跨国企业法律责任论文

跨国企业法律责任论文（精选11篇）

跨国企业法律责任论文 第1篇

一、企业社会责任边界

正如古语所言:仁者见仁智者见智, 不同学者和专家对企业社会责任内涵和边界的见解向来存在争议, 集中体现在企业社会责任的内容和考察标准方面。

首先是关于企业社会责任内涵的分歧。经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿弗里德曼认为企业最大的社会责任就是关注于财务回报, 为企业股东赚取最多的利润, 这是企业社会责任的古典观点。作为自由放任资本主义的支持者, 他这一观点无疑是市场价格机制的合理演绎推论。但正如亚当斯密所指, 市场价格机制的前提是完全竞争市场, 而市场机制的不完善、交易双方信息的不对称等原因使得现实世界与完全竞争市场差之远矣!企业社会责任的古典观点在现实世界中自然寸步难行。因此, 社会经济观点所倡导的思想, 即企业不仅仅与其所有者相关, 企业还要在更宽的社会范围内承担起社会责任, 已经被越来越多的企业接纳, 并日益成为其获取生存发展的必要战略之一。

国际化标准组织 (ISO) 正式发布的ISO 26000《社会责任指南》中将“社会责任”定义为通过透明和道德行为, 组织为其决策和活动给社会和环境带来的影响承担的责任。这些透明和道德行为有助于可持续发展, 包括健康和社会福祉, 考虑到利益相关方的期望, 符合适用法律并与国际行为规范一致, 融入到整个组织并践行于其各种关系之中”。

其次企业社会责任承担状况考核标准存在差异。这一方面是由企业社会责任边界的理论界定差异在实践中的具体体现, 另一方面也与对企业社会责任考核具体操作层面的差异有关, 如考核指标、考核程序等。

二、跨国企业社会责任的特殊视角

对于跨国企业而言, 承担的企业社会责任包括跨国公司母国的社会责任、跨国公司东道国的社会责任以及跨国公司的国际层面的责任。本文着重于分析跨国公司东道国的社会责任。

第一, 跨国企业承担社会责任具有更强的必要性, 是跨国企业走出国门必须跨越的一道门槛。跨国企业在一定程度上被认为是在异国他乡“掠夺”利益, 因而其发展难免遭到“敌视”。从自身利益出发, 跨国公司要慎视之, 把对东道国的贡献与自身利益统一起来, 把“社会营销”作为发展的重要战略之一, 树立起积极负责的形象, 从而提升自身品牌在东道国的美誉度, 以此开拓市场空间。

第二, 跨国企业承担的社会责任在范围上具有模糊性。理论而言, 由于相关的基础研究以及实践尚未成熟, 目前跨国企业的社会责任问题尚没有可以借鉴的成熟框架, 使得东道国和跨国企业在界定承担社会责任的“质”与“量”方面存在潜在的冲突, 难以实现一致性。

而在实践中, 跨国企业和东道国都存在双重标准现象, 又大大增加了实践的挑战性。跨国企业大部分是利用发展中国家较低的技术标准和监管标准, 在投入较低成本的情况下获得利润。因而跨国企业在产品、生产流程和其社会效益甚至公益活动参与方面往往实施双重标准。而对东道国来说, 跨国企业进入本国市场以及在本国的发展意味着对本国企业的排挤, 那么东道国处于保护民族企业的考虑, 经常对跨国企业设置较高的隐形标准, 同时, 跨国企业往往代表着较高的经济效益, 因而跨国企业有义务承担起更多的社会责任和义务, 多多回报社会。最为突出的一点是东道国对跨国企业往往“既爱又恨”, “既打又拉”, 因而往往对跨国企业在政策上宽松, 在实践上又倾向于紧。因而也造成跨国企业的社会责任范围难以圈定的现象。

三、跨国公司承担社会责任的策略

第一、提升企业社会责任的战略高度。国际社会对企业社会责任投予了越来越多的关注, 已经成为企业正常经营的基本资格之一。不仅如此, 随着“社会营销”与“公共关系”话题的兴起, 企业对于社会责任的投入也有了财务上的意义, 是企业发展的手段与工具之一。因而对于本企业而言, 如何界定社会责任, 如何更好地承担社会责任, 融入当地社区或者说国际社区是企业高层管理人员必须认真缜密思考的战略问题。

第二、参照国际标准。虽然目前尚无成熟统一的供跨国企业参照的社会责任国际保准。但还是有一些有益于实践的指导框架存在并继续发展。例如2000年月在联合国总部正式启用的“全球契约”, 号召各组织遵守在人权、劳工环境及环境等方面的十大基本原则。尤其是ISO26000, 该标准虽然只是供组织自主选用的自愿性标准, 但在制定过程中得到了90多个国家的400余名专家的参与, 但其权威性和影响力自然不言而喻, 标志着国际社会在社会责任共识方面取得了突破性的进步, 也为跨国企业的具体实践提供了可被广泛认可的参考体系。

四、小结

随着ISO26000的正式发布, 企业社会责任的精细化管理时代也将紧随而至。在这样的时代浪潮中, 跨国企业只能顺应时代, 高度重视企业社会责任, 参照被国际社会广为接受的框架及标准, 尽力克服各种难题, 积极融入当地社会, 努力成为合格甚至优秀公民!

摘要：跨国企业正日益成为企业寻求发展机遇的必经之途, 但在跨国经营中, 企业也面临着不少的挑战。尤其是当环境问题、安全健康问题受到广泛关注时, 跨国企业在其中应发挥的作用也受到了普遍关注, 并出现了种种分歧。跨国企业需慎视之, 摆正姿态方能从容面对。

参考文献

[1]跨国公司社会责任的概念框架, 崔新健, 世界经济与研究, 2007年第4期, 64～68;

[2]跨国公司社会责任研究, 陈宏, 2006年西南财经大学博士论文

[3]跨国公司与东道国关系模型构建研究, 马佳铮, 姚远, 第三届 (2008年) 中国管理学年会论文集

[4]论跨国公司的社会责任, 刘恩专, 国际贸易问题, 1999年第3期

[5]企业社会责任视角形式与内涵, 周祖城, 理论学刊, 2005年2月

跨国企业法律责任论文 第2篇

——以柯达并购中国感光材料企业案为例

宋才发 李

磊 上传时间:2008-3-8

关键词: 跨国公司/柯达公司/外资并购/法律规制

内容提要: 跨国公司着眼于中国广阔的潜在市场，通过并购国内企业抢先占领中国市场，以增加同其他跨国公司的竞争能力。“98并购协议”是柯达公司与中国政府反复较量和博弈的结果，不是一个纯市场的交易行为；而“2003柯达乐凯联姻”则是一个双赢的契约。柯达公司在中国的并购投资既是柯达公司实施全球战略的需要，也是我国改革国有企业的需要，它是柯达跨国公司在华战略与中国国家战略较好结合的典范之作。目前跨国公司并购对于中国企业的影响是利大于弊，我国必须十分重视对外资并购的法律规制。要尽快出台《反垄断法》，健全竞争法律体系；完善产业政策法，健全资产评估法律制度；完善公司法、证券法，加强对外资并购的法律监管。

一、柯达公司并购中国感光材料企业的历史性回顾——从“98并购协议”到“2003柯达乐凯联姻”

（一）“98并购协议”

20世纪80年代初期，美国柯达公司开始进入中国市场，当时是以中国公司引进柯达的彩色线技术这种间接的方式进入中国市场的。柯达公司觉得中国的投资环境很不成熟，并没有投资中国市场的打算。为了销售其产品，柯达公司仅仅在北京、上海、广州设立了办事处。由于柯达公司一开始就没有看好和重视中国市场，其产品销售曾一度落后于其主要竞争对手日本富士公司。1994年柯达相纸在中国市场的占有率不足10％，富士公司却高达65％。在中国市场的迅速扩张成为富士公司的利润增长点。至此柯达公司才意识到中国市场不容忽视，它是一个极具潜力和活力的大市场，预计到2010年中国将成为世界上第一大影像市场。所以1994年初，刚刚上任两周的柯达公司新总裁裴学德，就立刻率领柯达公司代表团访华，并且萌发了收购中国感光材料全行业的愿望。

新中国成立以来，中国独立自主地发展起自己的感光行业，但是远远落后于世界的先进技术水平。感光行业属于高技术、高投入、规模经济要求很高的行业。20世纪80年代，中国感光企业共有7家，它们分别是厦门的福达、汕头的公元、无锡阿尔梅、上海感光、天津感光、辽源胶片以及乐凯胶片。从20世纪80年代后期开始，由于资金、技术、体制等原因，中国感光企业几乎陷入全行业亏损状态。如“福达”、“公元”晶牌基本上从市场上消失；其他5家企业虽然勉强维持生产，但困难重重。进入20世纪90年代后，中国感光企业整体状况进一步恶化，亏损严重，资不抵债。截至1998年，福达、公元两家企业累积亏损额超过70亿元人民币。巨大的债务包袱只有拥有资金、实力的企业才能解开债务链；而且在偿还债务之后，仍然需保持持续的资金投入。为摆脱感光企业的现实困境，中国政府于1992年就曾经考虑过让国内这些不景气的感光企业与柯达等外国公司合作的问题。因此，柯达公司的愿望与中国政府的意图一拍即合。

柯达公司原来打算全行业收购中国7家感光企业。首先成立柯达（中国）股份有限公司，1 由其控制7家感光企业，柯达占80％的股份，中国7家感光企业加起来占20％的股份。中国感光行业由1家外国公司全盘收购，这不仅事关国家经济安全、民族情结，在政治_ER高度敏感，因而使得中国政府与柯达公司的谈判呈现出异常艰难而漫长的状况。从柯达公司1994年底向中国政府正式提出并购中国感光行业的意向起，到1998年3月签订“98协议”，整个谈判共进行了70多轮，历时近4年。1998年3月23日柯达公司总部向全世界宣布，它将出资3．75亿美元收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅3家中国感光领域的公司。3月25日由柯达、福达和公元3家公司联合组建的柯达（中国）股份有限公司正式宣告成立，总部设在上海，其中柯达占80％的股份，公元、福达各占10％的股份。一周后柯达（无锡）股份有限公司宣告成立，柯达持股70％，阿尔梅持股30％。柯达（中国）公司控制厦门的福达、汕头的公元，柯达（无锡）公司只控制无锡阿尔梅。上海感光、天津感光、辽源胶片3家企业不与柯达公司签订合资合作协议，只是一种松散的经济合作关系。由于中央政府有关部门明确规定这3家企业在过渡期内不与其他外商合资或者合作，柯达公司为此承诺分别给予上海感光、天津感光、辽源胶片3100万、800万、200万美元的经济补偿，用于这3家企业的关停并转。民族企业乐凯胶片集团未参与其中，仍保持着本身的独立性。至此，柯达公司对中国感光材料行业的初步并购活动基本完成，开始了其全球战略的中国布局。

此次并购双方各有收获。对于中方来说，其收获主要体现在如下四个方面：（1）解除了企业沉重的债务包袱；（2）解决了部分职工的就业问题，实现了2000人的再就业；（3）解决了未来企业发展所需资金，柯达承诺未来10年投资累计达10亿美元；（4）初步解决了企业的技术升级问题。柯达承诺短时期内要把中国感光行业建设成为世界一流的感光行业。尽管柯达公司最初全行业并购中国感光材料企业的愿望没有完全实现，但是基本上得到了它想要得到的一切。具体地说柯达公司收获的利益主要表现为：（1）迅速取得柯达胶卷本地化生产的物质基础；（2）通过本地化生产可以进一步降低生产成本15％-20％；（3）借用本土化力量建立更好的营销渠道；（4）在一定时期内独占中国感光材料市场。中国政府作出了3年内在感光行业不设立新的合资企业的承诺。

（二）柯达与乐凯“联姻”

美国柯达公司通过“98并购协议”措施，收购了除乐凯以外的中国国内感光材料行业的所有厂家，但是柯达公司并没有就此罢休。为了在中国的感光材料市场上获取绝对优势，柯达公司在“98并购协议”之后，又明确地提出了希望和乐凯合作的强烈愿望。在合资的立场上乐凯提出三大条件：保留乐凯晶牌、乐凯控股、拥有经营管理权。乐凯的要求与柯达公司在海外兴办合资企业的原则是相冲突的。在中国市场上，柯达遇到了乐凯和富士两个强有力的竞争对手。柯达公司企图独占中国胶卷市场的愿望，也因为遭到中国公民支持民族晶牌意识的抵制和富士公司的强烈竞争而迟迟无法实现。于是在中国的胶卷市场上形成了“三足鼎立”的局面。对于美国柯达和日本富士两家公司而言，他们都非常清楚地知道：谁能率先联合乐凯，谁就能抢得中国胶卷市场的先机。

乐凯集团成立于20世纪50年代，在经历了几十年的风风雨雨之后，乐凯成为中国胶片行业民族晶牌的代表。1995年在柯达和富士的低价竞争下，乐凯的市场份额一度下滑。1998年亚洲金融危机以后，中国所有感光材料行业处于不景气状态。面对跨国公司咄咄逼人的市场攻势，乐凯集团陷入了严重的生存危机。与柯达公司和富士公司相比，乐凯的技术相当落 2 后，乐凯一直无法在高感光度材料上有所作为。在胶卷市场上，乐凯的主打产品主要是传统产品和中低档产品，高档产品几乎是空白。中国加入WTO以后，胶卷市场竞争日趋激烈。由于技术、管理、资金等方面的原因，乐凯集团的经济效益严重滑坡，甚至面临亏损的境地。为了摆脱困境提高自身的竞争力，乐凯在新世纪的第2年就开始考虑结交合资伙伴。而这恰恰是柯达公司称霸中国市场的策略。所以，在合作问题上双方比较容易达成协议。

2003年10月29日，代表中国胶片行业民族晶牌的乐凯集团和美国柯达公司签署了一份长达20年的合作协议。根据该协议，柯达公司将支付4500万美元现金以及提供一条用于彩色产品生产的乳剂生产线和相关的生产技术，以及2950万美元资金支持和技术支持，对中国乐凯胶片集团现有的两条TAC生产线以及相关作业进行技术质量提升，以获得中国乐凯胶片集团公司持有的乐凯胶片股份有限公司20％的股份。乐凯胶片股份有限公司将向柯达支付某些技术的使用费，并为柯达拥有的股份支付股息。在协议中，柯达公司承诺将不吸纳市场流通股，乐凯胶片股份有限公司将继续生产和销售乐凯晶牌的产品。这样乐凯集团关于“保留乐凯晶牌、乐凯控股、拥有经营管理权”的三原则得到了充分体现。至此，在中国的感光材料市场上，美国柯达公司拥有50％以上的市场份额；从而使得柯达公司在中国感光材料市场上占有绝对的市场优势地位。通过先后两次并购，柯达公司几乎把中国的感光材料企业尽收自己的旗下，扩大了在中国市场的占有份额；尤其是在与日本富士公司的竞争中占据优势地位，提升了在世界感光材料市场上的竞争优势。

二、柯达公司并购中国感光材料企业透视

（一）柯达公司并购中国感光材料企业的全球战略

跨国公司具有自己明确的全球经营战略。跨国公司对中国企业的并购活动，不是以单纯获取短期利润为目的的投机性并购，而是更多地体现出一种战略性并购策略。跨国公司通过并购来分享中国目标企业的各种创造性资产，将并购企业纳入其全球生产体系。跨国公司着眼于中国广阔的潜在市场，通过并购抢先占领中国市场，增加同其他跨国公司的竞争能力。中国加入WTO后，世界上最后一个最大的消费市场将全面开放，谁能够抢先进入并占有较大的市场份额，谁将获得绝对竞争优势地位，正可谓“欲争霸世界，必先逐鹿中国”。跨国并购是迅速占领中国市场的有效手段，它将使跨国公司获得宝贵的先发优势。具体表现为：（1）并购方式产生收益的周期短，经营风险相对较小，比新建投资收效快，投资回报的年限大大缩短；（2）可以利用目标企业的现有分销网络和知名商标，直接获得目标企业的市场份额；（3）利用被收购企业现有的生产设备、素质较高的工人和本土的管理经验，可以迅速提高竞争力；（4）在减少竞争者以及行业竞争的情况下达到生产临界规模，不易受到抵制。

柯达公司在全行业并购中国感光材料企业的过程中全球战略非常明显。其表现为在市场份额上与日本的富士公司激烈角逐；在影像业的技术上，实现由胶卷冲印业向数码成像业的转变。1969年美国宇航员登上了月球，柯达胶卷记录了美国这一伟大时刻，成为美国梦的象征。在全世界“柯达”成为胶卷工业的代名词，它以百亿美元的年收入稳坐影像业的霸权地位。此后的30年，这一切由于美国人的傲慢和轻视而不复存在。日本人采用美国戴明教授的质量管理方法，成功地学习和改造美国技术，日本制造的胶卷以其高质量潮水般地登陆美国市场。1976年日本富士公司第一个推出400度彩色胶卷其速度快于柯达新产品，柯达因此失去了部分市场份额。1981年柯达痛失了洛杉矶奥运会胶卷赞助权，日本富士公司获 3 得了赞助权，富士胶卷销量剧增。柯达公司这才第一次清醒地认识到富士已成为真正的竞争对手。1981年日本索尼公司推出了无胶卷的数码相机。以数码相机为标志世界影像业划时代的变革已经到来，胶卷冲印业向数码成像业转变，而且后者的前景无限广阔。数码成像业发展所需要的企业文化与组织形态，已经显示出与胶卷冲印业的冲突。所以，柯达尽管大手笔研发数字化产品，终究由于公司的传统体制却收效甚微。面对富士公司的市场攻势、数码产品的锐利锋芒，柯达公司出现丁亏损。1985年第四季度，柯达报告其净亏损值为1．94亿美元。在经济增长最为迅速的亚洲，尤其被世界看好的中国市场，柯达却远远落后于其主要的竞争对手——日本富士公司。1994年柯达相纸在中国市场的占有率不足1096，而富士公司却高达65％。面对富士咄咄逼人的态势，中国市场就成为柯达公司成功与否的关键。

20世纪90年代柯达与富士争夺中国感光材料市场一直非常激烈。1994年柯达公司向中国政府提出了收购中国感光材料全行业的计划，企图独自占有中国感光材料市场带来的可观利润。1998年柯达出资收购了厦门、汕头和无锡的3家感光企业，随后柯达对3家企业追加了投资并对其生产能力进行了重新安排：柯达（厦门）主要生产彩色胶卷和彩色相纸，柯达（汕头）主要生产医用和工业用X光片，柯达（无锡）主要生产冲洗套药。1998年对中国感光行业的并购，柯达获得了在中国的本地化生产的物质基础，降低了15％-20％的生产成本。柯达金胶卷在中国的销售价格因此回落，增加了同富士胶卷的市场竞争力。通过分期投资拥有了一批正在营运的感光企业，并获得了中国感光行业的生产准入，而且是一定期限的排他许可，因为中国政府承诺在3年内不批准中国感光企业和其他外商的合资经营，这就使得柯达能够以时间换取在中国市场上的发展空间。2001年中国已成为柯达在全球的第二大胶卷销售市场，柯达产品的世界市场占有率接近70％，远远超过了富士公司。2003年柯达公司又成功地并购了中国乐凯胶片集团公司持有的乐凯胶片股份有限公司20％的股份。

