合同的订立范文

合同的订立范文（精选12篇）

合同的订立 第1篇

作为约束合同当事人的重要法律文本, 合同在工程建设中所起的作用可谓举足轻重, 合同订立的严谨与否, 对后续合同履行乃至项目的成败密切相关, 故在合同订立阶段, 应当对合同的合法性加强管理。

1 应遵守国家规定的程序, 确保合同客体合法

市政工程虽时间紧, 任务重, 但作为政府投资工程应带头遵守国家规定的程序, 树立良好的政府形象。在合同签订前, 应当严格按照现行基本建设程序执行, 做好立项、可研报告、初步设计, 办理建筑工程用地批准手续、规划许可证、施工图设计审查等工作, 确定承包人后, 在开工前及时办理施工许可证, 以保证合同客体的合法。

2 应采取招标投标方式, 确保合同主体合法

招标投标是合同订立的一种重要方式。市政工程均为政府投资项目, 依据法律法规对于限额以上的项目必须实行公开招标。

在招标工程中, 招标人的意思表示仅属于要约邀请, 而不具有要约的效力;投标人在按照招标文件投标时, 其投标具有要约的效力, 招标人定标具有承诺的性质。一旦定标, 就确立了合同的主体, 建立了合同关系。通过资格预审, 依法选择潜在的合格合同当事人尤为重要。

合同当事人主体合格, 是合同得以有效成立的前提条件之一。提高资格审查工作质量, 确保资格审查工作公平、高效地进行, 对于保证今后工程的投资、进度和质量均有着重要意义。资格预审中应着重审查对方是否具有与建设项目相适应的资质等级证书、技术力量、人员素质和经济实力。近年来建筑业挂靠现象颇多, 且屡禁不止, 有必要时, 不但要审查书面材料, 还需进行实地考察, 通过对报名单位的管理能力、专业技术资格和能力、施工业绩、财务状况、机械设备拥有力以及经验、信誉等方面的严格审查, 将不合格的报名者拒之门外, 确保潜在投标人的整体水平, 满足工程建设要求。

3 应采用书面合同, 确保合同形式合法

我国《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”市政工程合同关系复杂, 价款、报酬、数额较大, 履行时间较长, 且为政府投资工程, 管理更为严格, 采用书面形式能够字斟句酌, 充分考虑双方的真实意愿, 有利于当事人按照合同的要求履行合同, 有利于维护当事人交易的安全。在发生纠纷时便于举证, 便于法院或者仲裁机构查明合同事实进行审理或裁决。

4 应审慎制定合同条款, 确保合同内容的合法、严谨

合同内容, 是指对当事人在合同关系中权利义务的具体条款。

4.1 合同内容合法

4.1.1 依法合理确定合同工期、质量、价款

在实际工作中, 一些市政工程往往为了成为政绩工程、献礼工程, 而盲目地压缩工期、压低造价, 不严格执行施工质量规范, 这样做既违背了自然规律, 又违反了相关的法律法规, 其直接后果是造成承包人偷工减料, 蛮抓蛮干, 质量下降, 使得工程今年建、明年修, 成为豆腐渣工程。因此, 在合同中必须依据相关法律法规、文件合理地确定质量、工期, 通过招标投标确定合同价款。

4.1.2 杜绝黑白合同

《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在建设工程招标投标过程中, 有的当事人为了获取不正当利益, 在签订中标合同前后, 往往就同一工程项目在签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同, 俗称“黑白合同”, 在工程价款结算时, 一方当事人主张按“黑合同”结算, 对方当事人主张按“白合同”结算。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第二十一条规定:“中标备案合同与另订协议约定的工程价款不一致的, 工程款的结算应以中标合同为准”。虽然双方的真实意思表示和实际履行是另行订立的协议 (合同) , 中标合同只是为了应付备案, 但因这种协议 (合同) 违反招投标法的强制性规定, 应属无效, 而无效合同是不受法律保护的。

4.2 合同内容严谨

这里的严谨包括合同文字和合同条款的严谨。有的建设单位在合同签订时, 为了合同签订的便捷或基于完全信任的基础, 极力地简化工程条款, 却没有考虑工程建设的复杂性, 从而造成合同不完整、不全面, 产生歧义和误解, 导致合同引起争议甚至难以履行。依法订立的有效合同, 是工程建设双方当事人履行权利和义务、办理工程结算、拨付工程款及处理索赔的直接依据, 也是工程建设质量、进度、费用及信息控制的主要依据, 应当体现双方的真实意思, 而这种体现只有靠准确明晰的合同文字、条款, 因此合同制定应严谨。

4.2.1 合同价款的形式

按《建设工程施工合同 (示范文本) 》通用条款第23.2规定:“合同价款在协议书内约定后, 任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式, 双方可在专用条款内约定采用其中一种: (1) 固定价格合同……”。条款中没有明确是固定单价合同, 还是固定总价合同, 在实践中, 将固定价格合同理解为固定总价合同的不鲜见。市政工程由于受外界环境变化的影响较大, 极易发生变更, 加之工程的复杂性, 如果按固定总价合同管理, 增减价款计算的参照物难以统一, 于是工程后期的中间结算和最终结算就不易顺利进行。对应建设部2003年推出的《建设工程工程量清单计价规范》, 除了规模小、工期短、内容简单的工程, 宜采用总价合同外, 其他工程采用固定单价合同更为合适, 既便于规范的推广, 更便于实际管理。因此在合同中应当根据工程的具体情况, 明确规定是固定单价合同还是固定总价合同。

4.2.2 工程付款的约定

有的合同约定:“完成工程量30%, 付工程款25%”。对于这一条款, 我个人认为不够严谨。尽管基于当事人之间相互信任的基础, 按照普遍的理解, “工程量”的概念为合格的工程量, 但法律以事实为准绳, 按字面理解, 只要完成工程量30%, 不论合格还是不合格, 都要付款, 如果承包人依此提出付款要求, 也并非完全没有依据, 类似的情况也曾出现过。因此, 应该在“工程量”前加限定词“合格”, 即“完成合格工程量30%, 付工程款25%”, 避免产生歧义。

竣工结算审核的约定。一般合同都约定“审核时间在发包人接到竣工决算报告之日起××个工作日内结束”, 这一条款的漏洞在于没有约定承包人的义务。通常认为这是单方限制发包人的条款, 旨在避免发包人无限制地拖延竣工结算。事实上, 竣工结算审核是需要承包人配合的工作, 要求承包人提供完整的竣工结算报告, 并及时配合发包人委托的审计人员对结算的争议进行协商。有的承包人提供的资料不完整, 拖延递交资料的时间, 审计时推三阻四, 不予配合, 而最终却又按照建设部、财政部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定:“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后, 在本办法规定或合同约定期限内, 对结算报告及资料没有提出意见, 则视同认可”, 要求发包人认可竣工结算报告, 这对于发包人来讲显然是有失公平的。因此, 应补充“承包人应提供完整的竣工结算报告, 积极配合竣工结算审核工作。因承包人原因造成的迟滞不受本时间限制, 其责任由承包人自负”, 从而约定承包人与发包人对等的义务, 遵循合同法平等、公平的原则。

综上所述, 严格依法订立合同, 是维护合同当事人合法权益、切实有效保障市政工程施工合同全面履行的先决条件。

摘要：本文从法律的角度, 结合市政工程的特点及实例, 对合同订立阶段的管理作了一些浅略的分析, 提出严格依法订立合同, 是切实有效保障市政工程施工合同全面履行的先决条件。

合同的特殊订立方式 第2篇

悬赏广告，是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的行定行为的任何人给付广告中标明的报酬的广告行为，关于悬赏广告的性质，主要有两种观点。其一为单方行为说。按照合同说，悬赏广告是一种特殊的订约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。

二、招标投标

招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。招标投标程序一般包括以下几个阶段：

1、招标阶段。

2、投标阶段，

3、开标、评标、定标阶段。

三、拍卖

拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

拍卖人为拍卖，应于拍卖日7日前发布拍卖公告，该公告记载有下列事项：

1、拍卖的时间、地点;

2、拍卖标的;

3、拍卖标的展示时间、地点;

4、参与竞买应当办理的手续;

浅析电子合同订立中的要约及承诺 第3篇

摘要科技迅猛发展的今天，网络已经渗透到我们生活的方方面面。电子合同作为新型的合同表现形式，其订立过程中的要约与承诺的发出、撤回与撤销在符合传统合同要件的同时，还存在特殊性。本文从上述方面着手，简要分析了电子合同项下的要约与承诺问题。

关键词电子合同电子要约要约邀请电子承诺确认收讫

合同的订立，指合同当事人根据某一缔约问题所进行的接触—磋商—达成合意的静态与动态相统一的过程。《合同法》13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可以看出，订立合同首先要从要约、承诺开始，要约与承诺是缔约双方订立合同的必经之路，是合同订立的两个重要步骤，缺一不可。

电子合同作为新兴的缔约方式，其要约、承诺形式同传统意义的合同订立有所不同，但追根结底，电子合同的本质依然是合同，其只是被网络赋予了新型的表现形式，所以，电子合同的订立仍应遵守《合同法》的传统原则，同时还应适应电子缔约条件下的特殊规则。

一、电子要约

根据《合同法》14条，要约即指要约人向受要约人发出的，旨在缔结契约的一方意思表示。这一意思表示具有一定的法律约束力，是要约人发出的“许诺”。电子要约是指要约人以网络等媒介向受要约人发出的，以缔结合同为目的的意思表示，是要约的一种新型表现形式。

《合同法》的一般规则及电子合同的特殊性要求电子要约应包括以下要件：（1）适格的要约人。其包含要约人身份明确、具有相应的民事行为能力两个方面。电子要约中这一要件尤为重要，涉及要约人身份不明、年龄或智力未达到要约要求的要约无效情形。（2）具体确定的要约内容。对电子合同订立而言，即涉及物品详情、运输方式、售后服务等内容。（3）明示方式发出且明确受其约束。在现阶段我国尚不承认默示要约。

