法理分析范文

法理分析范文（精选12篇）

法理分析 第1篇

政策在司法裁判中如何定位以及适用的问题是一个既具有理论研究意义又具有实践紧迫性的问题。在法学方法论中, 法官如何寻找裁判依据是法的渊源理论所致力于解决的问题, “它的意义中心在于法官如何寻找裁决案件的论据从而作出公正的判决。”政策在司法裁判中的效力位阶和适用条件如果得不到法学一般理论的明确阐释并将其在具体纠纷中实际应用, 很可能会破坏正式制定法规定的权威性, 并为法官最终抛弃法条规定而诉诸于自己的利益分析提供事实上的可能性。因此, 有必要对于政策的相关性质进行梳理以了解待决问题的基本面向。

(一) 法的渊源的视角:政策是非正式法源

法学界对法的渊源的含义有不同的理解和诠释。归纳起来, 不同的定义大致都可以归入立法立场和司法立场项下。立法定向的法源理论关注的重点是具有规范效力的法的来源, 亦即在法的演变过程中, 立法者如何从社会关系中发现以及提炼出法律规范。“不过在法理学中, 多数学者使用的是狭义的法律渊源概念只有那些对于法律适用者具有约束力的法规范才是法律渊源。”这种法的渊源的概念描述的是一种司法过程。“从法官发现 (或应用) 法律的角度, 法学家把法官之法分为各种法律的表现形式, 这就是制定法、判例法、国际条约、习惯法等。后来人们又发现仅靠这些正式法律并不能解决所有的案件这样, 法理学说, 公平正义观念、公共政策、善良风俗, 甚至事物的本质等都被拿来作为法官探寻裁判之法律的地方。”由此可见, 政策作为制定法以外的法律形式仍属于广义法的范畴。但是从规范适用的顺序或位阶观之, 其处于包括制定法在内的正式法律渊源之下。

(二) 来源的视角:政策是权力运行的产物

“公共政策所表示的, 乃是政府 (在某些时候也包括政党尤其是执政党) 在一定时期里为满足社会的某一需要所采取的一系列的行动目标或纲领, 它也常常意味着与国家立法不一致的政府行动。”公共政策的表现形式大多是执政党或者行政机关的文件, 如“通知”、“决定”、“红头”文件以及领导人的重要讲话等。“在各种社会规范体系中, 权利和权力最典型的外在表现形式就是法律和政策。”政策基于国家权力主要是行政权的运作而产生并服务于各个时期特定的公共管理和服务目标, 其制定、实施和处罚完全以权力为支撑和力量源泉。因此, 作为行使国家司法权力的法院在裁判案件时往往不能完全不顾“以权力为主导”的政策规定而独立地作出判决。

(三) 事实效力的视角:“政策治国”的传统根深蒂固

中国缺乏法治传统, 权力的行使缺乏法律规制, 究其成因, 与“国家主义法律观”和“管理主义法律观”的长期支配地位密不可分。在这两种法律观的影响下, “权力支配法律, 而非法律规制权力”的观念盛行, “法律的管理功能得到重视, 在管理关系中政府被置于优位。”在各类规范对社会生活的调整效果上看, 法律渊源之间的应然效力层级被颠覆, 作为非正式法源的政策反而具有比正式法律更大的实效。但是, 政策的性质本身存在着破坏法治的可能。首先, 政策的制定程序不同于民主的立法程序, 可能对私主体的利益关系作出草率地判定。其次, 在政策制定过程中, 权力的行使缺乏制衡机制, 往往存在为追求目标而侵犯权利的可能性, 最终引发私权主体的对策性行为并破坏政策的实效。最后, 政策所具有的适用社会发展变化的灵活性是一把双刃剑, 其另一面就是缺乏稳定性、可预见性, 因而与法治的基本原则不相符合。

由此可见, 法官在政策面前面临的困惑乃至两难的境地。一方面, 规范法学的理论教导法官政策属于非正式法源, 位阶在制定法之后。另一方面, 政策规定是法官在裁判案件时的重要考量因素, 并且这种考量得到了制度性的确认, 法官并不能完全无视政策规定的存在。随之而来的问题是, 在司法裁判中, 与待决案件相关的政策规定应当如何适用?

二、政策介入司法裁判的路径分析

(一) 法律条文应当得到坚守和优先适用

从实践的视角分析政策在司法裁判中的地位, 需要将这个一般性的问题放入中国的现实语境中进行探讨。“我国处于法治建设的初级阶段, 克制主义应是司法的基本姿态。”对我国法治发展所处阶段的清醒认知有助于克服两种倾向:其一就是尚未确立法治信仰时的“轻视法律规定、重政策精神”的倾向, 认为政策是法律的灵魂和精神, 法律是政策的具体化, 法律应当随着政策的变化而变化。这种观点认为法律依附于政策而存在, 自身不具有独立性。在这种观念的指导下司法裁判势必追随政策的步伐。其二就是受西方法学的影响, 直接超越严格法治阶段, 径直进入后自由主义社会, “这些社会的特点破坏了法治并加强了思想和组织的发展倾向, 这些趋向最终阻碍了人们依赖于作为社会秩序基础的公共性和实在性规则。”这种观点认为法律具有机械性和僵化性, 不能适应社会发展变化并对法律的确定性持怀疑态度。这种倾向企图在中国尚未确立法治权威的时候就将其瓦解。但是, 依照法律裁判案件仍然是中国法学和法律实践的主流和方向, “紧随批评而来的其他人文社会科学式的中国法学努力, 恐怕未必能够取代中国法学的法条主义’中国的法律制度要求法律解决方案必须是法律的’, 以法律的名义’。”因此, 法官裁判的大前提理应优先选择适用指向纠纷的正式制定法文本, 不得径直适用政策规定裁判案件。

(二) 政策适用于司法裁判的基本前提

在司法活动中, 非正式法源不具有适用的必然性, 相较于正式法源处于辅助的地位, 只有在正式法源涵摄于具体案件发生困难时始得考虑。重要的是, 政策并非是非正式法源的唯一类型。习惯、公平正义观念、道德都是非正式法源的适当组成部分。并且它们没有固定的效力位阶关系。因此有必要对于政策在司法裁判中适用的前提条件予以阐明。

1、符合“合法律性”要件的政策

这里所指的“合法律性”是指政策的内容内化为法律规定, 成为法律政策。法律政策分为两种:一种类型是“规则型政策”, 政策直接转化为法律规则, 包含具体权利义务规定, 在案件裁判中直接适用。另一种类型是“原则型政策”, 其不对具体权利义务作出规定, 不能直接从中获得裁判结果, 只是提供一种指引作用。这两类政策由于得到了法律规范的确认取得了法律规范的地位, 在案件裁判中应作为正式法源得到适用。

