密码，用户凭QQ号获得本人对QQ软件的使用权。依据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖；用户若有违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权无条件将号码回收。

被告人曾某于2004年5月受聘入深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司），后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，被告人曾某与被告人杨某在网上相识，二人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由被告人杨某公司将随机选定的他人的QQ号（主要为5、6位数的号码）通过互联网发给被告人曾某。曾某本人并没有查询QQ号用户密码保护资料的权限，便私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的“ioioliu”帐号的密码（该帐号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限）。曾某利用该帐号进入本公司的计算机后台系统，根据杨某提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发给杨某，由杨某将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后出售，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共卖出QQ号约130个，获利61，650元。公诉机关认为，被告人曾某、杨某秘密窃取他人QQ号出售获利的行为已经构成盗窃罪，指控的法律依据是将QQ号码归入《刑法》第九十二条第（四）项规定的“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”并以盗窃罪起诉至法院。二被告人的辩护人认为，QQ号码不属于刑法规定的“其他财产”，因此，二被告人的行为不构成犯罪。

法院判决：被告人曾某、杨某采用篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民通信自由，情节严重，其行为构成侵犯通信自由罪，且系共同犯罪„„。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十二条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项„„判处被告人曾某、杨某拘役六个月，违法所得予以没收，上缴国库。浙江省金华市也有一起类似的案件。

首例QQ号码案件由检察院以盗窃罪起诉，法院在查明事实的基础上充分考虑控、辩双方观点后，最终以侵犯通信自由罪定罪处罚。理由如下：刑法规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物，而现行的刑法和司法解释尚未将QQ号码纳入到《刑法》第九十二条所规定的“其他财产”之中。鉴于QQ号码不属于刑法意义上的财产，所控二被告人构成盗窃罪的法律依据尚不充分，根据刑法的罪行法定原则，本案不宜认定盗窃罪。反观该案公诉机关出示被害人的陈述可以证实，腾讯QQ软件的功能是对外联络和交流，以QQ号码为代码提供的网络通信服务为才是其核心内容。不论是QQ软件的实际使用功能，还是从本案被害人所证实被损害的内容看，QQ号码应被认为是一种通信工具的代码，因此，在目前立法和司法解释不具体、不完备的情况下，应依法认定二被告人的行为构成侵犯通信自由罪。

“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，这是罪刑法定原则明确性的要求，“法律不安定、不确定时，事态就不幸”，“在模糊的情况下，做出的解释应当避免不协调和不合理”。⑩（P29－37）所以，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。其中，有些根本性的问题并不是通过单纯的解释就能够解决的，还要通过立法使之明确化，从这一角度来看，是催生对刑法中“财物”重新思考、重新定位的一剂“催化剂”。

（三）现状之三：以刑法典第286条破坏计算机信息系统罪加以认定的困境。

如在广东省的一起案件中，法院认为被告人违反国家规定，对计算机信息系统中处理的应用程序进行增加操作，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。11 根据刑法的规定，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。12（P602）不能说按此罪名定罪没有道理，但也会存在诸如“困境二”同样的难题与困境，究其实质，也是对传统刑法理论中“财物”的定位出现偏差的结果。“通过事实解释规范，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范大相径庭。‘将熟悉与必须相混淆’是人们常犯的错误。人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。”13（P36）所以，传统的未必就是合理的，有时需要对其进行变革，以适应时代的发展、社会的变迁，以实现刑法的正义性、安定性与合目的性，以实现法律正义。

可见，对虚拟财产加以刑法保护的三种困境皆产生于虚拟财产是否属于“财物”的范围，刑法无明确性的规定。刑法虽具有谦抑性的品格，但在该介入时必须及时介入社会生活，所以，当务之急是提升或构建刑法对虚拟财产保护的路径。

三、我国虚拟财产法律保护的困境与出路

现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段和方式，所以，刑法如何应对新的犯罪、如何做出适时性调整则是一个重大的理论与实践问题。通过以上的分析，对虚拟财产的法律保护，尤其是刑法保护有诸多的困境与无奈。但“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们；哪怕在最苍白无力的节日讲话的腔调，谈论责无旁贷的‘法的理念’也还总是余音绕梁，继续发挥影响。”14[10]按照亚里士多德的观点，正义是一种社会的美德。刑事法的立法与司法都应符合这一美德，即实现正义，对虚拟财产的刑法保护也要在正义理念的指导下进行。基于此，着眼于现实刑法欲保护虚拟财产而苦于于法无据的困境及未来刑法对虚拟财产保护的发展方向，着眼于刑法典的成熟程度及社会对刑法适用效应的宽容限度，渐次通过以下路径达致刑法对虚拟财产的全面保护：