柯达公司对中国感光材料企业的战略性并购，不仅击退了竞争对手日本富士公司在中国市场的领先地位，谋取了在中国感光材料市场的绝对领先地位，而且提升了柯达公司在亚太地区乃至全球市场的竞争实力。具体表现为：（1）同乐凯的合作增加了柯达在中国的市场占有份额，巩固柯达在中国市场上的竞争优势。借助乐凯的营销网络和知名度，柯达胶卷的知名度将在全国范围内进一步提高，产品销量也将随之跃升。柯达将乐凯拉到自己的身边，意味着柯达将在中国市场保持稳定的发展。这将能够弥补柯达在欧美和日本市场胶卷产品的下降，保持全球总量的平衡。当前在中国的感光材料市场中，柯达公司拥有50％以上的市场份额，而日本富士公司占有25％市场份额。（2）中国是一个胶卷消费大国，市场容量之大并非一家公司所能独享。柯达无法独占也无力独立培养中国市场，而乐凯拥有地利人和的条件。通过向乐凯转让生产技术的许可，柯达可以获得技术使用费以及乐凯20％股份每年的股息，这样既降低了柯达的经营风险又获得了收益。（3）2003年9月柯达总公司宣布将业务重点从传统胶片市场转向数码相机和高端喷墨打印机市场。与乐凯的合作将有利于柯达未来将生产基地移至中国，向全球传统胶片市场供应柯达胶卷。柯达目前130亿美元的年收入大部分来自于胶卷产业，这与其把中国作为传统胶卷生产基地的战略密不可分。柯达公司在数码成像业成为支柱业之前，尽可能从传统胶卷冲印业获得可观的利润，以用于数码产品的研发和生产。（4）柯达与乐凯的合作最终改变“三足鼎立”的局势。在一个三方相互制约的体系中，其中两方的结盟势必对第三方造成极大的威胁。在中国的胶卷市场上，柯达和富士 4 谁先同乐凯合作，谁将在竞争中处于有利地位。因此，从战略的角度去看待这次合作，我们发现柯达和乐凯在战略上的协同，对彼此竞争力的提升都具有积极的意义。柯达保持了市场份额，在与富士的竞争中处于优势地位，同时还为柯达业务的转型提供了保障。通过全行业并购，中国成为柯达全球的第二大胶卷市场。在柯达每年全球采购的60亿美元中，有10亿美元是在中国采购的，厦门生产的胶卷50％以上是出口世界，厦门生产的一次性相机98％以上出口世界，柯达数码相机95％以上是在中国生产的。在中国制造的柯达数码相机在美国市场上的占有率直逼日本索尼，第一次有机会在家门口与日本强大的竞争对手平起平坐。

柯达公司在中国竞争的成功表明，柯达是最能够把握中国主流趋势的跨国公司。尽管柯达不是华尔街最受推崇的公司，柯达既不是硅谷最有影响力的公司，也不是美国政府最支持的公司，但是柯达却成为在中国最成功的跨国公司之一。迄今为止，在中国市场上还没有其他任何一家跨国公司能够像柯达公司一样，对中国企业近乎是全行业的收购。柯达公司在中国市场竞争的成功，不仅取决于对中国经济发展脉搏的理解和把握，而且取决于对中国企业战略性并购策略的有效实施。

（二）中方在并购中的收获

跨国公司对中国感光材料企业的全行业收购并非易事。原因在于它不仅有经济垄断、危及国家经济安全之虞，而且关涉民族情结。在一般人看来也许是做不到的事情，在柯达公司身上便发生了奇迹。柯达的独特之处在于它大规模地进人中国，含有改造中国国有企业的因素，这深深地牵涉到中国原有感光行业的历史甚至政治经济决策的高层，也深深影响到这个民族的心灵、价值观念以及民族精神。对于中国经济来说，国有企业改革是个沉重的话题。中国的改革开放能否成功，现代化建设能否实现，在很大程度上取决于国有企业的活力。因此，改革国有企业把它塑造成为充满活力的市场经济主体，就成为中国市场经济建设的攻坚战。直到现在这场攻坚战还远未结束。政府对国有企业历来非常重视，因为它不仅构成了中国经济的基础，而且影响着社会的稳定。为了增强国有企业的活力，我们不仅从中国市场经济的内部寻找解决问题的办法，而且希冀从国际市场经济中发现一些能激活国有企业内部因子的外生变量。

20世纪80年代中期，中国的感光企业厦门福达、汕头公元相继用巨额贷款从日本引进了两条彩色胶卷生产线，上海和保定（乐凯）也通过引进日本的设备和技术，分别建成了彩色胶卷生产线。经过一段时期的经营，最终只有乐凯一家获得了可观的经济效益；上海彩色线未能形成规模生产能力；厦门福达、汕头公元则连年严重亏损。进入20世纪90年代以后，我国感光企业整体情况进一步恶化，亏损严重资不抵债，甚至无法正常生产。截至1998年底厦门福达厂累计亏损3．3亿元，负债32亿元；汕头公元厂累计亏损3．1亿元，负债48亿元。无锡、天津、上海等感光企业虽然能维持生产，但困难重重。面对中国感光材料企业的全行业亏损，我国政府考虑让国内的感光生产企业与国外跨国公司合作，以摆脱困境。1998年柯达对中国感光行业的并购，正是在中央政府直接出面进行协调和干预下完成的。据统计资料显示，柯达厦门分公司投产后4个月，上缴的税收就超过原厦门福达厂过去14年纳税额的总和，成为当地最大的纳税户。中国的收获还远远不止这些，通过柯达对中国感光材料企业的整合与改造，现代企业制度的许多元素在中国得以生成并获得广泛认同。这些元素在中国企业的现代化进程中发挥了重要作用。未参与“98并购”的国有企业乐凯公司生产经 5 营状况曾一度良好，在国内的市场占有率达20％以上，一直被视为民族工业的典范。但是，步入21世纪以来，乐凯的生产经营出现了下滑，乐凯净利润2000年为2．1亿元；2001年为1．39亿元；2002年为1．24亿元；2003年上半年为4846万元，比上年同期下降33％。而且由于产品的技术含量较低，在激烈的市场竞争中，乐凯公司更加处于不利的位置。

乐凯2003年与柯达的合作有助于市场竞争力的提升。乐凯竞争力的提升主要来自于营销资源的共享和柯达对乐凯的技术支持。（1）营销资源的共享包括营销网络、促销活动以及晶牌效应的共享。乐凯的冲洗店在数量上远远少于柯达的冲洗店。自1994年徐州第一家柯达快速彩扩冲印店诞生以来，截至2002年柯达在中国共建立了8300家快速彩扩冲印店，只有通过国家力量建立起来的邮政网点才能与之媲美。通过与柯达的合作，乐凯将利用柯达现有遍布全国的营销网络来推广乐凯晶牌，在无需新建冲洗店的基础上扩大销售量。由于柯达公司生产的主要是高端产品，面向大中城市和中高收入阶层的消费者，而乐凯最具优势的还是中低档产品。营销资源的共享不会对双方的销售量产生负面影响。营销网络的共享带来了促销活动的共享，在柯达的冲洗店内既可以举行柯达胶卷的促销活动，又可以举行乐凯胶卷的促销活动。乐凯和柯达晶牌的知名度随着营销网络的共享大大提升。可以预计，将会有更多的顾客通过柯达的销售网点了解并选择乐凯胶卷。因此，营销资源的共享能够降低乐凯的运营成本，继续保持低价位的竞争优势，扩大市场占有率，提升产品的市场竞争力。（2）乐凯竞争力的提升还体现在技术的改进上。与柯达和富士相比，乐凯胶片的技术特别是高端产品的技术有很大的差距。在这次合作协议中，柯达承诺向乐凯提供产品制造工艺技术的许可，产品范围包括彩色胶卷、彩色相纸、数码彩色相纸等，同时提供设备提升方案和派遣技术专家作指导，对乐凯公司的彩色胶卷涂布生产线和彩色相纸涂布生产线进行技术升级，以及提供一条新的先进彩色胶卷、彩色相纸乳剂生产线。柯达公司希望通过上述努力，使乐凯公司有能力生产出世界级高水平的彩色胶卷和彩色相纸。柯达公司还将提供技术支持，对乐凯集团公司的胶片基生产线进行提升，并为乐凯公司的员工提供技术、管理、财务、健康、安全和环保等方面的教育培训。柯达先进技术的转移将提高乐凯公司整体技术水平，保证乐凯公司能够向消费者提供最优质的胶卷。这有可能使得乐凯向国际胶卷集团进军的目标又向前迈出了一大步。

总之，柯达公司在中国的并购投资既是柯达公司实施全球战略的需要，也是我国改革国有企业的需要。可以说柯达战略是跨国公司在华战略与中国国家战略较好结合的典范之作。从“全行业收购”到“合资乐凯”，柯达战略始终都迎合了中国经济发展的脉络，即“外资参与改造国企”和“国企股份制改造”，舍此跨国公司将很难在中国市场上获得成功。富士的败落就足以为证。借此柯达公司可迅速占领中国新开放的消费市场，在与其他跨国公司竞争中取得先发优势；可充分发挥中国的区位优势，将中国市场纳入其全球产业链和供应链体系，以取得更大的规模经济效益。对中国而言，吸引跨国公司对华投资能够有效地利用跨国公司投资的合理化和高级化，即作为“外部成长”机制来推动中国产业升级、改善市场结构、改进微观经济主体的生产与管理行为。柯达在中国的并购以“双赢”的结果证明，以跨国并购方式吸引跨国公司参与中国经济的现代化建设，不仅是必要的而且是可能的。

三、跨国公司在华并购的经济分析

中国加入WTO前后，跨国公司在华并购的步伐明显加快，特别是对我国上市公司的并 6 购则更是情有独钟。可以预见，随着我国市场的全面开放，越来越多的全球知名企业和跨国巨头将会通过并购的方式抢占整个巨大的中国市场。当前在饮料、化妆晶、洗涤剂、汽车和彩色胶卷行业的外资并购已经几乎达到垄断程度之后，外商又向橡胶、医药、啤酒、家电等行业积极扩张，随着2006年底我国金融服务业的全面开放，外资又将在这些领域展开并购攻势。跨国公司并购中国企业究竟利弊如何呢?人们对此众说纷纭，莫衷一是。简单地肯定或者否定都是不恰当的。只有对跨国公司在华并购行为有一个全面的、客观的认识，才能对其予以合理的规范和引导。笔者认为，跨国公司并购对于我国经济的影响具有双重性。

（一）跨国公司在华并购对中国经济的积极影响

第一，跨国公司在华并购有利于实现国有企业股权结构多元化。现代企业制度的本质在于以产权明晰为核心的公司治理结构的构建。产权不明晰、公司治理结构不健全是我国国有企业普遍存在的问题。通过并购投资，跨国公司在一定程度上掌握了企业经营控制权，必然会按照国际规范的企业制度进行改革，这就在很大程度上避免了原有企业的路径依赖对企业改制的阻碍，加速现代企业制度的建立。1998年柯达出资收购了厦门、汕头和无锡的3家感光企业，随后对其公司制的改造就足以为证。加入WTO后，中国经济日益融入世界经济大潮，这就要求我们具有国际的战略眼光，将企业的改革与发展置于全球分工和国际合作体系中加以考量。跨国公司在华并购带来了投资主体的多元化，有助于我国企业构建规范的公司法人治理结构。在并购后的合作过程中，跨国公司都会引入国际经济通行的规则和惯例，有助于推动我国企业的制度创新、技术创新、管理创新以及市场创新，并最终促进国有大中型企业建立现代企业制度。我国现有国有企业近40万家，而全国国有企业的债务高达5万亿元，这么多企业需要改制或者重组，高额的债务需要剥离。国内民营资本相对于巨大的拟“减持”国有资产存量接盘能力有限，单靠国内资本积累实在难以完成。从我国上市公司的股权结构看，65％以上是不能流通转让的国有股和法人股。跨国公司收购上市公司的国有股和法人股，能够在一定范围内增加流通股的数量，或者在一定程度上稀释非流通股的比例，有助于我国企业所有制、股权结构的调整。因而积极、合理、有效地鼓励跨国公司并购中国企业，提供巨额投资，实现国有资本的有退有进，确实有助于国有资产重组，有助于改变原国有企业单一的国有产权结构为国有资本与跨国公司混合的资本结构，从而有力地推动企业产权制度的创新。此外，跨国公司并购中国企业还可以促进市场导向型政府管理制度的建设，促使政府用利率、税率、汇率等经济手段对国民经济进行宏观调控和管理，减少行政手段对微观经济主体的不必要的干预，有利于我国市场体制的进一步完善，促进企业真正转变机制。

第二，跨国公司并购促进了国内企业的技术进步。跨国公司是世界范围内先进技术的主要研制者、使用者和传播者，控制着当今世界先进技术跨国转让的主导权。跨国公司目前已经垄断了世界上70％的技术转让与80％的新技术、新工艺的研发。这类无形资产的特点是生产成本很高，而通过跨国并购进行再利用的边际成本接近于零。从我国技术进步的角度分析，跨国公司以技术战略为核心所进行的外资并购，将有利于我国技术进步。外资并购推动我国技术进步的原因在于，外资并购与技术进步之间的循环积累机制。外资并购对于我国技术进步的促进，主要是通过两种作用机制体现出来的：一是外资并购方使我国直接输入技术或者进行技术合作所形成的新技术的扩散与转让效应。跨国公司在我国的技术转让所带来的技术扩散与转让效应，一定程度上提高了国内企业的技术水平。跨国公司在并购目标企业后，7 为了使企业尽快步人生产轨道，通常会对原企业进行技术改造，如更新设备、采用新技术等。跨国公司的并购投资可以使目标企业快速引进先进的生产工艺，提高产品的开发能力，实现技术水平和产品的升级。譬如，前面论述的2003年乐凯和柯达的合作，就有助于并实际促进了乐凯生产技术的改进。柯达公司希望通过上述努力，使乐凯公司有能力生产出世界级水平的彩色胶卷和彩色相纸。柯达先进技术的转移必然提升乐凯公司整体的技术水平。二是由于外资并购方的进入带来的技术竞争对国内其他相关企业的激励作用，由此形成的技术竞争与激励效应。技术竞争与激励效应表现为跨国公司在我国市场的并购扩张，给国内其他相关企业以巨大压力，使它们在与资金、技术、管理上都占优势的跨国公司竞争中，不得不加强研发，提高技术水平，以争取竞争优势。譬如，1998年柯达对中国感光行业的并购，就给未参与并购的国有企业乐凯公司以巨大的压力，这种压力变成了乐凯公司追求进步的巨大动力，使得乐凯公司在此后的几年中生产经营状况运行良好，在国内的市场占有率达20％以上，曾一度被视为民族工业的典范。

第三，跨国公司并购有利于我国产品结构的升级和产业结构的优化。跨国并购不仅可以推动国内企业的技术进步，而且可以通过技术外溢和扩散等途径带动国内同行业企业的技术升级，推动我国产品结构的升级和产业结构的优化。20世纪90年代中期以后，跨国公司并购我国企业的规模不断扩大，在一些规模经济显著的行业中，外资并购企业已占据企业规模排名的前几名，如感光材料行业、汽车行业等。跨国公司的大型投资项目，明显提高了所在行业的生产集中度，改善了中国产业组织结构。大型跨国公司都是生产全球化程度很高的公司，在全球有多家技术水平相当，产品质量符合要求的协作企业。当跨国公司来中国投资，为降低生产成本，提高当地化程度，就会带动国外协作企业到中国进行投资。如为了给上海大众汽车公司配套，德国大众在全球配套企业中，已有100多家前来中国投资。美国通用汽车公司投资于上海浦东，吸引了44个相关的汽车零部件配套项目前来投资，投资额高达22．3亿美元。柯达"98并购”对中国感光材料产业予以优化重组，厦门成为彩色胶卷生产中心，汕头是X光片生产核心，无锡是影像药水生产核心，同时对3家企业实施了一系列的技术改造和升级措施，这就从整体上提升了中国感光材料行业产品的技术含量，优化了产业结构。

第四，跨国公司并购有助于培育市场竞争。竞争是市场经济的本质属性，完善市场竞争环境，鼓励公平竞争，充分发挥竞争机制的作用，是社会主义市场经济的内在要求。竞争不足和竞争过度都不利于市场经济的发展。实践表明，跨国公司并购能够有效地增强东道国国内市场的竞争效应。柯达“98并购”之前，中国感光企业有7家，分别为地方政府所控制，为了地方利益实际上处于过度竞争状态。从20世纪80年代到90年代早期，这些中国感光企业分别付出巨额资金从柯达、富士等公司引进技术和设备，试图以此追赶世界。他们的设想是从国外引进技术设备，而后以国产产品替代进口产品，再把海关这个门关起来，这样中国市场不就是“自己人”的天下吗?殊不知感光行业属于精细化工中的精细化工，技术密集、资金密集，要么国家集中力量，要么与人家合作，7家企业同时都有出路是不可能的。跨国公司在并购当时并不会改变市场份额，但它会改变竞争者的身份，这种竞争者身份的改变能够促进东道国国内市场有效竞争的形成。事实正是如此，通过柯达“98并购”，整合了中国濒临倒闭的3家感光企业，关停并转了3家感光企业，保存了优质的乐凯企业。中国感光市场的有效竞争格局初步形成。

（二）跨国公司在华并购对中国经济的消极影响

原外经贸部跨国公司研究中心主任王志乐曾指出：外资考虑的是市场发展以及未来盈利能力，考虑的是企业战略在中国的实施；而内资企业关注的是自己的生存发展、增加企业竞争力，双方合作实际上是一场“博弈”。跨国公司在华并购的根本目的是出于战略和盈利的需要，其投资目标和经营方式都会存在不符合我国经济发展要求的因素，因此，跨国公司在华并购投资不可避免地会带来一些消极影响。这就要求我们在充分利用跨国公司并购带来的积极效应的同时，对其消极影响保持清醒的认识。