2、符合“实质合理性”要件的政策

此类政策在形式上没有成为法律规范, 因此其能否得到适用实质上取决于法律解释的论证过程和结果。司法适用的过程必然伴随着法律解释的进行, 广义的法律解释包活对既有法律规范进行解释以及存在“法律漏洞”或者“调整不能”的时候进行的法的续造。在法的续造过程中, 必然要对包括政策在内的非正式法源予以适当的关注。当然在疑难案件中, 法律解释和法的续造二者之间并不能划出严格的区分界限, 不同法官对于法律规范的理解和认识不同也会对自己从事的是解释活动还是续造活动有不同的观点。无论如何, 只要法官在论证的时候存在援引法律之外的非正式法源的可能性, 便需要对究竟适用哪种规范作出衡量和论证。因为不同于作为“二阶理由”的法律规定, 政策、道德、公平正义观等是“一阶理由”, 它们之间的抉择需要“考虑相关的相互冲突理由的内在分量以及各种影响理由强弱的因素对它们的作用。”因而“合理性”作为一个实质性标准成为法律解释获得正当性和有效性的衡量因素。“正当性作为一种更高的标准并不完全是一种抽象的表述, 而是与语境相联系的还要看是否得到了强有力的社会组织的支持。”对法律解释正当性的追求无疑为法官抉择是否适用政策规定提供了指引。政策是否获得了社会成员的认同并取得了事实效力以及政策中蕴含的价值正当性是法官需要考量的。包括政策在内的社会规范的事实效力问题是法社会学的关照重点, 即认为“法律上的巨大变革不是发生在法条中, 而是发生在社会关系中。”但是这同样是规范法学关注的问题, 法律解释的实践面向和场域背景要求在选择适用非正式法源时不能忽视解释的可接受性问题。只有具备价值正当性和实践广泛性并且与现行法秩序相一致的非正式法源才应当进入法官裁判的视野。

三、强化法官的方法论意识

中国正处于严格法治的初级阶段, 法律理论和实践也应当有面向中国问题的自觉和意识。那种唯政策是从而轻视法律权威这种颠覆法源之间的效力位阶的做法应当摒弃。正式制定法永远是法官裁判案件时给予优先考虑的大前提, 文义解释永远是法官在解释方法中的首选。

法学方法论的理论知识尚没有得到中国法官的应有重视。“我国的法典是宜粗不宜细的, 法律运用也是简单粗糙的, 判决是建立在简单的判断基础上的, 制度上没有要求论证, 判决书中基本上也没有论证”。裁判结论的得出先于依据的提出, 结论和法律依据之间存在论证的断裂和跳跃。这些问题无不在警示我们, 轻视法学方法论的重要实践价值, 不仅会使法官的裁判行为不受约束, 恣意找寻法律推理的大前提, 而且也使得法官脱离既有规定而诉诸于实质性的利益分析和价值衡量, 这只会使我们的法治建设举步维艰。

从规范法学的视角对政策的司法适用问题进行研究, 这个问题实质上属于法学方法论中的一个组成部分。但是方法上的知识贡献并不能直接的使法官输出案件结论。法官对待政策的态度仍然取决于自身的价值偏好和姿态选择, 仍然取决于国家权力体制的现实状况对法官裁判行为的制约。而对于这些问题的最终解决需要在法学知识领域之外寻求答案。

摘要：针对“中国语境中政策的司法适用”这个法理学问题得出解决方案的复杂性在于:中国法治发展阶段的特殊性使得“权力主导”的政策的效力位阶存在定位的模糊性。从根本上说, 其解决需要理清权力与权利、国家与社会的合理界限, 而这只能从法学以外的知识领域汲取营养和启发, 但是从规范法学的视角对政策的适用给予一定的方法指导和条件制约, 无疑也是促进法治建设、提高法官法律适用素养和方法论意识的关键环节。

法理学分析 第2篇

摘要：本文以法理学基本理论即法的价值取向、法的作用、法的实施等几个方面对大学生就业学历歧视现象进行了法理分析，并据此提出了纠正这种歧视性就业现象的对策建议，主要是从政府法律规制、企业招工模式和劳动者权利三方互动中努力。

关键词：学历歧视 法理学

一 案例导入

1、学历门槛下的就业难

2012年9月以来，汕头大学09届法学毕业生王飞通过网申投递简历，然而在他有意愿的十余家大型企业中，一半以上企业对毕业生的院校背景有硬性规定，非211的同学连投递简历的机会都没有，这让他感到“忍无可忍”：“好比参加一场跑步比赛，非211、985的同伴们被直接拦在了赛场外，失去了同时起跑一决高下的机会。”在经过酝酿后，王飞于11月29日通过网络发出呼吁：对用人单位“211”“985”生源要求的歧视说“不”！王飞说：“‘211歧视’是一件关乎大学生切身利益的事情，单纯的抱怨或一味的忍受根本解决不了问题。但通过一件件小事去引起大家的思考，状况会越来越好的。”据了解，“211工程”和“985工程”是我国上世纪90年代先后在高等教育领域重点建设的项目。截至去年3月，全国一共有112所“211工程”，广东有4所，分别是：中山大学、华南理工大学、暨南大学、华南师范大学。最新的“985工程”院校一共有39所，广东有中山大学和华南理工大学2所入选。据统计，中大、华工、暨大、华师四所院校明年毕业生一共才36000人左右，本科毕业生为24000人，研究生1.2万人。而2013年广东省高校应届毕业生总数有42.3万人，四校毕业生只占我省毕业生总数的8.5%，如果用人单位只要“985”、“211”毕业生，那么90%的毕业生势必找不到“饭碗”。

广东省高校毕业生就业指导中心副处长谢向军在接受记者采访时表示，企业在招聘过程中将一些与岗位本身无关的要求列出来，是绝对不合理，也不允许的行为，限制了一部分毕业生的权利。但他表示，“这是个别单位的个别行为，要另案处理。”王飞认为，2008年1月1日正式实行的《就业促进法》第三条明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”“我们之所以要求这样的权利，是因为没人可以证明经过四年的再积蓄之后，非211、985的学生在就业能力方面就必然低于985、211学校的学生。”王飞告诉南方日报记者，目前他集中收集了几个企业的招聘广告等资料，已留有证据，同时也在联系国内著名法学教授帮忙出具法理分析，更好地佐证歧视的存在及其不合理，预计明年1月份诉讼。“毕业前，去一趟法院是我的心愿。”