（一）电子要约与要约邀请

要约邀请，即缔约当事人为合同的订立发出的预备行为，法律意义上，其欠缺缔结合同目的的行为，应认定为是事实行为（是一种通知）而非意思表示，并不存在法律约束力。电子交易中，买卖物价格、规格、运输方式及相关服务具体明确时，商家对商品的展示应将其认定为要约，具有法律约束力。但在团购、秒杀等各类限时限量活动中，由于其售罄迅速，如果让其承担要约的约束难免权义失衡，因此这种商品展示应视为要约邀请。

（二）电子要约的撤回与撤销

要约的撤回，即要约发出后到达前，将其取消的行为。由于电子通讯的快捷性使得电子要约的撤回无法在有效的时间内完成，该权利行使存在阻断。

要约的撤销，即被要约人收到要约但未做出承诺时，要约人表示撤销，从而摆脱要约的法律约束力的行为。就电商下的电子合同而言，电子要约的撤销问题主要应参考其是否对要约信息进行确认。传统合同的受要约人无论是承诺还是要约撤销都存在一定的考虑时限，而这也是电子要约是否可以撤销的关键。在现阶段，电子合同中的受要约人总是以最快的方式进行承诺，这使得要约人对要约的撤销极为困难，但并不能因此剥夺电子要约人撤销要约的权利。

二、电子承诺

承诺，即受要约人接受要约，使合同得以缔结的意思表示。电子承诺主要运用阿里旺旺、微信等实时聊天工具、电邮等形式做出，在表现形式上虽存在差异，但其在法律约束力上等同于传统承诺。

《合同法》一般规则及电子合同特殊性要求电子要约应包括以下要件：（1）承诺的发出应为确定的受要约人。（2）承诺不得对要约进行实质性修改。（3）承诺的做出与到达存在合理期限。不符合以上要件的意思表示，应视为反要约或新的要约。对于电子承诺而言，特殊性就在于其做出方式依赖网络，缔约双方不存在任何其他方式的交流，因此，电话承诺、电报承诺等都属于传统承诺，不视为电子承诺。

（一）电子承诺与确认收讫

确认收讫，是为了增加电子交易安全而设立的一种对相对方原始信息进行收到确认的通知。它只是单纯的收到信息的响应，是不具有意思表示、不承担法律后果的行为，与电子承诺存在本质区别。

于性质而言，确认收讫应该视为功能性的一种回执，它主要是为了减少电子商业的风险而设立的。而电子承诺则是缔约的明确意思表示，具有强大的法律约束力。但是若根据法律特殊规定或缔约人约定，确认收讫可以视为具有法律效力的电子承诺。

（二）电子承诺的撤回与撤销

承诺的撤回，即承诺发出后，承诺人告知被承诺人承诺归于无效的意思表示。其实质为终止承诺的法律约束力。对此，大陆法系均采用“到达主义”，这也为承诺的撤回创造了时间可能。但电子承诺由于传输速度以及“电子代理人”的参与，撤回存在很大困难。实际操作中针对对这一行为，我们可以分别对待。在使用实时聊天工具在对话中做出承诺时，我们认为它具有实时性，此承诺一经做出即到达，此时我们认为该电子承诺无法撤回。在使用网页、电邮等方式做出承诺时，由于该承诺的做出存在“合理期限”的界定，因此我们认为此种承诺存在撤回的可能。

承诺的撤销，即承诺到达生效后，承诺人做出使承诺归于无效的意思表示。传统合同项下，对于承诺的撤回，世界理论界一致持“否定说”，即承诺一经生效不可撤销。电子合同作为一种特殊的合同表现形式，理应持否定态度。对电子承诺的撤销应采取严格责任原则，认定承诺人违约，并承担相应的法律后果。

电子要约与承诺是电子合同订立中尤为重要的两个环节，只有既考虑到传统合同的一般性，又考虑到电子合同的特殊性才能充分有效地进行电子要约与承诺，从而订立合法有效的电子合同，保证电商交易得以高效、顺利的进行。

参考文献：

[1]孙占利.电子订约法研究[M].北京：法律出版社，2008.

[2]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[3]魏士瘪.电子合同法理论与实务[M].北京：北京邮电大学出版社，2011.

[4]廖斌.论电子商务合同的特殊性—与我国传统合同相比较[J].黑龍江省政法管理干部学院学报，2010.

[5]周洪政.缔约人死亡或丧失行为能力时要约承诺的效力[J].同济大学学报（社会科学版），2011.

[6]李银凤.论强制缔约制度[J].知识经济. 2012

浅析国际贸易中电子合同的订立 第4篇

1 电子合同形式分析

1.1 电子合同的法律概念

关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义, 我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用, 结合我国《合同法》的相关规定, 我们可以这样理解:电子合同是当事人为实现一定经济目的, 通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式, 其载体主要表现为电子数据交换 (EDI) 和电子邮件 (E-mail) , 实质上就是“无纸化的书面合同”。

1.2 电子合同形式的法律确认

我国《合同法》第十条规定:当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力, 并规定电子合同形式为书面形式。

联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定, 不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性;第6条规定:“如果法律要求信息须采用书面形式, 则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用, 即满足了该项要求。”并且在第11条中规定:“就合同的订立而言, 除非当事各方另有协议, 一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同, 则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”

这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。

2 电子合同的签订

2.1 电子合同中的要约与承诺

合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立, 电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中, 要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的, 一方的电子数据的发出 (输入) 即为要约, 另一方的电子数据的回送 (回执) 即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物, 交易双方是利用计算机以及相关软件, 通过互联网络发送要约或承诺的, 与普通合同比较, 订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化, 即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。

2.2 关于电子签名与电子认证

通过电子介质发送要约与承诺, 因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面, 所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高, 特别是在国际贸易中, 这需要专门的机构和方式来进行管理, 电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。

我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本, 双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式, 这就是电子签名。

根据我国《合同法》的有关规定, 对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义, 即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地, 一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认, 因此, 与普通合同形式相比, 电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。

“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施, 建立网络服务器系统, 充当“电子公证人”, 发送者可将电文发送给“电子公证人”, 再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递, 不仅可以证明电文是否发送, 还可以证明是否接收。此外, 接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝, 以进行内容核实, 若两份电文完全相符则证明内容真实。当然, “电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险, 而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。

我国电子网络的电子认证系统, 主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据, 对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构, 电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体, 应具有很高的公信力。以目前现状而言, 我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。

3 电子合同生效问题

3.1 生效时间的确定

世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义, 规定承诺通知到达要约人时生效, 承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中做了规定。因此, 一项数据电文进入某一信息系统, 其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间, 而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

3.2 生效地点的确定

电子合同的订立地点, 是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。

电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段, 它突破了传统的地理概念, 其收发装置的地址都是模拟性的, 如电子邮件信箱, 随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以, 一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地, 另一方面, 以一个当事人可以任意变更的, 与合同本身并无合理联系的收发电子信息 (承诺) 的信息系统所在地, 作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么, 电子合同的成立地应以什么标志来确定呢?《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点, 收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的, 其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的, 以约定为准。同时, 我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”, 所以规定以收到地点为合同成立的地点, 其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。

据此, 电子合同的成立地点, 以电子合同的要约人的主营业地为成立地, 确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系, 这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。

4 合同管辖权问题

国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人 (享受豁免权者除外) 、物和所发生的事件, 以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说, 管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权, 对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此, 在电子商务立法与司法管辖问题上, 各国的管辖权冲突是不可避免的。

在电子环境下, 住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于:①在出卖人没有固定经营场所的情形下;②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下, 如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面, 带来了一定的麻烦。

目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段, 主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性, 电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。

随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及, 电脑网络将深入人们的生活的方方面面, 电子商务在国际贸易中的应用前景广阔, 电子合同纠纷也会不断出现。世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规, 以避免电子商务领域无法可依的状态, 这对于推动电子商务的发展, 进而推动国际贸易的发展, 保障电子交易的安全, 维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义。

参考文献

[1]齐爱民, 万暄, 张素华.电子合同的民法原理[M].武汉:武汉大学出版社, 2002.

劳动合同订立的原则 第5篇

1、劳动合同的主体合法，

即劳动合同的当事人必须具备合法资格，劳动者应是年满16周岁，身体健康，具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，可以是中国人、外国人、无国籍人。用人单位应是依法成立或核准登记的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体，具有用人的权利能力和行为能力。

我国有关劳动法规对劳动合同主体中的一些问题做了如下规定：

(1)厂长(经理)由其上级主管部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同;实行公司制的经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。

(2)企业和实行企业化管理的事业组织的党委书记、工会主席等党群专职人员也是劳动者的一员，应当签订劳动合同，但在订立劳动合同的方式上，对尚未签订劳动合同的党委书记、工会主席可以和厂长、经理一样，与其所在单位的上级主管部门签订劳动合同。

(3)实行租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，依据租赁合同或承包合同，承租人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该企业法定代表人的授权委托人时，可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。

(4)派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持劳动关系，应当与原单位签订劳动合同;原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

(5)用人单位应与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可就不在岗期间的有关事项作出规定。

(6)用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，可就劳动合同中某些相关条款经双方协商予以变更，

(7)请长病假的职工，在病假期间与原单位保持劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。

(8)原固定职工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作，原单位应与其签订劳动合同。

(9)对于用人单位招(接)收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其他协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同。

2、劳动合同的内容合法。

(1)必备条款。劳动合同应当具备以下条款：

第一，劳动合同期限;

第二，工作内容;

第三，劳动保护和劳动条件;

第四，劳动报酬;

第五，劳动纪律;

第六，劳动合同终止的条件;

第七，违反劳动合同的责任。

(2)可备条款。

第一，试用期条款。

第二，保守商业秘密和有技术秘密条款。

第三，禁止同业竞争条款。

其他可备条款还有第二职业条款，违约金和赔偿金条款、补充保险、福利条款等。

除以上必备条款和可备条款外，我国劳动法还规定了禁止双方当事人约定的条款，即用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反规定的，由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