跨国公司并购可能导致国有资产流失。由于我国目前产权交易不规范，跨国公司在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失的问题。主要表现为：（1）国有资产被漏估、低估。在跨国公司并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；有的虽然经过相关机构的评估，但由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，国有资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。（2）无形资产流失。在跨国公司并购国有企业的过程中，中方晶牌被外商大肆“蚕食”，由此造成了无形资产的流失。无形资产由于具有较强的稳定性和增值性，对企业发展具有极大的推动作用，这已为现代企业所普遍认同。如厦门的福达、汕头的公元晶牌在被柯达并购以后，已经销声匿迹了；20世纪90年代中期享誉全国的扬子冰箱被德国博西华公司并购控股后，逐渐销声匿迹；美加净化妆品曾经是国内消费者十分喜欢的一种日用化妆晶，现在市场上却难觅其踪影。究其原因就是在跨国公司并购的过程中，由于缺乏对品牌的保护意识，致使经过多年积累而形成的中国晶牌最终被洋品牌淹没。也有一些企业吸取了前车之鉴，如乐百氏被法国达能集团控股后，签订了品牌保护协议，乐百氏仍然拥有商标权、管理权、产品及市场开拓权。乐凯被柯达收购部分股权后，仍然坚持独立晶牌，也是出于同样的考虑。国有资产流失最根本的原因在于，跨国公司并购国有企业实质上是地方政府主导型的企业购并，并不完全是一种市场行为。如果是一种市场并购行为，那么就能达到交易的公平公正，如柯达并购乐凯是双方自由博弈的结果，就基本上实现了公平。

跨国公司并购可能导致行业垄断危及国家经济安全。从跨国公司并购的动机来看，跨国公司并购我国国有企业更多的是对优势企业的并购，目的是实现双方优势的组合，或者目标企业具有跨国公司发挥其优势的基础。目前发生在我国的外资并购案例已初步表明，并购目标大多是行业内的优势企业或者是经营不善但具有较大市场份额和优质品牌的大型国有企业。跨国公司并购所选中的这些优势企业大多也是行业的龙头企业，基本上都是目前在国内市场具有相当实力与较大的市场份额的国有企业，特别是利润空间较大行业的企业。这是与跨国公司占领他国市场的主要并购目的相吻合的。一方面可以增强自己对于中国市场的垄断力量，另一方面也达到消灭竞争对手的目的。跨国公司的“天性”就是追求垄断地位、谋取垄断特权，它一旦控制市场就可能压抑竞争，降低市场效率，扭曲市场结构，带来社会福利的降低。2004年5月，国家工商总局发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告就指出，在华跨国公司在市场竞争中具有明显的市场优势地位，有的还占据绝对垄断地位。如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达95％；在感光材料行业，柯达公司在中国市场占有率超过50％，富士公司在中国市场占有率超过25％；而随着柯达入股乐凯，市场优势地位将更加稳固。为了扩大市场份额，排斥竞争对手，跨国公司还 9 经常使用低价倾销手段实行掠夺式定价。而这种手段在我国市场上时有表现，如某跨国公司在我国国产软件WPS97发布前夕，匆忙推出97元超低价格的同类产品。全国医药行业最大13家公司中，外商控股50％以上的7家，控股50％的有5家，中方控股权的仅有1家。经济安全作为国家安全的重要内容，是任何国家都不能不高度重视的一个战略性的问题。经济是社会的基础，没有经济安全就不可能有真正的国家安全。允许跨国公司并购我国国．有企业，虽然可以解决国有企业内部存在的一些问题，但由此带来的行业控制完全有可能对国家的经济安全构成威胁。譬如，乐凯公司是军用胶卷的供应者，若这一民族品牌被跨国公司所控制，就会危及国家安全。

跨国公司并购有可能影响我国产业结构和区域经济结构的调整和完善。跨国公司并购有着自己的发展战略即取得市场优势和垄断利润，因而会与我国的产业结构和区域经济结构调整的方向存在一定的背离。跨国公司并购的目标，主要集中在我国的汽车制造业、医药行业、通信设备的制造、电信服务、精细化工、运输、金融、保险、零售批发、物流等利润较高、市场潜力较大行业的优势企业。优势企业拥有跨国公司在华投资经营所必不可少的资源，如企业的生产能力、销售网络、产品的品牌知名度以及适合中国国情的管理等。通过并购这些优势企业跨国公司可获取协作收益，并且迅速实现本地化战略。而我国政府2002年颁布的《外商投资产业指导目录》，主要鼓励外资进入农业、采掘业、制造业（特别是化工原料的生产、造纸工业、食品工业等传统工业）、工业生产设备和环保设备制造等领域，试图借助外资加快这些传统工业的技术进步与产业升级换代。跨国公司并购的中国企业还存在地区分布不均的问题，跨国公司并购投资主要集中在东部地区，中西部的投资存量比重相当少。跨国公司并购中国企业在地区布局的不合理，将加剧地区经济的发展不平衡，引发资源在地区和产业之间的重新配置，加大我国实现区域经济协调发展的成本。

以上分析表明，跨国公司并购中国企业利弊皆有。从国家的整体发展战略看，目前跨国公司并购对于我国企业的影响是利大于弊，我们必须十分重视对外资并购予以法律规制。只有建立起一套切实可行的外资并购法律体系，我们才能趋利避害，更好地利用外资并购为我国的经济建设服务。

四、由政府行为到市场行为——政府职能的合理定位

“98并购”协议是柯达公司与中国政府反复较量和博弈的结果，它不是一个纯市场的交易行为，市场经济的一些规则被排除适用（凸现出政府的影子），这是特定环境下的产物。当时中国的6家感光企业跨越6个省市——辽宁、天津、江苏、上海、福建、广东，在强烈的地方利益驱动下，它们各自为政犹如一盘散沙。由于体制的原因，6家感光企业几乎是整体陷入亏损破产的境地，每一家企业都无力与强大的柯达相抗衡。柯达公司要对中国感光材料实施全行业并购，就必须与每一家企业进行谈判，这无疑会增加其交易成本。一边是强大的政府，一边是实力雄厚的跨国公司，最终达成了协议，各自实现了自己的目标，即中国政府以市场换资金、技术、管理，柯达公司以时间换取在中国市场的发展空间。

2003年柯达并购乐凯与“98并购”的不同之处在于：此时中国已加入WTO组织，中国市场经济趋于成熟，竞争也日趋激烈。这次并购没有政府部门的直接参与，是一个纯市场的交易行为，是双方在市场经济中自由博弈的结果。尽管实力有相当的悬殊，但是只要遵守市场经济的一般规则，交易双方就能各取所需实现公正。柯达并购乐凯是一个双赢的契约。10 通过获得柯达提供的高端技术，乐凯得以有机会提升自己的产业链，以便在感光材料市场上取得后发优势。通过这次并购，柯达几乎把中国的感光材料企业尽收旗下，扩大了市场份额，在与日本富士的竞争中处于优势地位，提升了其在世界感光材料市场上的竞争优势。

通过对两次并购活动结果的分析比较可以看出，柯达对中国感光材料企业的并购经历了由政府行为到市场行为的转变。这种转变一方面体现了中国市场经济的逐步成熟，另一方面也折射出，加入WTO以后中国政府职能的理性化，即在市场并购中政府的角色不在于参与并购交易，而在于为并购提供有序竞争的市场环境和统一的法律制度。跨国公司并购中国企业涉及许多敏感性的问题，如国有资产转让、民族工业的保护以及外资控股等问题。政府对此类问题予以关注和涉足是最自然不过的事情。因为跨国公司并购中国企业必然会带来一些消极影响，如国有资产流失、国家的经济安全以及外资并购中的垄断趋势。问题的关键在于政府对此类问题予以关注和涉足的方式，方式不对也无助于从根本上解决问题。在吸引外资的过程中，由于政府角色的定位不当，市场换技术战略从一定意义上说是失败的。如“98．并购”协议以后，中国感光企业的整体技术水平仍然偏低；汽车合资搞了这么多年，中国汽车行业的技术至今仍不尽人意；知名度和市场占有率极高的民族晶牌南孚电池，在地方政府吸引外资政策的要求下被迫出让股权给跨国公司，现在已沦落为外资控股的境地，等等。总之，在外资并购中由于地方政府的“拉郎配”，以及强烈的地方利益至上和在领导追求政绩冲动的驱使下，国有资产流失的现象比较严重。

企业并购从本质上讲是一个交易行为，并购的顺利展开离不开规则的支持。现代市场经济是法治经济，制度规则在市场经济中的基础性地位和作用日益增强。因此，在跨国公司并购中国企业的过程中，政府职能不在于直接参与并购而在于加强法律制度建设，以完善宏观经济环境（以竞争法为核心）、中观经济环境（以产业法为核心）、微观经济环境（以公司证券法为核心）。惟有如此，跨国公司并购中国企业所涉及的国有资产转让、民族工业的保护以及外资控股等敏感性的问题才能迎刃而解。

五、中国外资并购立法的嬗变

20世纪90年代以来，随着跨国公司并购活动在我国的出现，我国陆续出台了一些规范跨国公司并购活动的法律、法规和规章。纵观外资并购立法嬗变，呈现出如下阶段性的特征：

第一阶段（1998年以前），跨国公司并购中国企业具有试探性的特点，并购的企业从一般国有企业到上市公司都有。并购投资是一种不同于原来的“绿地投资”，这就使得人们对中国利用外资的形式有了一种谨慎的思考。由于法律制度的不完善，跨国公司并购投资对于东道国的负面效应也逐渐显现出来。这一时期相继出现的“中策并购事件” 和“北旅并购事件”，充分暴露出当时我国外资并购法律制度的空白。这一时期的法律主要是针对外商在华“绿地投资”而颁布的，如1993年制定的《中华人民共和国公司法》（1999年修订），1995年外经贸部（现商务部）发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，1995年9月国务院发布《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》，1997年外经贸部和国家工商总局发布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，1997年国家税务总局发布《关于外商投资企业合并、分离、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》，等等。由于我国外资并购法律制度的空白，致使外商在华并购投资无法可依，要么规避法律，损害我国经济利益；要么放弃投资，这又不利于我国引进外资。“中 11 策并购事件”和“北旅并购事件”不仅对我国证券市场造成极坏的影响，而且带来了国有资产的大量流失，这就直接导致了1995年9月《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》的出台。它表明我们对跨国公司并购中国企业的态度也有了更多的保留。法律制度的缺失以及中国对待跨国公司并购的谨慎态度，决定了柯达并购中国感光材料企业的谈判异常复杂，从1994开始谈判到1998年3月签订“98协议”，整个谈判共进行了70多轮，长达4年之久。

第二阶段（从1998年-2001年），我国开始积极主动地利用外资为经济建设服务。1998年美国柯达公司并购了汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家国内感光企业，不仅解决了企业的债务，安置职工就业，而且使濒临倒闭的企业起死回生。据统计，柯达厦门分公司投产后4个月上缴的税收就超过原福达厂过去14年纳税额的总和，柯达厦门分公司已成为当地最大的纳税大户，汕头公元一年就盘活国有资产20亿；另一方面柯达也得到了丰厚的回报。柯达在中国的并购以双赢结果证明，通过并购吸引外资参与国企改革是一个重要途径。这一阶段的外资并购还呈现出新的特点：一方面并购范围迅速扩展到电子、玻璃、橡胶、食品、水泥等诸多行业；另一方面，外资并购的方式也有了不少创新，有利用在我国设立的外商投资企业进行间接并购的方式以及通过购买目标企业核心资产进行直接并购的方式等。实践的变化带来了观念的更新。为了适应跨国公司并购投资、更好地利用外资，这一时期国家出台了许多外资并购方面的法律法规。譬如，1998年出台的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，这是我国第一次为了引导外国投资者通过并购等方式参与中国经济结构调整和国有企业改造而专门颁布的法规。随后还出台了一系列相关法律法规，主要有1998年颁布的《中华人民共和国证券法》，设专章规定上市公司收购问题，成为规范外商在华并购我国上市公司的基础性法律；1999外经贸部和国家工商总局发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》；1999年国家经贸委发布《外商收购国有企业暂行规定》；2000年外经贸部和国家工商总局共同发布《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》；2001年中国人民银行、外贸部和财政部联合发布《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》；2001年外经贸部发布《关于外商投资企业合并与分立的规定》；2001年外经贸部和证监会发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，并且明确规定暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股。这些法律法规有力地推动了外资在华并购潮的涌动。

第三阶段（从2001年至今），外资在华并购的步伐明显加快。在《新财经》杂志评选的2001年中国十大并购事件中，外资跨国并购的事件就有3起。据国际专业机构统计，2002年中国是亚洲乃至全球并购最为活跃的市场，其间共进行了155笔交易，价值高达119亿美元。因此2002年被舆论称为“外资并购年”。法律总是伴随着经济生活的迫切需要而产生的，相应地有关外资并购的法规也日趋完善。2002年国务院发布《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》两个规范性的文件为外资的市场准入提供了法律依据；2002年证监会、财政部和经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，为外商直接收购我国上市公司非流通股打开了大门，至此长达近8年之久的“禁止外资通过收购非流通股对上市公司的并购”被正式解禁。同年《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》 12 以及《利用外资改组国有企业暂行规定》的出台，进一步敞开了外商进入我国资本市场的大门，理顺了外商并购上市公司的渠道，这就初步解决了外资并购我国上市公司的法律问题。2003年柯达收购乐凯20％的非流通股，就是对该法规的经典注释。在全球并购浪潮风起云涌的大环境下，中国作为全球最具诱惑力和最有潜力的新兴的并购市场，必将迎来更多的并购事件。为了规范外资并购活动，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局和国家外汇管理局四家单位联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购所涉及的实体性和程序性内容做出了全面的规定，被视为我国第一部综合性的外资并购法规。这些重要法律法规的颁布实施，表明我国的外资并购立法进入了一个快速发展的新时期。

六、中国外资并购法律制度存在的不足

20世纪80年代，跨国公司在华直接投资的主要方式是以货币资金和实物投资创办“三资”企业，即所谓新建企业的“绿地投资”。20世纪90年代以来，跨国公司在我国的直接投资方式由原来的“绿地投资”转变为并购现有企业的“并购投资”。进入21世纪以来，跨国公司又热衷于并购我国上市公司。由于我国外资并购立法跟进的速度较慢，并购法律体系特别是并购上市公司的法律体系存在许多缺陷，因而外资在华并购活动容易带来两个方面问题：一是一些大型跨国公司害怕法律风险而不敢轻易用并购方式在我国进行直接投资，从而影响我国引进外资的规模和质量；二是一些外商利用我国法律漏洞进行不规范的操作，在没有法律规制的“灰色”领域从事并购活动，这不利于我国经济的健康发展。因此，正视我国现有的外资并购法律制度的缺陷并尽快加以完善，已成为摆在我们面前的一个重要问题。

总体来看，我国现有的外资并购法律制度确实还存有许多弊端，主要表现为：

第一，外资并购法律效力层次低。我国现有的外资并购法规，大多数是国务院及各部委所颁布的《条例》、《办法》、《规定》、《通知》等行政法规规章，由全国人大及其常委会所制定的法律只占极小的比重。这就使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低。立法效力的低下影响着需要配合的各种法律法规之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，如与其他立法冲突则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而减少甚至放弃在我国的并购投资。

第二，外资并购立法散乱。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国的外资并购法规缺乏一个完善统一的立法体系，其内容主要散见于其他的法律规定中。虽然涉及并购的法律规定为数不少，但直接全面地规范外资并购的法律却不多，且缺乏前瞻性和预见性，有关规定也显得过于零乱让外商感觉无所适从。譬如，税收问题就在1997年、2002年、2003年分别由不同部门做出了许多规定。由于没有一部能统帅外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和领域内缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。有鉴于此，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该规定在一定程度上缓解了外资并购法散乱的局面，但由于其法律位阶偏低，这一作用仍大打折扣。

第三，外资并购法律存在较多的盲区。在完善的外资并购法律体系中，反垄断法、公司法、证券法、外资并购审查法等都扮演着非常重要的角色。我国的《反垄断法》尽管早已提上立法议程，但到目前为止仍未出台。《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于简单，关于并购合同的主体、内容、效力等问题均缺乏具体规定，对外资以并购形式设立公司和以 13 绿地投资形式设立公司未加以区分；它规定了对债权人保护的程序，但没有落实债权人异议的具体制度。作为外资并购重要环节的资产评估，也缺乏相应的法律予以规制。我国《证券法》仅对上市公司要约收购制度作了规定，而对非上市公司的收购、协议收购的具体规则、反收购及恶意收购等均没有出台相关规定。虽然针对上市公司收购问题作了详细、具体的规定，也由于立法技术的欠科学性，尚存在诸多疏漏与缺陷。如对收购披露事项缺乏规定、大股东持股变动制度难以操作，等等。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第22条规定，有下列情况之一的并购，并购的一方当事人可以向外经贸部和国家工商总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。但对上述豁免条件却没有进一步明确具体的判断标准，在实践中将不利于引导规范外资的并购行为。

总之，我国外资并购法律框架虽具雏形，但尚未成熟，有待于进一步地健全和完善。

七、完善中国外资并购法律制度的现实思考

〔1〕法律制度供给源于社会对它的需求。我国外资并购法律制度的演进与中国经济发展的脉络基本上是一致的。为了更好地利用外资发展国民经济，我国适时地制定并颁布了许多外资并购法律法规。作为社会关系调节器的法律，能够影响市场主体的经济行为。跨国公司并购活动在中国的顺利开展，离不开法律制度的支持，如果缺乏必要的、明确的法律依据，就必然给外资并购行为带来极大的不确定性，显然这种法律上的不确定性是外资并购所面临的法律风险。市场主体具有典型的厌恶法律风险的特征，正如波斯纳所言，实际上仅仅用诉讼的威胁通常就可以扼杀一个兼并。如果法律风险过大，必然抑制外资并购行为的发生。所以，法律制度的有效供给是外资并购得以顺利展开的必要条件。法律制度完善与否，不仅影响跨国公司在华并购活动，而且影响我国吸引外资的质量规模。因此，那种认为我们制定外资并购法律会影响跨国公司在华投资的观点是站不住脚的。

〔2〕外资并购行为包含多重主体，涉及多重社会关系，立法规制的出发点各有不同。主要包括：政府基于国家主权和市场失灵理论对整个外资并购进行干预和管理的关系，立法的出发点是为了保护国家经济安全，提高全民福利；并购企业和目标企业之间为取得竞争优势而获取控制权的关系，立法侧重于防止垄断，促进有效竞争；并购企业和目标企业投资者之间的基于股权或者股份转让而形成的买卖关系，立法侧重于维护交易安全。因此，完善外资并购立法是一个系统工程。要建设好这一系统工程，首先就必须理清立法的指导思想。我国外资并购立法的指导思想应该以市场的有效竞争为核心价值，既有利于国家对外资并购的理性监理，又有利于外资并购交易的安全。