2、学历歧视的含义及出现的原因

歧视作为一个概念基本含义人们能够予以感知，但是其内涵与外延人们尚存争议。劳动经济学的学者往往将歧视与劳动生产率联系起来，他们认为招聘歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的人口群体不同而受到不同的待遇，或者说是在劳动力市场上对工人与劳动生产率无关的个人特征的评价，即判断是否有歧视存在的一个关键标准就是区别对待是否有合理的职业要求，如果是基于个人优点和能力的区别不构成歧视，而如果是区别对待明显缺乏客观性及合理性，则构成歧视。案例中的学生王飞由于简历无法通过有学历这一硬性条件的网申，而不能获得一次去理想企业求职的机会的现象是一种典型的就业中的学历歧视现象。

在实际生活中，学历歧视现象普遍存在，以之为硬性条件的招聘需求，成为部分毕业生难以迈过的门槛。而对于招聘歧视现象普遍出现并趋于严重的原因，一是，在信息不对称的劳动力市场上，由于用人单位无法在雇佣劳动力之前辨别劳动力的生产率的大小，因而将文

凭视为应聘方向雇佣方传递的一种代表其生产率大小的市场信号,因而在信息不对称的情况下,必然会出现文凭歧视和院校歧视的行为。二是，随着高校扩招和毕业大学生人数的激增，就业岗位越来越成为稀缺资源，就业供给与就业需求之间的不均衡日益严峻，激烈的竞争中，给了用人单位更多的选择权，而就业者日趋处于被动选择的地位。三是，法制的缺失和大学生个人的权利意识淡薄导致学历歧视大行其道。面对学历歧视，一方面，我国缺乏明确的反就业歧视的成文法，缺乏有力的制度和法律约束，另一方面，大多数受害者一般都或者不去追问其合理性，或者明知遭受歧视而忍气吞声，像案例中的王飞一样真正拿起法律武器来捍卫自己权利的例子太少，这样的结果导致学历歧视等招聘歧视现象大行其道。

二 学历歧视的法理学分析

1、学历歧视有违社会正义的法治原则

正义是法治的基本精神和原则。罗尔斯说，公平是正义的基础，正义不外乎公平，而公平包括三个内容，一是权利的公平。法律面前人人平等，法律应保障我国公民在政治、经济、文化等方面具有平等的权利，公民不得因民族、身份、职业等而受到歧视。二是机会公平，所谓机会平等，是指社会成员在如何解决拥有作为一种资源的机会问题时应遵循这样的原则，即平等的应当予以平等的对待，不平等的应当予以不平等的对待。三是分配公平，每个人应当按照其对社会、对团体、对组织的贡献来分配其应得的东西。

就业机会的平等是每个人需要发展和追求幸福的条件，如果一个外人受到良好的教育，但却由于就业中存在严重的就业歧视，由于个人能力之外的、与工作无关的的因素导致无法获得平等就业的机会，这是很不公平的，且有违公平正义的客观要求的。这不仅仅是对社会一种严重的资源浪费，对就业者的人生和幸福是很大的打击，更是对人格尊严造成严重的伤害。案例中的学历歧视使得非重点高校大学生王飞不能获得与其他劳动者均等的求职机会，而使以他为代表的普通高校的学生群体不具有与“985”“211”院校学生平等的机会。案例中，他未经任何考核，仅因其学历背景而直接拒绝接受其简历严重损害了其平等就业的权利。

2、学历歧视是一种违法行为，相应企业需要承担法律责任

按照行为与法律的要求是否一致，人们的行为分为合法行为和违法行为，合法行为指行为人实施的符合法律规范要求的行为；违法行为指违反法律规范的要求、应受惩罚的行为。法律规定了行为人的权利和义务，法律责任要求法律范围内的组织和个人严格依法行动，对于违法行为，当事人或组织要对自己的行为承担的具有强制性的不利后果。

我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件。我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”成为我国劳动法的立法依据和重要渊源，是对我国劳动者平等权利保护的最高位阶的法律；《劳动法》是我国建国以来第一部全国统一的综合性的劳动法律，其第12条、第13条分别规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；《就业促进法》第三条明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，”此外，《劳动力市场管理规定》第11条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准”等为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。以上规定表明，以任何无关职业内在能力要求的外在因素剥夺劳动者平等就业机会的行为都是违法行为，需要承担相应的法律责任。在本案例中，这也是王飞能够利用的法律武器，他的证据如果能够证明相关企业确实违背了以上法律规定的要求和原则，是可以主张自己权利，并运用法律武器惩罚企业不合理行为的。

3、法律调节实现利益协调，助推就业公平的社会风气

认识和协调利益是立法的核心问题，法律通过设定权利和义务，通过自行调节和强制性

调节尤其是强制性调节，实现利益的再分配，达到纠正社会畸形的目标，使个人利益、国家利益、社会利益得到有效保护。在我国，因就业歧视引起的社会分配不公和人格不平等现象的普遍，导致社会矛盾的加剧给目前我国构建和谐社会造成极大威胁，甚至带来诉讼、自杀、暴力乃至凶杀等案件。《反就业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权的重要成果，通过健全立法和法律的有效执行，有利于纠正社会用人歧视带来的利益分配不公的现象。此案例中，当王飞意识到自己的权利受到损害，直接导致自己的就业利益受损时，选择收集证据，利用法律救济来维护自己的权利，为更公正分配社会的利益而争取，体现了法律的独特作用。相比于道德，它更能其道立竿见影的效果。

4、法律实施影响就业维权，导致学历歧视缺乏强制约束

法律实施是将法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中的国家意志转化为现实关系的过程，是使法律规范的抽象规定具体化、由可能性转变为现实性的过程。由于执行主体、体制和法律方面的原因，会导致法的实施结果与立法目标不一致，难以产生纠正效果。就本案例来说，一是，我国现有关于劳动就业法律法规由于不完善、操作性不强导致针对就业歧视问题的法律决策无法得到有效实施，尤其是在原则性规定之外，缺乏其他法律方面的配套机制。二是，一些地区采取地方保护主义，制定了一些歧视性的就业政策，这就使得缺乏反就业歧视的有力执法机构。重点高校实际上地方政府为了本地人才战略而花巨额投资的教育高地，作为地方执法机构的地方政府并无意愿阻碍学生扎堆报考重点高校，且无动力防止求职中的学历歧视行为。基于以上原因，尽管有一定的关于就业歧视的立法原则，但其实施绩效不明显，导致教育不公及由此带来的求职歧视普遍存在于大学生就业中。

