共同体犯罪范文

共同体犯罪范文（精选12篇）

共同体犯罪 第1篇

关键词：共同犯罪,犯罪故意,实行过限,片面共犯

根据我国刑法规定, 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立, 要求同时具备主体、客观和主观三个方面的要件:共同犯罪的主体, 必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。共同犯罪的客观要件, 是指两人以上必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为, 是指各犯罪人的行为都指向同一犯罪, 彼此联系、互相配合, 成为一个有机统一的整体, 它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。下面着重分析共同犯罪的主观要件。

共同犯罪的主观要件, 是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。具体包括以下几个方面:

第一, 共同犯罪故意的具体罪过形式。 (1) 共同直接故意。即所有共同犯罪人都认识到共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果, 且都希望这种危害结果发生。 (2) 共同间接故意。即所有共同犯罪人都认识到共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果, 但却都放任这种危害结果的发生。 (3) 直接故意和间接故意的组合。即一部分共同犯罪人属于直接故意, 另一部分共同犯罪人属于间接故意。

第二, 共同犯罪故意的认识因素。共同犯罪故意的认识因素包括以下两个方面: (1) 都认识到不是自己一个人单独实施犯罪, 而是与他人共同实施犯罪。 (2) 都不仅认识到自己的行为会导致某种危害结果, 而且认识到其他共同犯罪人的行为会导致该种危害结果。

第三, 共同犯罪故意的意志因素。共同犯罪故意的意志因素包括以下两个方面: (1) 行为人决意参与共同犯罪。 (2) 不仅希望或者放任自己的行为可能会导致的某种危害结果, 而且对其他共同犯罪人的共同犯罪行为可能导致该种危害结果持希望或者放任态度。

共同犯罪中共同故意与实行过限故意的区分, 以及片面共犯的问题, 在司法实践中经常遇到, 下面就此谈点浅见。先来谈谈共同犯罪中共同故意与实行过限故意的区分。

首先, 从共同犯罪故意的内容来区分。共同犯罪故意的内容, 指共同犯罪人所谋定实施犯罪行为的性质、数量或者犯罪的具体对象等。对犯罪故意的内容来说, 有的故意内容是具体的, 有的故意内容是概括的。共同犯罪中的实行过限, 一般发生在有具体的故意内容的共同犯罪中, 因为在概括的共同故意中, 很难判断出哪些行为是超出共同故意以外的实行过限的犯罪行为。故意内容中的性质, 指各共同犯罪人所谋划的犯罪行为的种类:抢劫、盗窃、杀人或者是其它犯罪行为;数量, 即各犯罪嫌疑人所谋定的犯罪行为的次数:盗窃一家或是几家或者盗窃物品的种类等;犯罪的对象, 犯罪行为所指向的具体目标, 一般情况下, 犯罪行为都有具体的对象, 如杀人、伤害等犯罪, 具有明确的针对性。上述要素如果在共同谋划中已经明确, 超出上述内容的犯罪故意, 应该是新的犯罪故意。

其次, 各犯罪嫌疑人对过限行为有否意思联络。共同故意的表现形式, 既有犯罪嫌疑人之间用语言的明确表达, 也有各犯罪嫌疑人通过各种行为进行意思联络。实行过限的犯罪行为, 是一种情境性犯罪:犯罪人的犯罪心理与新的犯罪情境结合而产生的一种新的 (与原共谋的犯罪行为有区别) 犯罪;实行过限的犯罪故意, 则是一种新的“激情犯罪决意——受突如其来的、强烈的情绪刺激而形成的犯罪决意” (故意) 。由于是“突如其来”的“刺激”, 各犯罪嫌疑人很难有时间进行共同谋划, 只能通过自己的行为来进行相互间的意思联络, 形成共同的激情犯罪决意。而这种意思联络的最明显的客观标志, 就是各行为间的相互关联:行为相互间具有逻辑上的属、种或者是因、果关系, 即:在同时进行的各平行行为间, 各行为的功能相互促进或互补;在有时间次序的各行为间, 各行为互为因果。

最后, “不反对”不是实行过限犯罪故意的表现形式。“不反对”除了本义外, 也含有不支持的意义。这种“不反对、不支持”的内心态度, 不是犯罪中犯罪故意心态的表现。它与直接故意心态的区别泾渭分明, 与间接故意犯罪中的“放任”心态也有所不同:放任是对自己行为所产生的危害结果的“纵容”, “不反对”是对他人行为可能产生的危害结果的“不反对”;间接故意所引起的可能危害后果, 是缘于犯罪嫌疑人自己的行为;“不反对”的行为, 是由他人的行为所引起的超出共谋之外的实行过限行为。具有完全责任能力的主体必须对自己的行为负责, 而对他人行为负责, 则必须基于法律的规定或者当事人之间的约定。所以, 除法律规定的特殊主体外, 犯罪嫌疑人对他人的违法犯罪行为, 有权利去制止, 却没有义务必须去制止。“不反对”所标示的心理状态, 不能成为对他人实行过限犯罪行为承担刑事责任的依据。即便是某些特殊主体可能会因对他人实行过限的犯罪行为“不反对”而构成犯罪, 但他所要承担的也只能是一种独立的刑事责任, 而不是构成实行过限犯罪的共犯。因此, 司法实践中分析超出共同故意外的犯罪行为的刑事责任, 不是看当事人对其他犯罪人超出共谋以外的犯罪行为反对与否, 更主要的是看他本人是否亲自参与实施了超出共谋以外的犯罪行为。

除此之外, 探讨共同故意犯罪中的犯罪故意, 不可避免还会牵扯到片面共犯的问题。所谓片面共犯, 又称一方的共犯, 或称单方意志的共同犯罪, 是指一方有与他人共同实施犯罪行为的故意, 但犯罪前与犯罪时均未与他人进行犯意沟通, 单方面参与到他人实行的犯罪行为中, 而他人不知其参与犯罪的情形。片面共犯具有不同于典型共同犯罪最大的特点在于主观方面并无犯意的相互联络、沟通。片面共犯人主观上有与他人共同犯罪的故意, 即明知他人将实行或正在实行犯罪行为, 认识到其犯罪意图、犯罪对象、犯罪行为性质及犯罪危害后果, 而暗中参加到犯罪中, 而实行犯并不知道其已参与到犯罪中, 主观上并无与其共同犯罪的故意。

但笔者认为片面共犯不符合共同犯罪成立的主观条件。刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据这一规定, 成立共同犯罪以行为人具有共同的犯罪故意为主观条件。对那些客观上针对同一犯罪对象实施了犯罪行为, 但行为人之间由于各种原因没有意思联络的案件, 不能以共同犯罪论处。准确地把握作为共同犯罪主观条件的“共同犯罪故意”的含义, 是这一问题合理解决的关键所在。“共同犯罪故意”由“共同”和“犯罪故意”两个词语组成:“共同”是量的要素, 是指二人以上具有共同实施犯罪的意图, 区别于单独犯罪的罪过和相互之间没有意思联络的同时犯等, 体现了其区别于一般的犯罪故意的特殊性, 这也就决定了在认识因素和意志因素的具体内容上具有一定的特殊性;“犯罪故意”是质的要素, 这就意味着这种特殊的罪过形态仍然必须具备犯罪故意的一般性特征, 即也应当包括认识因素和意志因素两层内容。基于这种特殊性和一般性的结合, 可以将“共同犯罪故意”界定为:行为人之间通过意思的传递、反馈而形成的, 明知自己是和他人配合共同实施犯罪, 并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果, 而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。具体而言, 共同犯罪故意的认识因素和意志因素应当具有一些基本内容。

由此可见, 片面共犯所说的情形只存在单方面的一相情愿的“共同”犯罪意图, 没有双方的意思联络, 没有形成真正的共同犯罪意思 (包括共同的认识因素和共同的意志因素) , 因而不符合共同犯罪的主观条件。

共同过失犯罪若干问题研究 第2篇

【内容提要】共同过失犯罪是否成立在理论上尚存在争议，在实践中客观存在并不容忽视。本文主要就理论及立法上肯定共同过失犯罪成立的必要性及其范围、共同过失犯罪的“共同注意义务”及共同过失犯罪各行为人之间刑事责任的承担等提出自己的见解。

【关  键  词】共同过失犯罪/共同注意义务/从重处罚/有力原因说/过失程度

由于对共同犯罪的内涵与外延的理解不同，刑法学界对传统共同犯罪理论中是否包括共同过失犯罪存在着不同的观点。然而，在现实生活与司法实践中，共同过失犯罪已经是一个不容忽视、客观存在的社会现象，尤其是在一些分工细密、机械化程度发展很高的行业，一些重大事故的发生往往并不是由个人造成的，而是数人共同过失导致了符合构成要件的危害后果。因此，对客观上业已存在的共同过失犯罪进行理论上的研究是十分必要的。本文拟就承认共同过失犯罪的必要性及其范围、共同过失犯罪的构成要件、共同过失犯罪行为人的刑事责任等问题作粗浅的探讨。

一、共同过失犯罪是否成立的理论之争

由于对共同犯罪的共同性的本质的理解不同，刑法理论界对“共同过失犯罪是否成立”得出了肯定与否定两种结论，同时，亦有学者主张限定的肯定说。

肯定说一般为行为共同说与目的行为论者的学者所主张。行为共同说是主观主义的共犯理论。该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现，而共同犯罪的“共同”正是共同恶性的体现，而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。因此，共同实行犯只要主观上有自然行为之共同意思，客观上具有共同行为就足以构成。因此，过失不影响共同犯罪的成立，共同过失犯罪是成立的。而目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。

否定说一般为犯罪共同说学者所主张。犯罪共同说是客观主义的共犯理论。该理论主张，共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪的意思联系至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不可能成立共同过失犯罪。

限定的肯定说则认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时，就应当肯定过失的共同正犯。持这种观点的典型代表为日本学者大冢仁，其认为，“在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其(过失犯)成立共同正犯的余地”，并认为，成立共同过失犯罪，“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务”，“在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的，只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时，才能认为成立过失犯的共同正犯”。(注：[日]大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)

我国学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度，认为，“法律之所以规定共同犯罪，是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪……，因此，如果我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一般的社会观念来评价共同过失犯罪人的心理状态，就不能认为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思联系。”(注：见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第436～437页。)还有学者虽然认识到共同过失犯罪的客观存在，认为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的”。但同时认为，“共同过失犯的行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使几个人的过失行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主、客观相一致的原则，共同过失犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。”(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222页。)亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发，对共同过失犯罪持肯定态度。例如，认为“在司法实践中，由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题，这说明，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象；不承认它是不切合实际的，也是不明智的。事实上，我国刑法已经承认了‘共同过失犯罪’这一概念，刑法第25条第2款关于‘二人以上共同过失犯罪……’规定就是一个证明。只不过，我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪(即共同故意犯罪)论处罢了”。(注：见候国云：《过失犯罪论》，人民出版社第2版，第194页。)

二、各国共同过失犯罪的立法例

目前，各国刑事立法对共同过失犯罪态度不一，主要有以下不同的立法例：

1.明确规定共同犯罪的主观方面只能由故意构成，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，同时排除过失教唆犯和过失帮助犯的存在。如我国现行刑法第三节为“共同犯罪”，包括第二十五条至第二十九条，其中第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”而第二十七条和第二十九条分别规定了帮助犯和教唆犯，并在条文中将其列为共同犯罪人的法定分类，从而否认了过失教唆犯和过失帮助犯的存在。

2.未明确规定共同犯罪中的实行犯的主观方面只能由故意构成，但规定共犯(狭义共犯)的主观方面只能由故意构成，如现行法国刑法典第121―7条规定：“知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便，为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为正犯。”其他类似立法的国家还有瑞典、德国、希腊等。

3.明确规定共同犯罪中实行犯的主观方面只能由故意构成，但未明确规定教唆犯与帮助犯的主观方面，后者的主观方面由判例和学说解释。如日本刑法第61条、62条。

4.明确规定成立共同过失犯罪，如意大利刑法第113条：“数人协力为过失犯罪时，各科以规定之刑。”

值得注意的是，有的国家虽然在立法上否认共同过失犯罪，但在司法实践中却持不同的态度，如我国最高人民法院审判委员会于11月10日通过的《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第2款明确规定了交通肇事罪存在共犯。而日本的审判实践对共同过失犯罪也持限定的肯定说。

三、共同过失犯罪是共同犯罪中的特殊形态

笔者认为，在共同犯罪中肯定共同过失犯罪的存在，不仅根源于社会发展现实和司法实践的需要，而且对于完善传统的过失犯罪理论和共同犯罪理论有重要意义。

首先，从理论上确

认共同过失犯罪地位并加以深入研究，符合社会实践发展的需要。随着科技的高速发展，人类社会获得了前所未有的进步，高度的工业文明一方面使人们的生活更加便利，但另一方面，它也由于其固有的危险性而使社会生活外于某种不安定之中。其中，在许多生产、工作领域，分工日益精细，而任何一个环节稍有纰漏，都将导致严重的危害社会的后果。那么，对于社会生产、生活中有相互分工、协作、依赖关系的行为人因未履行共同注意义务共同过失导致危害结果发生的情况下适用共同过失犯罪的有关理论，必将对行为人的定罪量刑产生影响，且能督促各行为人尽力履行共同注意义务，维护社会安全。

其次，从理论上合理界定共同过失犯罪，符合现代有关过失犯罪理论的发展趋势。近一百年来，是西方社会经济、工业等各方面高度发展的一百年，同时也是西方过失犯罪理论日益受到重视同时有诸多创新的一百年，这两种发展并不是孤立的，恰恰是互相印证的。正是由于科技与工业的高度发展，一方面社会生活的方便程度提高，另一方面却充满着危险，尤其是在高速交通部门、机械、建筑、化学、医药、医疗等行业，一着不慎，其危害结果都是惊人的。那么如何在维护方便生活的同时又能对付预想中的危险呢?西方刑法理论界在过失犯罪方面发展了“危险分配理论”、“依赖原则”、“被允许的危险”等理论来修正和完善传统的过失犯罪理论。因而，过失犯罪理论正随着时代的变迁而不断完善和发展着。套用过失的理论，墨守于陈规的作法显然不适应现实之需。同时，在上述危险行业，社会分工日益精细，这种互相分工、协作、依赖的工作中衍生出一种共同注意义务，那么，未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人如何处罚?显然依单个过失分别处罚是不恰当的，在这种情况下，合理界定共同过失犯罪是能够弥补这种不足的。同时，这也是共同过失犯罪理论符合过失犯罪理论发展趋势的表现。仔细研究日本二战前后的有关判例能够印证这种结论。在二战前，日本大审院时代没有承认共同过失犯罪的判例，但二战后，也即日本经济高速发展时期，日本法院逐渐出现了承认过失共犯的判例，而且多发生在交通、公共安全、机械工业操作等领域。(注：参见林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社20版，第259～260页。)