（一）尽快出台《反垄断法》，健全竞争法律体系

竞争是市场经济的核心和灵魂，是推动市场经济繁荣的原动力，没有竞争就无法实现有限资源的合理配置、经济效益的最大化。以禁止非法限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活动为己任的《反垄断法》，便成为市场经济法律体系的重要内容。企业并购是垄断势力和限制竞争的温床，规制企业并购正是把垄断消灭在萌芽状态，消除限制竞争的可能性。“法律的作用不只在于惩戒违法，而且在于预防违法，与其让一个企业在变得足以强大后再施以控制，法律不如在其尚未形成有悖于有效竞争的市场地位前就适当地予以约束，以防患于未然。”所以规制企业并购就成为反垄断法的主要内容。由于我国尚未出台《反垄断法》，加之 14 在利用外资中出现的许多过分优惠的政策，造成跨国公司在同国内企业竞争中的优势地位，致使外资对我国部分行业的垄断日益加剧，甚至出现了全行业的国有企业被并购控股的情况。2004年5月，国家工商总局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告就指出，在华跨国公司在市场竞争中具有明显的市场优势地位，有的还占据绝对垄断地位，微软在中国市场占有率达到95％，柯达公司在中国市场的占有率超过50％，富士公司在中国市场的占有率超过25％，利乐公司控制95％的中国无菌包装纸市场，等等。有鉴于此，我国出台了规制跨国公司外资并购的行政规章。2002年11月中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的要求，依照有关规定和目录不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定：对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定。但是，这些规定都是部门规章，法律效力太低，难以化解协调其他法规之间的冲突和矛盾，而且都是暂行规定具有不稳定性，极易给外资并购带来法律风险。

要建立和健全竞争法体系就必须尽快制定《反垄断法》。针对外资并购的垄断趋势，反垄断法应该规定控制并购的实体标准和程序规范，尤其是外资并购的审查制度。一般而言，企业合并申报有两种模式，即合并前审查和合并后审查。相比较而言，合并后审查模式有着很大的缺陷。对于反垄断执法机构来说，禁止一个实施了的企业兼并，要比禁止一个正在准备实施的企业兼并要困难得多，因为这涉及到企业的组织、人事、会计、税务等方面的问题。同时更重要的是，对于合并后的企业来说，禁止合并则意味着已经合并了的企业要被拆散，而拆散企业则意味着巨大的经济损失，这个损失与企业兼并事前没有得到批准的损失相比要大得多，后果也要严重得多。我国的反垄断法应当建立外资并购的事前审查制度，以防患于未然。我国《反垄断法》还应当设立一个独立和权威性的反垄断执法机关。实践表明，仅依靠现有各级外资审批部门在进行其他事项审查时兼顾反垄断审查的做法有许多弊端，既没有统一的标准，也没有统一的程序，事实上我国对外资在华并购的反垄断审查长期处于一种混乱和真空状态。针对外资并购设立全国统一的反垄断审查机构是许多发达国家的普遍做法，可资借鉴。2003年3月我国颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，由外经贸部和国家工商行政总局共同作为审查机关，只是一时的权宜之计。将来出台的《反垄断法》应当明确赋予特设的机关专司企业合并的反垄断审查。

对“柯达并购乐凯”几乎没有进行以反垄断为目的的审查，原因就在于我们没有反垄断法。微软中国公司总经理之所以敢说美国对微软的判决“对中国没有影响”，正是看到了“你手中没有武器”。反垄断法律制度的缺失，致使跨国公司毫无顾及地对我国优势行业的强势企业近乎是全行业的并购，而全然不考虑市场的集中度。当然柯达并购乐凯本身是一件令人高兴的事。但是，我们应当警惕的是柯达品牌对乐凯品牌的最终取代。正是乐凯这一民族品牌的存在，使得柯达胶卷在中国市场的销售价格远远低于在其他国家的销售价格，获益的是 15 中国的消费者。目前一卷36张装的柯达金胶卷在中国的零售价为2美元左右，而在美国市场上没有3美元是很难买到同一产品的，在东欧市场则要卖到5美元。柯达之所以这样做，主要是因为有物美价廉的乐凯超金100胶卷的存在。有人估算仅仅因为乐凯的存在，中国的消费者每年在彩色胶卷与相纸上的开支就节省了10亿元左右。如果剔除这一因素，也许柯达不会对中国的消费者有如此的大方和厚爱。事实上由于乐凯不生产反转片，柯达就把专业反转片在中国市场的售价拔高到美国市场的1．5倍，而中国消费者除了接受之外似乎别无他法。反观微软公司的产品，由于垄断了中国市场，其产品在中国市场的销售价格远远高于在其他国家的销售价格，中国消费者的利益遭受了巨大的损失。2005年3月8日，由国财政部、国土安全部及司法部等官方机构代表所组成的美国外国投资委员会（CFIUS）完成对联想收购IBM个人电脑（PC）业务的审查，是耐人寻味的。这种事先审查的依据之一是美国的反垄断法，它对预防市场集中度过高，维护市场有效竞争具有积极意义。同时对联想集团以及拟在美国并购的其他国外公司也是一种警告，在美国投资并购不要企图垄断市场，否则就会受到严厉的制裁，这样就起到了防患于未然的作用。要想改变与影响市场主体的行为，法律制度的供给必不可少。

（二）完善产业政策法，健全资产评估法律制度

在外资领域，当今世界各国莫不运用产业政策对外商投资进行引导，或鼓励或限制，以期在利用外资推动本国经济发展的同时达到维护本国经济安全之目的。外资并购的产业导向问题，实际上就是外资的行业准入问题，即哪些行业允许外资进入，哪些行业不允许外资进入。由于外商投资的目的在于盈利，所以他们一般选择效益好、有发展潜力的国有骨干企业为收购对象。外商在并购我国企业后通常会将其纳入本集团网络，并根据集团的总体利益来决定该企业的产品种类和产量，几乎不考虑我国经济结构合理化的问题。我国于2002年出台的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，规定了鼓励、限制、禁止外商在我国投资的产业领域。这对于增加我国外资产业政策指导的透明度具有一定的积极意义。根据我国的“人世”承诺，我国外资准人的行业将大为增多，诸如金融、保险、电信等行业。我国的产业指导目录主要是针对“绿地投资”而制定的，很难对跨国公司的并购投资产生指导作用，因此有必要对其作进一步的修改。我们认为完善产业政策法的基本思路是：在维护国家经济安全的前提下，将规范外资并购行为与国有企业改革、国有股减持、自然垄断行业的开放以及西部大开发等战略实施结合起来。以此为指导加快外资自由化的步伐，扩大外资准入的领域；要进一步开放竞争性产业，非竞争性产业在坚持控制权前提下也要开放；在跨国公司并购的待遇标准方面，应该确立合理的跨国公司并购待遇标准，取消外资的超国民待遇和不必要的次国民待遇限制，尽快调整现行的“非中性”的、扭曲的外资待遇标准，促使内外资公平竞争。

当前国家正在拟统一内外资企业所得税，这是一个积极的信号，说明我国的外资政策趋于成熟。经过二十多年的改革开放，投资环境已经大有改善，特别是在我国加入WTO后，进口关税水平大幅降低，国内市场进一步放开，‘国外资本和产品将大量涌入。在此背景下，外国投资者的关注点，已经从享受优惠政策转移到占有中国市场上来，特别是随着越来越多的大公司总部的迁入，我国的产业集群优势日益增强。在这种形势下，税收优惠政策的调整不会改变外资进入中国的决策。统一内外资企业所得税，目的是为内外资企业创造一个公平16 税赋、平等竞争的制度环境。而一个确定性的经济环境从根本上说，是有利于企业的长远发展的。如果对跨国公司继续保持其超国民待遇的话，那么，不但造成了国家税收流失，侵害了我国的税收主权，而且使内资企业在一种不公平的环境下竞争，不利于振兴民族经济。统一内外资企业所得税之后，为了使外资流向符合国家的产业政策，应当规定外资若进入我国鼓励发展的产业或者区域，将享受到力度更大的政策优惠，这将有利于促进引进外资结构的优化，提高我国的外资利用水平。

在跨国公司并购我国企业的过程中，有些地方政府和企业为了招商引资，高估外商投资的资产设备，低估国有资产，造成大量国有资产流失。在并购中加强国有企业资产的保护，需要法律制度的保障。因此，应当进一步完善资产评估法律制度。必须从如下五个方面着手进行：（1）科学组建资产评估机构，加强对资产评估机构的管理和监督；（2）设立科学的评估方法，尤其要重视对企业的商誉、工业产权、专有技术等无形资产的评估；（3）明确国有资产的受益主体和责任主体，严格国有资产转移的政府审批权限和法律责任；（4）确定并购企业对原有企业应承担的义务及其能够享有的权利；（5）政府在批准和审查并购协议时，应当强化对交易条件的管理，高度重视对民族晶牌的培植和维护等。

（三）完善公司、证券法，加强外资并购的法律监管

我国现行《公司法》对外资并购没有明确的规定。笔者建议在《公司法》中设专章规定公司并购，并使之适用于外资并购，其中应当包括并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程度、并购的管理等内容。《公司法》应当明确关联交易的监管、信息披露的监管以及反收购的措施，以保护中小股东的权益。应当在《公司法》中增加规定公司之间的控股式兼并和吸收股份式兼并的条款，加强对公司董事义务的完善，对公司的反收购行为予以规制。在上市公司的收购中，由于目标公司管理者与股东之间存在着潜在利益冲突，对目标公司的防御活动应当如何进行规制，如决定权归谁、可采取哪些反收购手段等，一直都是各国立法重点关注的问题。综观世界各国的立法，反收购问题主要都由公司法进行规范，以《证券法》的有关规定作为补充。因此，我国在修订《公司法》时应当增设反收购制度的有关规定，明确授予目标公司股东大会以反收购的决定权。同时，为充分利用公司管理层专业技能娴熟、经验丰富、信息灵通的优势，可规定由公司管理者作为实施反收购措施的具体操作者，并借鉴美国法律中的“业务判断规则”，对管理层可能采取的反收购手段进行限制。

我国《证券法》第四章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式。但由于我国股市中上市流通的股份只占发行总量的1／3弱且极为分散，因而通过公开收购获得目标公司控制权极为困难，在实践中大部分收购是通过协议收购的方式实现的。我国《证券法》对“要约收购”的程序、审查等作了较为全面的规定，而对“协议收购”只作原则性的规定，存在着法律上的漏洞。譬如，它只是原则性地规定了披露收购协议，而未规定协议中应该载明哪些内容。协议收购是收购者与目标公司股东私下协商达成协议进行的收购，这就使得协议收购在信息公开上具有很大的局限性，极容易导致信息垄断和内幕交易。因此，应当完善《证券法》，明确披露协议收购的具体内容，包括协议收购的程序、收购价格的确定依据、协议收购的法律后果等，并对协议收购方达到法定收购标准时适用强制要约收购义务，以充分保护目标公司及中小股东的利益。我国《证券法》对于收购中的一致行动、关联交易，亦无明确界定。因此，我国《证券法》可将“一致行动者”界定为，两个或者两个以上的行为 17 主体根据协议或者非协议的积极合作，通过其中任何一方购买一个公司的股份，以达到有关控制这个公司的各方，具体包括一家公司与其母公司或者子公司、董事会成员、关联公司等。采取一致行动的股东所持有的股份应当看作一人持有，当持股达到法定比例时，必须履行披露义务和强制要约收购义务。对于关联交易，《证券法》可以“控制”和“重大影响”的实际存在，作为认定关联关系存在的标准。此外，还应当通过完善内部决策机制和信息披露机制，加强对关联交易行为的监管。

结 论

本文以柯达并购中国感光材料企业案为切入点，对跨国公司在华并购问题作了较为系统的梳理，旨在提醒人们对跨国公司在华并购问题的密切关注，对中国国家经济安全的关切。

政府规制是现代市场经济不可或缺的制度安排。有人担心，规制会影响外资进入中国，这种担心实质上是多余的。不管制度如何配置，资本的逐利本性是不会改变的。为了经济安全和可持续发展，必须对跨国公司的并购行为予以规制。规制企业并购行为，不仅要从产业政策人手，而且更要从竞争政策和法制环境人手。因为竞争是市场经济的基本特性，是市场经济得以有序、有效运行的前提和基础。离开了法律环境的竞争，公平、公正的市场经济便荡然无存。以竞争政策为要旨对企业并购予以规制，应当保持适度原则。从亚当。斯密的“市场万能”到近现代的“市场失灵”，表明国家干预经济的必要性。但是，国家作为一只看得见的手也有失灵的时候。因而要避免“国家失灵”，就必须保持干预的适度原则。企业并购从本质上讲，是一个市场交易行为，并购的顺利展开离不开规则的支持。因此，政府职能不在于参与跨国公司的并购活动，而在于加强市场经济法制建设，为外资在华并购提供公平、有序、统一的交易’规则。

要对企业并购予以有效规制就必须做到有法可依，即国家干预的合法性原则。应急性的行政规章有时是必须的，但并不能从根本上解决问题，这一类型的制度运作成本太高。制度有高低优劣之分，因而对市场经济的作用有别。解决问题的关健在于必须尽早制定出台《反垄断法》，对企业并购进行法律规制，为国内市场创造一个公平的、适宜的竞争环境。我国在企业并购的反垄断立法中，应该引入“有效竞争”概念，将反垄断法定位于维护有效竞争、实现资源有效配置，以提升国家整体经济实力。如果对国内企业过度保护，很可能会保护了落后，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而削弱企业和国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的状况下，如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争；而过度竞争则会造成资源转移的无序和资源利用效率的低下，因而这又需要产业政策法加以调适。

注释: 宋才发：法学博士，中央民族大学科研处处长、法学教授、教育部人文社会科学重点研究基地中国少数民族研究中心特聘教授、博士生导师，省部级有突出贡献的中青年专家、国务院政府特殊津贴专家，国家民委系统首届有突出贡献专家，研究方向,经济法学；李磊：中央民族大学经济研究所法学博士生，聊城大学管理学院法学系副教授，研究方向,经济法学。

[1]中策事件指的是印尼控股的一家香港上市公司香港中国策略投资公司在国内进行的一系列并购事件。自1992年始，中策公司斥资33亿元人民币先后与太原、杭州、大连等地 18 百余家国有企业进行合资或收购，把国内这些不同地区不同行业的国有企业改造成35家中外合资公司。而且在并购中，中策公司还对部分企业进行包装借壳到境外去上市，或者将其拥有的股权转让给其他境外大财团，以此获得资金继续参股虞控股其他企业进行中策式的并购。这样做虽然也可以带来效益，但对于东道国来说却存在着潜在的风险，主要是外资可能在资金长期不到位的情况下控制被并购企业并获得巨额利润，导致我国国有资产的流失。

[2] 在1995年的北旅收购案中，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社入股北旅股份一次性购买沪市上市公司北旅的400万法入股，占该公司总股本的25％，成为公司第一大股东，开了外资并购国内上市公司之先河。这一并购行为又暴露出了外资并购中的国有资产的流失问题。按照北旅与日方达成的转让协议，北旅使用的土地只以每亩5万元人民币折资入股，地价显然偏低。北旅拥有4台由原东德生产的大型设备，当时的实际价格是1亿元人民币，但是，当时的评估价格只有800万元人民币，导致我国国有资产的流失。

【参考资料】

〔1〕陈小洋，朱铁成，孙友群．跨国并购对东道国的技术效应[J]．科技与管理，2003，（2）．

〔2〕曹士兵．反垄断法研究[M]．法律出版社，1996．157．

〔3〕王先林．知识产权与反垄断[M]．法律出版社，2001．16

跨国企业法律责任论文 第3篇

一、《跨国企业社会责任国际公约》的实施机制

联合国为近代国际法的编纂与发展作出了重大贡献。其中, 在促进国际间经济、社会、文化发展与合作领域, 联合国经济社会理事会担当重要角色。经社理事会是《跨国企业社会责任国际公约》最优的制定机关。该国际条约对缔约国具有法律约束力, 实施机制与一般的国际法无异, 主要包括监督和救济 (执行) 两方面。下文主要探讨条约制定机关如何监督缔约国履行条约规定。

(一) 报告制度

处于联合国经济社会发展公约法律体系下的《跨国企业社会责任国际公约》应当建立“报告制度”作为监督公约执行的手段之一。缔约机关 (或委员会) 可以建立一套“报告准则”以指导缔约国完成报告:如明确报告提交的时间周期 (一般是三年到五年) ;应以综合报告的方式提交, 抑或分别就公约规定的几项核心权利单独提交等。非政府组织也可以向缔约机关 (或委员会) 提交“观测报告”, 以客观中立的视角帮助缔约机关更全面地了解缔约国的履约状况。缔约机关 (或委员会) 审议缔约国提交的报告后, 应邀请缔约国代表参与公开听证。由缔约国政府代表负责介绍报告的主要内容, 公开听证的重点应是有关政府代表回答缔约机关 (或委员会) 根据报告提出的问题。在书面审议和公开听证的基础上缔约机关 (或委员会) 形成“结论性评述意见”, 还可以通过发表“一般性意见”开展一般性讨论使条约内容得到更好的理解。缔约机关 (或委员会) 作出的“评述意见”对缔约国不具有法律约束力。[2]

(二) 指控制度

指控制度包括缔约国间指控、集体指控以及受害者个人指控三种类型。联合国经济社会发展领域的国际公约一般都具体规定缔约国间的指控制度, 但以有经验的非政府组织为控诉主体的集体指控制度只在少量的国际公约中有所规定, 而允许缔约机关受理关于国家侵犯个人权利的个人申诉来文更是少之又少。下文主要介绍缔约国间的指控制度以及实施的必要性。

所谓“缔约国间指控制度”是指公约缔约国在确认另一缔约国并未实施有关公约的规定, 而依一定的程序将有关事项提请公约机构注意的制度。以《公民权利与政治权利国际公约》为例, 该公约第四十一条规定了十分典型的“缔约国间指控制度”的程序。

首先, 某缔约国如果认为另一缔约国未执行公约的规定, 应先书面通知提请该缔约国注意此事项。两国就该问题展开磋商, 如果磋商没有达成共识, 任何一方都可以将争议提交人权事务委员会。接着, 委员会在确认该事项已经用尽当地救济后才可加以处理。处理方式包括委员会以秘密会议的方式审议缔约国提交的报告和文件;以及对缔约国间的谈判提供斡旋。最后, 委员会在受理之日起十二个月内提出一份有关情况介绍以及处理结果的报告。值得注意的是, 启动委员会审理争议程序的前提是, 缔约国发表声明承认委员会有权接受并审议此类指控。

(三) 国际法院判决

前述由缔约机关 (或委员会) 作出的“结论性评述”或“审议报告”对当事国均没有法律约束力, 亦即这些机关对争议事件没有司法裁判的权力。尽管他们可以作出某些行动, 制造一些“国际舆论”, 并对国家行为进行道德上的评价, [3]以这种“软性执行力”来影响和促进有关条约的实施, 但没有司法强制力的主张或要求并不能根本上保证问题的解决。