三 纠正学历歧视的对策建议

解决学历歧视问题，需要国家的公平规制，也需要企业的理性用工，更需要培育就业者权利意识，在三方的互动中才能使问题得到缓解。在工业化国家，三方的互动有不同的形式，大都取得了成效。具体来说有以下几个方面：

首先，就国家规制而言，一是需要填补立法和政策空白。“劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”的规定，应该增加社会身份、健康状况、年龄、身体特征等规定；二是加大现行法律对企业就业歧视的处罚力度，我国的就业法属于初级阶段，就业歧视问题长期以来不是国家劳动立法的关注点，我们当然不可能像欧美等国家一样建立非常完善的制度，但政府等部门有必要加大就业歧视的处罚力度，对就业歧视的法律责任、法律后果等进行明确的规定；三是逐渐改变行政主导的高效办学模式，放开教育公平，防止地方保护主义，以此带动实现求职公平。

其次，就企业用工而言，需要重新审视自己的招聘行为，充分尊重求职者的平等就业权。一是，严格按照法律法规的要求，自发杜绝歧视性的招聘模式，制定科学的人才识别模型，降低简历初始识别的门槛，这样更能够充分保护毕业生就业平等的权利，在选择过程中应该充分考虑毕业生对于岗位的胜任力，而不是其院校、学历等外在因素。二是加强上岗后的职业教育和培训、提供就业援助，这是企业社会责任的重要体现。

再次，就培育就业者权利而言，要提高自己的维护权利的意识，自觉识别和发现歧视性的招聘行为，对于明显违法的差别对待用工行为，要用法律武器维护自己的权利。在美国，法律能够保障就业者受到歧视后进行诉讼，在德国，由于有工人运动的传统，就业者权利受到比较健全的法律保护，社会身份、性别、宗教信仰等形式的歧视很少发生。

竞业禁止的法理分析 第3篇

关键词：竞业禁止；诚实信用；商业秘密

一、竞业竞争的概念和构成

要对竞业禁止进行研究，首先要明确竞业禁止的概念。普遍意义上的竞业禁止是指，企业中承担保密义务的劳动者，在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争关系的业务。竞业禁止分为法定的禁止和约定的禁止。法定的禁止是根据我国相关的法律法规的规定，对有关人员进行的禁止规定。我国《公司法》第61条、《合伙企业法》第30条都对企业中的管理人员规定了竞业禁止，这主要是因为这些人员掌握着企业的重要的商业信息。约定的竞业禁止，是指企业的员工和企业签订竞业禁止协议，约定禁止的内容。这类协议主要是针对企业中那些从事重要岗位的人员，这些人员因为其所在岗位的性质，有必要进行竞业禁止的约定。

根据相关的概念和相关的规定与约定，競业禁止的构成应该符合如下几个条件。第一，竞业禁止的主体是富有保密义务的人。包括企业的高管人员和涉密重要岗位人员，企业一般员工，入一线的操作工，因其工作性质，没有竞业禁止义务。具有保密义务的人员直接涉及到了企业的利益，其退出企业本身就是对企业的损失，如果在从事和原企业有竞争关系的业务，对原企业更是不利。所以这类人员规定了竞业禁止，就能使企业在一段时间内保持秘密优势，降低损失。第二，合理期限。竞业禁止并不是无限期的禁止，而是规定或者约定了一个明确的期限。我国相关规定中关于这个期限的上限，一般不超过两年。竞业禁止的目的是为了保护企业的利益，但是这个保护期限不是无限期的，也要照顾到员工。员工离职后永远不允许在进行同类工作，属于违法的规定。第三、给予适当的补偿。竞业禁止，在一段时间内不再允许该员工从事同类的工作，那在禁止期间内，若该员工没有其他收入，无法存活。这就产生了企业和员工之间的矛盾，为了平衡两者之间的利益，企业应该给予适当的补偿。

二、我国关于商业秘密的规定

总结我国关于竞业禁止的法律规定，可以看出这些受 竞业禁止规定约束的人员具有的共同特征是背负着商业秘密。理解商业秘密，对正确的适用竞业禁止有着重要的作用。构成商业秘密，应当符合以下特征。第一，秘密性。商业秘密，不为公众所知，这是商业秘密的本质特征。只有不被公众所熟知的秘密才在竞争中具有商业价值，能为企业争取到更多的利益，也只有这样的秘密才具有被保护的价值。第二，实用性。即该秘密具有现实或者潜在的使用价值，具有使用价值的东西才具有被保护的必要。这里的使用价值包括两个方面，一个是现实的使用价值，主要是指现在已经存在，并且能够投入到现实的生产中去创造价值的秘密。再一个是潜在的商业秘密，这组要是指，该商业秘密还不具有现实意义，只是理论上存在或者即将成为现实的秘密，其所具有的使用价值是一种未定的状态。第三，可控性。指的是秘密的所有人为了保护该秘密，采取了相应的措施。商业秘密具有使用价值，这种使用价值是被秘密所有人采取了保护措施的，只有秘密保有人主观上具有保护意图，才具有法律上的商业秘密的法律意义，这种商业秘密被侵犯才能得到法律的保护。

三、竞业禁止的法学基础

竞业禁止制度的法学基础是诚实信用原则和忠实义务。诚实信用原则在我国的《民法通则》中有相关的规定，该原则也是整个民法基础原则之一。诚实信用原则要求人们在为民事行为的时候，应当诚实守信，在追求自身利益的时候，不损害他人利益，达到个人利益和他人利益的平衡，因此诚实信用原则也被称为“帝王条款”。由有关的含义，可以看出诚实信用原则包含两个互相关联的方面，一个是追求自身利益时候应该诚实信用，使得双方之间的交易公平合理，这是该原则的应有之义；另一个是利益的平衡，主要是指在平衡交易双方之间的利益，要求行为人在追求自身利益的时候，不能损害他人、社会的利益。结合竞业禁止制度可以看出，诚实信用原则对该制度的使用也是体现在这两个方面。首先，不论是用人单位还是员工，在行为时应当诚实信用，如负有保密义务的人员应当保守秘密，为了企业的利益而谨慎的使用该商业秘密。其次，要体现公平，竞业禁止中的双方应该达到利益的平衡。竞业禁止要求知晓企业秘密的人员在离开企业后的一段时间内不得从事和原企业有竞争关系的行业，但是这对于离职的员工来说是一种损失，故在这段时间内，原企业应该给予相应的补偿。这就使得企业的利益得到了保障，员工也没有因此受到损失，两者之间的利益得到了平衡。

企业的员工对企业负有忠诚义务，员工在企业中，必然得到企业的培训培养以适应工作的需要，这就要求企业付出相应的代价。员工在企业内得到了培训，适应了工作，或者掌握了企业的秘密，是企业对员工信任，此时员工离开企业，必定会给企业造成损失。这就要求员工对企业负有忠诚义务，一旦处在重要岗位的员工离职，在会给企业带来损失的前提下，就会有竞业禁止制度来对此做出约束，借此来平衡两者之间的利益。

参考文献：

[1]陈宝珠.论公司董事竞业禁止.法制与社会，2011.