3、劳动合同订立的程序和形式合法。劳动合同订立的程序必须符合法律规定，未经双方协商一致、强迫订立的劳动合同无效。劳动合同的形式依规定应当采用书面形式订立。

(二)平等自愿、协商一致的原则(82)

合同的订立 第6篇

关键词：建筑企业 合同订立 法律风险

合同是规范双方或多方经常使用的工具，合同的订立是为了实现工作目标，在合同订立之前要做好准备工作，使得合同能够更好地实现它的作用。本文从合同订立的角度，对合同的签订准备和问题进行了分析和了解，结合了实际情况提出了几点建议和要防范的法律风险。

1 建筑企业合同订立过程中的问题和措施

1.1 合同在订立前要做好准备工作，明确签订合同的目的。要明确目的就应该设定合同双方的权利和义务，围绕着目标来保护自己的权益。在订立合同之前，要知道双方签订合同的底线是什么，有针对性的进行谈判。然后共同起草合同和注意事项，合同的起草有一定的风险性，但在对合同签订和执行上来说有较好的影响。起草合同的一方，在起草时都会将有利的条款加在自己这方，在合同的谈判中会要主动权。合同形式是合同的当事人意思表示一致的外在表现，有的企业对合同的订立不了解，对口头合同的风险和后果不清楚。有的是因为业务交往多，相互信任，就不用签订合同，其中造成了企业利益受损等情况。

1.2 在合同订立前要审查对方的主体资格，根据法律的规定，合同的主体是具有法人资格的企业、个体工商户，以及其他经济组织，认定对方是否有主体资格，主要审查对方的营业执照，在建筑企业的合同订立过程中，对施工的负责人或有关人员要求出示证件。要对相关的证件进行年检，要通过工商、税务信息等手段进行审查对方的主体资格。在审查中还要注意对方审履约能力，考察当事人的支付和生产能力两方面。在了解对方的注册资金时，也要了解对方的资金来源或是否可以支付贷款等。如果注册资金没有水分，那么对方的支付能力就没有问题；生产能力就是了解对方生产规模和交货能力等，在经济交往中，企业要信守合同，当然在选择签合同时，也要找一个信誉较好的企业作为合作的对象。作为企业要注意，信誉是订立合同的原因之一，没有信誉就不能考虑作为合作的对象。在合同的订立过程中，要将合同的条款内容完善。在签订合同时，有些条款不完善，很容易因为合同导致纠纷的发生。条款的内容不合法，在合同内容中进行违法犯罪活动或利用合同进行犯罪活动，这些问题都要进行完善。在合同的内容中要简洁明确，条款要注意合法性和完备性，在合同中的条款文字如果表达不准确，就会使得双方当时人对合同的产生歧义。签订的合同内容的表述一定要一致。如果表述不一致，会引起严重的后果。

1.3 订立合同时要注重合同的合法性，企业合同的签订应具有法律意识和知识。要认真审查合同的标准，注重合同条款的完备性。签订合同时，要根据实际的情况做到条款的准确性。在企业中把具有一定文化素质的人作为重点培养，主要是对合同知识的培养，可以有效地避免法律风险等。企业在签订合同时要认真细致，对文字进行推敲，防止留下隐患。在签订合同后，认真履行合同生效手续，双方约定要履行的手续必须完成，合同手续生效主要是加盖双方的范围合同专用章。对合同订立过程中出现的问题，要认真的研究、分析和论证，以个别企业为鉴采取相应的对策避免，就可以实现真正的合作双赢。

2 建筑企业合同订立法律风险的防范

2.1 合同订立的合格率不高，为合同的纠纷埋下了隐患，成为导致合同履约下降的主要原因。合同的签订有它一定的程序，对当事人进行资信状况的审查，合同的无效或不能履行，主要是因为当事人的主体资格和企业合同订立的标准不相符。当事人主体资格是对企业法人或非法人的经济组织，要审查营业执照。审核对方的经营范围和注册资本，企业经营的范围有没有超越企业的章程和营业执照的经营范围等。当事人的信用审查，企业的资产状况、建筑质量和水平、企业的信誉等，这些都是审查当事人的信用的方式。建筑企业合同承办人员的审查，主要是对参加合同起草过程和其他业务人员的审查，在审查中要对一些重大的合同是否履行了规定程序进行核实，使合同的效力得到很好的发展。合同是严肃的法律文书，必须要有完备的条款，在订立合同过程中要认真细致的对合同的每一个条款进行分析。要保证质量和验收条款能够明确合同的质量标准。合同的履行要规定明确的时间，不能随意约定，避免造成合同内容的无法执行，合同费用的承担是不一样的，在选择地点上要选择已方有利的地点。在合同的变更或解除条件发生变化之后，履行合同的一方会对另一方造成重大的损害。在合同中要注意约定变更或者解除的条件，特别是一些履行期限比较长的合同，用来化解合同订立的法律风险，在发生特定的情况下，当事人双方可以变更相关条款或者解除合同。

2.2 订立合同有书面和口头两种形式。订立形式的合同手续复杂，是一种比较可靠的方式，书面合同可以督促当事人根据合同内容来履行合同内的义务。无论在建筑合同的订立过程中还是在经济往来中，都应当采用订立书面合同的形式。订立合同中，不同种类的合同，双方当事人所承担的权利和义务就有所不同。如在监护企业合同的签订中，如果工期延误，违约金的赔偿不宜过高，还要明确最高限额。如果违约金过高，对施工单位是相当的不利，因为建筑工程本身的造价较高，在合同签订的时候就应该明确的提出。在合同的制定中要有一定的预结算人员，合同约定上，避免工程造价结算失误就要经过造价审核事物所审核。如果要约定，也要给审核约定一个确定的期限，防止审核无休无止。政府部门的审计，不能作为双方结算的依据，建筑企业合同的订立要特别的注意，合同内容对已方不利的话，合同的约定很难被推翻的。

2.3 合同的订立是通过双方面的谈判来达成的，谈判（上接第115页）中注意的法律问题有，要组成合适的谈判小组，建筑企业要有工程审计人员和专业知识的人才。能够及时的提供专业知识咨询，保证合同的合理性、可行性和完备性。在合同的商討中要保护商业秘密，双方的相关人员在合同的订立中都有保密义务。在合同的订立中，要有相关法律知识的人员根据谈判的结果将合同的文本拟定出来，使合同具有合理性，公正性。防止合同文本中设有圈套，丧失谈判成果。合同的订立是在双方签字或盖章后生效的，合同上要求对方加盖合同专用章或者单位盖章，不能加盖业务上的专用章。合同签字的人应是法人或代理人，合同生效如果需要进行特殊的程序，那么就要相应的履行，合同才能生效。

3 结语

合同的订立是一个很复杂的法律行为。要逐步的完善合同的内容、形式，明确合同的真正目的。特别是在建筑企业合同订立过程中的问题和法律风险，合同订立需要注意的事项还特别多。在合同订立的过程中要提高法律防范意识，建筑企业合同的订立要配备相关的机构和专业人才，进行相应的风险控制和解决问题的意识。加强合同问题和风险防范的意识培养，人人树立风险防范意识，才能为企业的发展提供保障。

参考文献：

[1]谭建东.施工合同管理问题及处理研究[J].价值工程，2010（28）.

[2]周永军.建设工程项目负责人的越权行为构成表现代理[J].现代商业，2010（10）：45-49.

[3]张毅.合同地理法律风险[J].河北企业，2008（03）：36-38.

合同的订立 第7篇

关键词：BtoC,电子商务合同,履行地

一、引言

随着网络的普及, 电子商务得到了迅速发展, 电子商务的基本模式有三种, 即BtoB (Business-toBusiness) 、CtoC (Consumer-to-Consumer) 和BtoC (Business-to-Consumer) , 其中B TO C模式是指企业对消费者, 卖方是企业, 买方是消费者, 这种电子商务发展模式因为卖方是通过工商行政机关注册的企业, 其较为受到消费者信任, 目前已经成为消费者网上购物的首选购物方式, 如淘宝商城、京东商城、当当网、卓越亚马逊等网站都是通过这种方式进行网上交易, 通过BtoC方式订立的电子商务合同, 与传统的合同有许多不同之处。

二、合同主体资格的确认

在BtoC方式订立的电子商务合同中, 卖方的主体资格较容易确定, 首先作为企业主体, 要从事正常的商业活动, 其必须在工商行政部门取得工商营业执照, 到批准其成立或者核准登记的机关所在地的质量技术监督部门申请代码登记, 领取组织机构代码证, 其次, 为了规范网络经济秩序, 增加网站经营主体的透明度, 保护消费者和经营者的合法权益, 有关行政部门实行了备案制度, 如工业和信息化部实行的ICP (网络内容服务商) 备案制度, 工商行政管理机关的经营性网站备案制度, 这些备案信息均可以在卖方的网站主页下方找到相关备案信息的链接, 通过点击该链接可以使消费者了解该企业及其网站的基本情况。

而买方的主体资格则由于网络的特点, 相比与实体店中进行的交易要难于确认。在实体店中买卖双方一般要面对面的交流, 卖方可以从买方外在特征大概感知其年龄、精神状况, 而网上购物买卖双方在订立合同时候一般事先不会见面, 买方的身份确定通常是通过在卖方网站以注册会员的方式取得, 注册时买方需要提供的是用户名、密码、邮箱等信息就可以成功注册, 从而获得买方主体资格。有学者认为, 从维护交易稳定和保护无过错方当事人利益的角度出发, 认为在处理不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子商务合同时, 应将使用互联网的无民事行为能力人或限制行为能力人视为有民事行为能力的人, [1]在电子交易中应抛弃“行为能力原则”, 而直接以经过要约与承诺阶段, 双方意思表示一致作为判断电子合同成立和生效的要件。笔者认为, 对于BtoC方式订立的电子商务合同, 彻底抛弃“行为能力原则”无法保证当事人意思表示的真实性, 因而不利于保护合同缔约双方当事人的利益, 因此对于已经成立的电子商务合同, 依然要根据自然人是否具备相应的行为能力来确定该合同的效力。买方主体资格的确认有两种方式可以选择, 一是使卖方增加审核买方身份的义务, 在双方交易前, 买方进行注册时, 应该增加其相应的身份信息认证, 诸如进行身份证认证等, 确保与之进行网上交易的买方具备合同主体资格。同时卖方也应该注重对买方隐私权的保护, 做好消费者个人信息的保密工作, 未经消费者许可不得向任何第三方泄露消费者个人信息。二是通过建立第三方认证机构对网上购物的消费者的主体资格进行身份信息认证。