国际法院在诉讼当事国同意的基础上受理当事国提交的诉讼案件。如果一国认为另一国没有履行《跨国企业社会责任国际公约》的有关规定从而损害本国利益, 可以直接以此为依据向国际法院起诉。或者, 如果经过前述的“国家间指控”程序尚未取得双方满意的结果, 两国中的任一国可以将有关争议事项提交国际法院。国际法院可以对调查委员会作出的报告予以肯定、改变或者推翻, 国际法院的判决应为最终判决。虽然, 国际法院也不是凌驾于国家主权之上的超国家司法机构, 不能强制执行自身作出的判决。但是, 相较于由缔约机关 (或委员会) 对缔约国作出的建议、主张或要求, 国际法院的判决能得到更有效的执行。

以上对《跨国企业社会责任国际公约》的监督和执行框架的设想是建立在该公约具有法律约束力的前提下的。但随着全球治理主体向多元化和多层次化发展, 以强制力保障实施的“硬法”并非管制跨国企业行为的唯一选择。由非政府组织或跨国市民社会组织制定的各种有关跨国企业社会责任的“宣言”、“指南”、“倡议”等国际“软法”以其“内在理性”和独特的实施机制弥补了目前国际法体系的缺陷, 为应对和解决新问题提供了新思路。

二、作为“软法”的《跨国企业社会责任守则》实施机制

徒法不足以自行。国际法律规则的有效性体现为治理的绩效。[4]作为软法的《跨国企业社会责任守则》要发挥作用, 有赖于动态的运行过程。软法不具有法律约束力、形成主体多元化、分散化等特征决定了软法独特的实施机制。

(一) 自觉实施

作为国际软法的《跨国企业社会责任守则》对成员国不具有法律约束力。国家作为国际社会的基本行为体, 其遵行国际法的原因来自国际社会成员之间的横向压力和其自身的价值取向。“国家对于战争与和平等直接关系其存续和安全的高政治领域国际法规范, 可能基于胁迫而不得不遵从;而对于涉及经济交往等关系其收益的中政治层面的国际法规范, 则可能基于计算而选择性地遵从;而对于涉及环境、文化、人权等既不直接触及安全, 也不明显属于成本收益计算领域的规范, 国家可能出于价值认同或信仰而予以接受。”[5]而《跨国企业社会责任守则》属于第三类“不关乎和平安全、也不属于成本收益计算领域”的国际法律规则, 体现的是国际社会普遍认可的道德要求和价值取向跨国企业应本着“企业良心”从事经营活动, 一切为了追求利润最大化而剥削工人、污染环境、损害消费者合法权益、逃避税收、扰乱母国或东道国经济秩序稳定的行为都应受到国际社会的谴责。从根本上说, 企业在商贸活动中的行为准则往往不是国家特别敏感的利益攸关领域, 即使存在着利益上的不同追求, 大体上的伦理指向还是一致的;因此, 国家之间能够形成基本共识, 也能自觉地通过“直接纳入”或“转化”的方式将《跨国企业社会责任守则》全部或部分并入国内法。

国际实践中不乏这样的例子:联合国制定的《21世纪议程》虽然仅是一部宣示性的软法, 但该《议程》中体现了国际社会对该问题的一般价值观念和基本认识, 具有政治和道义上的影响力, 受到国家的广泛支持。更进一步说, 活动在国家内的跨国企业才是《跨国企业社会责任守则》最终要规制的对象。国家将《守则》有关规定纳入国内法律, 在该立法示范效应下, 跨国企业能依《守则》制定企业内部的“行为守则”, 从而延伸《守则》的效力触角至微观经济行为主体。《守则》必须凭借内在的科学性、合理性以及道德号召力取得不仅是国家、甚至是以追求利润最大化为根本目标的企业的发自内心的认同与尊重。说到底, 《守则》的规定必须符合规制主体的利益追求, 才能取得主体的认同和接受。

(二) 转化为国际条约, 或作为国际习惯形成的基础

对于国际社会而言, 一项国际软法的形成事实上对未来国际立法和国际实践有重要的指导意义。《跨国企业社会责任守则》作为软法运行一段时间后, 在对该问题国际社会形成了高度一致的共识的前提下, 该《守则》完全有可能转化为国际条约, 成为国际法的正式渊源, 依具有法律约束力的国际法实施机制继续发挥作用。软法自身“精密的内在道义框架”以及合理、科学的“内在理性”使其成为缔结国际条约的良好雏形, 而且软法在实际运行中暴露的当初起草者无法预料的问题也能在转化成条约的过程中得以修正。

(三) 附条件的实施

附条件的方法是指通过赋予国际法主体权利、给予优惠待遇或者其他形式的援助为条件而执行相关国际软法的实施方式。优惠待遇或援助可以是国际组织提供的, 也可以是国家提供的, 目的是为了让接受国实施相关软法。是否具有“强制执行力”并不是国家是否遵守、如何遵守国际法唯一的考量因素。“强制执行力”通过剥夺违法者的金钱、自由甚至生命产生威慑力, 但这一套对于具有管辖豁免的国家而言并没有太大的意义。国家行为以国家利益为导向。事实证明, 如果一项国际规则的实施机制会增加或减损国家的经济利益或者政治利益, 国家将敏感而迅速对此作出回应。

三、结语

作为“软法”的《跨国企业社会责任守则》有着独特的实施机制。但通过上文的分析可以看出, 软法的实施离不开硬法 (无论是国内法还是国际条约、国际习惯法) 以及其他正式国际制度的提襄携助。一方面, 传统的权威治理主体不得不重视目前全球治理主体多元化、分散化的趋势和潮流, 日益尊重软法的社会治理功能;另一方面, 不可否认的是, 软法缺乏明确、严格的权利义务配置和程序设计, 不可能成为主流的治理工具, 只是目前有关国际硬法缺位的情形下的次优选择。只有软硬法相互配合, 才能促成国际社会真正的法治化。

摘要：纵观目前国际上现存的有关跨国企业社会责任的法律文件, 基本上都不具有严格的法律约束力。由各种政府间、非政府间国际组织制定的、不具有法律约束力的企业社会责任“软法”是目前与国际社会发展水平相一致的立法模式。本文将探讨作为“硬法”的《跨国企业社会责任国际公约》与作为“软法”的《跨国企业社会责任守则》的实施机制, 以探讨它们共同规制跨国企业社会责任的可能性。

关键词：跨国企业法律责任,硬法,软法,实施机制

参考文献

[1]许处旭.国际法院诉讼案件判决的执行问题探析[J].北方法学, 2009 (5) .

[2]李雪平.企业社会责任国际法律问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2011.

[3][英]哈特.法律的概念[M].张文显, 等, 译.北京:中国大百科全书出版社, 1996.

[4]吴永辉.全球治理中国际软法的勃兴[J].国际经济法学刊, 2008 (1) .

我国对跨国公司法律管制的完善 第4篇

【摘要】本文首先阐述我国对跨国公司进行法律管制的必要性，剖析现在跨国公司在我存在的缺陷与问题，并详谈通过反避税立法来完善法律管制，以期在已取得的成效上逐步完善法律管制。

【关键词】法律管制、反避税法

一、我国对跨国公司法律管制的必要性

跨国公司以巨额的资本、先进的技术、庞大的产销和研发规模、现代化的管理手段、全球性的经营战略，成为世界经济的核心组织者，推动着世界经济的发展。同时，跨国公司的规模化、全球化发展向诸多传统制度、传统观念提出了挑战。我国已经加入世贸组织，越来越多的跨国公司会来我国进行投资，跨国公司作为一把“双刃剑”在带来经济效益的同时，也给我国带来了一些也无可避免的负面影响，针对这种情势，我国必须加强对跨国公司的研究，并采措施对其进行法律管制。

1二、对跨国公司管制存在的缺陷

(一)逃税避税

跨国公司在我国频频利用我国税法的制定漏洞，使用关联交易、转移定价等方法，从事各种逃税避税的行为，如果不对其法律规避的行为进行法律管制，势必影响着我国税收的管理制度。

（二）进行隐性垄断

近年来，一些进入我国市场的跨国公司利用并购企业、控制国内知名品牌、技术壁垒等手段，进而取得的市场份额，得到熟悉当地市场的经营管理人员，同当地政府建立联系，从而取得政府补贴或者其他优惠待遇，逐渐显现垄断态势，许多国内企业遭到蚕食，如不加以解决，对国内企业的健康发展和民族品牌的建立十分不利。

（三）环境污染转嫁

随着经济的全球化和国际投资的跨境化，跨国环境侵权也接踵而至，跨国公司利用国际投资、在东道国设立子公司等投资手段，为了攫取高额利润，降低成1 沈盘中：《对跨国公司的法律管制和协调》，《职业技术》，2011年第5期。

本，利用东道国环境法的不健全，开设重污染的工厂等。在发展中国家投资设厂，进行高危工业生产，对东道国和当地居民的环境造成了侵害。

2跨国公司利用全球经营的模式将污染密集型产业跨国设立，从而将污染转嫁到我国3。我国在防范跨国公司污染产业设立的法律规定主要是设立外资企业的审查批准制度，对可能造成环境污染的不予批准。但是，这是一种单一的行政审批制度，缺乏具体的审批标准，行政权从中央到地方都可以行使，在实践中，地方在行使自由裁量权时，往往过分强调吸引外资而对污染防范采取放任的态度，远远不能起到有效防范跨国公司污染产业设立的作用。

面对跨国公司的环境污染转嫁，如果不尽快采取针对性措施，任这种状况持续下去，我们这一国际瞩目的世界工厂，有可能成为跨国公司集中转嫁环境污染成本的集中之地。

三、进行反避税立法，完善我国税法以完善法律管制

进行专门性的针对跨国公司反避税的立法工作，而非将其笼统的概括在税法制度中。当然，在进行专门性的反避税工作之前，首先需要立法机构查漏补缺，根据实践案例对目前的税收制度进行完善，从而减少跨国公司利用漏洞的机会逃税避税。其次，客观地说，中国在反避税方面采取的是相对温和的态度。至今为止，还没有正式公布过一家因避税而被查处的跨国公司的名字。4因而，在国内进行专门性的反避税立法是迫在眉睫的。我们可以学习美国等发达国家进行的反避税立法，制定防范避税法规，严厉打击和限制避税行为，针对转让定价和利用关联交易制定了较为详细而可操作性强的法规，在国内税制中相应增加防范避税条款，并适时地进行修订和完善。严苛的反避税法则和惩罚措施确实可能对外资进入带来不利的影响，但是对于任何一个主权国家来说，税源流失都不可以听之任之。为了我国税收制度的稳定与跨国公司的管理，现阶段制定专门性的反避税法律和加大惩罚跨国公司逃税避税的力度，还是具有可行性与建设性的。

（一）完善现行税收法律

进一步完善现行税收立法，是防范避税行为发生的前提。纳税人避税行为自身的特征也在一定程度上说明了税收制度的不完善，为纳税人的避税行为提供了杨鸣：《跨国公司环境侵权法律责任研究》，大连海事大学2010年硕士学位论文，第24页。周柯：《环境法》，中国人民大学出版社，2000年版，第33页。杨鸣：《跨国公司环境侵权法律责任研究》，大连海事大学2010年硕士学位论文，第24页。

机会，致使避税行为不断发生。因此，需要通过对现行税法进行一系列修改、补充、废除，尽量堵塞税法漏洞以减少避税行为人可乘之机。完善现行税收法律主要从三个方面入手：

1、统一内外资企业所得税

现行涉外税法规定外商投资企业享受着和内资企业不同的税收政策，即《企业所得税法》和《外商投资企业和外国企业所得税法》。这两种不同的税收设置将中国的内资企业和中国境内的外资企业严格区分开来，实际上造成境内的外国企业受到超国民待遇，其税收地位明显优于国内企业。这种税收设置，为合法避税行为提供了一个很大空间。只有内外资企业所得税合并，按照国民待遇的原则将所得税政策予以统一，才能够进一步完善税法和严格征管，为反避税打下良好的基础，从根本上杜绝企业选择不同的所得税政策来规避税负，为内外资企业之间公平税负、平等竞争创造良好的外部环境。

2、完善涉外税法

自从我国实行改革开放以来，纳税人由过去单一的公有制经济发展到国有、集体、个体、私营以及“三资”企业并存的多种经济形式。我国随之出台了相应的税收法律，但由于我国处在起步较晚的经济形成调整时期，对外资企业的立法还很薄弱、很不健全，尤其目前我国还未制定相应的专门反避税法律条款。加之税收征管手段落后，致使外商投资企业逃税、避税的情况相当严重。因此，健全和完善涉外税收法律法规已成当务之急。其完善方式可从以下几方面着手：第一，制定针对转让定价的核定范围、调整方法及追溯期限等法律措施。第二，完善外商投资企业注册程序，尽量堵塞内资企业假冒外资企业、老企业假冒新办企业以骗取税收优惠的漏洞。第三，进一步强化外资企业的纳税报告义务和明晰纳税申报项目及其内容。第四，明确规定对涉外税收的检查范围和处罚标准。

3、补充税收征管法实施细则

开展反避税，税务机关除依靠纳税人的纳税申报书、财务会计报表以及向纳税人取得资料外，还必须通过税务调查掌握必要的资料。由于我国目前税收征管效率较低，开展税务调查有一定困难，因而可试行在征管法实施细则中补充规定“双轨制”来征收管理，即对财务制度不健全，有偷税记录、避税嫌疑的企业，在实行查帐时，实行相辅的定额征收办法，具体是指核定企业全年各月的最低纳税

额，查帐征收时，超过此限额的按查帐额征收，否则按最低额征收。另外，针对纳税义务人的税务资料收集十分困难，可考虑在实施细则中补充规定设立税务情报收集的专门机构，专门负责国内外有关纳税义务人的税收信息、资料的收集。此外，还可制定税务情报交换制度的条款，要求其他相关职能部门，如工商、金融、海关、商务等部门，与税务部门定期或不定期地交换有关纳税义务人应缴税额的信息，逐步形成信息网络，便于税务机关核实征收应纳税额。

（二）与国际反避税立法接轨

在全球化日益加剧的今天，跨国公司已经成为了世界经济的主角，其在全球范围内配置各种资源的规模越来越大。由于各国法律、制度不尽统一等方面的因素，跨国公司利用有关国家税法、国际税收协定的差别、漏洞、特例和缺陷，规避自己的纳税义务，不纳税或少纳税，从而对许多国家的财政收入、外汇收支平衡都产生了消极影响，也扰乱了许多国家的经济秩序、造成了企业间的不公平竞争，因此，各国政府对其监管的力度也在不断加大。

为了减少和消除国际避税行为的发生，必须切实加强国际协调和合作，因而我国应与国际反避税立法接轨。实践上我国已与二十多个国家订立了双边或多边税收协定。在我国签订税收协定的实践基础上，我国应参照经合组织协定范本和联合国协定范本，制定我国的有关反避税协定范本。该范本可规定为防止跨国纳税义务人从事转让定价等各种形式的避税行为，缔约国的税务机关之间有相互协助的义务，如提供有关关联企业的背景资料，利息、特许权使用费计算标准，常设机构、办事处的经营状况等。并且缔约国双方在互惠前提下，避税事实发生国可允许对方的税务人员入境进行税务调查，并提供工作便利。还可以根据具体情况，与缔约国展开跨区域的多边合作，以联合规制跨越多国的避税行为。

另外，国家之间通过协定建立税收情报联系交换机制。这有利于相关国家及时了解、掌握跨国纳税人缴纳税额或避税的情况，并为有关国家及时采取反避税措施提供信息保证。因而加强反避税的国际协调，就要规范反避税的税收情报交换。

四、践行完善的意义

在看到上述立法成效，取得进步的同时，仔细看来，其中仍然存在着许多不足，我国对跨国公司的具体法律条文并不明确，分散在各个法中，过于零散。司

法，行政机关内部腐败，各种受贿现象屡禁不止。执法司法力度不够，对于跨国公司的法律管制还不够完善。因而，我国对于跨国公司的法律管制势在必行，一方面应当不断的完善现行法律的立法体系，另一方面制定相关的纲领，与国外的其他国家合作监督，促进国际经济新秩序的建立。因为其关乎到我国的经济的安全；关乎我国的国家利益，公共利益；关乎到我国的政治国家安全。

参考文献：

【1】余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社，2004年版。

【2】蔡守秋：《新编环境资源法学》，北京师范大学出版社，2009年10月第1版。

【3】樊静：《中国税制新论》，北京大学出版社2004年第一版第146页。

跨国企业法律责任论文 第5篇

关键词：社会责任 跨国公司在华子公司 核心竞争力

一、跨国公司社会责任的含义

企业社会责任最早出现在美国学者谢尔顿的著作《管理的哲学》中。1953年，“企业社会责任之父”博文在《商人的社会责任》一书中，对企业社会责任进行了最初的定义，他认为，商人有义务按照社会所期望的目标和价值来制定政策，进行决策或采取行动。

企业社会责任观点的出现，引起了学术界的高度关注。由于跨国公司的特殊性，其社会责任定义也更为复杂。Christm ann P（2004）认为跨国公司在全球化经营中，承担社会责任付出的是直接成本，但是短期内社会责任的收益具有滞后性，会导致一些跨国公司面对实际成本压力，忽视社会责任会可能带来的信誉影响，做出弱化企业社会责任的经营行为。崔新健（2007）提出了由跨国公司母国的社会责任、跨国公司东道国的社会责任及跨国公司国际层面的社会责任组成跨国公司社会责任的概念框架。金润圭等人（2008）认为，来自不同母国的跨国公司对社会责任的各个方面偏好不同，而公司社会责任的各个方面又相互独立，呈非相关性。

二、企业社会责任与企业核心竞争力的关系

首先，从目的上，两者都是利于提高企业价值。企业通过履行社会责任，获取消费者认可，提升企业形象，提高企业产品的市场占有率，从而获得更高的利润。将企业社会责任融入企业文化中，可以丰富和深化企业文化的内涵，从而更能提升企业的品牌价值。企业核心竞争力是企业在市场竞争中的有力武器，企业通过核心竞争力来满足顾客的要求，树立企业的品牌形象，从而争取到市场份额，提高企业价值。

其次，从方式上，两者都需要企业协调各类资源。企业在生产运作过程中，需整合各个方面资源，通过内外资源的相互协调以及各个利益相关者的配合来实现企业发展的目标。在企业内部，保护员工的人身安全、给予员工相应的权益，同时培养员工的创新研发的核心技能、提高员工素质，都有助于提高员工的工作积极性，提高工作效率。在企业外部，企业关注消费者的权益、将消费者的利益作为生产经营的发展要求之一，同时生产顾客满意的核心产品，都有助于提高顾客的关注度及满意度。

企业社会责任与企业核心竞争力都是企业发展的关键要素，处理好两者的关系是企业可持续发展的重要前提。

三、社会责任对跨国公司在华子公司核心竞争力的影响

1、内部影响

企业社会责任对企业核心竞争力的影响在企业内部，体现在优化企业管理制度，提升企业自主创新的能力以及建设优秀的企业文化上。

第一，优化管理制度。管理制度的提升有利于提高员工的工作积极性，提高员工的幸福感和满意度，继而形成良好的企业内部工作氛围，提高整体的工作效率，提高企业的经济利益，增强员工对企业的忠诚度，吸引更多的人才，形成良性循环，促进企业持续发展。就跨国公司在华子公司而言，能否协调跨国企业与在华员工的关系，直接影响跨国公司的发展。