[2]金永峰.付丽莎竞业禁止协议与商业秘密法律保护问题研究.知识产权，2011.

[3]李恒东，李保明.论劳动合同法视野下的竞业禁止原则.知识经济，2011.

关于金融诈欺的法理分析 第4篇

一、对“诈欺”和“金融诈欺”涵义的分析

在论及金融诈欺犯罪的时候,首先需要提及“诈欺”这一法律术语。从目前的资料来看,这一术语在使用上较为混乱:有称诈骗的.有称欺诈的,有称为诈欺的。从法律文本来看,刑法称诈骗,民法称欺诈,各不相同。为此,有必要对这些术语加以辩析。

欺诈与诈欺,字序不同，从含义上来说并无区别。从法律用语来看,诈欺更为准确。但是,对金融诈欺的语义分析不能代替内容的分析。那么,到底什么是金融诈欺呢?顾名思义,金融诈欺就是发生在金融领域中的诈欺活动。这样一种宽泛的定义,不足以准确地揭示金融诈欺的本质特征。由于目前我国刑法理论中尚未有关于金融诈欺的完整概念,为了使金融诈欺的概念建立在科学的理论基础之上,笔者拟先对金融诈欺的外在形态作简要分析。

诈欺的法律渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中,诈欺可以分为两种:第一种是作为法律行为的瑕疵之诈欺(dolusfaudus),指以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之陷于不利的法律行为;第二种是作为私犯的诈欺(dolusmalus),指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为。在现代民法理论中,这两种诈欺又分别称为法律行为制度中的诈欺与侵权行为法中的诈欺。两者的构成要件并不相同:法律行为制度中的诈欺以导致被诈欺人的错误意思表示为最终构成要件,而侵权行为法中的诈欺以导致被诈欺人的实际损失为最终构成要件。并且,两者的法律后果也有所不同:法律行为制度中诈欺的法律后果仅限于构成无效的法律行为,而侵权行为法中诈欺的法律后果则在于使诈欺人承担赔偿责任。

在刑事诈欺中,也有类似于上述民法中的两种诈欺。比如,狭义上的贷款诈骗是指只要行为人以故意诈欺的方法获取银行贷款,便构成此罪,其故意的内容不包括占有贷款不予归还。广义上的贷款诈骗既包括骗取由正常方式无法获得的贷款的行为,也包括骗取并占有贷款的行为,还包括骗取贷款授信资格后,进一步骗取他人财产的行为。

因此,可以把金融诈欺分为两种:第一种是虚假陈述的金融欺诈,第二种是非法占有的金融诈欺。由于这两种金融诈欺在性质上存在重大差别,如果不加区分，很难对金融诈欺作出科学的界定。

二、虚假陈述的金融诈欺

虚假陈述的金融诈欺是指以非法获取利益为目的,违反金融法规,在金融业务活动中虚构事实或者隐瞒真相,以非法获取利益的行为。金融活动是以高度的信用为基础的,因而“信用”是金融的生命。金融活动的这种信用,要求参与金融活动的任何个人与法人实体应当遵循诚信原则，而虚假陈述的金融诈欺违背诚信原则,严重地扰乱了金融秩序。因此,金融业越是发达的国家,这种虚假陈述的金融诈欺犯罪程度也就越高。例如,在美国刑法中,诈骗犯罪是以虚假陈述为主要内容的,一般虚假陈述罪是指在美国政府部门或其代理机构管理的事务中，明知或故意地弄虚作假、掩盖真相、制造或使用假文字材料欺骗政府部门或其代理机构的行为。在金融犯罪中,美国刑法规定了各种与金融活动相关的虚假陈述的犯罪。因此,诈骗一词在相当广泛的意义上被使用,美国有学者甚至认为,从本质上讲,联邦证券法律就是反诈骗法。尽管如此,还是应该看到,美国刑法中的诈骗在很大程度上是指虚假陈述,在金融诈欺中更是如此。

在金融活动中，从非法占有的诈欺扩张到虚假陈述的诈欺,都严重违背了诚信原则的要求。在我国刑法中,仍然以非法占有的诈欺犯罪为主,但在1 995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定了有关公司犯罪中的虚假陈述的诈欺犯罪。例如,其中第1条规定的虚假注册资本骗取公司登记罪、第2条规定的虚假出资罪、第3条规定的使用虚假方法发行股票和公司债券罪、第4条规定的提供虚假不实财务会计报告罪、第5条规定的隐匿公司财产或者未清偿债务前分配公司财物罪。但在1 995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中,只对非法占有的金融诈欺作了规定,而对虚假陈述的金融诈欺却未作规定。

此外,证券诈欺大多被各国法律规定为犯罪行为,其内容实际上包括了操纵市场行情、违反公开情报义务等。由于我国证券立法的滞后,虽然颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》但证券诈欺亟待犯罪化。

三、非法占有的金融诈欺

非法占有的金融诈欺是指以非法占有财物为目的,在金融业务活动中虚构事实或者隐瞒真相,以非法占有财物的行为。非法占有的金融诈欺罪与传统的诈骗罪相比较,具有以下特点:

1. 客体的双重性

传统的诈骗罪是财产犯罪,它以特定的财产作为诈骗目标,因而侵害的是单一的财产所有权。而非法占有的金融诈欺罪是经济犯罪,它不仅侵害财产所有权,而且扰乱金融秩序。它是一种以金融机构作为诈骗对象,发生在金融领域中的诈骗罪。

2. 手段的特殊性

非法占有的金融诈欺罪和传统的诈骗罪一样,都具有诈欺的性质,但在诈欺手段上两者有所不同。传统的诈骗罪是采用一般的诈术,使相对人陷于错误,从而仿佛自愿地把财物交付给行骗人。而非法占有的金融诈欺采用的是特定的方法,例如贷款诈欺,是借贷款之名行非法占有贷款之实。因此,这种诈欺犯罪更具有隐蔽性,是一种高智能的犯罪。