三、合同的要约与承诺

BtoC方式订立的电子商务合同, 其交易流程一般包括如下环节, 以京东商城购物为例, 第一步, 卖方通过自己的网站以网页方式将所售商品进行展示, 该展示网页中有商品名称、型号、商品编号、售价、库存情况 (即有货还是无货的说明) 、促销信息、相关赠品的信息、以及商品介绍、规格参数、包装清单、售后服务等, 往往还配有大量的显示商品外观及包装的图片。第二步, 买方在通过浏览该商品展示网页中上述商品信息后, 如果有购买意向, 可以在选择购买所购商品数量、颜色等选项后, 接着点击“加入购物车”按钮。第三步, 买方如果不再购买其他商品就可以选择点击“去购物车并结算”按钮, 第四步, 生成填写核对订单信息页面, 该网页主要有收货人详细地址、支付及配送方式、发票信息及结算信息等内容。买方填好上述信息并核对后, 可以点击“提交订单”按钮。第五步, 京东商城会以电子邮件的方式给买方邮箱发送订单确认信。

对于上述电子商务合同, 要约与承诺的认定, 作为卖方的企业一方, 其认为该网上交易, 买方通过点击提交订单, 为合同的要约, 该订单到达卖方电子交易接收系统时间要约生效。卖方在买方进行身份注册时, 通过注册协议或者交易规定等方式规定, 只有在销售方将买方在订单中订购的商品从仓库实际直接向买方发出时 (以商品出库为标志) , 方视为卖方的承诺, 这时买卖双方就实际直接发出的商品建立了合同关系;如果一份订单订购了多件商品, 如果有部分商品未发货, 则直到该剩余商品发货时, 才视为就该剩余商品, 买方发出承诺, 双方关于该剩余商品的电子商务合同才成立。在有关BtoC方式订立的电子商务合同发生纠纷后, 法院在实际的审理过程中认为买方通过点击提交订单, 为合同的要约, 该订单到达买方电子交易接收系统时间要约生效, 而合同的承诺以卖方向买方发出订单确认邮件为准。

以上卖方、法院对于合同要约、承诺的观点均有不妥之处, 分析如下:对于BtoC方式订立的电子商务合同, 虽然买方在第一次购买前, 进行身份注册时在注册协议的附件中明确说明只有当卖方发货时, 双方关于该发货的商品电子商务合同才成立, 但是这种方式订立的合同, 其属于格式合同, 格式合同在订立时, 对于合同提供者的相对方消费者来讲, 没有给予进行充分协商的机会, 而格式合同常隐含有将损害其利益的内容, 使处于强势地位的合同提供者得到不合理的利益。而在BtoC方式订立的电子商务合同中, 按照卖方制定的注册协议的规定, 只要是卖方不发货, 卖方就没有发出承诺, 合同就不成立, 而这种网上交易方式买方可以在下订单后, 通过网上支付工具直接将购买商品的货款打入卖方企业指定的账户 (注意这里不同于支付宝的担保支付方式, 这时货款是直接打入卖方账户的) , 试想买方连付款的义务都已经履行完毕的情况下, 而卖方未发货, 按卖方的规定, 我们推理出合同未成立的结论, 岂不是十分荒谬?因此该条关于合同成立的约定对买方来说是极其不公平的条款, 按照合同法第39条的规定, 应该认定为无效条款, 卖方企业所认定的BtoC方式订立的电子商务合同成立以该合同项下的商品发货为准, 是不正确的。而法院在处理有关BtoC方式订立的电子商务合同的纠纷时认定在电商交易过程中, “确认发货”作为卖方承诺, 即合同确定的标志。[2]

笔者认为, 在BtoC方式订立的电子商务合同的过程中, 卖方通过自己的网站以网页方式将所售商品进行展示阶段虽然可以视为一种广告, 但与普通的商业广告不同, 买方通过该商品展示过程可以了解详细的商品信息, 包括其价格、型号、配置、外观、是否有货等方面, 这个展示阶段有明确具体交易条件, 具备向不特定的多数人履行的能力 (通过后台程序, 该待售商品可以自动计算库存数量, 当无货时, 看到该商品展示想要购买该商品的买方将无法下订单) 。所以该行为符合《合同法》中要约的定义, 应视为要约。而买方将该商品放入购物车直到填写相关订单信息后点击“提交订单”按钮前, 均为买方购买商品的准备阶段, 不是受承诺人同意要约的意思表示。而当买方填写并核对完毕关于所欲购商品的订单, 并点击“提交订单”按钮时视为发出承诺, 当该承诺的信息至买方接收系统后, 承诺生效, 合同成立。

四、合同的履行地确定

BtoC方式订立的电子商务合同其买卖双方往往不在同一物理地域, 甚至是跨越国界的, 《民事诉讼法》第24条规定:“合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。因此B TO C方式订立的电子商务合同的履行地的确定对于因该合同发生纠纷后法院管辖权具有重要的作用。对于B to C方式订立的电子商务合同, 其合同的标的可以分为两类, 一类是实物, 如电脑、衣服、鞋帽等商品, 这种交易的完成, 需要将该实物商品由卖方运输到买方, 另一类是非实物, 这种交易不需要中介进行运输, 如虚拟商品的交易:腾讯公司的Q币, 网络游戏中的装备;计算机软件的交易;购物优惠券的交易等。对于第一类标的, 作为卖方的企业一般是通过自营或第三方物流公司将实物商品送到买方, 根据《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条规定:“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的, 以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的, 依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的, 以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的, 以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的, 以货物发运地为合同履行的”。所以可以确定对于实物商品一般是以买方所在地为合同履行地, 如果是自提方式取货, 则以提货地为合同履行地。而有关第二类标的合同履行地就较难以确定, 在BtoC方式订立的电子商务合同的网上履行过程中, 一般分成几个部分:卖方将非实物商品发到当地的ISP的过程;非实物商品在几个ISP之间传送的过程;商品传送到买方ISP的过程;从买方ISP传送到买方电脑的过程。在这些过程中, 究竟哪个地方为合同履行地仍然难以确定。有学者以此为基础, 提出将网络交易分成几个部分来确定管辖权, 将上述不同的ISP所在地视为合同履行地。这种确定合同履行地的方法, 会造成合同履行地不唯一和合同履行地众多的问题, 因此, 应将网上履行的行为统一看作以电子传输方式来交付电子信息, 不再进行阶段的划分, 而以“非实物商品传送地和接收地”作为合同履行地的确定标准。[3]在BtoC方式订立的电子商务合同中, 该合同是由买方事先拟定的格式合同, 卖方在其拟定的格式合同中往往作出排除买方所在地作为解决争议法院的规定, 如当当网在其《交易条款》中规定:“您和当当网之间的契约将适用中华人民共和国的法律, 所有的争端将诉诸于北京当当网所在地的人民法院”。这样即便以“非实物商品传送地和接收地”作为合同履行地的确定标准, 买方也不能在其所在地法院解决其纠纷, 笔者认为消费者作为买方与作为卖方的企业相比属于弱者, 出于对消费者的保护, 可以借鉴, 2001年《欧盟条例》在第17条法院选择条款中的规定:“除非有事后达成协议的情形, 否则, 不允许通过协议排除消费者所在地法院管辖条款的适用”。

总之, BtoC方式订立的电子商务合同是一种新颖的交易方式, 我国目前还未有一部法律对其进行系统、统一的规制, 其适用的相关法律、法规散见于《合同法》、最高院的司法解释、《电子签名法》、《民事诉讼法》以及《民法通则》等, 随着我国的电子商务的迅速发展, 仅仅依靠上述法律、法规对其进行规范是远远不够的, 制定一部系统、规范的《电子商务法》并在该法中对BtoC方式订立的电子商务合同进行规制是解决问题的根本。

参考文献

[1]程庆水, 李青.浅谈电子商务合同的订立及其法律效力[J].特区经济, 2011, (8) :245.

[2]周宁.“错价门”一审宣判:没有胜负可言.[EB/OL], 2011-12-09, 19:01:08.