最后，传统的共同犯罪理论中对共同过失犯罪是否存在的分歧并不能说明共同过失犯罪不能成立。犯罪共同说与行为共同说争论的焦点在于共同过失犯罪人之间是否有“意思联络”，且不论双方争论视角的片面性(一方从主观方面，一方从客观方面)，只是这种争论是否能真正体现共同过失犯罪的本质呢?共同过失犯罪是不同于共同故意犯罪的一种特殊犯罪形态，那么将二者毫不区别地适用某一理论是否恰当呢?可以说，无论是“行为共同说”还是“犯罪共同说”，很大程度上都是以共同故意犯罪为参照的，无论是“行为共同说”的“主观恶性相同”还是“犯罪共同说”的“主观上必须有意思联络”，都不能说明共同过失犯罪的本质，也不能以此为理由否认过失犯罪在共同犯罪中的地位。共同过失犯罪的共同体现在它的前提上――即共同的注意义务(关于这一点后文将详加论述)，将共同过失犯罪与共同故意犯罪归于共同犯罪之下的理由，无非是考虑要借鉴共同故意犯罪某些早已成熟的研究方法和定罪量刑的原则，以及追求二者理论上的某种一致性。

四、共同过失犯罪成立的条件

现实生活中，存在许多二人以上由于各自的过失心理实施某种行为造成危害结果的情况，那么，是否对这些情况都不加区别地按共同过失犯罪处理呢?前文已经屡次提到，共同过失犯罪应具有特殊范围。因此，本文所称的共同过失犯罪，是指二个以上的行为人基于某种过失心理，均未履行法律规定或职务、职业要求的共同注意义务，从而导致严重危害后果的行为。下面拟就共同过失犯罪的构成要素来论述成立共同过失犯罪的条件。

(一)共同主体

首先，犯罪主体必须是二人以上，而且各行为人必须达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力，一个达到刑事责任年龄和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个有刑事责任能力和一个无刑事责任能力的人，不能构成共同过失犯罪。

同时，笔者认为，对共同过失犯罪主体的身份应作适当的限制。即限定为根据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人。而一般的基于某种巧合，二人以上的共同过失导致某种危害后果的情形，不以共同过失犯罪论处，只能认为是某种过失行为的竞合。所谓过失行为竞合是指无共同注意义务的二个以上的共同过失行为，如大冢仁谈到的法律地位不同的行为人之间就没有共同的注意义务，因此应否定其共同过失犯罪的存在。(注：[日]大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)考虑这种身份的限制是出于以下几种原因，其一，前文已经提及到，这里提出共同过失犯罪是科技、工业发展的需要，将主体作如上限制能够最好地体现这种需要；其二，这种主体的限制也是源于共同过失犯罪的前提――共同注意义务，而共同注意义务是共同过失犯罪的核心，主体的限制能够为共同注意义务的界定提供呼应；其三，对共同过失犯罪作主体上的限制也能缩小刑罚打击面，体现刑法的谦抑。

(二)共同过失的前提是各行为人须负有防止危害结果发生的共同注意义务

共同注意义务是将各过失行为联络在一起的契机，也是共同过失犯罪的核心。什么是共同注意义务?简单地讲，就是法律的规定或者职务、职业的要求有特定注意义务的人，由于工作中相互间存在分工、协作、依赖的关系，每一个行为人不仅负有对自己职务、职业本身的活动的注意义务，同时，对其他与自己活动有关的行为内容也负有监督、协作、关注的义务。即如日本学者大冢仁所言：共同行为人仅对自己的行为的注意是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及，这种共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。

那么，如何在实践中确认行为人是否负有共同注意义务?关于过失犯罪的注意义务的判断标准，一般有三种观点，客观说以一般人的注意能力，主观说则认为应以行为个人的注意能力为标准，而折衷说则认为对于注意义务应以一般人的注意能力为标准，而对于注意义务的违反则以行为人个人的注意能力为标准。(注：参见[日]西原春夫：《过失认定的标准》，选自西原春夫主编、李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版。)应该说共同注意义务是作为一个整体注意义务，其义务确定的标准与普通过失并无二致。但是笔者已将共同过失犯罪的主体界定在法律的规定或者职务、职业的要求规定有某种注意义务的主体范畴内。一般来讲，这些行为主体由于某种特定的行业要求，在上岗前需符合一定的职业要求，即已经得到某种较严格的专业技术培训，因此，其对法律、职务或职业规定的有关注意义务应该是了解和知晓的。同时，共同注意义务是各行为人相互注意、相互协作、相互关注的注意义务，举例来讲，如甲、乙、丙三人共负某种共同注意义务，那么只要甲、乙、丙三人之中任何一人履行了这种共同注意义务，就不会发生危害后果，反之，只有三人均未履行这种共同注意义务时，才会导致危害后果的发生。“这种情形下的不注意，不是只要自己遵守注意义务就行了，而是还必须促使其他人也注意，但是懈怠了这

种义务。”(注：[日]大冢仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第259、262、261页。)这种共同注意义务又有与一般过失犯罪中的注意义务不同之处，即这种共同注意更严格、复杂，需要一种客观的标准来予以操作。因此，笔者认为，对于共同注意义务的认定应以法律的规定或职务、职业的要求为前提，即采取客观说。各过失行为人之间有没有这种共同注意义务，就成为区分共同过失犯罪与过失行为的竞合的关键。

(三)二个以上的行为人都有违反共同注意义务的共同行为，且该共同过失行为导致了法定危害结果的发生

这里的共同过失行为，是指各行为人均未妥善履行共同注意义务而实施的导致危害结果发生的作为或不作为。其具体的表现方式可以共同的不作为，共同的作为或数种作为与不作为的混合。就发生行为时间来看，可能是同时实施，也可能是先后实施的。但正是这些也许彼此并不相同或并不同时发生的行为导致危害结果的发生，这是共同过失犯罪成立的客观基础。

在刑法理论界，过失教唆犯和过失帮助犯是否成立存在着争议。肯定其成立的如有的日本学者指出：“刑法第61条以及62条并没有要求教唆以及帮助须出自故意，所以，没有理由否定过失的共犯。”(注：见[日]木村龟二主编，顾肖荣、郑树国等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第367页。)这里的共犯就包括教唆犯和帮助犯。而实践中日本也有法院判例承认过失帮助犯。而否定者则认为：教唆者，须认识因自己之行为使被唆者发生犯特定犯罪之意思而至于实行，是为教唆犯之故意。无此故意，教唆犯即不成立，是则因自己之过失行为，偶然引起他人之犯意或过失(即自己之过失行为，为惹起他人犯意或过失之原因)者，不得即目之为教唆。肯定过失帮助犯成立的行为共同说认为，帮助行为是帮助犯主观恶性的表现，帮助行为本身就足以使帮助犯成立，无须作主观上故意还是过失的区别，而否定过失帮助犯的犯罪共同说认为，帮助行为依实行行为而存在，因而，帮助行为必须是“故意”而为之，因此，过失帮助犯不能成立。

笔者认为，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应当包括在共同过失犯罪之中，理由如下：

第一，前文已经论述到，共同过失犯罪的主体应做适当身份限制，即法律的规定或者职务、职业的要求有某种共同注意义务的人，而共同过失犯罪理论的提出，也是针对科学发达、分工精细，且使社会某领域处于某种危险状态的行业行为；同时，构成共同过失犯罪，彼此都是分工、协作关系，而不大可能存在教唆、帮助的情形，因此，过失教唆犯和过失帮助犯不应成立。

第二，从理性角度来看，刑法正向非犯罪化和轻刑化的方向发展，而将过失教唆和过失帮助行为纳入共同过失犯罪中，必将扩大刑法打击的范围，将某种社会危险性较小的过失教唆和过失帮助纳入犯罪领域，造成对过失犯罪处罚的扩大化。

因此，笔者认为，将过失的教唆行为或过失的帮助行为纳入共同过失犯罪中，不仅破坏了共同过失犯罪成立的初衷，而且势必造成刑罚不适当扩大的结果。而对于某些造成严重后果的过失教唆和过失帮助行为，可考虑在刑法分则中具体规定而单独处罚之。

(四)二个以上的行为人在违反共同注意义务上具有过失心理

前文已经论述到，共同过失犯罪是不同于共同故意犯罪的一种共同犯罪形态，其主观方面不可能像共同故意犯罪那样具有某种意思联络，其主观方面的共同过失就表现为各行为人或出于疏忽大意未曾预料结果发生的过失心理状态或出于过于自信而相信能够避免的过失心理状态，均未履行共同注意义务，而导致了危害结果的发生。这里的共同过失心理中的“共同”，就体现在均未履行共同注意义务这一点上。

以上四个构成要素是成立共同过失犯罪的必备要素，缺少其中任何一个都不是我们这里讨论的共同过失犯罪。

五、共同过失犯罪的责任分配

我国刑法第25条第2款规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，按照他们所犯的.罪分别处罚。据此，我国目前对共同过失犯罪的处罚遵循的是各过失犯罪人独立责任的原则，“即每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任，即与其过失行为的作用相适应的责任，并不是对整个危害结果负完全责任，这种共同过失的责任原则有别于共同故意犯及单独过失犯。”(注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222页。)笔者认为，这种处罚原则存在以下不足：

首先，在共同过失犯罪场合，由于各个过失行为人之间存在着共同注意义务，使各个过失行为具有了共同实行行为性，并由其导致了符合构成要件的危害结果。同时，前文已经反复提到，笔者将共同过失犯罪界定在法律的规定或者职务、业务的要求有共同注意义务的主体，那么，一般来讲，这些特定主体的共同不注意导致的危害后果要比一般单个人的不注意导致的危害后果要严重的多。因此，如果按照现有的处罚共同过失犯罪的原则，会导致量刑过轻。

其次，在传统共同过失犯罪的处罚原则中，每个过失行为人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，不符合共同过失犯罪的主观心理构造，即各行为人不仅自己要遵守注意义务，而且还要促使他人注意。如果行为人只是自己遵守了注意义务，却没有促使他人注意，那么，如果发生了符合构成要件的危害后果，那么过失行为人仍然不能免责。

再次，按照传统的处罚共同过失犯罪的原则，即各过失犯罪人独立责任原则，每个过失行为人只对共同造成的危害结果负部分责任，而这部分责任是与其过失行为的作用相适应的责任。而事实上，不承认共同过失犯罪的传统刑法理论却无法为其提供较确切的方法来进行合理的责任分配，这样则会出现刑事责任承担的不平衡。

最后，传统的各共同过失犯罪人承担责任的方式也不利于加强负有共同注意义务的各行为人之间的互相监督、协助义务，不利于防范各种责任事故的发生。

所以，笔者认为：首先，对于共同过失犯罪行为人，由于其为特定主体的共同不注意导致的危害后果，比一般单个人的不注意导致的危害后果要严重，因此应当较单独的过失犯罪行为人处以较重的刑罚。这里的较重，是相对于单独的过失犯罪而言，而不是一般意义上的较重，因此，并不与世界上通行的对过失犯罪从轻处罚之原则相违背。然后，在此基础上，应区分各行为人刑事责任的大小。根据罪责刑相适应原则，罪行越小，责任越小；罪行越大，责任越大。同时，根据主客观相统一的原则，行为人刑事责任的大小应当从行为的社会危害性和行为人的人身危险性两方面进行判断。这些理论同样适用于共同过失犯罪的刑事责任的分配。

要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任的分配，首先应当考虑各过失行为与危害结果之间的密接程度，密接程度越高，则应承担较多的刑事责任；反之，则刑事责任较少。考察各过失行为与危害结果之间的密接程度，可以借鉴刑法理论上有关因果关系的学说，各过失行为与危害后果之间因果联系的大小，是能够反映二者之间的密接程度的。目前，刑法理论上关于因果关系的理论主要有条件说、原因说和相当因果关系说。条件说认为，一切行为，只要在逻辑上属于结果发生的必要条件者，即存在“如无前者，则无后者”关系的，都是结果产生的原因；如果造

成结果产生的有数个，它们都是该结果产生的原因，且所有原因都具有同等的原因力，其作用没有大小之别。而相当因果关系原理实际上是以一般人在日常生活中对于常见的两种现象之间所形成的因果联系观念为标准，判断行为与结果之间客观存在的必要条件能否成为刑法上的因果关系，同时，在支持相当因果关系说的理论与实践中，在对“相当性”的判断标准上，存在着不同的看法：主观说认为，应当以行为人行为时认识到的或者可能认识到的情况为基础来判断因果关系的有无；客观说认为，应当以行为当时客观存在的情况以及行为后所发生并且一般可以预见的情况为基础，由法官根据这些情况进行客观的判断，如果法官认为行为对结果的发生具有相当性，则认为二者之间有因果联系；而折衷说认为，应当以行为当时一般人所能认识的情况以及行为人特别认识的情况作为“相当性”判断的基础。原因说则将条件与原因区别开来，而区分的总的原则就是根据作用力大小。笔者认为，要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任分配，必须通过某种标准将各过失行为人导致危害后果发生的原因力根据大小程度不同区别开来，以体现各过失行为与危害后果之间的不同密接程度，进而达到在不同共同过失行为人之间合理分配刑事责任的目的。条件说认为引起结果的条件都是原因，将各种条件做同等价值的判断，显然难以区分各过失行为人之间刑事责任的大小，因此不足为取；而相当因果关系说虽然能够从整体上把握各过失行为与危害结果之间的因果关系，但具体到各共同过失行为人刑事责任的分配来讲，无论是主观说的行为人标准、客观说的法官客观判断、还是折衷说的社会一般人认识标准和行为人认识标准的结合，在判断各共同过失行为人之行为与危害后果之间的联系程度上，都显得过于含混，缺乏可操作性。相比之下，原因说可以弥补这两方面的缺陷，而原因说之中存在着多种观点，笔者认为有力原因说最为可取，主要理由在于，不同条件之间的价值是不相等的，一般来讲，条件越是有力，其原因力越大，那么，其与危害结果之间的密接程度越高，则相应其应承担的刑事责任越重。具体到各共同过失行为人的刑事责任的分配来讲，各共同过失行为人均为危害后果产生的条件，但并不表明各共同过失行为人应负同样的刑事责任，根据对结果地发生所产生效力的大小不同相应承担不同的刑事责任。

其次，从人身危险性角度来合理分配各共同过失行为人的刑事责任，需要考虑行为人的过失程度。过失程度就是指过失犯罪人疏忽大意的程度或过于自信的程度，它反映了过失犯罪人的主观恶性和个人缺陷程度，决定着过失犯罪社会危害性的大小以及犯罪人的改造难易程度。(注：参见喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第596页。)因此，过失程度大，量刑就相应地重；过失程度小，量刑也相应地轻。传统理论和实践对过失程度的考察，一般从“应当避免的程度”、“能够避免的程度”和“违反注意义务的程度”等角度着手。具体到各共同过失行为人的责任分配来讲，各共同过失行为人虽然为法律规定或职务、业务要求有共同注意义务的主体，但并不表明各行为人为从事同一职务的主体，这样，处在不同职务的人应当避免危害结果发生的程度和能够避免危害后果发生的程度是不同的。如医生和护士在为病人实施手术时，二者都有义务防止手术器械遗留在病人的身体内，医生和护士虽然负有共同注意义务，但是，医生作为手术的主导者，而且一般较护士具有更多的职业培训和较高的职业素养，因此其应当避免危害结果发生的程度和能够避免危害后果发生的程度较护士要高一些，因此，若发生此种案件，医生应承担较多的刑事责任。同样，即使是从事同一职务的主体，也会由于具体情况的不同而出现“应当避免的程度”和“能够避免的程度”的差异，其所承担的刑事责任也有轻重之分。