3. 影响的广泛性

非法占有的金融诈欺罪不象传统的诈骗罪那样,只是对一人一事的诈骗,而是对金融机构或者投资人的诈骗,是一种对公众或对社会的诈欺,影响面十分广泛。例如集资诈欺,被骗者是社会公众,可能涉及成千上万的人。而且,还会出现跨国性的金融诈欺,这种国际投资诈欺所骗取的资金往往在不同的国家或地区银行间迂回流动。

4. 后果的严重性

一般来说,传统的诈骗罪所骗取的数额总是有限的,而非法占有的金融诈欺罪骗取的数额是传统诈骗罪难以企及的。因而,这些金融诈欺都会造成极为严重的危害,不仅公私财产受到巨大损失,而且严重地扰乱了金融秩序。

鉴于非法占有的金融诈欺罪具有不同于传统诈骗罪的特点,因而各国刑法在传统诈骗罪之外,往往对这种金融诈欺罪加以特别规定。例如,《德国刑法典》除在第263条规定了传统的诈骗罪以外,还专门规定了保险诈骗、补贴诈骗、投资诈骗等金融诈骗罪。我国于1 995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》设立了非法占有的金融诈欺罪,具体包括集资诈欺罪、贷款诈欺罪、金融票据诈欺罪、信用证诈欺罪、信用卡诈欺罪和保险诈欺罪。这些基本上涵盖了非法占有的金融诈欺的各种行为,为惩治金融诈欺犯罪提供了刑法根据。

四、虚假陈述的金融诈欺和非法占有的金融诈欺之比较

虚假陈述的金融诈欺与非法占有的金融诈欺,是金融诈欺中两种性质有别而又互相联系的诈欺。刑法学界论及金融诈欺,主要是指非法占有的金融诈欺,而金融学界论及金融诈欺,则更多的是指虚假陈述的金融诈欺。笔者认为,从刑法理论上来说,虚假陈述的金融诈欺与非法占有的金融诈欺存在以下区别:

1,虚假陈述的金融诈欺是行为犯,而非法占有的金融诈欺是结果犯

行为犯与结果犯，在犯罪构成要件上有所不同:行为犯是指法律规定只要具备一定的犯罪行为即可构成的犯罪,无须发生一定的犯罪结果。而结果犯是指法律规定不仅要求具备一定的犯罪行为,而且要求这种行为必须造成一定的犯罪结果才能构成的犯罪,如果没有这种犯罪结果则以犯罪未遂论处。由于虚假陈述的金融诈欺行为具有高度的危险性,或者这种行为不可能造成实体性的犯罪结果,或者这种行为造成的犯罪结果在证据法上难以得到确切的证明。因此,只要实施了这种虚假陈述行为即可构成犯罪。

2. 虚假陈述的金融诈欺是营利犯,而非法占有的金融诈欺是占有犯

这两种金融诈欺都具有获取一定非法利益的主观意图,因而都属于贪利型犯罪。但其贪利方式有所不同:虚假陈述的金融诈欺主要是意在通过一定的金融业务活动获取财产性利益,但由于在从事金融业务活动中存在诈欺行为,因而其利益是非法获取的,为法律所禁止。而非法占有的金融诈欺则是采用诈欺手段直接占有他人财物,其非法性更加明显。在这个意义上说,虚假陈述的金融诈欺是间接获利,而非法占有的金融诈欺则是直接获利。

3. 虚假陈述的金融诈欺是行政犯,而非法占有的金融诈欺是刑事犯

网络赌博游戏的法理分析[大全] 第5篇

[关键词] 络游戏；网络赌博游戏；络娱乐游戏；赌博罪 网网目

录

一、我国网络游戏的现状„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、从法理上界定网络赌博游戏„„„„„„„„„„„„„„„„„2

（一）主观上，网络赌博游戏参与者以营利为目的„„„„„„„„„2

（二）客观上，网络赌博游戏参与者开设赌场或以赌博为业„„„„„3

（三）主体上，网络赌博游戏参与者符合赌博罪对犯罪主体的要求„„4

（四）客体上，网络赌博游戏扰乱了社会公共秩序„„„„„„„„„5

三、完善我国有关网络赌博游戏立法„„„„„„„„„„„„„„„5 结束语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8网络赌博游戏的法理分析

在人类社会文明高度发展的今天,随着人们物质生活水平的提高,人们对精神生活的需求也越来越高。网络游戏作为满足人们精神生活需求的产业，伴随这一需求的不断提高而蓬勃发展，网络游戏给运营商带来了商机和利润的同时也带来了网络游戏涉赌的社会问题。网络游戏中涉赌游戏产生的问题层出不穷，但由于其性质的不确定和法律的不完善，当法律欲对此进行调整时却显得“心有余而力不足”，因此对其性质进行界定，并完善相关立法已是时代的要求。

一、我国网络游戏的现状

通常意义上所说的网络游戏，是指利用某种网络协议（如TCP/IP协议），以互联网为依托，可以多人同时参与的游戏项目。其基本特征是：第一，它是利用网络协议发布在互联网上的游戏，任何人只要可以连接互联网就可以玩这种游戏，因此其具有广泛的参与性；第二，它是多人同时在线参与的游戏，而且玩家之间可以自由交流、合作或者战斗，其内容具有互动性。

自1999年网络游戏在中国登陆以来，以网络游戏为代表的数字娱乐产业在中国呈现快速发展趋势。“据统计，中国网络玩家2006年达到了3112万，2006年中国网络游戏市场规模为65.4亿元人民币，并为相关行业带来直接收入达333.2亿元，是网络游戏市场规模的5.1倍。其中为电信行业带来直接收入210.5亿元，为IT行业带来直接收入达83.3亿元，为出版和媒体行业带来直接收入39.4亿元。预计2011年中国网络游戏玩家将达4478万，网络游戏出版市场销售收入将达到244.3亿人民币，从2006年到2011年的年复合增长率将达到30.2%。”

根据游戏方式的不同，可以把网络游戏分为以下几种，第一种是战略游戏，如红警、帝国、星际等。在游戏平台上，一个玩家代表一个国家，玩家可以通过发展经济、建设部队、发动战争等扩展自己的领土。第二种是角色扮演游戏，如传奇、冒险岛、魔兽等。玩家选择自己要扮演的角色，然后进行游戏，通过完成任务或打败对手提高自己的等级。第三种是休闲游戏，如棋类、牌类以及连连看等益智游戏都属于休闲游戏。笔者认为上述分类不能从本质上反映网络游戏对人们的影响。