再论装备合同订立管理 第8篇

装备合同订立管理是军方为了提高装备合同订立效率和采购效益而进行的相关管理活动。装备合同订立管理, 是指装备机关或其授权的机构对装备合同订立过程的计划、组织、实施和控制等一系列活动的有机总和。

理解装备合同订立管理概念, 需要把握以下几点:首先, 装备合同订立管理是由军方[1], 即装备机关或其授权的机构实施的管理行动, 这一系列的管理行动是由军方主导的, 而不是指承制单位主导完成的活动。其次, 装备合同订立管理是由对合同订立过程的计划、组织、实施和控制等一系列活动构成的, 主要包括合同订立活动计划、对承制单位的资格确定和评审、对技术状态、标准和质量要求的确定、对采购方式的选定、装备项目的谈判、承制单位的选定、装备合同文本的起草、装备合同的签订与审批等活动。再次, 依法管理是装备合同订立管理的内在含义和要求。包括军方在内的所有参与装备合同订立的主体都要依照相关规定履行职责和义务, 所有装备合同订立管理活动都要遵循现行的法律规定, 都要履行相应的法定程序。《装备采购条例》第6条规定:“负责装备采购工作的机关、部门, 应当严格执行国家和军队的有关法律法规, 认真履行职责, 自觉维护国家和军队的利益。”任何违犯实体性和程序性规定的单位、个人都将承担相应的法律责任。

二、装备合同订立管理基本原则

1. 规范合法原则

规范合法原则是装备合同订立管理中应遵循的根本性原则, 规范合法原则主要包括以下三个方面的要求[2]。

首先, 订立主体须合法。装备合同是由装备技术成果、装备和维修保障服务的供需双方签订的, 供需双方必须“适格”。“需方”只能是法律法规规定的总装备部、总部分管有关装备的部门、军兵种装备部以及依法被授权的机构, 除此之外, 任何单位和个人不得私自作为“需方”采购装备。一般情况下, “供方”应是依法取得承担装备及其配套产品研制、生产和维修资格的具备相应能力 (即具备的“法人资格、专业技术资格、质量管理水平和质量保证能力、财务资金状况、企业经营信誉和保密资格”等资格) 的承制单位。能够有资格和军方签订合同的承制单位应来自于《装备承制单位名录》或者经装备机关批准, 否则即为非法。同时, 如果由代理人代理订立合同时, 代理人须严格依照授权或委托协议办理相关事宜, 委托代理人不能超过授权或委托权限订立合同。

其次, 合同内容须合法。订立合同时, 要按照国家和军队有关规定、制度、标准的要求进行设计, 当事人、合同标的、数量、质量和保密等条款要符合法律规定要求。任何人不得通过签订合同进行非法活动, 不得损害军队和社会公共利益, 不得破坏国家经济计划和装备建设计划。

最后, 合同订立程序须合法。装备机关或其授权的机构需严格按照相关法律规定的具体程序要求进行合同订立管理工作, 不得违背规定的操作程式, 如严格执行承制单位资格制度、选定采购方式、按照法定的程式进行招标或谈判、严格执行合同文本的审定制度等。总之, 各职能业务部门不得以任何方式规避法定的订立程序。

2. 诚实信用原则

诚实信用原则也是装备合同订立管理过程中应遵循的重要原则之一。诚实信用原则要求装备合同主体讲究信用, 恪守承诺, 诚实不欺, 摒弃弄虚作假、背离信用等行为, 在装备合同订立过程中时刻以善意的心理和方式履行缔约义务。

军方基于获得装备技术成果、装备和维修保障服务的目的, 与追求市场经济利益的承制单位进行接触、磋商、谈判和签订合同, 这一过程启动的一刹那, 已经将军方和承制单位同时带进了一个特殊的社会关系之中装备合同缔约关系, 维护和推进装备合同缔约关系, 顺利实现装备合同订立的目的理应成为军方和承制单位的基本义务。缔约义务的基本要求便是遵循诚实信用原则, 讲究信用, 恪守承诺, 诚实不欺, 要求装备合同主体以诚实、善意的内心对待相对方, 要求合同主体合法地行使订立过程中的每一项权利, 并认真履行每一项义务。如果装备合同任何一方实施欺诈、恶意串通、弄虚作假、无订立合同代理权或超越代理权签订合同等违背诚实信用原则行为的, 都要依法承担相应的法律责任。

3. 等价有偿原则

《国防法》第34条规定:“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求, 实行国家军事订货制度, 保障装备和其他军用物资的采购供应。”而等价有偿原则是市场经济的基本要求, 是市场经济规律的直接反映, 因此, 在落实“国家军事订货制度, 保障装备采购供应”的合同订立过程中也必须认真遵循这一原则和要求。

等价有偿原则的要求具体包括以下几点:第一, 装备合同订立管理中, 军方需承认并尊重每一个“经济人”, 即承制单位, 追求自身经济利益的本性, 从承制单位是市场经济中现实的经济利益主体这一原点出发, 着手开展缔约接触、磋商和谈判。第二, 军方需尊重市场经济的价值规律, 尊重装备自身的“社会价值”, 军方计划经费或合同价款等不应低于或明显低于装备自身的“社会价值”。第三, 军方在获取装备技术成果、装备和维修保障服务时须贯彻“有偿”要求。等价有偿原则是对计划经济时代无偿征收、征用制度的扬弃, 是装备采购合同制的一项必然要求。在市场经济条件下的和平年代, 如果采用成本补偿性, 甚至无偿的或者行政命令式的装备采购方式是行不通的, 也是不可能长久的。《宪法》第13条规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见, 即使在实行征收或征用时也应秉承等价有偿的原则给予经济补偿, 这一原则也同样适用于装备建设领域。

4. 信息适度公开原则

装备合同, 尤其是关于新装备、尖端装备和核心装备项目的合同类型、标的、数量、技术指标等信息, 都涉及到军事秘密, 关系到国防建设的发展和国家的安全。因此在装备合同订立过程中, 要坚持装备项目信息公开的适度性原则, 要根据装备项目和谈判对象的不同, 准确确定是否公开装备项目信息, 公开哪些项目信息内容, 多大范围内公开信息以及信息公开的程度大小。

只有有效地公开采购信息, 才能创造公平、平等的竞争环境, 才能为所有有能力的承制单位提供平等的参与机会, 才能有效避免军工行业垄断和技术停滞。因此, 各国在法律、法规以及政策, 都建立了可信性、稳定性和连贯性较强的采购信息发布和竞争机制, 使各类市场竞争主体在一个可预见的公平的制度框架下参与装备市场;都明确要求最大限度地采用最能体现竞争的合同订立方法, 保护和提高承制单位参与竞争的信心和积极性;都建立了配套装备的信息发布和竞争规范, 维护了总 (主) 承制单位和分承制单位之间利益分配的平衡, 将竞争的优势和利益普遍施惠于一切潜在的装备市场竞争主体。

三、装备合同订立管理的工作重点

1. 严格依照订立计划

装备采购年度计划把任务明确、条件明确、时限明确, 完全可操作、可执行的装备发展计划[1], 是装备采购项目的直接依据, 是装备合同订立的直接依据。因此, 装备合同订立管理工作, 要严格依照装备采购年度计划中的编制依据、指导思想、保障重点, 采购装备的名称、数量、单价及经费安排, 装备采购方式和承制单位等内容进行实施。

2. 严格执行订立程序[3]

程序化是装备合同管理的内在要求, 明确装备合同订立程序, 有助于提高装备合同的签约效率, 有助于推进装备合同订立的法治化进程。一般来讲, 装备合同订立要经过发布装备采购信息、选择承制单位、谈判起草合同文本草案、审定装备合同文本草案、签订装备合同、装备合同签章、装备合同生效和装备合同备案等步骤。

订立程序管理过程中, 尤其要严格以下工作:一是解决好保密问题。对公开发布的装备采购信息内容的确定、信息发布方式、发布渠道和发布范围的确定首先应满足保密要求, 保密问题是装备采购信息发布最关键的把握点。对绝密、机密和秘密的装备采购信息必须依照相关规定通过特定的方式对特定的装备承研承制单位进行通告, 对于非密信息才可以通过杂志、报刊、网络等进行公开发布。同时为了提高装备采购的公正性、适度公开透明性, 相应管理机关应依法对绝密、机密和秘密信息进行“去密”处理。二是装备合同签订主体要合格。装备合同签订主体合格就是要求代表军方和承制单位签订装备合同的主体要具有相应的法定权利或委托授予了合同签订的权利。一般来讲, 军方和承制单位均要由相应的法定代表人或负责人签订合同。由其他人签订合同的, 要取得法定代表人或负责人的明确授权。

3. 严格合同文本管理

装备合同文本是对军方和承制单位双方权利和义务的固化, 是开展装备科研、生产、订购、维修工作的直接依据, 是装备合同履行、验收、监督以及纠纷处理的重要依据。一是要求装备合同文本条款内容准确完整、语言准确、可操作性强和格式规范, 准确界定装备合同双方的责、权、利。二是总部分管有关装备的部门和军兵种装备部, 可以根据总装备部文本格式要求, 结合本系统装备科研、订货和维修的特殊要求, 制定本系统装备合同文本格式。

参考文献

[1]焦秋光.军事装备管理学[M].北京:军事科学出版社, 2003:264-291.

[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2001:18-24.

论沉默在合同订立中的法律意义 第9篇

一、沉默理论概述

沉默在不同的法律关系中具有不同的含义, 在合同领域则具有意思表示的效力。对于沉默在合同订立中的界定及其作为意思表示的构成要素的分析如下:

1. 沉默在合同订立中的界定

在一般情况下, 沉默是不能视为意思表示, 但是, 在法律上、契约上有特别规定或有特别约定的情况下, 沉默可以转化为不作为的默示, 即可以视为意思表示。“沉默是指无所言语, 因此, 在常态下沉默不作为民事法律行为的形式。然而, 在变态下, 沉默也可被特别地赋予特定的意义, 使其有所代表, 从而可作为民事法律行为的形式。”

2. 沉默作为意思表示的构成要素

所谓沉默, 是指行为人以被动的不为任何行为 (不作为) 进行意思表示的形式。由于其所具有的不作为的特点, 决定了沉默作为意思表示实际上不具有“表示行为”这一要素, 其“目的意思”和“效果意思”也是法律有规定或当事人有约定的前提下进行推定的。

二、沉默在合同订立中的法律效力

沉默在合同订立、履行、变更、转让和解除等环节中均有存在, 那么它到底具有哪些法律效力呢?笔者认为, 主要有要约、承诺、追认、欺诈的效力。

1. 沉默构成要约

我国《合同法》的一些条款也认可要约是可以以默示形式发出, 如《合同法》第236条规定, 租赁期间届满, 承租人继续使用租赁物, 出租人没有提出异议的, 原租赁合同继续有效。这里的“承租人继续使用租赁物”, 就是属默示要约。