论共同犯罪 第3篇

关键词：共同犯罪；形态；特征

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）01-0065-02

一、共同犯罪的概述

（一）共同犯罪的概念及其成立条件。

共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题，研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定，我国刑法第二十五条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从该条的规定，我们可以看出，我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。大部分学者认为，只有在两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人之间才能构成共同犯罪。所谓共同必须是：1、各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。2、各共犯人主观上彼此沟通、互相联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同实施犯罪。但是同时我国刑法也规定了几种不能构成共同犯罪的形式：1、二人以上共同过失犯罪，不成立共犯；2、同时犯不成立共犯；3、间接正犯不成立共犯；4、故意犯与过失犯的某些行为彼此联络或联系，不成立共犯；5、二人以上共同实施的犯罪行为；6、超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪；7、事先无通谋的窝藏、包庇行为，不构成共同犯罪；8、所谓“片面共犯”不是真正的共犯；9、法人犯罪不是共同犯罪，法人犯罪是法人作为一个有机整体实施的犯罪，因此它不是共同犯罪，法人内部直接参与犯罪实施的人也不成立共同犯罪他们之间的关系不是共同犯罪的关系，而是作为法人有机整体内部的诸要素相互联系、相互作用的关系，简单说就是法人实施犯罪时的内部结构。如果是法人共同犯罪必须具备以下两种情况：1、两个或两个以上法；2、一个或一个以上法人与一个或一个以上自然人共同故意犯罪。

（二）共同犯罪的形式。

共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系，相会作用的方式。共同犯罪的形式不同起身会危害性就不同。我国刑法只规定了构成共同犯罪的一般条件和犯罪集团，在理论上，则从不同角度，根据不同标准将共同犯罪划分为多种形式。1、犯罪能否由一个人能够单独实施形成为标准进行划分，分为任意共同犯罪和必要共同犯罪；刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪；刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要的共同犯罪。2、以共同犯罪形成的时间为标准，可以分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪；在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议的，就是事前通谋的共同犯罪；在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。3、以共同犯罪行为的分工为标准划分，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪；二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪；二人以上共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。4、以有无组织形式为标准来划分，可以分为一般共同犯罪和集团共同犯罪[3]人共同故意犯罪；一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪，二人即可构成，没有组织、没有首要分子，不存众人随时参与状态的共同犯罪或是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪；特殊共同犯罪是指集团犯罪，即三人以上有组织实施的共同犯罪，实施犯罪的组织称为犯罪集团，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

二、单位共同犯罪

在我国的司法实践中由许多人都将单位犯罪误认为共同犯罪，我们往往将其混淆，通常情况下，单位犯罪意志是经单位组织决策机构成员共同决策后形成的整体意志，这种共同形成的单位整体意志又由该单位组织内部一个或数个自然人的行为转化为单位的犯罪行为。因此，在通常情况下，以共同犯罪的一般标准来评判，单位犯罪是以共同犯罪形态出现的，这也是立法对单位犯罪往往规定追究其直接负责的主管人员和其他责任人员刑事责任的原因。但不容忽视的是，司法实践中，单位犯罪不仅仅以其典型形式出现，在有些单位犯罪案件中，尤其是承包企业单位犯罪案件中，其单位意志与行为往往是由单位的法定代表人单独完成。如果是这样的情况显然不符合共同犯罪的犯罪特征，因而不能认为成立共同犯罪。单位犯罪既可以是单独犯罪形态出现，也可以共同犯罪形态出现。 单位共同犯罪的形态概括起来主要有以下三种：

一是单位共同犯罪。单位共同犯罪是指在单位犯罪情况下，由同一单位组织中的自然人构成的共同犯罪。这一形态的单位共同犯罪，以单位个数来讲，单位是单独犯罪，而以自然人个数来讲，单位组织中的自然人则构成一般意义上的共同犯罪。二是共同单位犯罪。共同单位犯罪是指两个以上单位构成的共同犯罪。以共同犯罪的一般标准来衡量，这是典型得单位犯罪的共同犯罪形态。在这一单位犯罪共同犯罪形态中，单位之间形成共同犯罪，单个单位中的自然人可以单独犯罪，也可以共同犯罪。并且，当单个单位以共同犯罪形式出现并与另一单位构成共同单位犯罪的情况下，便形成共同犯罪的竞合。三是单位与自然人的共同犯罪。单位与自然人的共同犯罪是指一个或数个单位与该单位以外的一个或数个自然人之间形成的单位犯罪共同犯罪的特殊形态。在这一特殊形态的共同犯罪中，单位内部的自然人可以成立共同犯罪，单位以外得自然人也可以成立共同犯罪，并且这两个共同犯罪结合形成单位与自然人共同犯罪这一单位犯罪共同犯罪的特殊形态。

在处罚犯罪单位的同时，对该单位内部共同犯罪的自然人，应根据刑法关于共同犯罪处罚的一般原则，在区分主、从犯等基础上分别予以处罚；对共同单位犯罪，应根据该单位在共同单位犯罪中的地位、作用予以不同的处罚；对于单位与自然人构成的特殊形态的共同犯罪，由于我国现行刑法对单位与自然人规定了不同的定罪量刑标准，因而应根据现行立法的有关规定分别予以定罪处罚。对单位与自然人构成的共同犯罪，由于立法规定的不同，因而应根据不同的起刑点分别予以认定，及不能将单位的定罪量刑标准适用于自然人犯罪，也不能将自然人犯罪得起刑点运用到单位犯罪的构成上。对于同一案件中自然人构成犯罪，而单位尚不够定罪标准的，则不能认定为单位与自然人构成共同犯罪，而只追究犯罪自然人的刑事责任。因此我国应当将单位犯罪列入共同犯罪的序列，单位犯罪不仅具备了共同犯罪的所有要件，这样讲个有利于我们研究共同犯罪，使罪刑法定原则的立法宗旨得到进一步的体现。

三、关于片面共同犯罪的理论

上述传统共同犯罪理论，适用于纷繁复杂的司法实践，却不无疏漏欠缺之处，亟需补充、完善。试举一例，如汝阳县刘店乡刘某因怀疑本村路中正将其妻子骗走，便多次到路中正的哥哥路宽、路须家要人，路家人非常恼怒，当刘某又一次到路家要人时，路宽、路须及路宽妻梁红、路中会用木棍、斧子等将刘某胳膊、腿打伤后逃跑。刘某爬出路家大门后，路中正妻朱某刚好路过此地，就从地上拾起一根木棍，朝刘某身上乱打数十下后离开。这时，路占强（路宽儿子）在家里昕说了此事，拿一把尖刀、一根铁棍赶来，在见刘某到混身是伤的情况下，用铁棍朝刘某身上打后，又用尖刀将刘的手腕割伤后逃走。刘某的伤经鉴定为重伤，六级伤残。该案经查证，路宽等人同路占强及朱某事先没有预谋，其犯罪行为也没有同时发生。后参加的人对先前的人的伤害行为是明知的，但先前的人对后参加的人的伤害行为却不明知。刘某的伤却是几个人共同造成的。按照现有的共同犯罪理论分析本案，显然无法解决。

笔者以为，刑法理论不是孤立的，脱离实际的，是应当为刑事司法实践服务的，刑法理论应当随着社会主义市场经济的发展，而不断发展创新，对类似上述案例的研究有利于解决各种司法实践问题。述上案例即是刑法理论界争议较大的片面共同犯罪。 所谓片面共同犯罪，是指单方面具有与他人共同参与犯罪的的故意的情形。在这种情形下，一方行为人明知他人正在实行犯罪，而他人并不知情，那么单方面与他人有共同参与犯罪的故意，能否成为共同犯罪呢？目前在我国刑法学界，对片面共同犯罪是否存在，有着较大的争议存在。即有持肯定意见的存在，也有持否定意见的存在。如我国刑法学界的权威高铭暄教授就持否定意见。持否定意见学者的主要理由是：

（一）成立共同犯罪要求符合同一犯罪构成要件的犯罪行为人是两人以上，而在片面犯罪的场合，片面的共同犯罪人可以是一人，这样也就谈不上共同犯罪。

（二）成立共同犯罪，各行为人之间必须有犯罪的共同故意。犯罪的共同故意要求共同犯罪人之间有共同的犯意联系，这种联系是双向的主观意思的联络。而在片面共同犯罪的情况下，一方行为人知道自己参与另一方行为人作案，而另一方行为人对此并不明知。

（三）如果承认片面共同犯罪，对片面共同犯罪人的主从犯认定将会出现混乱。

笔者认为，片面共犯完全符合我国刑法典关于共同犯罪的明文规定，而且由于片面共犯的行为完全具备共同犯罪的成立要件。

第一，从犯罪的主观方面看，片面共犯人对他人的犯罪行为是明知的，他认识到自己是与他人共同实施犯罪，他还认识到自己的行为不仅将导致的危害社会的结果发生，同时也认识到自己的行为与他人的行为将共同造成危害社会的结果，并且在主观上是希望这种结果发生的，故具有共同犯罪的故意。 第二，从犯罪的客观方面来看，片面共犯人不仅自己实施了危害社会的结果，而且将自己的危害行为与他人的危害行为融为一体，共同作用于某种犯罪对象，导致了危害社会结果的发生，行为人的行为与最终发生的危害结果之间有刑法上的直接因果关系，即行为的致果性是共同的，虽然就共同犯罪而言，其他犯罪人并不知情也不知道有人配合自己进行了犯罪，但是依据片面共犯人的行为来讲，则完全符合共同犯罪的构成要件，应当属于共同犯罪，我们没有任何理由将片面共犯摒弃于共同犯罪的大门之外。

要全面准确地把握共同犯罪理论，就必须肯定片面共犯学说，唯有如此，才能使现行共同犯罪理论臻于完善，更具可操作性。作为共同犯罪特殊形态的片面共犯，其特点笔者认为，主要有以下几点，即：第一点，主观联络的单向性。就犯意的联络方式来看，片面共犯的犯罪意图联络是单方向的，即一部分人在知晓他人实施犯罪的情况，也暗中参与、帮助其完成犯罪行为，而另一部分人仍按自己方式完成犯罪行为，而对别人的参与浑然不知。这种行为人之间仅具有单方面认识的片面共同故意，并非没有主观犯意的联络，而只是主观联络方式的特殊性。第二点，主观上的直接故意性。具体来说，只能是由直接故意构成，片面共犯是单方面地参与并实施的犯罪，其目的是积极地促成犯罪行为得逞。 第三点，客观行为上的协同利用性。片面共犯是协同利用其他实行犯进行犯罪达到自己的犯罪目的。

第四点，从共同犯罪人的类型来看，具有多样性。我国刑法把共同犯罪分主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，片面共犯人包括以上四种类型共犯人的特征。

通过对上述对片面共犯问题的简要论述，无疑有助于我们更准确、更全面地把握共同犯罪的犯罪构成，了解共同犯罪形态的完整结构，从而理解他内部诸要素的结合方式，进一步认识共同犯罪中各个主体之间以及他们侵害客体犯罪活动的主观方面和客观方面的诸要素之间相对稳定、相互联系、相互作用的方式，从而作出罚当其罪的判决。

参考文献：

[1]何秉松主编：《刑罚教科书》，中国法制出版社2000年第六版48-49页。

[2]龚培华、肖中华主编：《刑法疑难争议问题与司法对策》中国检察出版社2002年第一版77-79页。

[3]赵秉志主编：《2004国家司法考试应试指导》人民法院出版社、中国检察出版社2004年5月第一版61-63页。

[4]曾宪义主编：《同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲及指南》高等教育出版社2000年第二版55-56页。

[5]陈光中主编：《律师全国律师资格考试指定用书刑事法学导》法律出版社1998年7月第一版92-92页。

共同犯罪中犯罪未遂与中止 第4篇

一、共同犯罪中的未遂犯认定

我国刑法规定“已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的, 是犯罪未遂”。从以上可以看出, 犯罪未遂的重点在于犯罪意图没有实现。当下通说认为共同正犯中的犯罪未遂基于“部分行为全体责任”的原则认为共同犯罪之中任何正犯所实行之行为达到既遂标准, 那么全体共犯均构成犯罪既遂。同单人犯罪的未遂相比, 共同正犯的犯罪未遂可以理解为共同犯罪人已经着手实施犯罪的实行行为, 但由于意志以外的原因, 没有使犯罪得逞的犯罪形态。认定未遂犯笔者认为可以从以下几点考虑:

第一, 遵循“部分行为全体责任”。正如笔者前述, 这一特征也是共同正犯的认定原则, 认为共同正犯的行为在共同犯罪中代表着集体行为, 若干个犯罪人组成的共犯成为一个相互连接的整体。只要其中一个正犯实行了犯罪行为, 就代表整个犯罪已经施行了犯罪的行为。当共同犯罪中的正犯因为个人意志以外的原因而使犯罪目的或者犯罪意图没有实现, 既是共同犯罪中的其他犯罪人没有来得及继续完成犯罪目的或者犯罪行为, 所有共犯均需要承担犯罪未遂的刑事责任。

第二, 意志以外的行为可以由共同正犯中的其他人员的中止行为构成。共同犯罪过程中导致犯罪停止形态的意志以外的原因除了因正犯中实行犯罪的行为人自身的因素造成的 (譬如因病未能到场、其他事由阻碍行为实行等) , 还可能因为其他正犯的犯罪意图停止或者自动有效中止犯罪等因素造成的共同犯罪意图未能实现。这种其他行为人的中止行为被认为当然导致犯罪意图的不能实现, 成立犯罪未遂。

第三, 不存在既遂和未遂两种犯罪形态。通说认为, 共同犯罪是有几个共同犯罪人实施犯罪, 并且其行为相互之间联系在一起, 为了同一个犯罪目标而实行的分工不同的犯罪过程。因而, 只要共同行为人中的一个行为人犯罪既遂, 则整个共同犯罪就为犯罪既遂。根据部分行为全部责任的原则, 在共同犯罪中当然不可能存在两种不同的犯罪形态①。即在一个共同犯罪中针对共同犯罪的目的没有实现, 则整个共同犯罪中的单人犯罪 (此处的单人犯罪是在共同犯罪中着手实行辅助犯罪行为的共同犯罪成员) 并不能成立犯罪既遂, 只能依照犯罪未遂来处理。