①

① 06年度中国游戏产业报告公布.http:// 本文以是否涉及赌博为标准，将网络游戏分为网络娱乐游戏和网络赌 博游戏，网络娱乐游戏是指以娱乐为目的的网络游戏，战略游戏和角色扮演游戏通常属于此类游戏。在网络娱乐游戏中，一些玩家可能是为了得到虚拟财产参与的游戏，但是，我们一般认为游戏参与者赢得的虚拟财产，与游戏者投入的时间、精力、技巧是等值，属于网络娱乐游戏。但是在角色扮演游戏中，一些所扮演的角色参与赌博，得到的虚拟财产与玩家投入的时间、精力并不等值，涉及赌博，属于网络赌博游戏。除角色扮演游戏中的涉赌游戏外，休闲类游戏也有许多为网络赌博游戏。在休闲类游戏中，一些游戏设置了下注的形式，游戏玩家在用虚拟财产做注比输赢，输的玩家失去作为赌注的虚拟财产，而赢的玩家除了拿回自己的赌注之外还能取得输家的赌注，这类休闲游戏也属于网络赌博游戏。网络赌博游戏涉及赌博，那么它的性质该如何认定呢？网络赌博游戏的参与者是否构成赌博罪呢？网络赌博游戏是否应该继续存在呢？本文以此为出发点，对网络赌博游戏的性质进行了研究。

二、从法理上界定网络赌博游戏

从法理上看，犯罪具备四个构成要件，即犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪客体，犯罪构成是衡量犯罪是否成立的标准，缺少其中任何一个要件，就不认为构成该犯罪。因此要界定网络赌博游戏是否构成赌博罪，就要看其是否具备赌博罪的四个构成要件。

(一)主观上，网络赌博游戏参与者以营利为目的

网络赌博游戏参与者所得到的只是游戏币、积分等“网络虚拟财产”。因此网络虚拟财产是否具有现实价值性，是判断网络赌博游戏参与者主观上是否以营利为目的前提。如果网络虚拟财产不具有现实价值性，游戏参与者得到的网络虚拟财产不能换取现实利益，那么游戏参与者在主观上就无从以营利为其目的；如果网络虚拟财产具有现实价值性，游戏参与者得到的就是现实的利益，那么游戏参与者主观上就有可能以营利为目的。

“网络虚拟财产”是指网络游戏玩家在网络游戏中获得的游戏账号、游戏货币等游戏物品，其物理上以电子数据形式存在，而在网络游戏中，体现为具有某些功能的游戏物品。网络虚拟财产有三种不同的表现方式，一种表现为游戏账号，网络游戏玩家在开始某个网络游戏前，先注册一个特定的游戏账号(即ID号)，随后，玩家开始游戏。玩家通过完成指定任务提高自己等级，并同时获得游戏装备和虚拟货币，玩家的等级及得到的游戏装备和虚拟货币将记录在游戏账号下；一种表现为游戏装备，装备包括游戏中角色的首饰、盔甲、武器等，这些装备对角色赢得游戏能力有很大关系，装备越高级，角色的能力越高；一种表现为虚拟货币，虚拟货币指游戏中流通、使用的货币。

网络虚拟财产有四个来源。一是在游戏开始阶段由游戏运营商赠送，以这种方式获得网络虚拟财产非常有限；二是通过战胜游戏对手或完成游戏中的任务而获得，获得的网络虚拟财产或是由服务器给付，或是从失败的玩家手中取得；三是购买运营商发售的点卡充值，或是运营商设置的其他电话、网上银行的渠道充值，这种方式是虚拟财产的重要来源，是现实货币转换为虚拟财产的官方方式，所有被转为网络虚拟财产的现实货币都由运营商获得；四是从网上及现实社会中的交易市场上获得，这种非官方的方式一般是在游戏玩家之间进行的，玩家之间按照“网络虚拟财产”的市场价进行交易，“以钱易物”或“以物易物”，获得虚拟财产。

网络虚拟财产虽然在形态上体现为记载在电脑中的字符串，但并不能因此否认其是客观存在的现实价值性。首先，在用途上，网络虚拟财产在流通中显示出了作为商品的价值，网络虚拟财产可以购买各种虚拟物品，这种虚拟物品实际上是一种服务，是网络运营商为游戏者提供的服务，根据游戏玩家给付的不同数额的虚拟货币，提供的不同等级的服务；其次，网络虚拟财产使拥有者具有荣誉感，网络虚拟财产是财富的象征，等级高的玩家在游戏中更受欢迎；其三，网络虚拟财产还具有“互转性”，网络虚拟财产和现实货币间可以互转，如网络虚拟财产的来源三、四所述，游戏玩家可以把现实货币转换为虚拟财产，虽然运营商没有设置将虚拟财产转换为现实货币的渠道，但是玩家还是可以通过玩家之间的交易将虚拟财产转换为现实货币。

在中国司法实践中，司法机关已承认了网络虚拟财产具有物权特征。在著名的李宏晨案中, 北京朝阳区法院在判决书中述及的: “关于丢失装备的价值, 虽然虚拟装备是无形的, 且存在于特殊的网络环境中, 但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济”。网络虚拟财产的拥有者、学者以及更多的法律工作者也认定其是公民的财产。因此网络虚拟财产具有现实的财产价值性。正是因为虚拟财产的现实价值性，网络游戏的玩家在游戏中得到的网络虚拟财产可以转换为现实货币，实现玩家得到的现实利益，使得一些游戏玩家以营利为目的参与网络赌博游戏。而网络游戏的运营商通过运营网络游戏也获得高额的利益。在高额利润的吸引下，更多运营商以营利为目的运营游戏。

（二）客观上，网络赌博游戏参与者开设赌场或以赌博为业 网络赌博游戏的运营商是构成以开设赌场为客观表现的赌博行为，部分游戏玩家是构成以赌博为业为客观表现的赌博行为。

如在QQ游戏中，运营商腾讯公司为QQ用户提供了一个网络游戏的平台，QQ用户通过登陆自己的账号参加QQ游戏。每一个QQ用户都可以开通自己的QQ账户，只要对自己的账户进行充值就可以取得Q币。Q币的官方充值方式有三个：一是银行卡充值；二是到网吧等地购买腾讯公司发行的Q币卡进行充值；三是利用手机或固定电话进行充值。其中1元人民币可购买1Q币，而1Q币可以换得10000游戏币。QQ用户便可利用自己的游戏币作为“筹码”参与游戏币场内的游戏,就像是现实中人们将货币换成筹码进入赌场一样。