第二，提升企业的自主创新能力。企业履行社会责任，必须做到对社会、对消费者负责，这需要通过企业的自主创新能力来实现。随着全球化的发展，能源稀缺，市场竞争激烈，提高企业竞争力就需要企业通过自身的研发创新来提高产品和服务的质量，优化产业结构.通过履行社会责任，能够在利用有限资源的前提下促进经济社会的全面、协调、可持续发展。跨国公司在自主创新能力上具有相当的优势，重点在于能否将企业的社会责任作为技术研发的方向，来提高公众的认可度，才能进一步提高企业的核心竞争力。

第三，提升企业文化。一个企业的文化涵盖了企业的性质，决定着企业产品或服务属性的价值取向，也影响企业管理人员的决策和员工的工作态度。将社会责任融入企业文化中能够深化企业文化的内涵，提升企业的价值，为企业未来的发展奠定坚实的文化基础。优秀的企业文化可以使企业在公众心目中树立良好的品牌形象，从而提升企业核心竞争力。

2、外部影响

企业社会责任对企业核心竞争力的企业外部影响，体现在企业与环境的关系、企业与社会的关系上。

第一，自然环境是企业的生存发展环境，自然资源为企业发展提供能量，企业的发展也应当对环境负责。跨国公司能够严格按照国际规范履行环境责任，有利于企业参与国际竞争，打破国际间“绿色壁垒”的贸易封闭，开拓国际市场。同时，跨国公司在华子公司保护环境，节约能源可以促进企业与自然环境的和谐发展，在公众中树立良好的形象，提高企业的国际竞争力。

第二，社会是企业利益的来源。企业积极参与社会公益活动能够向公众展现其价值观，为企业的发展带来更多的机遇。企业对社会承担责任有利于企业树立品牌形象，而企业的形象也关系到企业的发展。很多企业在追求经济利益的驱使下时常忽略了社会责任的重要性，造成了不可弥补的名誉随时，最终走向衰败。对于我国而言，越来越多的跨国公司参与到我国的社会公益活动当中，将其作为一种有效的竞争手段，在激烈的市场竞争中取得优势。

四、总结

企业的社会责任已经围观企业核心竞争力的要素之一，直接作用于企业的生存与发展。跨国公司在华子公司的企业竞争力有其特殊含义，通过践行企业社会责任，促进企业内部发展，协调企业与外部的关系，能够使企业不断发展进步，达到可持续发展的要求。

参考文献：

[1]Bowen， Howard R.，Social Responsibilities of the Businessman[M]. New York： Harper & Row，1953

[2]Christm ann P. Multinational Companies and the Natural Environment： Determinants of the Global Environmental Policy Standardization [J]. Academy of Management Journal 2004， 47（5）：747-760.

[3]崔建新，大力倡導企业和行业协会履行社会责任.中国经贸导刊，2008.

[4]金润圭，杨蓉，陶冉. 跨国公司社会责任研究——基于CSR报告的比较分析[M]. 世界经济研究，2008.

跨国企业法律责任论文 第6篇

2007年4月, 达能与娃哈哈并购之争成为全国乃至全球瞩目的焦点, 这是一起典型的跨国投资引发的纠纷案例。1996年娃哈哈与达能公司、香港百富勤公司共同出资建立5家公司, 生产以“娃哈哈”为商标的饮料类产品。娃哈哈、达能各持股49%, 亚洲金融风暴后百富勤将股权卖给达能, 达能跃升到51%的控股地位。当时, 达能提出将“娃哈哈”商标权转让给合资公司未果, 双方改签一份商标使用协议, 其中一款称“中方将来可以使用 (娃哈哈) 商标在其他产品的生产和销售上, 而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑。”正是这一条款, 引发了强行收购风波。在达能看来, 对娃哈哈把商标应用在非合资公司且未经董事会同意提出抗议, 是正当的商业行为。任何一个企业, 无论内资还是外资, 都有权保护其品牌不被任意使用。因此, 达能欲以40亿元人民币强行并购杭州娃哈哈集团有限公司所属的其他非合资公司51%的股权。

二、在跨国公司投资中与我国企业产生冲突的主要原因分析

1.跨国公司对外投资的基本动因与中国投资环境产生冲突

我们一般认为, 跨国公司对外投资的最基本动因是追求利益最大化。但是英国经济学家邓宁说, 尽管收益最大化是跨国公司对外直接投资的原始动力, 但决定其具体投资行为的是所有权优势、内部化优势和区位优势。①企业的所有权优势是指所在国企业难以获得的资产及其所有权。内部化优势是指跨国公司将其拥有的资产或技术加以内部使用而带来的优势。区位优势不仅包括生产要素价格、基础设施状况, 还包括法律、政治、文化等制度环境。

对这一投资动因的分析表明, 跨国公司投资过程中的利益实现是实施对外投资战略的决定性因素, 而东道国的投资环境对跨国公司的投资决策和规模也有极为重要的影响。我国长期处于权力主导型经济之下, 在向市场经济转换的过程中存在这样一些问题:第一, 政府服务错位。在市场经济下, 政府应该提供全面、有效的公共设施服务, 不应涉足具体的微观经济运行。但是, 引进投资者成了地方政府的主要工作。这种状况的存在很可能产生各种纠纷。因此, 党中央在2006年末把经济发展“又快又好”, 改成“又好又快”, 虽只一个顺序之差, 但却是从根本上意识到了这一问题的严重性, 从而改变思路。第二, 法制环境恶劣。加入WTO已五年, 但某些国内法律与国际法律尚未接轨, 或者法律接轨了, 企业的思维没有接轨, 在与外资往来过程中产生纠纷。这种混乱局面是在改革开放过程当中必然伴随的现象, 自然也会给我们带来这样那样的法律问题。随着我国法制建设的逐步完善, 这类问题会越来越少。第三, 人员观念和素质落后。观念的落后体现在地方政府、中方企业希望外来投资者只想帮助我们不想赚钱, 这是违背基本商业规律的。地方政府、企业, 甚至企业职工对外来投资商运作被投资企业资产极其敏感, 对于如何处置资产容易产生冲突。这一冲突的背后实际是运作观念的冲突。在这种冲突之下政府应充分发挥调控作用, 利用制度法规引导协调, 以形成地区相对良好的投资理念, 使内外双方达到共赢。

2.投资双方对国际投资相关法律规则的了解存在差距产生冲突

(1) 对知识产权法律规则的了解存在差距。

“达娃之争”这样的纠纷在中国并不是第一次。自中国加入WTO后, 这类纠纷就层出不穷, 主要原因在于中国企业不是很熟悉知识产权法和国际相关规则。近几年, 越来越多的中国企业开始面临与跨国公司之间的知识产权纠纷。此类知识产权案件呈现出国内外影响大、争议时间长、法律问题复杂等特点。目前中国企业应对跨国公司知识产权纠纷现状的整体形势不容乐观。

(2) 对企业产权的法律效力认同存在差距。

在合资企业当中, 普遍存在同业经营现象, 案例中达能和娃哈哈各自也都生产饮料。跨国公司刚到中国投资的时候, 一般都严格遵守法律规范, 一切按法律行事, 但后来发现这一方法在中国行不通, 这跟中国的国情有很大关系。对跨国公司而言, 购买了企业财产, 兼并了相关企业, 从法律上看这个企业的一切资产权利都应归合资企业所有。而从我们的政府和企业出发, 招商引资是希望借助这一形式扩大实力, 对合资企业的资产起觊觎之心是理所当然。在一些地方, 即使是具有法律效力的东西也会沦为一纸空文。这种情况下必然产生冲突。

三、我国企业在这一冲突中面临的法律风险及其防范

1.我国企业面临的法律风险

(1) 陷入知识产权纠纷的风险

我国在引进外资过程中, 往往仅看到外方的先进技术、著名品牌, 却不能很好的利用自己手中已掌握的知识产权, 往往轻易低价转让给外方, 从而丧失原有市场上的优势地位。又或者在合资协议中未对企业品牌进行严格管理, 以至陷入知识产权纠纷。在市场中, 商标是最直接体现知识产权价值的, 企业可以借别人的技术, 购买别人的专利, 但是要坚持使用自己的商标。一旦商标丢失就失去了市场, 在竞争中将彻底失败。发展中国家在引进外资合营的过程中, 激烈的竞争是不可避免的。然而, 用别人的品牌只是权宜之计, 不是长久发展模式。如果不及时改变对企业品牌不重视的态度, 会延误企业的发展。

(2) 丧失企业自主控制权的风险

近年来, 外资并购目标直指国内各行业的龙头企业, 已经导致许多行业的龙头企业被控制。以“达娃事件”为例, 合资企业中方开始占49%的股份, 但达能通过股权转让达到51%的股份。通过并购我国的大中型企业, 跨国公司不仅可以以较低的成本获得成套生产设备以及熟练的劳动力, 而且能够不露痕迹地突破我国产业政策和行业准入的限制, 通过被并购企业的销售渠道占有相当的市场份额。

2.防范风险的一些措施

(1) 积极做好知识产权纠纷的事前事后防范。

“达娃之争”引发了我们对企业如何防范风险的思考, 尤其在应对跨国知识产权纠纷方面, 应吸取经验教训。“初看起来知识产权是一种先进制度, 实际上却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。因此, 在进行技术转移时既应积极利用这一制度, 又应对其加以适当限制, 做出全面考虑。”②知识产权保护制度是当今所有市场经济重要制度中最年轻的制度, 有许多不完善之处。跨国公司容易利用其在知识产权领域的优势垄断利益。我们一方面应该尊重和保护知识产权, 另一方面也要坚决抵制滥用知识产权等不正当竞争行为。我国要实现合理的国际直接投资中的知识产权保护, 必须注意在知识产权保护制度与国际接轨时, 因过度保护跨国公司的知识产权而给本国的经济发展造成的阻碍。我国企业在签订合同时应当严格审查合同的各项条款, 聘请专业律师把关, 尽量选择适用中国法律, 对法律的不熟悉很容易成为将来纠纷解决的一大障碍。但一旦与外国企业发生纠纷也要积极应对。在发生纠纷后, 应尽量通过和解方式解决。而有关政府部门应当协助企业做好知识产权的管理工作, 指导企业如何把自己的品牌通过知识产权的方式保护起来。为企业搭建优质、高效的知识产权服务平台, 为企业提供知识产权的咨询、交流和其他法律服务。

(2) 加强企业风险防范意识和能力。

防范企业风险是一个复杂的问题。首先, 从国家角度出发, 要努力整体推进整个社会经济环境的好转, 构建社会诚信体系, 推进法治完善。其次, 从企业自身角度看, 要明确企业防范的专门法律机构, 形成完善的风险防范制度。法律风险防范要贯彻在决策机制上, 体现在企业工作流程中, 约束在管理制度下, 要自觉形成一套防范风险的法律应急预案。比如, 当纠纷出现以后如何应对政府主管部门, 如何应对行业影响, 如何应对市场影响等。

(3) 加快反垄断立法步伐。

出于保护本国产业结构和产业安全等方面的需要, 各国对准许外资进入的领域都会进行一定的限制。中国企业在国际市场上的开拓和发展同样遭受国外反垄断和限制外资并购法律的影响。控制外资并购、防止行业垄断符合国际立法潮流。我国应当尽快制定反垄断法, 约束外商的不正当并购行为。

参考文献

[1]沈四宝.对外贸易法律制度若干问题[M].北京:对外经济贸易大学出版社, 2004.

[2]刘笋.知识产权保护立法的不足及TRIPS协议与国际投资法的关系[J].政法论坛, 2001, (2) .

跨国企业法律责任论文 第7篇

企业社会责任 (简称CSR) 是指企业在创造利润、对股东利益负责的同时, 还要承担对员工、消费者、社区和环境的社会责任, 包括遵守商业道德、生产安全、职业健康、保护劳动者的合法权益、保护环境、支持慈善事业、捐助社会公益、保护弱势群体等。本质上讲, 跨国公司社会责任的内涵与一般企业社会责任没有不同。不同的是, 跨国公司不仅需要采取适合母国的经营行为, 还要从东道国的角度出发采取适合东道国的经营行为。[1]

从短期来看, 跨国公司承担社会责任会加大企业成本。但从长远出发, 企业履行社会责任可以获得良好的品牌形象和社会赞誉, 能够有效地建立与维持企业的长期竞争优势, 实现企业与社会共同可持续发展的双赢。[2]

二、跨国公司在华企业履行社会责任的概况

多数跨国公司在华企业都是推动我国企业社会责任运动开展的示范者和先锋军。在产品质量安全与环境保护方面:在华企业基本都通过了产品质量认证ISO9001, 2010年通过率达到99%;通过国际环境管理认证ISO14000的企业比例2010年达到96%。在员工权益方面:成立工会的在华企业比例2010年突破了80%。几乎所有企业都为员工全额缴纳社保。总体来说, 在华企业履行社会责任基本呈现三大特点。

(一) 呈现出不断完善的趋势

近年来, 家乐福、耐克等超过200家公司在我国开展社会责任审核, 有的企业还设立了专门的劳工和社会责任事务部门。[3]并且, 为了加强风险管理、遏制商业贿赂, 许多在华企业努力强化合规经营。从2008年起, 可口可乐、索尼等公司发布了新的从业行为规范和供应商规范。这些规范构成跨国公司全球经营体系的框架, 对员工及供应商遵纪守法、遵守道德规范等各方面提出明确具体的要求。[4]

(二) 呈现出本土化的特点

在华企业开始更多地尝试用适应我国国情的方式来解决社会责任方面的问题。从最初的照搬母公司社会责任战略, 到如今结合我国本土特点建立本土化战略;从单一的捐款捐物, 到如今结合专业优势、协同多方参与等多元化方式, 其CSR本土化程度越来越深。[5]跨国公司CSR本土化的一个重要标志是有些华企业开始发布中文版社会责任报告, 且报告的内容与形式越来越本土化。

(三) 具有波动性

在华企业社会责任的履行受自身经营绩效和全球经济波动影响明显, 存在一定的波动性。当经济环境较差时, 企业为保持其经营绩效会降低社会责任的履行标准, 主要表现为员工纠纷上升, 消费者投诉增加、社区公益慈善活动减少。如, 2008年美国金融危机爆发后, 外资企业在我国的慈善捐赠金额和社会公益活动大幅减少, 重大劳动纠纷显著增加。这说明很多在华企业没有系统持续的公益慈善活动计划, 没有形成良好的社会责任履行机制。

三、跨国公司在华企业履行社会责任存在的缺失

很多企业在履行社会责任方面还存在着诸多问题。2011年, 中国社科院《中国企业社会责任报告》课题组分别调研了我国境内国企、民企、外企的百强企业共300家。得分小于等于零分的企业有26家。这26家企业中, 外资企业占73.1%, 有19家。戴姆勒克莱斯勒、可口可乐、阿迪达斯等知名企业均“榜上有名”。具体来讲, 在华企业社会责任的缺失主要表现在以下几个方面。

(一) 产品质量安全与环境污染问题

部分在华企业在产品安全质量方面存在一定问题。以沃尔玛为例:2011年, 重庆沃尔玛超市因为普通猪肉冒充绿色猪肉、以虚假的商品说明欺诈消费者等违法行为, 被工商部门依法没收违法所得, 并处269万元罚款, 实施15天的停业整顿。自2006年进入重庆以来, 这已是沃尔玛第21次受到工商部门处罚。[6]据统计, 2010年有32%的在华企业被发现存在产品安全质量问题或存在重大的消费者投诉事件。

环境保护方面, 部分在华企业也存在着缺失, 表现在对我国发展循环经济响应消极, 在生产过程中高碳生产、高污染排放、高资源消耗。据统计, 2010年有9%的在华企业在环保方面违规。

久负盛名的跨国公司之所以在华出现这些问题与其执行“双重标准”有关。一方面某些在母国较为普遍的社会责任, 在华企业不能主动去承担。另一方面, 某些在华企业放松了在环保、产品安全质量有关的标准。

(二) 商业贿赂

维持可持续的合规管理是一个长期复杂的过程。近几年, 麦肯锡、朗讯、IBM、沃尔玛、西门子、家乐福等跨国公司都曾在我国发生过商业贿赂事件。[7]在华企业商业贿赂的特点表现在:第一, 发案领域集中。行业集中在垄断行业和政府严格管制行业。贿赂对象集中在国有企业和国家机关工作人员。第二, 手段隐蔽, 甚至通过“中间人”渠道进行贿赂。最后, 大多数案件都是从企业内部自行上报纠举出来, 案发后大多能够积极整改。

(三) 侵犯员工合法权益

不少在华企业对员工的生产安全问题重视不足。通过职业安全卫生管理系统认证OHSAS18001的在华企业比例在2008年和2009年间均低于50%, 还有一些企业通过侵占公休日、压低工资与福利来逃避社会责任。如, 肯德基、麦当劳和必胜客等长期存在违反《劳动法》问题, 支付给小时工的工资低于最低标准。

(四) 非法避税、不正当竞争

跨国公司常常通过关联企业之间内部人为控制定价的方式来偷逃税款。国家税务总局有关负责人指出, 据保守估计, 超过2/3以上的外资企业亏损是为了避税人为制造出来的。近几年来, 外资企业每年避税给我国造成的税收损失在300亿元以上。

同时, 部分企业为了提高自己的市场份额, 制造相关虚假舆论宣传, 扰乱市场秩序。2011年, 联合利华 (中国) 有限公司有关负责人多次发表日化产品涨价言论, 严重扰乱了市场秩序。[8]

四、继续完善跨国公司在华企业社会责任的建议

(一) 建立适合我国国情的企业社会责任标准

目前, 在华企业的社会责任标准大部分是基于发达国家的国情建立的, 与我国国情存在着较大冲突。建议由国家权威机构出面, 与跨国公司及利益相关者团体协商, 在遵循我国现有各项法规标准的基础上, 制定在华企业的社会责任标准和行为准则。

(二) 政府完善立法, 严格执法

政府的制约与推动是企业履行社会责任必要的前提条件。我国法律法规存在着一定漏洞, 执法不到位, 这在一定程度上给了跨国公司以可乘之机。政府应推进企业社会责任法制化, 并加大监督、检查力度, 做到执法必严、公平合理, 不断提高监管水平。

(三) 培养成熟的消费意识

很多消费者消费心理存在盲目偏好洋品牌的倾向。社会应有意识地引导消费者理性消费, 树立正确的消费观。同时, 消费者的权益受到侵害时, 应通过多种渠道维护自己的合法权益。

(四) 加强社会监督, 形成良好的舆论氛围

工会、消费者协会、行业协会等非政府组织可以监督在华企业承担社会责任的状况, 也可以定期开展对其高级管理人员的宣传和教育活动。此外, 新闻媒体也是社会监督的重要形式。总之, 要建立一种公众舆论的社会氛围, 用舆论宣传、教育和影响跨国公司的价值观和行为方式。

(五) 逐步取消超国民待遇

长久以来, 我国政府大多以超国民待遇来对待跨国公司。更有甚者, 即使发现企业有偷税漏税和损害环境资源方面的违法行为也放纵包庇。这些特权助长了企业不承担社会责任的行为。我们应逐步取消对跨国公司的特殊优惠政策。

参考文献

[1]杨立娟.跨国公司在华企业社会责任弱化现状及对策探讨[J].中国证券期货, 2011 (11) :87-88.