二、共同犯罪中的犯罪中止

我国刑法典第二十条第1款规定“在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的, 是犯罪中止。”共同正犯中的犯罪中止包括全部中止和部分中止。全部中止就是共同犯罪人全部符合中止犯的特征和条件。而部分中止是指在共同犯罪中实施犯罪行为的正犯中一部分的犯罪形态符合犯罪中止的条件和特征、一部分不符合中止犯的条件和特征。

通说认为, 在共同犯罪的过程中, 有一部分正犯基于其他原因放弃犯罪并且有效地制止其他正犯的犯罪行为实施, 则这部分正犯成立犯罪中止。被制止的正犯成立犯罪未遂, 从而会出现中止犯与未遂犯并列存在的可能。另一种情况是在共同犯罪中, 正犯本人中止了自身的犯罪行为 (本人是主要的犯罪目的实施人) , 从而导致了犯罪目的不能实现。这种情况下共同正犯的行为如何认定学者有不同的见解。

有学者认为如果共同正犯中的一人或一部分人中止了自己的实行行为, 并努力阻止共同犯罪将来的危害结果的发生, 即使危害结果最终发生了, 也不能认为本人成立共同正犯的既遂, 而应认为成立中止犯。②还有学者认为共同正犯关系的脱离, 是指在共同正犯的实行着手后, 还未达于既遂的阶段, 共同正犯中的一部分人切断与其他共同者的相互利用、补充的关系, 从其共同正犯关系中离去。脱离者虽然不能免除至脱离时的共同实行的责任, 但是, 其后其他共同者实行的内容和由此而产生的犯罪结果不能归责于脱离者, 即应该追究准共同正犯的障碍未遂的责任。③笔者认为, 共同犯罪的犯罪之基在于共同的犯罪意图。可以说在共同犯罪过程中犯罪意图是连接几个互不隶属的行为人的重要桥梁。只有犯罪意图的存在, 共同犯罪的理论和实务才有生存的土壤。原则上对实行了犯罪行为的人都要依据“部分行为全体责任”的原则来对其共同犯罪人进行惩罚。但是当行为人之间的犯意联络消失不见。即其中有共同正犯放弃了犯罪意图, 就不适宜在用前一原则对主动放弃犯罪意图之人进行处罚而应当认定为犯罪中止。

三、共同犯罪中止行为之认定

笔者认为, 关于部分中止行为的认定, 是区别未遂与中止的关键, 因而认定共同犯罪中部分终止行为可以从以下角度来考虑:

第一, 共同犯罪中的部分正犯主动放弃了正在着手实行的共同犯罪, 并且阻止其他正犯的犯罪行为, 这类正犯成立共同犯罪中的犯罪中止。

第二, 在共同行为实行完结之后, 犯罪意图没有实现之前, 相关正犯主动阻止了犯罪结果的出现, 防止犯罪意图的成立, 对这部分共同犯罪人应当认定为成立犯罪中止。

第三, 共同犯罪中的正犯在实行行为中放弃了犯罪行为, 不能当然的成立犯罪中止。还要综合考虑犯罪意图是否实现和犯罪结果的出现是否与正犯密切联系。只有当正犯的犯罪行为居于共同犯罪的次要位置或者犯罪意图的实现与正犯的行为没有必然的联系的情况下才成立犯罪中止。否则其与其他犯罪人的关系并没有天然剥离, 进而也应当对共同犯罪的结果承担相应的全部责任。

摘要：共同犯罪作为个人犯罪的对应形态, 在刑罚量刑和处罚上具有不同于其他个人犯罪的区别。我国刑法法理相关论述大都仅仅针对个人犯罪中的犯罪形态, 对共同犯罪中的犯罪形态阐述较少。研究共同犯罪中犯罪未遂和犯罪中止的区别, 有助于我们清晰的把握共同犯罪过程中对犯罪行为人的犯意和对行为进行定性.。本文就共同正犯的未遂和中止问题进行探讨, 以期认定共同犯罪中正犯未遂与部分中止。

关键词：共同犯罪,犯罪未遂,犯罪中止

注释

1张明楷.《未遂犯论》法律出版社, 1997年版第97页.

2童伟华.《共同正反中的部分中止问题研究》载自《石油大学学报》, 2004年第二期.

共同体犯罪 第5篇

各水管单位：

根据省、市人民检察院、水利部门联合通知精神，为了做好我市水利系统预防犯罪工作，努力减少职务犯罪的发生，特提出如下具体意见：

一、提高思想认识，切实加强领导好范文版权所有

开展预防职务犯罪工作是贯彻党的十六大精神，实践“三个代表”重要思

想，从源头上遏制腐败的重要举措。各有关部门、单位一定要从讲政治的高度，充分认识做好预防职务犯罪工作的重要性和必要性，增强责任感和使命感，把共同开展预防职务犯罪工作摆上重要议事日程，与队伍建设、业务工作同部署、同检查、同落实，切实加强领导，以确保这项工作的有效开展。

二、加强工作机制和预防网络建设

延州市人民检察院与延州市水利水产局共同成立“预防职务犯罪工作指导小组”，由检察院主管检察长杨连玉担任组长，市水利水产局纪委书记陈金星任副组长，成员由检察院反贪局、渎侦局、预防科和水利水产局等部门负责人组成。其主要职责是：负责对水利系统开展预防职务犯罪工作进行指导；审定双方共同开展预防职务犯罪工作计划、方案；传达上级有关预防工作的指示和会议精神，认真抓好贯彻落实；通报预防职务犯罪工作情况，分析形势，研究措施，协调、督办重要事项；总结交流预防职务犯罪工作先进经验等。

检察院职务犯罪预防科和水利水产局的纪检、监察部门为预防职务犯罪指导小组的办事机构，负责双方日常工作的联系和协调。

预防职务犯罪指导小组工作方式主要是“联席会议制度”。召开联席会议，除指导小组成员参加外，可根据工作需要，邀请有关方面人员列席。联席会议每半年召开一次，特殊情况临时确定。

三、加强预防职务犯罪宣传和廉政警示教育

检察机关与水利部门应通过新闻媒体，大力宣传查办职务犯罪和双方开展预防职务犯罪的工作情况及取得的成果，进一步增强预防职务犯罪工作的社会效果。水利部门应将预防职务犯罪教育纳入本单位干部队伍的教育、培训之中；检察机关可采取典型案例警示、犯罪分子现身说法、举办职务犯罪展览、提供法制宣传材料和法律咨询等多种形式，积极配合水利部门开展预防职务犯罪教育使水利系统干部职工进一步了解法律知识，增强遵纪守法意识，提高拒腐防变能力。

四、加大工程专项预防力度，积极开展“双签、双优”活动

在重大工程中，要共同开展“工程合同、廉政协议”同签，“工程优质、干部优秀”同创活动，实行阳光作业，以公开促公正。检察机关和水利部门的纪检、监察部门，对重大水利工程项目建设的招投标、资金使用、材料采购、质量监理、竣工验收等重要活动实行跟踪监督，以便发生问题及时提出纠正意见，防止和避免违规违纪和违法现象的发生。

五、加强协调配合，做好查办案件工作

在查处水利系统国家工作人员违法违纪和贪污、贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件中，好范文版权所有检察机关与水利部门要加强联系，密切配合。对构成犯罪或违纪条件的案件和案件线索，经单位领导审定后要及时相互移送，严禁瞒案不报，压案不查。查办违法违纪和犯罪案件需要抽调对方有关人员介入配合的，需经派出人员一方的主管领导批准。违法违纪和犯罪案件及案件线索的相互移送，要依据办案的有关规定，由检察机关的反贪局、渎侦局和水利部门的纪检、监察部门分别承办。

六、加强职务犯罪预防的调查和对策研究

共同犯罪中止的认定 第6篇

关键词：共同犯罪；犯罪中止；认定

共犯的中止可以分为全部中止和部分中止。全部中止包括二种情况，意识在共同犯罪的过程中，所有的共犯一致自动地放弃犯罪或有效地防止犯罪结果的发生，自然同单独犯一样，各个共犯都成立犯罪中止；二是只有部分共犯在共同犯罪过程中自动放弃犯罪，并且成功地劝说其他共犯放弃犯罪，以致共同停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。对于共犯的全部中止，刑法理论界和实务界都没有争议。部分中止是在再共犯中有的共犯符合中止犯的条件，有的不符合中止犯的条件。但是，对于部分共犯中止的认定标准，我国刑法理论界尚存在争议。

笔者认为，认定能否成立“共犯中止”，同样应当从犯罪中止的构成特征，即时空性、自动性、彻底性、有效性四个方面来认定。共犯中止与单独犯的中止构成条件在时空性、自动性、彻底性特征的认定上并无太大出入，不同之处在于“有效性”特征的理解上。如何认定共犯中止的有效性特征显然是界定共犯中止是否成立的关键。在单独犯的场合，只要行为人能有效地防止本人行为可能造成的犯罪结果发生，就具备有效性。在共同犯罪中部分犯罪人自动放弃犯罪，部分犯罪人执意要把犯罪进行到底，部分自动放弃犯罪的人具备何种条件才能具有“有效性”？对此存在着不同的理解，主要有“主观说、客观说和共同正犯关系的脱离（折中说）三种不同学说。客观说偏重于结果无价值；主观说强调主观方面；共同正犯关系的脱离（折中说）是以客观说为基础的主观说。”具体又有五种不同的观点：

第一种观点认为：既然共同犯罪行为具有整体性特征，那么，其犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定，个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效地防止共同犯罪结果发生，倘若没有产生这种效果，共同犯罪终已完成时，个别共犯的犯罪中止就不能成立。

第二种观点认为：共同犯罪行为虽然具有整体性特征，但实际上是由每个共犯的独立行为组合而成的。其中个别共犯自动停止犯罪，就与共同犯罪完全脱离了关系，之后与其他共犯的行为就不再有任何关联，因此，其自动停止犯罪就应该被视为犯罪中止。

第三种观点认为：除主犯外，其他共犯中止的有效性，应以行为人力所能及的范围为限。如果努力阻止其他共犯继续实行犯罪，但因能力有效阻止无效的，仍可成立犯罪中止。

第四种观点认为：共犯中止的有效性，应以他是否有效地切断自己以前的行为同危害结果之间的因果关系来确定。如果个别共犯以自己消极或积极的行为确定已切断其以前的犯罪行为同以后的危害结果之间的因果关系的，即使共同犯罪的危害结果最后由其他共犯促成发生，亦能成立中止犯。

第五种观点认为：判断犯罪中止有效性的标准是中止者必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体，即主观上切断与其他共犯之间的共同故意联系，客观上抵消自己先前行为对共同行为所起的合力作用，使之消除对犯罪形成既遂的原因力。

那么如何评价上述各观点呢？笔者认为，既然是共犯的犯罪中止，那么久既要考虑到共同犯罪的整体性，又要考虑到各个共犯的相对独立性；既要考虑到共同犯罪的特性，又要考虑到犯罪中止的特性。综合分析，笔者认为，第一种观点合理性在于把握住了共同犯罪的整体性，其强调各共犯之间相互利用、相互依赖、相辅相成的有机整体关系，局限性表现为忽视了共犯的相对独立性。这种观点对于共犯中止的成立条件要求过于苛刻，标准过高。这实际上是堵塞了共同犯罪人中止犯罪之路，不利于实现鼓励犯罪分子悔过自新，尽早停止犯罪的刑法目的，从而削弱了犯罪中止制度的积极作用。第二种观点只强调共犯的独立性，则忽视了共同犯罪的整体性。共同犯罪中，各共同犯罪人主客观上形成了一个有机整体，部分共犯仅仅是消极地自动停止自己的犯罪行为，是不可能切断同其他共犯之间的相互联系，他的先前行为仍然与其他共犯的行为有着联系，危害结果中仍然包含着其先前行为的原因。因此，这种观点是不科学的，其抹煞了共同犯罪与单独犯罪的区别，降低了共犯中止的成立条件，有滥用犯罪中止制度之嫌。第三种观点合理之处在于，其注意到了共犯中止与单独犯中止的有效性认定上应有所区别，但没有考虑到各个共同犯罪人在共同犯罪中的不同地位、作用，从而使犯罪中止有效性的认定不甚明确。第四种观点强调共犯行为与危害结果之间的因果关系是否被切断，以此作为共同犯罪中止成立与否的标准，以及在表述时结合了中止形态理论，考虑到了共同犯罪和犯罪中止各自的特殊性，故具有一定的合理性。但这种观点仅仅是从客观方面来分析的，忽略了犯罪主观方面。根据主客观相统一的原则，不仅要求客观行为方面的切断，还要求主观方面的切断，因此本观点仅强调客观而忽略了主观的做法是片面的。

共同过失犯罪浅析 第7篇

案例:甲乙二人在树林中打猎，将树林中一路人丙误认为是野兽而共同举枪射击，造成丙死亡的结果，但是只有一发子弹命中而无法查明这一枪是谁打的。

现行《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”该条规定了共同过失犯罪分别定罪处罚的原则。按照该条规定的精神，对甲乙二人共同过失致人死亡的行为应分别进行评价，即分别判断甲、乙二人的行为是否构成过失致人死亡罪。由于无法查明究竟是谁的开枪射击行为导致了丙死亡的结果，即无法证明甲 (或者乙) 的行为与死亡结果有因果关系，按照疑罪从无的原则，甲、乙的行为应按无罪处理。

但是在本案中，确实是甲和乙的行为造成了丙死亡的结果，按照无罪处理显然是不适当的。因此，有学者提出:“这类案件，法院只要确定二人负有一种共同防止损害结果发生的义务，就可推定他们有共同过失，即他们每个人的开枪行为都与死亡结果之间有因果关系。当然，如果其中一个被告人能够证明他的行为与损害结果之间没有因果关系，就可免除其过失罪的刑事责任。”[1]这种处理方法虽然能够解决因果关系的问题，但是也存在一定缺陷。首先，有罪推定没有刑法上的依据。因果关系的判断是规范判断，规范判断应当有刑法规范上的依据。对于共同过失犯罪，《刑法》只规定“按照他们所犯的罪分别处理”，没有提供因果关系推定的依据。其次，错误地分配举证责任。这种处理方法主张，当被告人不能证明自己的行为与损害结果有因果关系时，被告人要承担刑事责任。这实际上是让被告人承担证明自己无罪的责任。按照刑事诉讼法，除有法律规定，被告人不负证明自己无罪的义务，而《刑法》只在“巨额财产来源不明罪”中规定了被告人证明巨额财产来源合法的义务。所以，这种主张是违背刑法规定的。