（一）路径之一：通过司法解释，完善对虚拟财产的刑法保护 “司法解释，是指由司法机关对刑法条文含义所做的解释。有权进行司法解释的机关是最高人民法院和最高人民检察院，司法解释通常表现为解释、通知、批复、规定、意见的形式。”15（P95）由于“刑事立法规定的概括性、立法语言的歧义性、立法规定的漏洞性等因素的存在”，16（P98）即成文刑法的局限性决定了司法解释存在的必然性，刑法的司法解释在审判实践中是大量存在的，其作用也是有目共睹和不容忽视的。我们认为，现阶段可以首先通过对司法解释的方式实现刑法对虚拟财产的保护。这有先例，1997年刑法典盗窃罪中的财物限于有形财物，对于盗窃电力、煤气、天然气等无形财产的行为应否以盗窃罪进行认定，就是先通过司法解释加以确认的，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年3月17日起施行）第一条第（三）项明确规定了，“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。通过这样的司法解释，就将盗窃罪的犯罪对象扩大至电力、煤气、天然气等无体物，有力的保护了法益。同样，最高司法机关可以通过颁布类似的司法解释来保护虚拟财产。当然，“不存在任何纯粹理性的刑法，也不存在任何纯粹理性的刑法解释，刑法解释的合理路径是在接近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解释。而接近理性的刑法的标志是刑法关怀的倡行。刑法的关怀最大价值在于刑法必须以维护人的自由、尊严和社会安全为自己的终极目标。人是全部刑法制度的出发点和归宿，我国应以此构架以刑法的立法解释的普适性、司法解释的具体性和判例制度的针对性为模式的刑法解释体系”17（P93）.（二）路径之二：通过立法解释，完善对虚拟财产的刑法保护 刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。其法律依据是《中华人民共和国宪法》第67条第（四）项的规定，解释法律是属于全国人大常委会行使的职权之一。立法解释一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，“刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立性。我们可以从成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存在的法理基础”。“刑法的立法解释必须遵循合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。”18（P60－64）按照这样的解释原则与解释方法，我们认为，也可以对“虚拟财产”进行单独的立法解释从而实现刑法保护。从法的效力位阶上来看，立法解释的效力要高于司法解释的效力，有利于在司法实践中得到较好的贯彻与执行，有利于法益的刑法保护，有利于实现法律的人文关怀。

（三）路径之三：通过刑事立法，完善对虚拟财产的刑法保护 刑法的司法解释与立法解释或许只是一种权宜之计，要想从根本上解决问题，还得从刑事立法方面着手。也就是说，适时修订刑法。

首先，修正或明确刑法第92条关于“其他财产”的规定。现行刑法第92条主要是规定公民私人所有财产的范围，“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：

（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”1997年刑法修订时，社会还处在转型时期，即建立社会主义市场经济的初期，而今科技的进步可谓是日新月异，社会主义市场经济稳步发展，诸多观念需要随着社会的发展进步而变革或者更新，而不能抱残守缺，无视社会的变迁。刑法观念也是如此，当今刑法也可称之为变动中的刑法，如果不适时做出调整与应对，则不能充分的保护法益与保障*，损害刑法社会控制、法益保护以及保障机能的实现。活生生的正义也就不能被具体化、实证化。“其他财产”作为“兜底式”条款是成文法所必须的，这样避免了列举的不周延，有效的保障了法的形式合理性，符合程序正义。但是，随着“生活事实”的开放，“这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化（Positivierung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。这是一种至关重要的、创造性的贡献。”19（P5－7）因此，建议将刑法第92条的第四项修改为：

（四）依法归个人所有的股份、股票、债券；增加一项作为第（五）项：与现实社会关系发生具有法律意义的联系的虚拟财产和其他财产。

其次，对刑法第264条盗窃罪的重构。

在对刑法第92条修改的基础之上，完善刑法第264条关于盗窃罪的规定，建议 增加“盗窃虚拟财产”一款作为刑法第265条的一部分。这样有了成文刑法的明确规定，在司法实践中，就会避免出现以上类似的诸多困境，这是罪刑法定主义的必然要求，是实现刑法关怀的有效途径，也是实现法律正义的必然选择。当然，在侵犯虚拟财产的过程中，往往伴随着其他的犯罪行为，对其则按照刑法的有关规定定罪处罚。

刑法对虚拟财产的保护已是一个十分迫切的问题，刑法不能回避，同时，只有正视刑法对虚拟财产保护的困境，才能厘清刑法对虚拟财产保护的合法和合理的的路径。刑法应及时回应社会生活对其及其适用提出的挑战。

① 刘明祥．财产罪比较研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001．

② 高铭暄．新编中国刑法学：下册［M］．北京：中国人民大学出版社，1998． ③ 张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京：中国人民大学出版社，2004． ④ 德]H.科殷．法哲学［M］．北京：华夏出版社，2002．

⑤ 刘明祥．财产罪比较研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001． ⑥ 蔡墩铭．刑法各论［M］．台北：三民书局，2001．

⑦ 张明楷．刑法格言的展开［M］．北京：法律出版社，2003． ⑧ [德]H.科殷．法哲学［M］．北京：华夏出版社，2002．