[2]汤胜.在华跨国企业社会责任变动趋势及影响因素研究[J].国际贸易问题, 2013 (3) :115-124.

[3]郭立银.跨国公司在华社会责任缺失的现状与对策研究[J].湖北社会科学, 2011 (5) :105-108.

跨国公司社会责任的全球治理构架 第8篇

一、有效治理机制的要素

跨国公司在经济全球化的过程中起着主要推动作用, 也使得跨国公司的社会责任问题越出国界范围, 从国内层面上升到国际层面。跨国公司在全球范围内追求企业的最大利益, 使得企业利益处于多国影响下, 并对多国产生影响, 经济全球化因此亟盼对跨国公司社会责任进行治理。

跨国公司社会责任治理, 除了政府机构和各种职能部门以外, 还需要私营部门、公民社会和国际组织的参与, 并在他们之间达成一种新的均衡, 即“协同性”。一个有效的跨国公司社会责任治理机制需要满足下面四个要素: (1) 权力性, 即跨国公司社会责任治理的参与者具有大家公认的治理权利, 并可以凭借这些权利让他人履行社会责任; (2) 义务性, 即一旦社会责任治理决策形成, 有义务无条件接受它; (3) 能力性, 即参与跨国公司社会责任治理者需要拥有治理所需的资源 (如财力) 、管理能力和与治理相关的专业技术知识; (4) 强制性, 即要求强制遵守已制定的标准, 对于违反者轻则警告, 重则将受到惩罚或进行赔偿。

对一个国家而言, 治理行为一般由政府的相关权力机构来行使, 如通过政府立法或国内监管机制等。这一点使政府很容易满足权力性这一要素。然而, 国内的这种模式推广到国际领域却很难实施, 因为缺少一个超国家的权利机构来行使, 但并不意味着在国际领域就缺乏这种机制。正好相反, 大量的治理在国际间是可行的。例如, 现行的管理国际交通运输的技术标准。政府有权制定或认可国际条例, 尽管强制性或惩罚性比较弱, 但许多规则被大多数国家经常遵守, 标志着在国际间已具有了充足的权力性。跨国公司社会责任的国际治理机制需要建立在能力性、权力性、义务性和强制性这四个基本要素之上。目前国际社会中, 没有哪个参与者能同时满足这四个要素, 下面分别对其进行分析。

二、治理主体剖析

1.私营部门。

在跨国公司社会责任治理中, 私营部门包括跨国公司、国际行业组织、专业标准和评级机构。跨国公司在社会责任治理中的最大优势就在于拥有大量的财政资源, 给治理提供财政上的支持。而且, 跨国公司和行业在一些领域拥有专业知识和专家, 而政府机构没有。因此, 私营部门的权力性就表现在, 要么是政府赋予他们的, 要么是通过专家获取的, 或者是其参与的历史作用而形成的。这些公司通过跨国界或国内的服务活动来进行社会责任的国内治理。私营部门能有强大的治理权力性是由于他们的知识、全球和政治地位的缘故。但是, 私营部门也缺少进行有效社会责任国际治理的其他必需的要素。最明显的是, 私营部门要在社会、经济等领域发挥治理作用的权力性比较弱。对于跨国公司而言, 权力性有不同的含义。跨国公司作为经济组织, 以盈利为目的无可厚非, 但其承担社会责任却遭到了质疑。跨国公司将面临一个两难的利益冲突:最小化经营成本和认可治理机制就有可能增加成本。一般情况下, 企业不愿意主动参与治理企业社会责任, 这是因为参与治理会增加企业经营的成本, 除非它知道其他企业也参与了治理, 产生了同样的成本。权力性、义务性的缺乏, 特别是公共管理知识的缺乏和集体行动问题, 大大限制了私营部门参与全球企业社会责任治理的能力。可见, 私营部门要单独参与全球企业社会责任治理的能力是严重不足的。

2.政府间国际组织。

政府间国际组织是由两个以上的国家组成的一种国家联盟或国家联合体。该联盟是由其成员国政府通过符合国际法的协议而成立, 并且具有常设体系或一套机构, 其宗旨是依靠成员国间的合作来谋求符合共同利益的目标。比较著名的国际组织有国际货币基金组织 (IMF) 和世界银行 (WB) 。与私营部门相比, 政府间国际组织拥有的优点是权力性和制度能力。权力性来自参加了这些组织的成员 (国家) 。另一个优势就是制度能力。参加这些组织的国家相信, 组织能够起到维护世界和平, 促进世界经济发展的作用。政府间国际组织在这方面比较成功的原因在于他们的宗旨。不可否认, 政府间国际组织已取得一定的独立地位, 具有权力性、投资和成员国赋予的托管权。政府间国际组织在权力性和义务性方面比私营部门强, 但由于其权力来自于各成员, 因而也带来了明显的弱点。政府间国际组织看重各国的利益, 而损害非政府部门的利益。政府间国际组织不拥有关注企业社会责任问题的制度优势, 而只能通过贸易和投资来表达对这些问题的关注。

3.公民社会。

公民社会是指国家或政府之外的所有民间组织和民间关系的总和, 是围绕共同利益、目标和价值的, 非强制的行动团体, 包括非政府组织, 公民的自愿性社团、社区、协会组织, 利益团体和公民自发组织起来的运动等, 通常运作于慈善机构、非政府组织、社区组织、妇女组织、宗教团体、专业协会、工会、自助组织、社会运动团体、商业协会、联盟等之中。公民社会虽然不占据财富和权力的优势, 但它关怀弱势群体, 有社会动员和社会倡导的“天赋”, 是社会责任治理中最积极的推动力量。公民社会的力量来自于他们散布的煽动性信息, 以至于导致公众的强烈抗议行为。也许这种抗议行为真实地影响到了公众的购买行为, 甚至可能影响到了他们对商品的“投票”。公民社会存在于不同的国家, 但他们为了一个共同的主题为联合到了一起。政府和公司已意识到, 不能低估了公民社会的能力。

4.国家政府。

对跨国公司社会绩效期望是现代国家调整的核心。毋庸置疑, 每个国家都想保留选择劳工、环境和工资标准方面的特权。在这些利益相关者中, 政府拥有最强的权威性, 也具有让期望标准在国内强制执行的制度能力。然而, 就如前面提到的全球经济压力, 可能迫使政府采用较低的调控标准, 因为高的调控政策有阻止FDI进入的风险。虽然国家想促成CSR全球期望标准, 但任何成功的过程都需要改进竞争压力, 提高他们与投资公司商讨的杠杆作用。另外, 国家政府还有一个缺点, 那就是官员腐败或企业贿赂官员导致不能顺利地对企业社会责任进行有效治理。

三、治理架构

跨国公司社会责任治理是一个重大的挑战。各参与者都正在为跨国公司社会责任确立一个清楚的期望而努力着。每一个参与者都有自己的优势和缺点, 不能独自成为企业社会责任的治理者。为了弥补这一缺陷, 需要不同的治理结构和方法, 进行跨国公司社会责任全球治理。

(一) 国际社会责任治理组织的构建

一般情况下, 一个国际组织要成为政府间国际组织必须满足四个要件: (1) 依据相关国际法而建立; (2) 必须以国家间的协定 (如多边条约) 为基础而建立; (3) 至少是由两个或两个以上的独立主权国家代表组成的机构; (4) 拥有国际法律人格, 即必须是具有独立参加国际关系并直接承受国际法上的权利与义务的能力的主体。现存一些国际组织对于跨国公司社会责任的治理起到了一定的作用, 其制定的一些守则或准则也对跨国公司的行为造成了不小的冲击。从表1可以看出, 没有一个主体能够单独满足有效社会责任治理的四个要素, 即权力性、义务性、能力性和强制性。四个主体之间各有优点, 也有不足。既然如此, 需要在四个治理主体基础上建立一个国际性治理组织对跨国公司社会责任进行治理。

这样国际社会责任组织可以这样来满足有效治理的四个要素。首先是权力性问题。国际社会责任组织必须是政府间国际组织, 在参与成员国的授权下来组成。第二是义务性问题。对于跨国公司需要遵守的社会责任的内容和守则, 由私营部门, 特别是各跨国公司提出, 再在考虑公民社会、国家政府和政府间国际组织的要求和利益的基础上形成, 并由国际社会责任组织法规化。这些守则都是由他们自己提出来的, 自然他们有义务、有责任去很好地履行, 义务性要素也满足。当然, 其中需要解决好集体行动问题。第三是能力性问题。由于该国际社会责任组织是在四个参与主体上建立的, 那么财力、技术能力、管理经验和知识等问题都可以迎刃而解。最后是强制性问题。国际社会责任组织属于政府间国际组织并得到了各参与主体, 特别是国家政府和跨国公司的授权, 可以利用自身权力来强制执行, 否则可能受到制裁或惩罚。上述四个问题一旦解决, 国际社会责任组织就可以对跨国公司社会责任进行有效的治理。为了和已有的社会责任国际组织 (SAI) 区分及便于叙述, 把新构建的国际社会责任组织称作国际社会责任组织。

(二) 跨国公司社会责任全球治理框架

跨国公司作为“全球企业公民”, 其社会责任问题已像生态失衡、生物物种不断减少、空气污染严重、臭氧层漏洞继续扩大、世界性水资源短缺和贫富差距扩大、恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散等问题一样成为了全球性的问题。全球性问题全球治理, 在各国政府和政府性、非政府性组织、私人企业和社会团体的对话、协商下, 达成全球共识, 形成一种国际性的力量才能顺利解决。全球治理是对国家中心范式的超越, 在一定程度上弥补了国际规制因国家实力和正式制度的差异而导致的局限性。跨国公司社会责任的治理需要一种超“权威空间”机制方能实施, 但至今仍然缺乏这种机制, 成为了理论研究和实践的瓶颈。为了弥补这一缺陷, 构建了一个跨国公司社会责任全球治理框架 (见图1) 。

在跨国公司社会责任全球治理框架中, 跨国公司需要提供一个让其自由表达愿意履行社会责任的对话机制 (如参加企业社会责任论坛) , 这样公司才有兴趣阐明自己期望的社会责任标准, 并将它应用于与其他公司的竞争中。国家在参与跨国公司社会责任全球治理时, 允许跨国公司在下面两条路之外选择第三条路:为了鼓励投资而放弃规制和阻止投资而伤害全球经济的发展。公民社会参与全球治理则可以克服因激进策略而带来的风险, 并使对跨国公司的影响时间变长。国际社会责任组织要提供一个正规化的论坛 (如世界社会责任论坛) , 以便各参与者对话、争论和交流。在每个参与者认可社会责任的有关决定和协议之前, 允许他们参与讨论, 一旦达成一致性意见可将这些决定和协议法规化 (使之具有权力性, 以便各参与者贯彻执行) 。国际社会责任组织还要对跨国公司履行社会责任的情况进行实时监控, 并定期对其效果进行评估, 形成书面性文件 (如跨国公司全球社会责任报告) 予以公布。

四、结语

面对经济全球化进程的不断加快, 市场竞争的愈加剧烈, 跨国公司加快了对外扩张的速度, 经营活动逐渐融入世界经济之中, 其地位和作用日趋重要。但是, 跨国公司在全球经营过程中不承担或弱化社会责任的行为, 引发了一系列的社会问题 (如涉嫌市场垄断、行贿、避税、侵犯劳工消费者合法权益、忽视环境保护等) , 引起了世界各国政府、社会各界的担忧和众多学者们的关注研讨。

通过对跨国公司社会责任全球治理的研究, 提出了跨国公司社会责任全球治理的“超国家”范式, 理论构建了国际社会责任组织, 并给出了跨国公司社会责任全球有效治理的框架。这将有益于扭转跨国公司社会责任研究凌乱的局面, 形成一个清晰的研究思路。当然, 全球框架下的跨国公司社会责任治理需要世界各国政府的协调配合, 政府性国际组织监督管理和其他主体的积极参与和舆论监督才能顺利实现。

参考文献

[1]Detomasi, D.A..The Multinational Corporation and Global Governance:Modelling Global Public Policy Networks[J].Journal of Business Ethics, 2007, (3) .

[2]杨伯坚.企业社会责任、公司治理和公司业绩[J].经济经纬, 2012, (3) .

[3]李曼妮.企业社会责任观与公司治理的关系及融合方式研究[J].商业会计, 2013, (23) .

论跨国公司环境侵权的法律调整路径 第9篇

跨国公司自16世纪开始出现但至今国际社会仍未对其形成一个统一的法律概念。根据1983年联合国跨国公司委员会在其制定的《跨国公司行为守则(草案)》中对跨国公司所下之定义,跨国公司具有经营活动跨国性、经营战略全球性、各实体内部联系性等特点。跨国公司往往以一个国家为发展经营基地,这个国家即为此跨国公司的母国,在此设立母公司(或称总公司)是多国企业的决策中心,其在其他国家设立并能对之拥有控制权的实体主要包括子公司、分公司(或分支机构)等形式。

上述定义和特征得到了国际法领域诸多学者的广泛接受,但严格说来,跨国公司仅是一个经济学范畴而并非法律范畴。跨国公司既非国内法实体也非国际法实体,即使在国际经济交往中,跨国公司也不是以一个整体的身份出现,这就意味着跨国公司既不能成为国际法直接管制的对象、也不能在国内法院以诉讼主体的身份出现,对其应当承担责任的追究,只能以在国内法院对其母公司或子公司提起诉讼的方式实现。虽然跨国公司不是法律主体,但其作为经济学上私人个体的一种集合变体,其法律上的地域性分割和现实中的国际性关联,对法律之间的联合运用提出了更高的要求。

随着近现代工业化程度的不断提高和大量高新科学技术的广泛应用,环境侵权日益成为人们关注的重点问题。经济、科技的全球化也使得各国环境的相互依赖程度大大加深,环境问题往往会超越一国的控制范围,对其他国家甚至全人类的公共利益产生影响。作为经济全球化化的载体和主要动力的跨国公司,在促进资源全球性优化配置,加快国际产业结构调整,推动技术进步和制度创新的同时,以其全球化的生产经营规模及其在趋利本性驱动下罔顾社会利益的生产经营行为共同塑造了其在国际环境问题上的负面角色。跨国公司的本质属性是在全球范围内取得利润最大化,这也是其环境侵权的最主要原因。跨国公司在全球统一的经营战略目标下,充分利用不同法律体系间的差异尤其是衔接上的漏洞,通过内部实体间的控制关系关联经营,以此达到整体利益的最大化。通过投资行为将污染密集型、资源依赖性产业转移到发展中国家正是跨国公司对不同国家的环境标准对本企业成本的影响进行对比,确保本企业垄断优势以及寻求比较优势的结果。随着环保意识的增强,环境保护对企业竞争力的影响也越发显著,为使自身免受严格的环境标准约束,很多跨国公司实现了污染在产业链中的转移。

在跨国公司对环境侵权事件应负主要责任的同时,东道国自身的问题也不容忽视。由于经济实力和科技水平的限制,这些国家无法对本国工业提出较高的环境标准,基于经济发展的迫切需要,不得不以环境作为经济发展的“合理代价”,这样就给发达国家的跨国公司转移污染提供了操作空间。同时,这些国家的侵权法律制度往往也不甚健全,赔偿标准较低,跨国公司环境侵权即便产生,受害人所获的赔偿水平也不足震慑跨国公司环境侵权的再次发生。更有甚者,一些东道国政府官员为了片面追求GDP的增长,为污染企业的进入大开绿灯,将环境变成地方经济发展、个人政绩攀升的牺牲品。另外的可能原因还包括跨国公司母国对跨国公司转移高污染产业的放纵,对向发展中国家出口垃圾的暗中鼓励,以及在跨国公司环境侵权案件中东道国运用揭开公司面纱理论而要求跨国公司承担一定责任时的刻意偏袒或者对东道国国民的刻意为难。

二、跨国公司环境侵权的国际法调整路径

由于跨国公司在国际经济交往中占据了举足轻重的位置,东道国往往为之提供国民待遇,在环境领域亦然。从理论上讲,跨国公司子公司作为东道国法人,东道国对其的管辖最为有效、直接。然而现实中跨国公司的管辖权却是一个复杂的问题,这也是跨国公司所具有的跨国性与多国籍特征所决定的。通常母公司具有母国国籍,子公司具有东道国国籍。虽然东道国政府对子公司兼具属地和属人双重管辖权,但跨国公司的全球发展战略、一体化经营模式使得母国经由母子公司的控制关联关系对海外子公司的间接“管辖”轻而易举。事实上,基于跨国公司为母国带来的经济效益和社会效益,母国往往对跨国公司对外投资情况非常关注并严格控制,其对外投资政策也鼓励跨国公司将高污染产品转移到国外生产,减少自己国家的环境侵害。从这个意义上来讲,跨国公司转移污染企业到国外的行为应该属于母国管辖或控制范围内,如果对其他国家造成环境损害,母国应在某种程度上对此行为承担责任。此外,跨国公司母国是跨国投资和经营行为的获益者之一,以其信誉和经济承受能力让其承担部分或全部责任更有利于受害者的利益保障。

由此便引出了追究跨国公司母国国家责任的正当性问题。对此,学者普遍通过对国家责任理论的阐释来论证之。也有学者另辟蹊径,从外交保护原则的正义维度出发,认为母国在对其海外国民或公司行使外交保护权时应以其国民或公司在东道国的良好行为为条件;母国除了保护其国民或公司之外,还要承担防止其国民或公司在海外实施有害行为的义务。

实际上包括跨国公司环境侵权在内国际环境责任问题自产生起,相当长时间内一直被置于“国家责任”的框架下进行探讨,国际法委员会在这种责任制度上进行了大量的研究,历经多年辛苦工作却成效不大。事实证明,国际环境责任问题循国家责任路径寻求解决方案不仅缺乏理论支持,在实务操作上尤其是强制执行环节也实难成行。鲜有国家通过由国家作为责任主体承担国家责任的方式来解决国际环境责任问题,而多采取谈判或双边协议的方式来了结争端。政治上的考虑、外交妥协以及衡平原则决定着谈判的结果,谈判的主要目的也不是追究加害国的国家责任,而是得到实际的损害赔偿。国际法委员会第54届会议特别报告员拉奥先生指出国际环境损害问题应注重解决损失的合理分担问题,“赔偿责任”应改为“损失分担”。自此,国际法委员会工作的重心转移到损失分配方面来,倡导以民事责任为主的环境损害责任体制,主要由从事国际环境损害活动的私人承担损害赔偿责任,国家仅在特殊情形下担国家责任。这种责任制度以私人的民事责任为主导,以国家责任为例外,打破了长久以来以国家责任为主导的环境责任制度在理论与实践中面临的尴尬局面,同时也符合各国不为私人行为承担国家责任的意愿,更容易为各国所接受。