因此，从解释论的角度难以合理地处理该问题。

二、共同过失犯罪的构成要件

虽然共同故意犯罪与共同过失犯罪在构成要件上是不同的，但是根据犯罪共同说推衍共同故意犯罪构成要件的思路可以用于共同过失犯罪构成要件的构建。

共同故意犯罪的构成要件一般表述为:各行为人通过意思联络，都明知自己是和他人共同实施犯罪，明知他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任危害结果的发生，因而共同实施危害行为导致了危害结果的发生[2]。在这里，主观上，各行为通过意思联络，形成共同的犯罪故意，这是构成共同故意犯罪并对共同故意犯罪负刑事责任的主观基础。其核心是意思联络，它既是产生共同故意的途径，也是维系共同故意的纽带[2]。客观上，各行为人的行为围绕同一特定的犯罪，形成统一的犯罪活动的整体，这一整体行为与危害结果存在因果关系。由此可见，共同故意犯罪的构成要件的构建主要经过两个步骤:第一，将各行为人的共同犯罪行为视为一个整体行为，然后适用单独故意犯罪的构成要件的规定;第二，寻找将各行为人的行为联结成一个整体的联结因素。根据这个步骤，我们也可以构建共同过失犯罪的构成要件。

首先，将二人以上的过失行为视为一个有机整体，适用单独过失犯罪的构成要件的规定。过失犯罪构成要件的一般表述是:行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意没有预见，或者已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信可以避免，因而实施了危害行为导致了危害结果的发生。那么，共同过失犯罪的构成要件可以表述为:各行为人应当预见到他们的共同行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意没有预见，或者已经预见到他们的共同行为可能发生危害社会的结果而轻信可以避免，因而共同实施了危害行为导致了危害结果的发生。

那么，将各行为人的行为联结成一个整体的联结因素是什么呢?如果将共同过失犯罪构成要件中的行为整体重新分解为各个行为，就可以发现:在疏忽大意的过失的情况下，各行为人不仅应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，还应当预见到其他行为人的行为可能发生危害社会的结果;在过于自信的过失的情况下，各行为人不仅应当防止自己的行为发生危害社会的结果，还应当防止其他行为人的行为发生危害社会的结果。这就是肯定共同过失犯罪的学者们所主张的“共同注意义务”。也就是说，之所以可以将各行为人的过失行为视为一个整体，是因为各行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务。

由此，我们可以构建共同过失犯罪的构成要件。

1.主体要件。成立共同过失犯罪，行为人必须是两个以上达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。

2.主观要件。各行为人主观上有共同过失。所谓共同过失，是指各行为人负有共同注意义务，由于疏忽大意而没有预见或者虽然已经预见但是轻信可以避免危害结果的发生。根据行为人认识因素和意志因素的差别，犯罪过失可分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。因此，从理论上说，共同过失有三种形态，一是各行为人都是疏忽大意的过失，二是各行为人都是过于自信的过失，三是混合过失。但是，共同注意义务是指结果避免义务，因此，不管行为人对危害结果的出现是疏忽大意还是过于自信，只要出现了危害结果，行为人就要承担刑事责任。因此，过失的形式不影响定罪。但是，共同过失犯罪中各行为人的注意能力可能有所不同，是疏忽大意的过失还是过于自信的过失对于量刑有一定意义。

3.客观要件。各行为人实施了共同危害行为，并导致了危害结果的发生。所谓共同危害行为，是指各行为人共同实施了具有高度危险性的行为，这一行为的结果就是危害结果的发生。这里存在的问题是，在共同故意犯罪中，根据行为方式，可以将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和帮助犯。那么在共同过失犯罪中，是否也存在过失教唆犯、过失帮助犯?

三、共同注意义务的确定

(一) 共同注意义务的来源

在共同过失犯罪中若承认共同注意义务，那就是认为各行为人不仅要对自己行为负责，还要对他人行为负责，这样规定是否违背罪责自负的原则?在本文开头所举案例中，按照共同注意义务的观点，必然会有一个行为人对并非自己行为导致的结果承担刑事责任。进一步说，在能够查明是谁的子弹打中被害人的情况下，另外一个人的开枪射击行为虽然没有造成危害结果，但是根据共同注意义务的观点，危害结果的出现就意味着行为人违反了注意义务，他仍然要对危害结果负刑事责任。这就提出了这样一个问题:共同注意义务产生的正当化理由是什么?也就是共同注意义务的来源问题。

有学者认为，共同注意义务的来源包括法律规定明示的共同注意义务、职务业务要求的共同注意义务、法律行为要求的共同注意义务、先行行为产生的共同注意义务以及附条件的常理、习惯产生的共同注意义务[3]。笔者认为，这一观点值得商榷。虽然共同过失犯罪是过失犯罪，共同注意义务必须以单独过失犯罪的注意义务为基础，但是共同过失犯罪又是共同犯罪，共同注意义务必须着眼于注意义务的“共同”。上述观点是以单独过失犯罪注意义务的来源为基础的，有一定的合理性，但是没有体现出共同注意义务中的“共同”，有失片面。笔者认为共同注意义务的来源有以下两种:

1. 刑法明文规定的共同注意义务。

它是指刑法分则条文明确规定两个以上行为人对某一危害结果负有防止其发生的共同注意义务的情形。这里仅限于刑法的规定，理由是共同注意义务要使行为人不仅要对自己行为负责，还要对他人行为负责，因此共同注意义务必须由刑法规定，否则违法罪刑法定原则。例如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款:“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”就是刑法规定的肇事人和指使逃逸人对于被害人死亡结果的共同注意义务。

2. 先行行为产生的共同注意义务。

它是指本来各行为人没有共同注意义务，但是由于全体行为人的相互协助、相互促进的先行行为导致了全体行为人都要承担共同注意义务的情形[4]。例如，二人结伴到树林中打猎，此时二人并不负有防止杀伤人的共同注意义务，如果其中一人出于过失而打伤或打死路人，另一人并不对此承担刑事责任。但是当二人发现前方有一猎物，为确保准确射杀而商量同时开枪射击，此时二人就负有防止杀伤人的共同注意义务。这一共同注意义务就是由二人商量同时开枪射击的行为产生的。

(二) 共同注意义务的限制

由于共同注意义务是使各行为人对他人行为负责，因此必须对共同注意义务的设定进行限制，防止无限地扩大刑法的打击范围。笔者认为共同注意义务的设定必须受信赖原则的制约。

信赖原则是指在合理信赖被害人或者第三者将采取适当行为时，如果由于被害人或者第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果，行为人对此不承担刑事责任。例如，甲乙二人为夫妇，家住十层高楼。一日二人打扫房屋时，甲问其妻乙如何处置厨房中的空酒瓶，乙随口答道:“从窗口扔下去算了。别留着，占地方。”甲即不假思索地依言而行，结果正好砸中了路人丙的头部，致其当场死亡。本案中乙是信赖甲会采取适当行为的 (即在把酒瓶从窗口扔下去之前会观察一下楼下是否有人经过) ，而且这一信赖是合理的，因为一个正常人在从事这样一种危险行为之前都应当尽到注意义务。因此，本案中甲和乙不对丙的死亡负有共同注意义务。

但是，信赖原则的适用是有条件的，如果行为人的信赖不是在社会生活上是相当的、合理的，或者自己行为违法，那就不能适用信赖原则。例如，在正常情况下，医生是信赖护士会正当操作的，护士是信赖医生会合理用药的，二者之间没有共同注意义务，但是在医生错误用药并且护士错误操作的情况下，对二者就不能适用信赖原则，二者仍然要对病人的死伤负共同注意义务。

四、共同过失犯罪的刑事责任

传统理论认为共同过失犯罪应分别定罪处罚，即根据各行为人各自触犯的罪名分别处以不同的刑罚[4]。但是我们通过上文论述，可以得出共同过失犯罪也是共同犯罪的结论。因此共同过失犯罪也应该适用共同犯罪“部分实行全部责任”的原则。

(一) 共同过失犯罪的定罪

共同过失犯罪中，各行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，又违反共同注意义务实施了共同过失行为，共同导致危害结果的发生，应该按照同一罪名定罪，而且应当作共同过失犯罪之宣告。

(二) 共同过失犯罪的量刑

部分实行全部责任的含义是行为人即使只是分担了一部分行为，也要对共同行为导致的全部结果承担责任。因此，共同过失犯罪中的各行为人所承担的责任应该与造成相同后果的单独过失犯罪的责任程度相同。这是共同过失犯罪量刑的基本尺度。

但是，在很多情况下各行为人的主客观情况不同，因此，需要在基本尺度的基础上根据各行为人的主客观情况加重或减轻刑罚。这里的主客观情况主要是行为人的注意能力、过失形式、自己的过失行为对危害结果的原因力。

1. 注意能力。

行为人注意能力越高，其对危害结果出现的认识就越明确，在这种情况下实施危险行为，并导致危害结果出现，其可归责性就越大，对其处罚就应越重。反之则越小。通常情况下，行为人的注意能力与其掌握的特殊技能、身处的特殊职位有密切联系。

2. 过失形式。

在过失犯罪中有疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是由于行为人没有预见到自己的行为会发生危害社会的结果而实施了危害行为，过于自信的过失是行为人在已经对危害结果的出现有所认识的情况下仍然实施危害行为导致危害结果，显然过于自信的过失相对于疏忽大意的过失可归责性更大。

3. 过失行为对危害结果的原因力。

行为人的过失行为对于危害结果所起的作用越大，其可归责性就越大，对其处罚就应越重。反之则相反。

参考文献

[1]孙国祥, 余向栋, 张晓陵.过失犯罪导论[M].南京:南京大学出版社, 2008:148.

[2]姜伟.犯罪形态通论[M].北京:法律出版社, 1994:210.

[3]舒洪水.共同过失犯罪的概念及特征[J].法律科学, 2005, (4) .

试论共同过失犯罪 第8篇

一、共同过失犯罪概念

共同过失犯罪可以定义为两个或两个以上负有共同注意义务的行为人, 由于主观上的共同过失实施了违反共同注意义务的行为, 导致了同一危害结果发生的二人共同犯罪形态。这种犯罪形态是在双方均为过失的情况下发生的, 所以有一定的特殊性。

共同过失犯罪行为的构成要件是深入理解共同过失犯罪的重要组成部分, 应包括主体要件、主观要件和客观要件等方面, 这些要件共同成立共同过失犯罪。因对共同过失犯罪定罪要十分慎重, 故构成共同过失犯罪的要件要十分严格, 这也是刑法精神的重要体现。

二、建立共同过失的理论依据

(一) 共同过失犯罪的本质

共同过失犯罪其实与共同故意犯罪差别是主观形态上的不同, 一为故意一为过失, 但是相比较而言, 共同过失犯罪和共同故意犯罪还是存在很多多相似之处。

首先, 从危害结果上来看, 两者都是在合力的前提下产生的危害结果, 在结果上不存在危险性的差别, 如果不考虑主观上的危险程度, 单从客观结果出发危险性大小差别并不那么明显, 只是加上主观因素才给予共同故意犯罪严重的惩罚。

其次, 从目的上看, 规定共同犯罪就是因为共同犯罪有不同于单个人犯罪的复杂性, 不管是共同过失犯罪还是共同故意犯罪, 危害结果的发生都是数种行为相互作用引起的, 这一合力使其危害性明显大于单个人犯罪, 所以才对共同犯罪做特别规定。共同过失犯罪虽然不强调这一合力但毕竟不同于单个人犯罪, 完全漠视它的存在也是不合理的。

再次, 从犯意联络上来看, 共同故意犯罪是在实施犯罪行为时存在犯意联络, 同样我们也可以认为共同过失犯罪也存在这一联络, 因为当数个人共同过失实施犯罪前是存在意识联络的, 虽然这时不是犯意联络, 当行为发生时我们可以认为之前的意识联络转化到行为发生时成为犯意联络。

共同过失犯罪从本质上来说不同于单个人犯罪, 不能用单个人犯罪的规范进行调整, 同时它与共同故意犯罪也存在差别, 笔者认为不应该在个人犯罪和共同犯罪之间存在另一种特别的状态, 所以基于共同过失犯罪和共同故意犯罪存在很多相似之处, 不妨把共同过失犯罪放在共同犯罪的调整范围之中, 为我们研究共同犯罪提供重要的理论依据。

(二) 罪刑法定原则

共同过失犯罪能弥补法律的空白和不足, 能弥补法律的漏洞, 使法律更完善, 实现罪刑法定, 增强法律的权威性。在我国《刑法》中存在这样一种犯罪形态, 行为人对行为本身是过失的但对行为产生的结果是故意的, 例如交通肇事罪, 行为人对交通肇事是过失的, 但如果逃逸导致被害人死亡的, 行为人对这一结果是故意。在个人犯此类罪以行为本身的主观状态进行定罪是没有疑问的, 所以交通肇事罪属于过失犯罪, 这是有法律明文规定的, 我就不在此讨论其合理性。

但两个或两个以上行为人实施这种行为如何来解释两人都是对行为本身是过失, 对结果是故意, 法律对此类情形没做规定, 难道就是简单类推适用个人犯罪的规定, 两人各自成立自己的过失犯罪, 在我看来这是缺少法律依据的。如果确立了共同过失犯罪可直接依共同犯罪定罪量刑, 虽然结果是相似的, 但依据罪刑法定的原则, 建立共同过失犯罪是更合理的。

(三) 罪责刑相适应

数人共同过失实施了某种行为, 对他们分别定罪量刑, 一方面浪费了司法资源, 另一方面也是不符合罪责刑相统一的原则。由于各行为人的身份、职业、行为方式、侵犯的客体等的不同, 各行为人的行为所触犯的罪名可能不同, 同样的行为因法律的这一条规定可能成立不同的罪名。但这更符合共同过失犯罪是同时发生、巧合发生的数个过失犯罪的这一推论是分别定罪的基础, 难道无联系过失与有联系过失实施的行为是不需要在法律上进行区分的吗既然定罪不同量刑也就存在差异, 这就存在潜在的违背罪责刑相统一原则。

(四) 刑事政策依据

共同过失犯罪具有相当的社会危害性。在某此情况下, 单独过失不会造成危害社会的结果, 而共同过失则会使危害结果的发生, 从而侵害了社会法益, 造成很多社会问题;共同过失犯罪人在犯罪之后可能研究对策, 互相包庇, 甚至消灭罪证, 较之单独过失犯罪也更容易逃避惩罚。承认共同过失犯罪, 共同过失犯罪人应受到应有的惩罚, 能达到预防犯罪的目的, 使人们在日常生活中最大程度上尽到注意义务, 防止这类事情的发生。同时追究其刑事责任有利于宽慰被害人的家属, 有利于消除纷争, 避免不安定因素产生, 促进社会和谐稳定。

三、共同过失犯罪的成立范围

并不是所有的共同过失行为都能构成犯罪, 因为我们不能使刑法扩大化, 应将其适用范围控制在一定范围内。

(一) 共同过失正犯

共同过失正犯又称共同过失实行犯, 是指直接实施犯罪的共同过失犯罪。在刑法理论与实践相结合的过程中, 对于共同过失实行犯是否成立共同犯罪存在很多分歧, 不管是积极说还是消极说, 争论的焦点有没有意思联络, 笔者已对这一问题进行阐述, 此处不再赘述, 笔者认为是实现了一种转移, 因此有意思联络, 且行为人共同过失实行行为违反了共同注意义务导致了违法结果的发生, 所以过失正犯构成共同过失犯罪。