2. 沉默构成承诺

沉默本身一般说来并不构成承诺, 但依法律的规定, 或者依当事人之间的约定, 或者依当事人之间确立的习惯作法或者依照惯例, 沉默也可以构成承诺。例如, 我国《合同法》第171条对试验买卖的默示承诺进行了规定, “试用期间届满, 买受人对是否购买标的物未作表示的, 视为购买。”可见, 在我国沉默可以作为承诺的意思表示。

3. 沉默构成追认

沉默是否构成追认, 意见不一。英美法学者鲍斯泰德和鲍威尔等认为, 沉默可以构成追认。具体说来, 如果本人的不作为能够视为主观同意的表示, 那么这就构成了追认。

我国学者也对默示追认持肯定态度, 认为代理权的授予方法包括明示授权、默示授权和追认。追认可以是明示, 也可以是默示。被代理人履行合同义务或接受相对人履行义务, 实际上是默示追认代理权。

4. 无效合同中的沉默欺诈

沉默欺诈在行为方式上, 常常表现为当事人对重要事实不揭示, 故意隐瞒, 保持沉默。大多数国家法律和学说认为, 沉默一般不构成欺诈, 但在某些特殊情形下, 也能构成欺诈。

虽然我国《合同法》第52条对欺诈导致合同无效进行了规定, 但未具体明确沉默欺诈问题, 这一点更多的体现在其他一些法律或司法解释中, 如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题意见》 (试行) 第68条中规定的“故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的”行为, 就是以沉默的方式而为诈欺。

三、对我国沉默的立法完善建议

我国的合同法经过不断地修改和完善, 极大地完善了相关的沉默法律效力的内容, 但在借鉴国外先进经验的基础上, 仍存在需要完善的地方。主要有:

1. 关于沉默构成承诺的立法完善

我国《合同法》第22条关于承诺的方式的规定过于简单, 特别是对不作为的默示承诺未作规定, 确有欠缺。因此, 本条可以表述为:承诺应当以通知的方式作出, 但根据交易习惯或者要约表明可以通过作为来表示同意的除外。要约对承诺的方式有特别规定的, 应当依其规定。沉默本身不构成承诺, 但有下列情形的除外: (1) 当事人约定沉默构成承诺的; (2) 依当事人之间建立的习惯作法或依照惯例沉默构成承诺的; (3) 依照法律规定沉默构成承诺的。

2. 关于沉默构成欺诈的立法完善

我国《合同法》对沉默欺诈的立法基本上是空白的, 因此, 在未来的立法和修改法律时, 对沉默诈欺可以增加类似如下内容的规定:“在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务的, 当事人对有关事实必须如实主动陈述, 不得保持沉默, 否则即构成诈欺。”对于欺诈的法律后果就是合同行为的可撤销。受害人可以根据自己的利益需求要求变更、撤销合同或要求对方承担违约责任, 这有利于保护受害方、被欺诈方的利益, 更符合诚实信用这一民法根本原则。

四、结语

沉默制度由于涉及面广、作用面大, 司法实践中经常会遇到此类问题。本文对沉默制度的研究, 在探讨的广度上还远未穷极, 在论述的深度上还远未透彻。现实社会中发生的合同行为是复杂的, 遇到的问题也是纷繁复杂的。我们所要做的就是在实践中不断地解决问题, 以促成相关法律制度的不断完善。

摘要：在法律上、契约上有特别规定或有特别约定的情况下, 沉默可以转化为不作为的默示, 即可以视为意思表示, 也因此使得沉默在合同订立中具有特定的法律意义。本文在结合国内外相关立法的基础上, 探讨了沉默在合同领域的不同法律效力, 并指出我国相关立法不足, 提出完善建议, 以供参考。

关键词：沉默,合同,立法完善

参考文献

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劳动合同订立和试用期的风险防范 第10篇

不同单位, 每天都有不同的劳动纠纷出现, 尤其在《劳动合同法》实施后, 此现象变得更为普遍。做好员工关系管理, 防范员工关系中的风险, 建立和谐劳动关系, 对企业而言非常重要, 同样也是对用人单位管理工作的一项严峻挑战。

员工关系风险通常发生在招聘、入职、劳动合同 (以下简称合同) 订立、试用期、离职等环节, 但尤以合同订立和试用期的风险最为常见。本文着重探讨合同订立过程中容易产生风险的环节以及试用期常见风险的防范。

一、劳动合同订立中的风险防范

(一) 实践中很多用人单位由于缺乏对相关劳动法律、法规的认识, 法律意识淡薄, 出于以下考虑不愿和员工签订合同:1.认为不签合同等于没有劳动关系;2.认为不签合同就不用给员工交纳社保;3.原来没有签订合同, 也未出现劳动纠纷, 为图省事, 也不与后入职员工签订合同;4.和熟人介绍的员工, 签订合同会被认为“不够朋友”。后两种情况在小企业尤为常见。

《劳动合同法》规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;建立劳动关系, 应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面合同;用人单位与劳动者在用工前订立合同的, 劳动关系自用工之日起建立。对于不签订合同的, 《劳动合同法》也做出了明确的规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的和用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限合同的, 应当向劳动者每月支付两倍的工资。

通过以上内容可见, 《劳动合同法》的相关条款对劳动合同签订的必要性和未签订的后果都做出了严格规定, 且明确了劳动关系产生的法律事实是用工。只要有用工存在, 即使未签定合同, 也存在劳动关系, 认为不签合同等于没有劳动关系, 而解雇员工时缺乏证据, 或不用给员工参加保险的做法可见是违法的。只要员工能证明与用人单位存在劳动关系, 即使没有签定合同同样要受到法律的严惩, 即支付双倍的工资或视为签订了无固定期限合同。因此, 在合同的签订上用人单位已没有法律空子可钻, 唯一的选择只有依法与劳动者签订。

(二) 虽签订了合同, 但却对实际情况考虑不周, 给用人单位带来了种种隐患和风险, 造成了不必要的损失。主要存在以下三方面的问题:

1.签订合同时未考虑不同期限合同的合理搭配, 在同一时间和所有员工签订同一期限的合同, 合同期满时若大部分员工不愿意续签, 单位将出现无人可用的尴尬局面。因此签订合同时, 用人单位可以根据岗位需要或重要性, 与重点岗位的员工签订较长期限的合同, 比方5年、10年、甚至无固定期限。对于一般岗位按照到达合同约定终止时间的比例, 按照3、3、3的模式去签订, 即普通岗位员工的合同同时终止的比例不超过普通岗位总人数的30%, 合理地避免因合同期限搭配不合理对用人单位带来的管理风险。

2.签订合同时, 简单套用劳动部门的范本合同, 忽略了与关键岗位人员签订合同的特殊性。对于一般的员工, 用人单位用范本合同与其签订不会有什么问题, 而与高级管理人员、核心技术人员或负有保密义务的关键员工签订时若继续套用范本合同, 或许对用人单位核心技术、商业秘密的保护等将带来很大的隐患, 甚至是致命的。《劳动合同法》规定, 用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。《劳动合同法》也规定了用人单位可以与掌握商业秘密或负有保密义务的员工在合同中约定竞业限制条款, 但必须在竞业限制期内给予劳动者一定的经济补偿。劳动法律在制订的过程中已充分考虑了用人单位的实际需要, 赋予了用人单位在和关键员工签订合同时约定竞业限制的权利。那么, 用人单位根据实际情况依法设计适合本单位的合同版本无疑是防范上述隐患最直接有效的方法。为了管理上的方便, 当然也可以用范本合同与关键员工签订合同, 但需在合同中约定保密事项、设置脱密期、增加竞业限制条款等, 防止关键员工在工作过程或离职后泄露商业秘密或核心技术。另外, 很多用人单位和关键员工在签订的合同之外, 又签订了相关的保密协议, 只要内容合法, 同样能够有效地保护商业秘密或知识产权。

3.对劳动法律认识不够全面, 在签订合同时自行约定终止条件。《劳动合同法》第二十三条规定劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现, 劳动合同即行终止。根据本条, 一些用人单位随意和劳动者约定合同终止条件, 变相剥夺了劳动者权益。《劳动合同法》的出台, 对此做了修改完善, 取消了劳动合同的约定终止, 规定合同只能因法定情形出现而终止, 单位不得约定合同终止的条件。如果在合同中约定“末位淘汰”、“聘任中落聘合同即终止”、“若员工所在部门的工作实行外包合同即行终止”等条款, 按照《劳动合同法》的规定应属无效条款, 依此和员工终止合同将面临很大的代价。对此, 用人单位应加强对相关法律法规的学习, 规范合同管理, 避免产生不必要的劳动争议。

二、试用期的风险防范

《劳动合同法》规定, 用人单位根据合同期限的长短可以约定不超过6个月的试用期;在试用期内劳动者提前三日通知用人单位, 可以解除合同。合同中规定试用期, 无非一个目的, 即设置了一个让劳资双方互相了解的时间, 员工借以考察用人单位的实际情况是否和招聘时的介绍相一致, 包括工作内容、报酬、保障等;用人单位借以考察员工是否能够胜任岗位要求。但在实际中, 很多用人单位缺乏对试用期的了解, 造成了不必要的损失, 主要表现在两个方面。

(一) 误认为在劳动合同之外签定了服务协议, 员工在试用期内就不得解除合同。

实际上服务协议被认为是劳动合同的附属合同, 仍属于劳动合同的范畴。本文开头的案例中, 企业为什么败诉问题就在这里, 技术总监在国外培训完回国后仍然处于试用期, 按照《劳动合同法》第三十七条的规定, 试用期员工只要提前三天通知单位就可以解除合同, 这不受服务协议中服务期的限制。这家企业的HR因对试用期内安排员工培训的风险未合理评估或未评估, 结果花钱为同行做了一次培训。要防范此类风险, 用人单位可以在技术总监试用期满后再安排其培训, 如果培训时间不能调整, 可以在其出国前协商变更合同中的试用期限, 等培训结束后, 也过了试用期, 那时他若解除合同将会付出沉重的代价。