三、跨国公司环境侵权的国际经济法、行政法调整路径

跨国公司追求利润最大化的本质属性决定了跨国公司与东道国之间利益的博弈。跨国公司对东道国的选择有多种衡量标准,贴近目标市场进行经营是因素之一,降低劳动力成本、利用当地自然资源、规避母国日益严格的污染管制也是其重要动因。“投资东道国的环境标准(如排放标准),对投资企业的环境保护要求(如清洁生产的要求)也是投资企业必须考虑的重要因素,它决定企业是否能够达到环境标准和要求,在东道国开办企业和进行经营。环境保护费用(不管是以税的形式,还是以费、环保设备投资或其他形式)要计入成本,是决定企业经营状况和利润率的重要因素”。

在可持续发展环境伦理导引经济发展的今天,东道国作为国家权力的行使者,本国领域的管辖者,保护本国环境是其职责所在,基于引资需要而以牺牲本国环境利益为代价换得经济发展,许可甚至纵容跨国公司侵害环境,其不仅应对滥用行政权力承担责任,也要对有权力却不行使的失职行为承担责任。现代政府不仅要承担传统意义上的控制行政权,防止行政权力压法、毁法,侵犯公民个人权利的消极责任,而且还要承担保护公民免受工业社会生活所带来的诸多不幸,并通过积极的政策来满足经济、社会需求的积极责任,这种积极责任从严格意义上来说并非是法律责任,而是道义上的或政治上的责任。正是从这个意义上讲,东道国政府负有不得为吸引外国投资而降低本国环境标准并对跨国公司的生产运营基于环境法严格监管的义务。目前,这一义务在一些区域性国际投资协定中已有所体现。

四、跨国公司环境侵权的国际私法调整路径

跨国公司环境侵权作为特殊侵权隶属国际民商事关系。由于环境问题本身的复杂性和各个国家利益诉求的不同,各国基于本国历史传统、经济制度、法律意识以及道德观念在环境立法的价值取向、归责原则、构成要件和责任形式、诉讼时效等方面都有所差异,法律适用冲突难免。国际私法对国际民商事关系的调整包括统一实体法方法和冲突法方法。统一实体法方法因其直接规定国际民商事关系当事人的实体权利义务,在其规涉范围内统一各国国内法,从根本上“消除”了法律冲突,故被国际私法学者誉为最适当、最有发展前景的法律调整方法。环境恶化是全球性问题,国际合作达成统一实体法公约是解决国际环境侵权责任问题的最理想途径。

但是,在无法完全消除各国如上法律规定差异尤其是在各国利益诉求不同甚至某些利益冲突的背景下,达成统一实体法无疑是一个艰难漫长博弈的过程。就目前已经取得的立法成果而言,统一实体法性质的公约少之又少;大多仅适用某一特定环境领域;基于条约相对效力原则,公约的适用范围受缔约国多寡限制;受害人有时会选择非公约缔约国法院管辖,避开公约的适用。故冲突法方法在追究国际环境侵权民事责任问题方面仍将起着不可替代的作用,法律适用规则的确立尤为关键。

环境侵权的法律适用规则从渊源层次来讲包括国际条约的统一冲突规则和各国国内法的冲突规则,从适用领域来讲分为专门调整环境侵权的特殊冲突规则和适用于侵权的一般冲突规则。国际环境民事责任公约因主要目的在于实体法的统一,仅少数公约对其难于达成一致的事项规定适用法院地法。一些区域性国际条约在特殊领域环境侵权的法律适用上取得了一定的成果,但其普遍性有限。故目前对国际环境侵权的追责仍主要依靠各国国内冲突规则。部分国家针对环境侵权制定了特殊冲突规则,更多国家仍是沿用侵权的一般冲突规则。基于当前跨国公司环境侵权的现实状况及其作为特殊侵权的特点,分析、借鉴国际社会环境侵权的先进立法,在跨国公司环境侵权法律适用规则的制度设计中应采用分割论,特殊侵权类型化立法,确立环境侵权专门的法律适用规则;以实体正义导引侵权行为地法的适用;注重利益的分析与权衡,对受害人利益予以倾斜保护,同时协调国际社会利益,并以国家利益为例外,引入当事人意思自治原则、最密切联系原则,制定选择性冲突规范,使跨国公司环境侵权准据法的选择兼顾冲突正义和实体正义,更具科学性和灵活性。

参考文献

[1]闫淑丽.跨国公司环境侵权责任法律问题研究[C].西南政法大学硕士学位论文,2009-04

[2]李文文.跨国公司环境侵权法律责任研究[C].中国政法大学硕士学位论文,2008-03

[3]杨鸣.跨国公司环境侵权法律责任研究[C].大连海事大学硕士学位论文,2010-06

[4]李尊然.论跨国投资者母国与东道国的环境责任[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2009(1)

[5]那力.国际环境损害责任的两个重大变化[J].法商研究,2006(6)

[6]王小曼.跨界环境侵权的法律适用[C].中国政法大学硕士学位论文,2008-03

[7]刘芳华.论跨国公司的环境法律责任[C].吉林大学硕士学位论文,2007-06

跨国企业法律责任论文 第10篇

关键词：揭开公司面纱原则；跨国公司；母公司；子公司；法律责任

一、公司法人人格否认制度——“揭开公司面纱原则”理论的适用

法人人格否认，在英美法国家称为“揭开公司面纱”。法人人格否认原则是美国法院在19世纪末20世纪初创立的法律原则，其含义是指在承认公司具有独立法人人格的前提下，为了阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否定公司的独立人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或社会公众直接负责。

随着现代工业的发展，出现了一些高度危险的经营领域，工业事故频繁发生，同时致人损害的侵权行为也逐渐普遍。公司的侵权行为的受害对象扩大到任何不特定的人，即非自愿债权人。这些非自愿债权人通常对公司缺乏了解，也没有机会同公司进行讨价还价，采取自我保护的措施，当公司从事了侵权行为，有限责任制度常常使受害人得不得足够的赔偿，从而被迫地承担了公司风险经营的损失。因此，我认为否认公司独立人格和有限责任可以给侵权行为制度提供一个更广阔的发挥空间。

根据《联合国跨国公司行动守则》（草案）中的定义，跨国公司是指由分设在两个或者两个以上的国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何。这种企业的业务是通过一个或者多个决策中心，根据一定的决策体制来经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略措施。正因为跨国公司的母子公司之间存在着密切的联系，母公司可以对子公司施加重要影响，分享共同知识、资源以及分担责任，从而使跨国公司的诸个实体构成了一个单一的经济体，同时也为分析跨国公司对于其子公司的债务的承担提供了法律基础。

跨国公司的诸实体中，由于母公司和子公司之间具有相互独立的法人地位，这在一些情况下成为了母公司逃避承担子公司责任的理由，虽然母公司是造成东道国严重环境污染的始作俑者。在考虑如何冲破传统观念的控制，由制造环境污染的元凶——跨国公司的母公司来承担责任时，运用英美公司法中的“揭开公司面纱”原则不失为一个良好选择。从目前英美法的实践上来看，为了追求公平正义，维护社会利益，英美国家的法院往往会拒绝一个合法成了的公司的独立法人地位，直接探究公司和股东的真实关系。它否认了公司在某一个特定的法律关系中具有法人资格，而由公司的股东直接对公司债权人承担赔偿责任，对于跨国公司来说，就是要由跨国公司的母公司直接对子公司的债务承担责任。

二、母公司对子公司承担责任的理由——以印度博帕尔惨案为例

跨国公司作为发达国家发展和资本主义全球化的工具，其通过向发展中国家转移高污染、高耗能产业，转移洋垃圾和毫无节制的在发展中国家开采自然资源而又不注意采取保护措施等方式，为其母国（即发达国家）带来巨大经济发展，但同时也给东道主国（即发展中国家）甚至全球的生态环境造成严重的破坏。

第一，由于跨国公司常常通过子公司从事高度危险性和高污染性的经营活动，一旦发生事故的话，作为决策者的母公司却不用承担法律责任，而通常子公司倾尽资产也无法承担由此造成的损害赔偿，就使母公司逃脱了本应承担的社会责任。所以，要求跨国公司承担责任是跨国公司在经济全球化中日益重要的地位和影响的必然要求。

第二，如果在任何情况下母公司都不对其子公司的债务承担责任，那么母公司就会滥用有限责任原则，利用子公司来从事具有较高风险性的经营活动，使子公司成为谋取利益和逃避责任的工具。所以，应该事先规定在某些特殊情况下排除有限责任的适用，让母公司对其子公司的债务承担法律责任，这就可以在一定程度上防止母公司滥用有限责任原则，在制度上遏制跨国公司独立制度来谋取非法利益。

第三，子公司在从事高度危险性的活动时，由此造成的损害可能非常严重，子公司根本无力负担这种损害赔偿，在这种情况下就应该由母公司承担责任。印度博帕尔惨案就是母公司对子公司承担法律责任的一个很好的例子。在该案中，美资联合碳化物印度有限公司是美国联合碳化物公司的印度子公司，由于该子公司的工厂是由其母公司设计的，而且该工厂的出气设备设计太差，而且也没有安装应急预警系统，但是美国母公司仍然将剧毒气体“甲基异氰酸盐”在博帕尔工厂大量贮存，以至最后发生惨剧。显然，美国母公司对惨案的发生负有直接责任，该案最终由母公司美国联合碳化物公司支付了4.7亿美元的损害赔偿金。

三、小结

跨国企业法律责任论文 第11篇

因工作需要, 笔者经常到海外工程项目部工作与交流。期间, 笔者对跨国工程中存在的一些法律及合同管理问题进行了思考与总结, 并提出了几点针对性改进措施, 以期能对相关领域法律及合同管理有所裨益。

一、对项目所在国法律状况熟悉程度不高

(一) 对基本法律制度了解不够全面。

对项目所在国的一些基本法律制度缺乏必要的了解。比如, 某公司已经驻外多年, 仍然对所在国的法定节假日不甚清楚, 外籍雇员时有自己找到公司主管部门要求休假, 造成工作被动。个别雇员甚至将公司告到所在国劳动主管部门, 要求进行休假补偿, 公司不得不支付一笔休假补偿费。再如, 某公司在某国已注册多年, 由于缺乏对所在国公司注册制度的了解, 一直没有参加当地公司年检, 影响了公司的经营管理, 同时还要接受当地公司注册部门行政处罚。

(二) 对具体项目法律风险调研力度不够大。

中国公司拟投标新项目, 前期调研往往侧重于工程技术、施工条件, 对于所在国的金融、税务、劳务等基本法律制度调研力度不够。存在“中标第一”思想, 总是考虑项目先中标, 之后发现法律问题再去想办法解决。这样导致法律风险增大, 管理成本增加。

(三) 对所在国法律理论研究不够深入。

法律具有很强的属地性, 世界各国法律规范差别很大, 尤其是程序法的一些规定更是有很大不同。由于对项目所在国法律研究不足, 也就谈不上指导实际工作。遇到诉讼纠纷就会仓促被动, 即使聘请了当地律师, 也不能很好地与其主动沟通协调, 不能用自己掌握的法律知识与当地律师互相切磋, 交流看法, 诉讼成本居高不下。

二、合同管理水平不高

(一) 缺乏合同订立意识。

1.照搬国内思想, 在国际市场上碰壁。中国驻外公司都程度不同地缺乏合同订立意识。比如, 在劳动用工方面, 采取“临时抓壮丁”, 而不订立劳动用工合同。如, 某公司中标一个项目后, 需要土建工人, 于是就到就业市场临时雇用一批当地工人, 采用“一天一结账”方式, 但又没有保管好结账记录。项目结束后, 就有当地工人起诉该公司, 要求赔偿解雇费。而该公司对于自己用了多少工人, 工人的基本情况如何, 没有任何文字记录, 甚至对原告到底是不是自己用过的工人都说不清楚。如果每个工人都采取同样方式起诉公司, 后果不堪设想。

2.轻视订立正式合同, 仅依个别文件施工。案例:某公司从总包商那里获得了一个施工分包项目, 但没有订立分包合同, 只依据总包商“授标函”便直接开工。至工程竣工, 总包商却找借口拖延向分包商支付工程款。授标函仅仅表明业主/总包商同意将项目交由中标方施工, 而双方的具体权利义务都有待于施工合同详细约定。由于没有订立施工合同, 如何采取针对性措施保障自己的权益没有合同条件支持, 造成索赔被动。

3.合同订立存在机械性。有的公司在订立合同时, 常常采取一个合同版本反复订立多个合同方式。这样的方式有利有弊。好处是提高了签订效率, 节约工作量;弊端在于牺牲了合同的针对性, 影响了合同的可操作性。例如, 某一项目的土建分包合同与另一项目的运输分包合同采用同一版本, 甚至条款一字不差。这样的做法肯定不妥。从法律专业看, 土建分包合同属于交付工作物 (建筑物) 合同;而运输分包合同属于提供劳动服务 (运输) 合同。二者在履行方式上差别很大, 前者交付建筑物不合格可以要求分包商返工, 而后者运输服务存在瑕疵只能请求损害赔偿, 岂有返工再运一次的道理;前者交付的建筑物可以约定质保期, 后者提供服务而非物品, 没有质保条款适用的余地。

(二) 缺乏合同履行意识。

1.合同订立与履行脱节。

将合同订立与履行割裂开。常常是合同订立后就直接存档, 而项目各部门依然按照自己的日常工作习惯运转。只要关键内容不违反合同, 小的细节问题经常被忽略。尽管合同约定了各个详细的程序, 但很难百分之百得到落实, 比如合同约定的提交文件的种类、份数、起止时间、提交方式等这些小问题经常不按照合同执行, 慢慢地不严格履行合同成了习惯, 最终合同相对人提起违约索赔或诉讼。

2.主动履行意识差。

表现为不按照约定的履行时间、履行地点、履行方式执行合同。例如, 有的公司对自己的分包商存在以势压人想法, 认为自己是强势一方, 即使存在违约现象, 对方也不会采取什么措施。总是“等、压、拖”, 这在付款方面表现明显, 有的公司经常不按时向分包商支付工程款。有的公司在自己作为承包商时, 不主动检讨自己履行合同是否符合合同条件, 只要业主没有意见, 就维持现状, 即使业主提出意见, 也是穷于对付。片面保护自己的利益, 往往得不偿失。

3.配合履行意识差。

通常, 合同由合同部门订立, 但合同履行却不能也不可能由合同部门一家完成, 需要各部门通力配合。实务中, 有些合同如保险合同由财务部门订立;一些租赁合同由行政部门订立;物资采购由采购部门订立。这些合同都需要各部门配合履行, 合同部门尤其要对这些合同提出法律意见, 并紧密配合实际履行。

4.合同履行思想简单化。

将合同履行简单地认为就是施工。突出强调施工第一, 而对工程项目其他方面的认识存在欠缺, 比如健康、环保、激励、沟通等。很明显, 员工没有健康的身心状态肯定会影响工程进展;与分包商、业主之间终日矛盾重重, 也不利于项目的实施等等。

(三) 缺乏合同督导意识。

合同管理人员缺乏对项目执行人员的监督指导。项目具体执行人员多数不是法律专业人员, 又缺乏对合同内容的了解, 更需要合同管理人员的监督指导。合同管理人员应该将合同履行的细节传达给项目执行人员, 项目执行人员再结合自己的岗位专业优势才能很好地履行合同。反之, 就不利于合同的履行, 甚至铸成大错。某运输公司承接一项重要进口设备分包运输, 由于没有采取必要的安全措施, 在运输途中将该设备摔坏, 致使承包商某公司不得不面对业主的巨额索赔。在该事件中, 合同管理人员就没有对运输执行人员进行必要的法律知识与合同条件传达。我国《合同法》第290条明确规定承运人有安全运输货物的义务;在具体的运输合同中, 保障安全运输更是必备条款。这些内容, 显然被该运输公司疏忽了, 教训深刻。

三、法律、合同管理人员的专业化水平不高

一些中国公司法律、合同管理岗位具有法律专业学历的人员明显偏少, 多数是从其他专业转来, 虽然凭借实际工作经验, 也能从事本岗位工作, 但法律意识、法律思维能力不足。这也是上述问题存在的主要原因之一。由于法律人员不足, 对当地法律的掌握也就无从谈起;订立合同只能机械套用;不能用自己的专业知识指导合同履行;对于法律风险的专业敏感性不高。

四、改进国际工程涉外法律事务与合同管理的措施

要克服国际工程项目中存在的上述问题, 应该采取行之有效的措施:

(一) 改变思想观念。努力树立工程建设与合同分解双向并行的“双轨制”国际工程合同管理新思想。把一项工程一方面看成“工程大厦”的构筑过程, 一方面看成“合同大厦”的分解过程。一栋大厦的拔地而起, 同时又是一个合同的分解消化。让合同条款真正成为推动项目建设的源动力, 并贯穿于项目建设的始终, 做到“拿合同条款说话”。

(二) 完善岗位设置。中国公司国际工程项目一直重视施工建设和财务管理, 相应地, 都配有总工程师、财务总监等重要的领导岗位。相比较而言, 法律事务及合同管理专业岗位配置欠缺, 更有甚者, 有的公司整个项目没有一名专职法律或合同管理人员。为此, 笔者建议各公司充分重视法律及合同管理的重要性, 设立专职“法律总监”, 选拔合适人选担任, 重点防范法律风险, 负责本项目部法律事务及合同管理工作。

(三) 加强专业培训。这里的专业培训分三个档:一是对项目领导人员加强思想认识培训, 提高领导人员对合同管理重要性的认识, 树立“依合同办事、依合同履行、依合同施工”的工程项目管理指导思想。二是对合同管理岗位人员加强自身专业培训, 针对新项目要学习新知识, 巩固旧知识, 夯实自己的专业基础, 真正能做到理论指导项目。三是对项目其它岗位人员加强专项合同条件培训, 让项目其它岗位人员做到对基本合同条件基本把握, 对本岗位合同条件熟练把握, 将自己的本职工作与合同条件相结合, 将合同要求贯彻到本职工作细节中去。

摘要：国际工程日益成为推动企业自身乃至国民经济发展的一股有生力量。中国公司仍然存在着对项目所在国法律状况熟悉程度不高及项目合同管理水平低下的问题。应从思想认识、岗位设置及专业培训方面提高国际工程法律事务与合同管理水平。

关键词：国际工程,法律,合同管理

注释