(二) 过失教唆犯

过失教唆犯对教唆人虽然教唆他人实施可能危害社会的行为存在主观故意, 但对于导致被教唆人构成过失犯罪, 或者说对于造成的危害结果, 在主观上却是过失, 即对于行为是故意但对造成的结果却是过失。所以过失教唆犯如果对结果是故意的就不能成立共同过失犯罪, 如果对结果是过失, 就可以构成共同过失犯罪。

(三) 过失帮助犯

过失帮助犯与过失教唆犯的主观心态一样, 对帮助行为本身是故意, 但对结果的发生是一种过失的心态, 因此也能构成共同过失犯罪。

一般共同过失犯罪适用这三种情形, 竞合的过失犯罪不适用这一制度, 因为在这种情形下从始到终都不存在意思联络, 所以不能构成共同过失犯罪。

四、总结

共同过失犯罪在我国是有建立的必要性, 这也是与世界接轨的, 但是同时要认识到即使建立了共同过失犯罪也只能在一定限度内适用, 因为每个部门法都有其各自调整的范围, 不能扩张到其他领域。传统的共同犯罪理论越来越难以适应社会发展的需求, 为适应社会发展, 应当将共同过失犯罪从共同犯罪中分离出来, 作为共同犯罪的特殊形态, 建立以共同故意犯罪为原则, 以共同过失犯罪为例外的共同犯罪理论。这也是刑法不断完善的必然要求, 适应现在社会需要的重要一环, 纵使我们的现状不能成立这一制度, 但至少对共同犯罪行为有一定的借鉴作用。

摘要：本文先系统介绍了共同过失犯罪的概念以及共同过失犯罪的构成要件, 然后从共同过失犯罪的本质出发, 主要从符合罪刑法定原则、罪责刑相统一原则和形事政策角度论证建立这一制度的必要性, 最后为防止这一制度建立后被扩张又对其适用范围进行限制, 旨在倡导在中国建立这一制度。如果这一制度在中国建立, 其将对实践具有重要意义。

共同犯罪相关问题浅析 第9篇

共同犯罪主体必须为二人以上且具有完全民事行为能力。一个具有民事行为能力, 一个不具有民事行为能力, 或者多人都不具有民事行为能力者不能构成共同犯罪。可能构成教唆犯或者不构成犯罪。但是, 民事行为能力如何确定, 对于不同类型的犯罪类型, 需要不同的民事行为能力界定标准。

例如我国刑法第十七条规定:已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人, 故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。那么, 在两个人共同实施犯罪的情况下, 一方为已满十六周岁的完全民事行为能力人, 驾驶车辆将受害人撞死, 然后将受害人拖至隐蔽处, 致使受害人不能得到及时抢救死亡。那么在这样的情况下, 刑法修正案明确规定了按照故意杀人罪。但是存在的问题在于一方为未满十六周岁的未成年人, 一方为已满十六周岁的限制民事行为能力人, 且是未成年人指使成年人实施了上述行为, 那么, 对于此事的犯罪定性要如何决定?因为在这一案例当中, 二人共同构成了故意杀人罪。且对于故意杀人罪一个是教唆者, 一个是实施者。但是满十六周岁者肯定满足了刑法解释的规定。对于未满十六周岁者该如何定性?是以故意杀人罪来定罪还是以交通肇事罪定罪?按照刑法第十七条的规定对其定交通肇事罪, 因为刑法对其作出了特殊规定, 根据特别法优先普通法的规定, 对其定交通肇事罪符合法律规定。

但是笔者认为这是一个法条竞合的问题。不同的法条对同一事件同时规定了不同的罪名。法条竞合的处断原则是重法优于轻法, 比较二者之间的法定刑, 交通肇事罪的法定刑明显低于故意杀人罪的法定刑。那么在这样的情况下, 二人共同构成了交通肇事罪的共同犯罪。这是没有疑问的。关键的问题在于一个已满十四周岁未满十六周岁的限制民事行为能力者与已满十六周岁的成年人犯罪年龄段的跨越问题。对于这类问题笔者认为, 一般的解决方式分为以下几步:第一, 首先确定各自年龄段的适合适用的法条, 对其进行初步的分类;其次, 按照刑法总则的规定进行综合分析, 确定出最终的法律适用条款。

二、主观罪过的影响

近代刑法理论实现了从客观归罪到主客观相统一的历史性转变。有学者认为, 根据人类行为一般发展和相互联系的情况, 作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性, 能为行为人心理所预见。 (1) 那么在共同犯罪中, 每一个犯罪者必须对所犯罪行有明确的了解。如果没有形成共同的犯罪故意, 就不能成立共同犯罪。问题是在过失犯罪的情况下, 共同犯罪的故意内容怎么区别?因为共同犯罪是指故意的心理内容, 而过失犯罪不存在故意内容, 而过失犯罪则不是。

例如就拿交通肇事罪来讲, 甲乙二人驾车撞伤路人, 乙为甲雇佣的司机。甲为车主。肇事之后, 车主指使司机逃逸, 而受害人抢救及时, 并没有生命之忧。在这样的情况下, 最高人民法院给出的司法解释规定二人共同构成交通肇事罪。根据罪行法定的原则, 共同犯罪是指二人以上共同实施故意犯罪。而在这样的情况下, 甲、乙二人并未有共同实施犯罪的故意, 而是过失犯罪的心理, 最高人民法院的规定显然违背了罪行法定的原则;同时, 司法解释是司法部门对法律在具体应用中的具体解释, 不能超越立法机关所制订法律的范围。那么在这样的情况下, 最高人民法院对交通肇事行为的解释显然不符合宪法的规定;从纯法律的角度来讲, 对这一司法解释可以提起违宪之诉, 但是在我国的具体国情下, 我国并没有类似的机构, 所以虽然这一法律解释簪越了宪法规定, 但是由于我国特殊国情的使然, 这一规定也就这样名不正言不顺的实施下来。

另外, 故意犯罪故意的内容包括哪些?笔者认为, 在这里故意的内容不可做过于宽泛的解释, 否则引起不必要的司法操作困难。这里故意的内容只需要达到对于犯罪的目的了解即可, 对于犯罪的动机等内在心理状态在所不问。因为共同故意犯罪规定的目的只要能够定罪量刑即可。而不必要过于详细的规定。

三、对间接共犯与片面共犯的处罚

间接共犯是指二人以上共同实施犯罪, 但是犯罪者对于彼此之间实施犯罪并不知情。但是犯罪结果是二人共同实施下产生的。

例如:甲预谋抢劫乙, 某日深夜埋伏于乙经常走的一条道路旁的小树林, 一日深夜乙单独出行路过小树林的时候, 甲扑上前将乙按倒在地不能动弹, 事后根据伤残鉴定, 乙为十级伤残。然后搜遍全身未发现有价值物品离去。同时, 丙也打算抢劫乙, 但是甲与丙事前并没有合谋。见到甲离去, 丙上前对其进行殴打, 逼迫乙交出身上所带财物, 乙无奈之下交出内衣内的10000余元, 乙遂离去。

对于甲、丙二人构成抢劫犯罪并无异议。但是二人是否构成共同犯罪则存在一定的疑问。首先, 二人没有犯意联络, 没有共同实施犯罪的主观内容;其次, 虽然丙是在甲对乙造成伤害的情况下对乙实施了犯罪行为, 客观上来看, 甲、丙二人之间共同实施了抢劫的行为, 虽然时间上存在一定的间隔。但是确切的讲, 二人之间并没有形成共同的犯罪行为, 是在彼此不知情的情况下实施的犯罪行为。这样来讲, 甲、丙二人就不可能构成共同犯罪, 而只能是各自单独构成犯罪。这个案例也是一个典型的间接共犯的案例。片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思, 并协力于他人的犯罪行为, 但他人却不知道其给与协力, 因而缺乏共同犯罪故意的情况。 (2) 然而按照我国刑法理论的通说, 片面共犯亦不能构成共同犯罪。这点也为笔者说接受。

以上是笔者对共同犯罪的一些理论性探讨, 希望实务界的同仁们提出珍贵的意见和建议, 笔者将虚心接受。

注释

1赵丰琳, 史宝伦.“共犯过限的司法认定”[J].人民检察, 2000 (8) .

论混合主体共同受贿犯罪 第10篇

(一) 相关法律规定及不同观点

我国1979年刑法中将受贿罪的主体明确规定为“国家工作人员”, 没有涉及非国家工作人员的共犯问题;1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一次涉及非国家工作人员构成受贿共犯的问题;1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 (以下简称《补充规定》) 第1条、第4条分别作了与国家工作人员等从事公务人员伙同贪污、受贿以贪污罪、受贿罪共犯论处的规定。即:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结, 伙同贪污的, 以共犯论处”, “与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结, 伙同受贿的, 以共犯论处”;1997年新刑法制定时, 在继承1979年刑法的规定, 并汇总单行刑事法律法规的基础上对贪污罪和贿赂罪分别作了规定。其中对于贪污罪而言, 保留了《补充规定》第1条的内容, 刑法第382条第3款规定, 非国家工作人员与国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相勾结, 伙同贪污的, 以共犯论处。但在受贿罪条文中未做同样的保留性规定, 即1997年刑法没有明确规定与国家工作人员勾结, 伙同受贿的, 以受贿共犯论处。由此, 关于非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯的问题便产生了肯定说与否定说的争论。

肯定说认为, 虽然1997年刑法未对内外勾结伙同受贿的行为作出以受贿共犯论处的规定, 但根据共同犯罪的基本原理, 《补充规定》的精神显然是有效的。对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结伙同受贿的, 可直接适用刑法总则关于共同犯罪的规定, 追究非国家工作人员受贿罪的刑事责任。[1]

而否定说认为, 非国家工作人员不能构成受贿罪的共犯。理由如下: (1) 从我国贪污贿赂立法及司法解释的发展过程来看, 现行刑法取消了对与国家工作人员相互勾结伙同受贿的, 以受贿共犯论处的规定, 清楚地表明非国家工作人员在现行刑法施行以后, 已排除了构成受贿共犯的可能性。[2] (2) 我国刑法对共同犯罪的立法模式是:总则只规定普通共同犯罪, 分则对不具有特定身份的人是否与具有特定身份的人构成共犯作出特别规定。[3]我国刑法第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”但它只是对一般意义上的共犯的规定, 并没有明确特殊主体与不具备特殊主体资格的人是否构成共同犯罪的问题。对于特殊主体和不具有特殊主体资格的人是否构成共犯, 我国刑法不是一概而论, 而是有的作共犯处理, 有的不以共犯论处, 根据具体情况在分则中进行明确, 如刑法第382条第3款对贪污共犯的规定, 第198条第4款对保险诈骗共犯的规定。对于受贿, 刑法分则没做这样的特别规定, 这不是立法上的疏漏, 而是体现了立法的意图——不将非国家工作人员作受贿罪的共犯处理。 (3) 要适用刑法总则关于共同犯罪的规定, 其前提是共同犯罪的行为符合犯罪构成要件, 缺一不可。而非国家工作人员伙同受贿中, 非国家工作人员不具有特定身份, 无职务便利加以利用, 构成要件缺失, 因此不能适用共同犯罪的规定。[4] (4) 现行刑法之所以保留贪污共犯的规定而取消受贿共犯的规定, 是因为两罪侵犯的客体有别, 非国家工作人员不能在受贿中起主要作用。[5]首先, 贪污罪除侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性以外, 着重侵害的是公共财产所有权, 非国家工作人员参与贪污活动, 也必然直接侵害公共财产所有权;受贿罪侵害的客体除国家工作人员职务行为的廉洁性外, 还侵犯国家机关和其他国有单位的正常工作秩序, 非国家工作人员要构成对这二者的侵犯, 必须靠国家工作人员的行为来完成。其次, 在以盗窃等方式表现出来的共同贪污犯罪中, 非国家工作人员可能经常起到主要作用;而受贿罪发生的前提离不开国家工作人员拥有的相应职权, 非国家工作人员参与受贿活动不能起根本性的作用。

(二) 非国家工作人员可以构成受贿罪共犯

笔者认为, 肯定说的观点是正确的, 非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成共同受贿, 否定说所持的非国家工作人员不能构成受贿罪共犯的观点, 是源于对刑法规定和共同犯罪理论的误解。现行刑法保留了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中非国家工作人员构成贪污共犯的规定, 而舍弃了其中非国家工作人员构成受贿共犯的规定, 并不意味着排除非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。对某一项立法修改的认识, 不能就事论事, 而应当追循立法、司法发展变化的轨迹, 透过内容增删的表面现象, 分析、探究其立法原意。第一, 现行刑法对无身份者构成贪污共犯的专门性规定是一种注意规定, [6]是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等其他犯罪。由于贪污罪与盗窃罪在客观方面存在竞合问题, 对内外勾结进行贪污或者盗窃的案件是定贪污罪还是盗窃罪, 立法和司法有过不同的规定。1985年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 (试行) 》 (以下简称《解答》) 中采用的是主犯决定说。由于这种主张不符合共同犯罪理论, 且难以操作, 而受到刑法学界的广泛质疑和批评。[7]《补充规定》确立了按照有身份者职务犯罪行为定罪的原则, 修正了《解答》中不科学的规定, 解决了内外勾结伙同贪污共同犯罪案件的法律适用问题。刑法第198条第4款规定的保险诈骗共犯也是相类似的情况, 因为保险事故的鉴定人、证明、财产评估人一般是各种中介组织的人员, 当中介组织人员对保险事故进行鉴定、财产评估、证明时故意提供虚假的证明文件为他人诈骗提供条件时, 其行为还构成中介组织人员故意提供虚假证明文件罪。所以, 现行刑法的这两项规定并不意味着只有在这两类犯罪中不具有特定身份者可以构成共犯, 在其他犯罪中不具有特定身份者就不能构成共犯, 而是为了提请司法人员注意, 此时非国家工作人员构成的是贪污共犯和保险诈骗共犯, 而不是其他犯罪。认为刑法的这两个规定不是注意规定, 而是特别规定, 别的类似情况不能构成共犯的观点, 既有悖于刑法的共同犯罪理论, 又将破坏整个刑法本身的内部协调一致性, 与现代法治的内在价值严重相悖。因为既然在贪污罪、保险诈骗罪中不具有特定身份者可以构成共犯, 为什么在其他要求特定身份的犯罪中就不行呢?