(二) 用人单位对试用期的时间概念不清晰, 导致试用期解除合同违法。

K公司与王某签定的劳动合同中约定了3个月的试用期, 即6月1日至8月底。9月1日这天, 公司通知王某解除合同, 原因是试用期不符合录用条件, 王某不服, 申请仲裁, 结果胜诉。企业的HR对此迷惑不解, 9月1日通知难道有错吗?对试用期不合格的员工什么时候通知解除合同才合适呢?试用期时间概念的不清晰导致象这家企业一样最终输了“官司”的屡见不鲜。试用期间被证明不合格, 解除合同的通知就一定要在试用期内, 过了试用期, 意味着王某试用期的表现是合格的, 所以K公司在9月1日以王某试用期不合格为由解除合同就成了“无稽之谈”。

合同的订立 第11篇

张某系广西某公司职工，张某于2008年与该公司订立2年期限劳动合同。2010年，张某劳动合同期满后与该公司续订2年期限劳动合同。2012年6月，张某劳动合同期满后继续在该公司工作，但该公司因工作人员疏忽没有再与张某续签劳动合同。2014年6月，张某与该公司解除劳动关系。张某主张从2012年6月起，可以要求与该公司订立固定期限劳动合同，也有权要求订立无固定期限劳动合同，该公司没有履行与其订立劳动合同义务，属于双重违法。张某认为法律没有作出禁止劳动者双重享受二倍工资差额的规定，要求该公司支付不订立固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的“三倍”工资差额。

[案情分析：]

《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。法律强制要求用人单位履行与劳动者订立书面劳动合同义务，以通过书面方式明确劳动用工双方的劳动权利和义务，避免出现劳动关系认定不明情况，维护劳动者的劳动权利。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即法律赋予劳动者可以因用人单位未订立固定期限劳动合同而主张二倍工资差额的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反该法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。法律也赋予劳动者可以因用人单位未订立无固定期限劳动合同而主张二倍工资差额的权利。所以，法律赋予劳动者要求用人单位支付未订立固定期限劳动合同每月二倍工资差额和未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资差额的权利。

张某从2012年6月起是否符合与该公司订立固定期限和无固定期限劳动合同的条件。张某于2012年6月劳动合同期满后继续在该公司工作，该公司应当与张某订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”的规定，张某符合与用人单位订立从2012年6月起至2014年6月止固定期限劳动合同的条件。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。张某在2012年6月劳动合同期满前已分别于2008年和2010年与该公司连续订立两次固定期限劳动合同，且用人单位不能够证明张某存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此，张某也符合与该公司订立从2012年6月起履行的无固定期限劳动合同的条件。

张某不能同时主张该公司支付未订立固定期限劳动合同每月二倍工资差额和未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同的双方当事人约定的劳动合同期限只能是上述三种期限之一，同一劳动者在同一时间段内与同一用人单位只能存在一种形式的劳动合同。张某在2012年6月至2014年6月期间，不能同时与该公司既存在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同关系。张某主张法律没有禁止劳动者双重享受二倍工资差额，在劳动者不具备与同一用人单位同时存在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的前提下，法律实际上也限制劳动者同时享有未订立固定期限劳动合同每月二倍工资差额和未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资差额。张某必须明确认定，其要求该公司从2012年6月起订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。在张某明确订立劳动合同期限方式后，可以再对应选择要求该公司承担支付不订立固定期限或无固定期限劳动合同的二倍工资差额的法律责任。张某要求与该公司以两种不同劳动合同形式，同时支付不订立固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的“三倍”工资差额的请求，于法无据，依法不予支持。

（作者单位：广西壮族自治区人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处）

合同的订立 第12篇

超越经营范围订立的合同，即所订立的合同超越了合同缔约主体所登记的经营范围，是以缔约主体存在着经营范围为前提的，否则就不存在“超越经营范围”之说。因此超越经营范围合同的主要特征就在于订立的合同超越了缔约主体的经营范围。从这一特征出发，可以对超越经营范围订立合同的主体，以及超越经营范围所订立的合同的性质做一界定。

1. 超越经营范围合同的订立主体

从合同双方是否都超越经营范围角度看，超越经营范围订立的合同可以分为两种情形:一种是合同双方均超越了经营范围所订立的合同;另一种是仅有一方超越了经营范围所订立的合同。不论是哪种情况，超越经营范围合同的订立主体必然至少有一方为商事主体;如果缔约双方均没有经营范围限制，则契约的订立方就是一般民事主体，其订立的合同就是一般民事合同，不能构成超越经营范围的合同。

目前有关的研究成果的侧重点大多集中在对于公司的超越经营范围订立的合同效力问题的探讨之上。笔者认为，这些探讨都仅限于以公司作为缔约当事人的情形，并不具有普遍意义。因为新公司法第12条、合伙企业法第13条、个人独资企业法第10条等都有关于其经营范围的规定;公司登记管理条例第9条、企业经营范围登记管理规定第3条、企业法人登记管理条例第9条、合伙企业登记管理办法第7条、个人独资企业登记管理办法第8条、城乡个体工商户管理暂行条例第8条等都明确规定，经营范围是其必须进行登记的事项。故而超越经营范围订立合同的商事主体，绝不仅限于公司法人，还包括合伙企业、个人独资企业、个体工商户等诸多形态的其他主体。因此抛开了其他形式的商事主体，只研究公司法人超越经营范围订立的合同效力问题是不够全面的。

2. 超越经营范围所订立合同的性质

笔者认为，超越经营范围订立的合同必然是经营性合同，其性质是商事合同，有别于一般民事合同。因为即便是只有一方为商事主体，也不能否定该合同的经营性，否则无法考察该合同是否超越经营范围。一般民事合同与商事合同是一般与特殊的关系，具体而言主要体现在以下几点: (1) 商事合同的缔约主体至少有一方是商事主体;而一般民事合同的缔约双方都不是商事主体。 (2) 商事合同除了适用一般民事合同的调整规则外，还受到商法规则和商事交易习惯的调整;而一般民事合同并不适用商法规则或者商事交易习惯。 (3) 一般民事合同不能作为商事合同而成立生效;商事合同则可以作为一般民事合同而成立生效。

二、现行法律的有关规定

目前的有关法条主要是合同法第54条和合同法解释 (一) 的第10条。合同法第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:因重大误解订立的;一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因为该条规定在合同法总则的第三章合同的效力部分，而且法条中没有对该条的适用范围做出限制，因而笔者认为，该条可以适用于超越经营范围订立的合同。

合同法解释 (一) 第10条明确规定了除违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营规定的合同明确规定无效外，法院不因超越经营范围订立合同而认定合同无效。但是该条并没有规定这类合同在何种情况下有效，在何种情况下无效，换言之，该条没有明确规定超越经营范围订立合同的效力判断标准。

值得注意的是上述两个法条均采用了“当事人”一词，并没有严格限定适用的主体范围。因此，这两条不仅适用于公司法人，也适用于合伙企业、个人独资企业，以及个体工商户等非法人商事主体。

有观点认为，合同法第50条的规定实际上是对公司超经营范围订立合同绝对无效论的否定，笔者并不赞同。因为该条规定的实际上是法定代表人、负责人超越权限订立合同的代表行为的效力问题。对于该条，有两种理解。一种是法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同包括超越经营范围订立的合同;另一种则是法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同不包括超越经营范围订立的合同。笔者赞成后者，因为合同法第50条的适用范围仅限于公司，并不适用于非法人商事主体;而合同法解释 (一) 第10条则无此限制。此外，这两个法条的表述完全不同。合同法第50条规定，如果相对人明知法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限而订立合同，则该合同不生效;如果相对人是善意相对人，则该合同有效。而合同法解释 (一) 第10条则规定，这种合同不必然因当事人超越经营范围而有效或者无效。因此，笔者认为合同法第50条规定并不适用于超越经营范围订立的合同的效力判断，该条与超经营范围订立的合同并无关系。

综上所述，关于超越经营范围订立合同的效力，合同法第50条并不适用;合同法解释 (一) 第10条仅仅做了不一概无效的原则性规定;而超越经营范围合同效力的具体判断标准，除了合同法第54条外，并无明确的规定。

三、对越权原则和目的限制原则理论的考评

认为超越经营范围订立的合同当然无效的观点主要是源于公司法上的越权原则或者目的限制原则理论。随着理论研究的发展和立法实践的变化，越权原则或者目的限制原则受到了学界的猛烈抨击，废除越权原则和目的限制原则的呼声此起彼伏。越权原则或者目的限制原则真的一无是处?在此有必要考评越权原则和目的限制原则理论。

1. 越权原则和目的限制原则及其局限性

越权原则是英美法通过判例确立的理论，认为公司的活动不能超越其目的范围，否则无效;目的限制原则是大陆法国家的理论，认为“法人的行为受其目的范围的限制，超越其目的范围的行为无效;这两种理论的含义基本一致。

我国在过去，特别是在计划经济模式下，采用了严格的越权原则或者目的限制原则，认为超越经营范围订立的合同一概无效。在合同法解释 (一) 第10条出台之前，大多数观点都是支持这一认定的。近年来越权原则和目的限制原则受到越来越多的批判，其理由是第三人在和公司或其代理人交易时必须首先了解对方是否超越经营范围，否则根据推定知悉原则，其就要与公司一起承担交易无效的后果，这不利于“被俘获”的第三人利益，并主张废弃越权原则和目的限制原则。越权原则和目的限制原则之所以被批判甚至被废弃，其问题主要在于其理论上的缺陷：尽管各说不一，但这两个理论都认为公司超越经营范围的行为一律无效。这显然过于武断，构成了对当事人意思自治原则的粗暴干涉，并且在某些情况下为公司恶意以超越经营范围为由逃避义务提供了方便。