第二, 现行刑法舍弃了《补充规定》中非国家工作人员构成受贿共犯的规定, 并不意味着排除或否定非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。立法者在《补充规定》中对受贿共犯的规定, 不是创制新的共犯适用原则, 而只是将刑法总则关于共犯的规定具体化, 以强调和宣传受贿犯罪的特殊性。由于修订后的新刑法在总则中已对于共同犯罪问题作出了专门规定, 从要求立法语言的简练的立法技术角度出发, 在受贿罪的法律条文中完全没必要像贪污罪与保险诈骗罪那样加上注意规定, 以保持刑法总则和分则的协调一致。

第三, 刑法总则并不否认无身份者可以构成以特定身份为要件的犯罪的共犯。刑法总则规定共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”, 而没有对共同犯罪的主体做出任何限制性规定, “二人以上”中的“人”完全可以解释为既可以都是具有特定身份的人, 也可以都不是具有特定身份的人, 还可以是既有特定身份的人, 也有不具有特定身份的人。因而, 不能因为刑法总则没有直接规定无身份者参与因犯罪人身份而构成的犯罪时可以构成共犯, 就对刑法作限制性解释, 认为无身份者不能因此而构成共犯。

第四, 否定说的第三条理由忽视了基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之间的区别, 混淆了共同犯罪实行犯与组织犯、教唆犯和帮助犯的差异。根据我国的刑法理论, 行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的依据, 这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成, 也包括修正的犯罪构成, 而共犯的构成属于修正的犯罪构成, 根据修正的犯罪构成理论, 我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯, 并不是不具备犯罪构成, 而是不具备刑法分则所规定的基本的犯罪构成, 但它们具备修正的犯罪构成, 这就是共犯承担刑事责任的根据。[8]没有特定身份的非国家工作人员完全可以构成共同受贿的教唆犯、帮助犯。

第五, 否定说对犯罪客体的理解有误。首先, 贪污罪的客体虽然是复杂客体, 但公共财物所有权并非该罪的主要客体, 其主要客体同样是国家工作人员职务的廉洁性。其次, 从其“非国家工作人员……要构成对国有单位正常工作秩序的侵犯, 还得靠国家工作人员的行为来完成”的表述中可知, 显然认为只有犯罪实行行为才会侵犯客体, 实际上不具有特定身份的非国家工作人员因为不担任国家职务, 参与国家工作人员的受贿自然不会损害自身职务的廉洁性, 但是其教唆和帮助行为却损害了国家工作人员职务的廉洁性。再次, 在共同受贿中, 非国家工作人员一般都只起次要作用, 但有时也可起主要作用, 如妻子威胁作为国家工作人员的丈夫受贿, 并为受贿积极出谋划策时, 就在受贿中起了主要作用, 并且即使是起次要作用时, 也可以从犯论处。

因此, 对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结, 伙同受贿的, 应以受贿罪的共犯论处的观点是有刑法理论依据的。

二、非国家人员能否构成受贿罪共同犯罪的实行犯

(一) 不同观点

前面已讨论过, 非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯, 但非国家工作人员在共同受贿中的地位如何, 能否构成共同受贿的实行犯?对此, 理论界也存在较大争议, 概括而言, 主要有肯定说、否定说和区别说等三种不同观点。

肯定说认为, 没有特定身份的人与有特定身份的人相互勾结, 实施了具有特定身份的人才能实施的某罪的一部分实行行为的, 也与有特定身份的人构成了共同实行犯。[9]即国家工作人员利用职务之便, 为他人谋取利益, 与其勾结的非国家工作人员收受贿赂的, 则二人均构成受贿罪的共同实行犯。肯定说的论据为:一、按照犯罪共同说的观点, 只要基于共同的意思联络, 即共同实行某个具体犯罪的构成要件的实行行为的意思, 即使实施了实行行为的一部分, 就足以构成共同正犯, 并不要求将构成要件的行为实施完毕。在两个以上行为人完成犯罪时, 完全可以做到互相配合, 互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪, 没有必要都将犯罪的实行行为实施完毕;二、由于某些职务行为具有可替代性和可转让性, 在不具有特定身份的人实际参与有特定身份的人转让的部分实施行为后, 可视为具有了特定身份, 从而构成共同实行犯;三、1988年《补充规定》中所提到的“以共犯论处”, 法律并未明确只能以教唆犯、帮助犯论处, 而不能认定为共同实行犯。

否定说则认为, 身份决定着犯罪主体和犯罪行为的性质, 具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施身份犯罪, 不可能构成该身份犯的共同实行犯, 只能构成组织犯、教唆犯或者帮助犯。因此非国家工作人员不可能实施受贿罪的实行行为。[10]

折中说认为, 非国家工作人员能否与国家工作人员构成特定身份犯罪的共同实行犯, 应当根据具体情况区别对待。根据特殊主体的犯罪的实行行为性质, 凡可能由无特定身份的人与有特定身份的人一起实施的, 无特定身份的人可与有特定身份的人构成共同实行犯。例如, 非公务员的直接窃取行为属于贪污罪中的实行行为。凡不可能由无特定身份的人与有特定身份的人一起实施, 只能由具备特定身份的人实施的, 无特定身份的人不能与有特定身份的人构成共同实行犯。例如非军人不可能与负有救护职责的军人一起实施遗弃伤员罪的实行行为。[11]

(二) 折中说的观点符合共同正犯的基本理论。

所谓共同正犯, 是指二人以上基于共同的意思联络, 共同实施犯罪构成要件的实行行为的犯罪。共同正犯与正犯是有区别的, 共同正犯的主体是二人以上。二个以上行为人在完成犯罪上, 完全可以做到互相配合互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪, 没有必要将犯罪的实行行为都实施完毕, 特别是在犯罪的实行行为系复合行为的犯罪中, 数行为人完全可以互相利用, 分别实施不同的行为。

当然, 承认将无身份的人作为共同正犯处理, 并非针对任何犯罪而言。对于在刑法规定里的有些纯正身份犯, 无身份的人事实上不可能实施其构成要件的行为, 如我国刑法中的背叛国家罪等纯正身份犯, 对于无身份的外国人来说不可能实施背叛国家的行为。对于这些犯罪来讲, 无身份的人是不可能与有身份者共同实行而构成共同正犯的。

但对受贿罪而言, 非国家工作人员可以与国家工作人员一起构成受贿罪的共同正犯。首先, 混合主体共同受贿犯罪的实行行为, 具有不同于单独受贿犯罪的实行行为的特点。单独受贿犯罪是由一个人实施完成所规定的犯罪构成要件的行为, 而共同犯罪可由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲, 共同犯罪的实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为。并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时, 各自的行为均单独具备全部构成要件。分担的实行行为指各共犯在实施犯罪时, 具有实行行为的分工。就每一个共犯而言, 不以实施全部犯罪构成要件为必要, 而是以共同故意为纽带, 每个共犯仅实施该分则条文的部分犯罪构成要件。但是各共犯的行为相互利用, 相互补充, 形成一个完全符合犯罪构成要件的整体共同实行行为。混合主体共同受贿犯罪就属于这种分担的实行行为。[12]具有特殊身份的国家工作人员利用其职务上便利为他人谋取利益, 无身份的非国家工作人员则进行索取或者收受财物的行为, 二者的行为分开来看, 均未实行全部受贿罪的构成要件, 仅实行了受贿要件之一部分。但是综合起来分析, 其以受贿的共同故意为基础实施了受贿罪所需构成要件客观方面的全部实行行为, 整体上构成了一个受贿罪。如此一来, 只要全面地看待每个行为人的共同行为, 将其共同行为纳入一个整体来看待, 整个犯罪构成的实行行为就是完整的, 这就是共同正犯理论的根据和基础, 也是共同正犯存在的基础。其次, 如前所述, 受贿犯罪是复行为犯。刑法理论上认为, 在有的复行为犯中, 部分实行行为对实施者有身份要求, 另一部分实行行为对实施者并无身份要求, 所以无身份者也可以实施。在这种情形中, 无身份者就可参与分担部分具有身份可替代性的实行行为。[13]受贿犯罪就属于这种复行为犯。[14]在受贿犯罪中, 利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为 (如果是索贿型受贿则其实行行为还包括为他人谋取利益的行为) 。其中, 利用职务便利的行为只能由国家工作人员构成, 而收受财物的行为则无身份限制。因此, 虽然非国家工作人员不能单独实施利用职务的便利为他人谋取利益的行为, 但在事实上却可以实施受贿罪中的非法收受财物或索取财物的行为, 从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。在国外, 持这种观点的学者也不在少数, 如川端博、大谷实、高桥则夫、下端康正等人即认为, 非公务员与公务员共同收受贿赂的情况下, 非公务员也负受贿罪共同正犯的罪责。[15]因此, 无身份的非国家工作人员可以与有身份的国家工作人员共同实行而构成受贿罪的共同正犯。

摘要：混合主体共同受贿犯罪是指国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪。关于混合主体共同犯罪问题, 一直以来就备受关注, 尤其是在两个问题上争论不休:一是关于非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯争论;另一个就是关于非国家人员能否构成受贿罪共同犯罪的实行犯的争论。本文对各种观点进行分析评论, 认为非国家工作人员不仅能够成为受贿罪的共犯, 而且能够成为受贿的实行犯。

共同犯罪人自首问题刍议 第11篇

关键词：《论犯罪与刑罚》;共同犯罪人;自首

中图分类号：D924   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2015）25-0128-02

切萨雷·贝卡利亚，是意大利刑事古典学派的创始人。其著作《论犯罪与刑罚》篇幅虽然不大，但影响极为深远，被誉为刑法学乃至法学领域里最重要的经典著作之一，是人类历史上第一部对刑法原则进行系统阐述的著作。该书着重对刑讯逼供、废除死刑进行谴责，鼓吹刑事改革，主张刑罚轻刑化。其中，作者在本书第37章专门论述了共同犯罪，从宏观上为后人指导了该理论。本章虽然着墨不多，但鉴于共同犯罪理论较单独犯罪相对复杂，同时具有更强的社会破坏力，因此，加强对共同犯罪人自首问题的研究，有助于科学定罪量刑，有效预防共同犯罪的发生。

一、鼓励共同犯罪人自首的原因

1.从共同犯罪人的心理因素上看，需要鼓励共同犯罪人自首

根据我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在《论犯罪与刑罚》当中，贝卡利亚这样表述出共同犯罪人的心理：“当很多人去共同冒险的时候，所冒的危险越大，他们就越希望平均地承担它。”[1]该表述意即：在现实案例当中，共同犯罪人在实施共同犯罪时的心理主要出于分担对犯罪风险的承担。这种谋求对风险的减弱促使犯罪者“拉帮结派”。“共同犯罪人的心理活动要比单终犯罪者的心理活动复杂。”[2]从以上的论断，可以推知，要瓦解共同犯罪人，必须从根本上打破共同犯罪人的“心理侥幸”，即在法律的预测作用上，法律必须给共同犯罪人相互间基于减弱风险而从事共同犯罪这一心理预期做出否定性的评价。

有鉴于此，贝卡利亚专门在共犯理论一章中，重点提及要侧重鼓励共同犯罪人自首的问题：“这些观点在一些人看来太形而上学了，而他们却没有考虑到一条极为重要的原则：法律应尽少促成犯罪同伙之间可能的团结。”[1]该原则的言外之意，强调法律在制定时，必须在共同犯罪人之间设计这样一个“圈套”，使共同犯罪人之间互相揭发。贝卡利亚甚至在书中主张对这些“告密者”不予处罚：“有些法庭对犯有严重罪行的罪犯，只要他揭发同伙，就不予处罚。我认为：制定一项普通的法律容许对任何揭露了同伙的罪犯不予处罚，同在个别情况下作出特别宣告相比较，更要可取一些。这样做会使罪犯互相担心自己被暴露，从而防止他们团结起来。有了这种法律，法庭可以不使那些有个别情况下被要求向法庭提供帮助的恶棍嚣张起来。”[1]

综上，贝卡利亚认为，鼓励共同犯罪人自首的一大益处便是提高共同犯罪的风险，降低共犯者的心理预期，在共同犯罪人之间造成营造出互不信任的氛围。

2.从博弈学层面上看，需要鼓励共同犯罪人自首

其实，贝卡利亚所主张的鼓励共同犯罪人自首的基本原理类似于卡特尔赦免原理以及囚徒困境模型。

“卡特尔赦免制度肇始于美国。所谓卡特尔，是指基于共同利益，通过分割市场、共享信息以限制竞争的共谋行为。卡特尔赦免制度是针对卡特尔内在的隐秘性特质设计的破解方案，它以博弈论作为理论基础、以“囚徒困境”作为基本模型，符合法定条件的卡特尔成员能够得到法律责任的赦免。赦免意味着在符合特定条件时，对于向主管当局报告卡特尔的公司免予刑事制裁。”[3]例如，美国基于卡特尔原理设计出来的赦免程序，对第一个坦白的同谋者完全不处罚。通过这种对第一个同谋者赦免的激励，在动态环境中给卡特尔成员之间制造出紧张和相互不信任的关系，最终形成一个博弈的环境。更难得的是，由于该赦免制度仅仅免除对第一个“坦白”成员的刑事处罚，因此不存在其他人先后坦白的情形，从而将同谋者置于“囚徒困境”中。

“囚徒困境”是1950年美国兰德公司提出的博弈论模型。两个共谋犯罪的人被关入监狱，彼此不能互相沟通情况。如果两个人都不揭发对方，则由于证据不确定，每个人都坐牢一年;若一人揭发，而另一人沉默，则揭发者立即获释，沉默者因不合作而入狱五年;若互相揭发，则因证据确实，二者都判刑两年。由于囚徒无法信任对方，因此倾向于互相揭发，而不是同守沉默。用表格表述如下。

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从上述表格我们可以分析，就个人的理性选择而言，甲和乙都会选择揭发。從甲的角度看，如果乙揭发他，他应该选择坦白最有利，因为他将被判刑2年而不是5年，如果乙不揭发他，甲主动揭发乙，那么甲将被免于处罚。这种假设同样适用于乙。

因此，“囚徒困境”适用的结果，就是共同犯罪人理性思考后，都会选择背叛其他共犯，最终有利于共同犯罪案件的侦破和预防。

综上，在关于共同犯罪法律的制定上，法律应该在打破共犯者之间可能的团结上着力，在共犯者之间造成一种“人心惶惶”，而这种法律设计，就是使共同犯罪人在理性的选择上，尽量地倾向于自首。

二、我国法律对处理共同犯罪人自首规定的现状

1.对共同犯罪人自首的法律处理不利于鼓励共同犯罪人自首

我国刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是我国刑法对自首处罚的原则性规定。学界将条文前者称为一般自首，后者称为准自首。从上述条文可知，共同犯罪人自首适用上述条文。同时，在该条文中，从宽处理并非“必减原则”，而是“得减原则”。这样一来，积极自首的共同犯罪人，其结局并不一定能够得到法律的从宽处理。而出卖同伙，有时极有可能落得残酷的“叛徒”下场，那么在利益的博弈之下，共同犯罪人可能并不十分积极地选择自首。

不仅如此，根据现行刑法的规定，特殊自首仅在刑法分则第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款中有所规定。特殊自首者都被要求在被追诉前主动交待犯罪行为，特殊自首的结果是都可以减轻处罚或免除处罚。但是这些符合特殊自首条件的犯罪行为性质均为贿赂型，都附属于受贿罪这个主罪。而在现实的案例中，一些有组织的犯罪，其犯罪分子在接受审讯时，往往重视集体的利益，公安机关能够获得的有效信息非常少。对于共犯者而言，出卖组织，有时候甚至还面临着更加残酷的下场。对那些在有组织的犯罪当中的从犯、胁从犯而言，他们有强烈的自首心理，渴望通过自首来获得从轻、减轻甚至免于处罚。