2. 越权原则和目的限制原则存废之辨

目前学界的主流观点都是主张废止越权原则或者目的限制原则。但笔者认为，越权原则或者目的限制原则不可能完全摈弃。

首先，尽管我国新公司法删除了原法条中“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，但是我国目前并没有完全废除目的限制，这体现在修订后的公司法仍然规定公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。在这种情况下，公司如果超越经营范围，从事法定需要批准才能经营的项目，其经营行为仍然是无效的。而我国《企业经营范围登记管理规定》第12条规定，不能独立承担民事责任的分支机构，其经营范围不得超出所属企业的经营范围;修订后的《中华人民共和国公司登记管理条例》第47条也规定，分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。可见，出于国家对重要行业的控制和产业政策的调控，对于特定行业的准入控制必须通过公司的经营范围限制来实现。因此无法彻底摈弃越权原则或目的限制原则是客观的现实。

其次，越权原则或者目的限制原则与经营范围限制及公示制度是紧密相关联的。笔者认为，公司经营范围限制及公示制度有以下意义： (1) 公司经营范围限制及公示制度有利于促进商主体的自律，保护交易安全。 (2) 公司经营范围限制及公示制度有利于经营主体间的他律，维护相对人的知情权和选择权，促使公司在与其经营范围相一致的领域从事经营活动。 (3) 公司经营范围限制及公示制度作为对于特定行业或者特定领域的准入门槛之一，有利于保障国家对对宏观经济的调控能力，保障国家对特定行业的控制以及特定产业政策的顺利实施。如果完全否定越权原则或者目的限制原则，则会使公司、合伙企业、个人独资企业以及个体工商户等商事主体的经营范围登记的权威性大大削弱。在这种情况下，特别是在没有行业准入审批的其他广泛领域，进行经营范围的登记颇有摆设之嫌疑，这样必然会导致商事主体的经营范围登记及公示制度形同虚设。

再次，即使完全废弃越权原则和目的限制原则，如果没有完善的理论和相关规则的弥补，在缔约方超越经营范围订立合同而又缺乏相应的履约能力时，第三人利益和交易安全也同样难以得到保障;而到目前为止，尚没有令人信服的理论和相关规则被提出。

综上所述，无论是现实立法中，还是学理上，完全废除越权原则和目的限制原则都是难以实现的。

四、对越权原则和目的限制原则的修正判断超越经营范围合同效力的理论基础

对越权原则或者目的限制原则在法理上的论辩主要集中于其理论依据。越权原则和目的限制原则之所以认为公司超越经营范围的行为一律无效，是建立在对公司的权利能力或者行为能力或者法人机关代表权的限制之上的。相对应的理论依据就有权利能力限制说、行为能力限制说和法人机关代表权限制说三种。笔者对这三种观点都不赞同。

首先，纠缠于对公司的权利能力或者行为能力只会使问题复杂化，引起对于公司的权利能力和行为能力的争议。对于法人的权利能力是否受到其目的事业的限制，以及受限制时其程度如何，在理论界是存在着激烈的争议的，这也是越权原则和目的限制原则的反对者所抨击的理由之一;而对于法人是否具有行为能力，各国态度不一，理论上的争议也尚未平息，这就大大降低了越权原则和目的限制原则的权威性和说服力，不利于问题的解决。

其次，公司的法人机关与法人视为一体，还是具有分离地位，学理上存在着代理说(代表说)和机关说(一体说)的根本对立。代理说认为，法人机关是法人的法定代理人，其行为只是代理行为，不是法人本身的行为;而机关说认为，法人机关的行为或者其授权的行为本身就是公司行为，二者是等同的。因此，以法人机关代表权的限制作为越权原则和目的限制原则的理论依据，必然会引起法人机关说的质疑。代理说(代表说)和机关说(一体说)的争议尚未有明确的结果，以存在着重大分歧的理论作为依据，显然也不够权威和具有说服力。

以上述三种观点作为理论依据必然导致越权原则或者目的限制原则的适用范围仅限于公司法人，而对于合伙企业、个人独资企业、个体工商户等商主体的经营范围限制，则无法做出令人信服的解释。

因此，笔者认为，应当对越权原则和目的限制原则进行从理论依据到适用规则的修正，从而避免上述缺陷。

笔者认为，商事主体的一般本质是民事主体，商事主体的特殊本质是民事主体在从事经营性行为时所承担或者扮演的一种角色，即商主体是具有法律拟制的特殊身份的民事主体。因此，商事行为本质上仍然是民事行为，商事行为与民事行为这两个概念是被包含和重叠的关系。但是，商事行为是具有明确经营目的和高度技术化的民事行为，具有不同于民事行为的特质，具有相对独立性。正是基于对商事行为和一般民事行为的区分，二者的成立和有效要件也存在着差异。笔者认为二者之间最显著的差异，就在于是否以目的限制作为有效要件。由于商事主体有明确的营利目的，因而在商主体成立之时就以经营范围的登记和公示的形式打上了目的限制的烙印。由此，商事行为以符合经营范围的限制为有效要件，商事行为必须在其经营范围(目的范围)内才有效，否则无效;相比较而言，一般民事行为则没有经营范围的限制。

由此，商事主体经营范围的限制依据是基于商事行为与一般民事行为的区分，而非基于对对公司的权利能力或者行为能力或者法人机关代表权的限制。这样，应对越权原则或者目的限制原则作如下修正：商事主体的行为受其经营范围的限制，超越其经营范围的行为无效，但仅限于其作为商事行为无效，不能当然否定该行为作为一般民事行为的效力;该行为可以作为一般民事行为而进一步判断其效力。根据民法理论通说，因重大误解的民事行为和受欺诈而实施的民事行为是可变更、可撤销民事行为。因此，如果作为一般民事行为的超越经营范围行为存在欺诈或者重大误解的情况，则该行为是可撤销民事行为，此时善意相对人享有撤销权或者合同变更请求权;非善意相对人则不享有该权利;如果超越经营范围的行为符合一般民事行为的成立和生效要件，且并无违法，则具有一般民事行为的效力。

通过对越权原则或者目的限制原则从理论依据到具体内容的修正，不仅避免了饱受争议的过分僵化和一刀切式的武断，兼顾了双方的利益衡平，而且既保障了交易安全，又维护了当事人意思自治。更为明显的优势是，经过修正的越权原则或者目的限制原则由一个公司法原则上升为商行为法原则，其适用范围不仅适用于公司法人，而且能够扩展至整个商事主体领域，具有普遍意义。

五、超越经营范围所订立合同的效力分析

有观点认为超越经营范围的合同是效力待定合同，笔者对此持否定态度。因为根据通说，效力待定合同是因为有关当事人缺乏缔约能力或代订合同的资格及处分能力所造成的，具体来说，效力待定合同主要为三种情形:限制行为能力人订立的合同;无权代理人订立的合同;无权处分人订立的合同。如前文所述，以存在很大争议的权利能力、行为能力或者法人机关代表权作为依据，其理由是不够充分的。从修正的越权原则或者目的限制原则出发可以推定，超越经营范围的合同根据具体情形而分别为有效、无效或者可撤销这三种效力形态之一，并非处于不确定状态。

有观点认为，超越经营范围的合同是可撤销合同。笔者认为可变更、可撤销只是合同效力的形态之一，并非全部。从合同法解释 (一) 第10条可以看出，“不因此认定合同无效”的字面意思即合同可能无效，也可能有效，或者可变更、可撤销。因此超越经营范围的合同可能是这三种效力形态之一，而非仅可撤销合同一种。

还有观点认为只有证据证明公司订立合同是出于恶意，该合同才无效;如果该合同的缔约主体超越了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的范围，则不够成善意。笔者认为，从订立合同的主观方面来认定合同是否有效的考虑角度并不正确。首先，如果公司超越经营范围订立的合同可能因履约能力不足而使相对人利益受损，在这种情况下仍因缔约人出于善意而认定合同一概有效会适得其反，不利于保护交易安全;反之，如果相对人知道或者应当知道其超越权限时合同的履行对合同双方都是有利的，在这种情况下一概认定合同无效同样违背了当事人意思自治原则，也是不妥当的。其次，即使相对人明知对方订立合同超越了经营范围，只要这种合同没有违反法律的禁止性规定，这种“恶意”并不构成违法，也不能强行认定该合同无效。最后，对超越经营范围而订立合同的一方而言，除非存在代理的情形，往往对自己超越经营范围的状态是明知的;在这样的情况下判断超越经营范围一方是否善意并无意义。

由于前文将超越经营范围订立的合同定性为商事合同，因而从修正后的越权原则或者目的限制原则出发，在合同法解释 (一) 第10条所规定的原则下，便可引申出对超越经营范围订立的合同效力的判断方法，即超越经营范围订立的合同作为商事合同无效，以一般民事合同的成立和有效标准来判断其效力。换言之，确定超越经营范围合同效力的具体方法就是将一般民事合同的成立和生效要件与相对人是否明知或者应当知道该合同超越对方的经营范围相结合，以此判断具体的超越经营范围合同的效力。如果该合同具备一般民事合同的成立和生效要件，且没有违反法律的禁止性规定，则该合同有效;由于“被俘获”的一方当事人与超越经营范围的商事主体进行交易可能出于明知，也可能出于误解或者疏忽，因而对于出于误解或者疏忽的情况，善意缔约方可以因重大误解或者受欺诈从而取得撤销权或者请求变更合同;而出于明知而与超越经营范围的商事主体进行交易，则不能取得撤销权，也无权主张合同变更。

综上所述，超越经营范围订立的合同的效力并处于非不确定状态，而是以下几种确定的效力形态之一：

(1) 超越经营范围订立的合同符合一般民事合同的成立和有效标准，且不违反国家禁止性规定时：

(1) 如果相对人明知该合同超越了对方的经营范围，则该合同有效;即使对相对人不利，这也是相对人应当和能够预见的。

(2) 如果缔约另一方为善意相对人，则享有变更或者撤销权，适用合同法第54条之规定;在该合同对相对人有利时，相对人也可以放弃变更或者撤销权的行使。

(2) 如果超越经营范围订立的合同不符合一般民事合同的成立和有效标准，或者违反国家禁止性规定，则该合同不成立或者无效。

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