最后一点，无论是卡特尔赦免原理还是囚徒困境，都是赦免并且只赦免第一个坦白的人。这种基于坦白顺序安排的竞争机制，才能在共同犯罪人当中营造一个博弈的环境。而在我国刑法的规定里，率先自首的人也只能是适用上文的“得减原则”。此种设置往往可能在共同犯罪人之间造成“多数人的沉默”，最终不利于许多共同犯罪案件的侦查和突破。

2.法律对共同犯罪人交代同案犯与协助司法机关抓捕同案犯的关系厘定不清

1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。……”同时，第5条规定：“……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为立功表现。”

在实际审讯当中，被告人在对共同犯罪事实做了完整交代后，又交代了同案犯的基本情况，如姓名、住址、户籍等等，但鉴于大多数共同犯罪，如黑社会性质组织、恐怖组织等共同犯罪人行踪隐蔽，侦查机关很难据自首的共同犯罪人的基本供述抓获其他共犯。而且，自首的共同犯罪人提供相关线索协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，是需要承担很大风险的。如果把对供述的同案犯的所有情况，如躲藏地点、行踪规律、犯罪证据的存放处等等都视为“供述所知的同案犯”，从分化瓦解犯罪人的刑事政策需要上讲是不适合的。这点需要与同案犯立功之间厘清清楚。

三、对共同犯罪人自首从宽的法律设想

我国刑法已针对共同犯罪人在共同犯罪当中担任的不同角色（主犯、从犯、胁从犯），设计了不同的处罚情节，此处笔者不再赘述。但基于上述鼓励共犯者自首的原理，笔者对于共犯人自首从宽的法律设计，有新的设想。

1.法条可以增设共同犯罪人自首的特殊规定

承上文所述，对于共同犯罪人自首的情况，不能毫无例外一律适用自首的一般规定。首先是应当就犯罪人自首供述的情况，设定适用“必减原则”的条件。其次，法条可以规定第一个符合自首的共犯人能够根据其犯罪以及自首的情节获得“应当”从轻、减轻、免于处罚，这样一来，共同犯罪人将时刻担心自己可能被第一个“出头人”所出卖，这种对利益的博弈也极有可能使他争先自首。最后，在立法上，为了提高对有组织犯罪的破案率，降低有组织犯罪对社会所造成的危害，法律或许可以考虑在一些黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等有组织犯罪乃至共同实施的毒品犯罪及其他难以破案的共同犯罪中增设特殊自首的制度，即共同犯罪者在被追诉前主动如实交代犯罪行为，享有从宽处罚的规定。

2.司法解释要严格界定共同犯罪人交代同案犯与协助司法机关抓捕同案犯之间的关系

已经自首的共同犯罪人，在对其他同案犯的基本情况做交代时，为了鼓励犯罪人积极配合司法机关抓捕其他同案犯，提高破解共同犯罪案件的速度，司法解释对于共同犯罪人交代其他同案犯的法律评价不宜“一刀切”。对于那些案情简单，同案犯已经处于侦查机关控制之下的情况，自首的共同犯罪人对于同案犯参与的共同犯罪的供述应当认定为自首。但对于那些案情复杂，同案犯难以抓获，司法机关对于逃匿在外的同案犯所掌握的有效讯息少之又少，只能凭借自首的共同犯罪人的配合抓获同案犯，那么此时应当对共同犯罪人的供述认定为立功。

假使法律这样规定，就能够使一些犯罪意志尚不坚定、涉案不深的犯罪分子，在宽和的刑罚下主动交代甚至协助司法机关查处其他犯罪人，从而最大限度地瓦解共同犯罪者的团结性。

《论犯罪与刑罚》一书短小却不失精湛，在共犯一章中虽然着墨不多，但对人性的深度把握，值得一代又一代的法律人细细揣摩，对症下药，加以补充，才能有效地打擊共同犯罪。在大师远去的一代，我们唯有站在巨人的肩膀上，才能在法律这块宁静而又快乐的智识天地里，无限开拓进取。

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共同犯罪人的认识错误问题研究 第12篇

本文将以学界关于共同犯罪以及认识错误的理论、学说为主要研究对象, 对共同犯罪人的认识错误问题进行简要的研究, 以期能够初步解决共同犯罪人认识错误的理论和实践问题。

一、共同犯罪人的概念及成立要件

(一) 共同犯罪的概念及分类

我国《刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见, 我国刑法在共同犯罪的设置上既强调犯罪行为的共同性, 更强调犯罪主观方面的共同性。共同犯罪具有整体性的特点, 共同犯罪人不仅要对自己行为直接造成的结果承担责任, 而且要对其他共犯人直接造成的但与自己的行为具有因果关系的结果承担责任, (1) 即所说的“部分行为全部责任”。

共同犯罪人在各国的法律规定和学理中有多种分类方式, 如以共同犯罪人行为的性质和分工为依据, 将共同犯罪人分为实行犯 (或正犯) 、帮助犯 (或从犯) 、教唆犯三种 (称为三分法) , 或者分为实行犯、帮助犯、教唆犯和组织犯四种 (称为四分法) 。德国、日本、瑞士等国刑法采用三分法, 俄罗斯刑法采用四分法。另一种分类方法是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为依据, 将共同犯罪人分为主犯、从犯或者首犯、从犯, 此种分类主要为我国的历史传统所采用, 我国现行的刑法也以此为分类的主要依据。 (2)

本文主要采用以共同犯罪人行为的性质和分工分类的方法, 将共同犯罪人分为共同正犯、教唆犯和帮助犯进行探讨。

(二) 共同正犯的概念及成立条件

共同正犯本是日本刑法典中的规定。 (3) 共同正犯是指各行为人在共同实行一定犯罪的意思下, 分担实行行为, 相互利用、补充对方的行为, 使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪。

共同正犯的成立条件包括主观方面有共同实行的故意意思, 且控制了因果流程或者意志支配;客观方面完全或者部分实施了构成要件行为或者虽未实施构成要件行为但是共犯人之间存在着相互补充、相互配合的平等关系并为犯罪实现所必需。 (4)

(三) 教唆犯的概念及成立条件

教唆犯是指故意唆使他人产生犯罪的决意, 进而使其基于此决意实行犯罪的情况。教唆犯的成立条件包括:特定的教唆对象;唆使他人实行犯罪并引起他人犯罪故意进而实行犯罪的教唆行为;教唆故意。 (5) 我国《刑法》第二十九条对教唆犯有明确规定。

(四) 帮助犯的概念及成立条件

帮助犯, 是指帮助正犯的情况。帮助犯的成立条件要求有帮助的行为与帮助的故意。我国刑法虽然没有直接规定帮助犯, 但在《刑法》第二十七条规定了从犯。 (6)

二、刑法上的认识错误

(一) 概念及分类

刑法上的错误, 泛指行为人的主观认识与客观存在或事实状况不一致的情形。 (7) 刑法学界关于错误的分类方法较多, 传统理论界分为事实错误和法律错误, (8) 这些分类方法虽然在具体名称上有所不同, 但是在内涵方面都有着共性。

本文参考上述分类, 采用台湾地区林钰雄教授根据德国刑法学理论做出的分类, 即:构成要件错误、禁止错误和阻却违法事由错误。构成要件错误是指行为人行为时未正确认识某个构成要件要素, 包含客体错误、打击错误、因果关系错误这三个类型。禁止错误是指对于行为违法性认识的错误, 即行为人认识到自己的行为, 但不知这个行为被法律所禁止。阻却违法事由错误是指行为人关于阻却违法事由 (如正当防卫、紧急避险等) 的错误, 包含容许错误和容许构成要件错误两类。

(二) 处罚方式的理论探析

1. 构成要件错误

关于构成要件错误存在具体的符合说、法定的符合说和抽象的符合说三种学说。具体的符合说认为, 行为人所认识的事实与实际发生的事实具体的相一致时, 才成立故意的既遂犯;法定的符合说认为, 行为人所认识的事实与实际发生的事实, 只要在犯罪构成要件范围内是一致的, 就成立故意的既遂犯;抽象的符合说认为, 在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内, 承认故意犯的既遂。

2. 禁止错误

我国现行刑法文本中并没有关于禁止错误的规定, 但是在很多其他国家和地区法律文本中都明文规定, 不得因不知法律而免除刑事责任。 (9) 学理上认为, 禁止错误的处理方式理应区分所生错误系可避免或不可避免, 不可避免的禁止错误, 因为欠缺不法意识, 构成免责事由, 故不成立犯罪;可避免的禁止错误, 则仅构成减轻罪责的事由, 试个案情形酌减刑罚。

3. 阻却违法性事由错误

由于容许错误本身属于法律错误的类型, 类似于上述所说的禁止错误, 法律效果也和其相同。而容许构成要件错误的认定较为复杂, 有二阶理论, 故意理论, 严格罪责理论, 限制罪责理论等。其中最后一种理论较为合理, 其考虑到了故意在犯罪论体系上的双重功能, 指出在容许构成要件错误的情况下, 行为人虽然仍有构成要件故意, 但排除了罪责形态的故意, 因此不成立故意犯。

三、共同犯罪人的认识错误

(一) 共同正犯的认识错误

共同正犯在共同故意的范围内, 就所有的犯罪贡献具有直接的相互归责关系, 这也适用在其中一个发生认识错误时, 即此时认定方法应和单独正犯发生错误情形相同。但是存在着几个问题:

1. 关于共同正犯间意思联络不一致的问题。

共同正犯之间意思联络不一致包括两种情形:一是一方对另一方的犯罪意图存在误解, 二是在共同实行犯罪过程中, 其中一个或几个共犯人改变了犯意, 实施了共同犯罪故意范围之外的行为, 主要是实行过限 (或正犯过剩) 。如果按照具体符合说的观点, 在这种情况下不成立共同犯罪, 这显然不利于对于现实中实际出现的共同犯罪问题定罪。此时比较合理的是参照部分的犯罪共同说 (10) (即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪, 但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时, 则在重合的限度内成立共同犯罪) , 并按法定符合说来进行认定, 认为如果这种不一致在构成要件上有部分重合, 则在重合限度内肯定共同正犯的故意成立。

2. 共同正犯中的一人打击错误导致伤害到另一共同正犯人情形的处罚。

如一案例中, 甲开枪打伤了同伙乙。此时乙应当负何责任?这一问题造成了法理上的诸多困扰:一是如果甲是故意朝乙开枪, 那么乙就对此不负责, 且该事实之发生并不在共同的行为决意之内。二是对于乙而言, 子弹射中了一个与乙的预先设想和意志不一致的人, 只能被认定为过失, 而过失自伤并不可罚。最后, 认为可针对自己本人成立不能犯的谋杀未遂也不符合通常的法律规定和法理要求, 因为从原则上讲, 力图自杀不可罚。笔者认为在这种情况下, 应该按照法律规定, 对乙处以故意杀人未遂的共同正犯责任, 以维护法律的稳定性和权威。但是在量刑中, 应考虑实际情况, 在量刑幅度内按照从犯的量刑规则适度对乙降低刑罚。

(二) 教唆犯的认识错误

教唆犯的认识错误是指教唆犯所认识的事实与正犯实现的结果不一致。主要包含打击错误、客体错误和禁止错误。

1. 打击错误

被教唆人实行故意犯罪时发生打击错误, 此时正犯成立未遂犯。而根据限制从属性说, 教唆犯成立故意本罪未遂的教唆犯, 对打击错误客体视情形成立过失犯, 依想象竞合从一重处罚。

2. 客体错误

要区分教唆人和被教唆人错误的情况, 如果是教唆人发生客体错误, 此时按照单独犯罪认识错误的规定处罚即可。如果是被教唆人发生客体错误, 则要分情况而定, 如果这种客体错误属于同一构成要件之内的错误, 则对于被教唆人应就本罪成立既遂, 而对于教唆犯的处罚有多种理论学说, 如未遂说、既遂说等, 其中笔者认为修正既遂说较为合理, 根据此说, 关键在于教唆人是否把“被害人特定” (即将行为客体或者被害对象个别化) 的任务交给被教唆人, 如果是的话, 犯罪实行当时被教唆人因选择被害客体产生的错误, 按照一般生活经验, 通常也在教唆人遇见可能性的范围, 因此, 教唆人在此范围内仍应负本罪既遂之教唆犯责任。如果这种客体错误不属于同一构成要件内的客体错误时, 则按照法定符合说, 对教唆人根据被教唆人的行为, 按照其故意范围认定罪行。

3. 禁止错误

如果是教唆犯本人发生禁止错误, 同一般的禁止错误处理。如果是被教唆人发生禁止错误, 按照限制从属性说, 这是罪责层次的问题, 不生从属性关系, 因此不影响本罪教唆犯的刑事责任, 而至于被教唆人, 则按照单独犯罪的禁止错误情况处理即可。

(三) 帮助犯的认识错误

帮助犯的认识错误的学说和教唆犯大致相同, 但是由于帮助犯特性有所不同, 在构成要件错误的情形, 帮助犯仅在帮助故意与本罪的对应范围内负责, 且基于限制从属性, 帮助犯负责范围不能大过正犯成立的故意罪名。

摘要：共同犯罪人的认识错误问题是刑法中两大难点问题的融合, 对其研究具有一定的理论和实践价值。本文通过对共同犯罪和认识错误理论的分别分析, 试图在区分共同正犯、教唆犯、帮助犯的前提下对共同犯罪人的认识错误问题作基础研究, 理清共同犯罪人在发生认识错误情况下的刑事责任承担。

关键词：共同犯罪,认识错误,共同正犯,教唆犯,帮助犯

注释

11 张明楷著.刑法学[M].北京:法律出版社, 2007, 8:311.

22 刘宪权主编.刑法学专题理论研究[M].上海:上海人民出版社, 2009, 7:130.

33 西田典之.共犯的分类[A].马克昌, 莫洪宪主编.中日共同犯罪比较研究 (二十一世纪第二次 (总第八次) 中日刑事法学术研讨会文集) [C].武汉:武汉大学出版社, 2003.9.

44 刘斯凡著.共犯界限论[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2011, 1:143.

55 陈兴良.共同犯罪论[J].现代法学, 2001, 23 (3) .

66 当然也有部分学者有不同的观点, 此条规定是否是帮助犯的规定存在争议.笔者在这里认为从犯和帮助犯理论却有交叉, 但是此条中从犯的定义类似于帮助犯的学理定义.

77 孙国祥著.刑法基本问题[M].北京:法律出版社, 2007.10.

88 如张明楷教授将错误分为:具体的事实认识错误, 抽象的事实认识错误, 违法性阻却事由的认识错误;阮齐林教授将错误分为:犯罪构成事实的错误和社会危害性的错误;王作富教授将错误分为行为人对法律的认识错误和对事实的认识错误等.

99 如我国台湾地区刑法规定:“除有正当理由而无法避免者外, 不得因不知法律而免除刑事责任.但按其情节, 得减轻其刑.”