腾讯公司提供的游戏包括了棋类、牌类等，引发争议的是“充值类游戏”中的“21点”。21点与现实社会中玩法相同，游戏由2到6个人玩，使用除大小王之外的52张牌，游戏者的目标是使手中牌的点数之和不超过21点且尽量大。与现实中不同的是，参与者下注的是虚拟的“游戏币”，而不是直接使用现金。除了练习场之外，玩家每次下注最少100游戏币，最多可以下10000游戏币，相当于一块钱。虽然每次下注数额有限，但由于是电脑洗牌发牌，一满桌6个人，一盘下来也就十几秒而已，所以输赢起来数量并不在小额。除了“21点”之外，可以进行游戏币输赢比赛的游戏还有梭哈、斗地主、象棋三个游戏内容。

网络赌博游戏运营商通过开设此类游戏，赚取了巨额收益，这种收益并不是虚拟的，而是实实在在的体现为货币价值的收益。游戏运营商之所以开发赌博游戏，根本目的在于赚取更大的收益。在赌博游戏中，赢的永远是庄家；而在网络游戏中，庄家就是运营商。网络赌博游戏的运营商为游戏玩家提供网络平台进行赌博，并从中抽头渔利，获得高额利润。事实上，运营商的行为构成以开设赌场为表现形式的赌博罪。

在这样的网络游戏中，一些“技艺”精湛的玩家，通过较长时间的游戏，赢得相当数量的游戏币，这些游戏币通过交易，转换成现实货币，这部分货币足以支付他的日常开支。而这部分“在较长时间内，赌博活动成为其生活的主要内容，并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源”玩家，我们可以认定其行为构成以赌博为业为表现形式的赌博罪。

（三）主体上，网络赌博游戏参与者符合赌博罪对犯罪主体的要求 犯罪主体包括自然人主体和单位主体，网络赌博游戏的运营商属于单位犯罪，我国刑法规定单位主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。网络赌博游戏运营商一般为公司，符合刑法对单位犯罪主体的规定。根据我国刑法的一般规定，只有达到一定年龄并具有责任能力的自然人，才能成为犯罪主体，在网络赌博游戏的玩家中，所有年满16周岁，具备刑事责 ② 李希慧.《妨害社会管理秩序罪新论》.武汉大学出版社.2001第180页

②

的任能力的自然人，都可以成为赌博罪的犯罪主体。

（四）客体上，网络赌博游戏扰乱了社会公共秩序

随着网络游戏的快速发展，网络游戏用户不断增加，使得网络赌博游戏危害的客体具有广泛性。网络赌博游戏的隐蔽性和开放性，使网络赌博行为比公开的赌博行为的危害性更大。在网络赌博或现实中赌博合法化的国家中，都是禁止青少年参与的，有具体的措施来防范青少年参与赌博，但是由于谁都可以上网，网络赌博游戏无法对参与者的身份进行确认并加以限制，执法部门处于失控状况，相比一般赌博，网络赌博游戏中青少年的参与者更多，而青少年自制能力差，赌博更容易上瘾。而赌博本身影响人们正常的生产、生活和学习，人们不参加生产、学习，沉迷赌博，破坏了社会生产的正常进行，因为赌博许多家庭破裂，许多赌博者更是走上了犯罪的道路。这种似是而非的赌博行为更加缺少国家的监管，比现实的赌博更具危害性。网络赌博游戏破坏社会生产，给社会带来许多不安定的因素，扰乱了社会公共秩序。

由于网络赌博游戏具备了法理上犯罪的四个构成要件，网络赌博游戏已经不仅仅是一种游戏，部分参与者实则已经构成了赌博罪。

1、开设赌场。网络游戏运营商为游戏玩家提供网络平台进行赌博,并从中获得高额利润，远超出“收取正常的场地和服务费用的行为”。这些网络游戏的运营商以营利为目的，为赌博者提供场所和器具进行赌博的行为，已构成了以开设赌场为客观表现的赌博罪。

2、以赌博为业。我们不排除网络赌博游戏中部分玩家只是出于娱乐的目的，并没有依赖网络赌博游戏的所得生活，但对于以网络赌博游戏为业，沉迷其中，利用网络赌博游戏赚取大量虚拟财产，并“在较长时间内，赌博活动成为其生活的主要内容，并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源”的玩家，应当认为其构成了以赌博为业为客观表现的赌博罪。

三、完善我国有关网络赌博游戏立法

我国《刑法》对网络赌博游戏是否构成犯罪没有明确规定，但从《刑法》的立法精神看，网络赌博游戏的部分参与者构成赌博罪。我国《刑法》第三百零三条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件，客观要件上为“聚众赌博、开设赌场或以赌博为业”。如上文所述，网络赌博游戏的运营商为游戏玩家提供网络平台进行赌博，并从中抽头渔利，符合“开设赌场”的客观要件，主观上就是为了高额的抽头渔利，符合“以营利为目的” ③ 李希慧.《妨害社会管理秩序罪新论》.武汉大学出版社.2001第180页 ③的特别主观要件，从立法精神上看，应认定为构成赌博罪。而部分游戏玩家正是因为网络赌博游戏能得到利益而参与游戏，符合“以营利为目的”的主观要件，而部分玩家更是以此为业，符合“以赌博为业”的客观要件，从立法精神上看，应认定为构成赌博罪。但是，根据“法无明文规定不为罪”的原则，现在还不宜对其进行定罪量刑。

从我国相关法律来看，类似于规范网络赌博游戏的法律有《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。该《解释》第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”《解释》中对网络赌博的赌资做了具体的规定，它从一个方面反映了网络虚拟财产的现实价值性已得到了认可。但是解释中所指的点数是赌博者用款物购买的筹码，和现实生活中赌博者进入赌场前购买筹码是一样的，与网络赌博游戏中所指的虚拟财产并不能完全等同。《解释》中所指的筹码只能用于赌博中下注，但网络虚拟财产可以购买服务，看似只是在网络上使用的虚拟财产，人们容易忽视其现实价值。网络赌博游戏的赌资具有更大的隐蔽性，但现有法律尚无明确规定。

中国的网络犯罪立法活动尚处于就事论事阶段，主要集中在网络运行安全、网络经营秩序等方面。现有法律对网络赌博游戏的规定几乎为空白。使得这种非法的网络行为无限制的发展。因此有必要从立法上明确其性质，并对其进行定罪量刑。

1、应当明确确定网络赌博游戏定义。

如前文所述，无论是网络赌博游戏的运营商还是游戏玩家都是为了得到具有现实价值的虚拟财产才参与游戏的，而游戏本身又是通过下注来比输赢的。因而笔者建议对网络赌博游戏应定义为“网络赌博游戏是指以营利为目的，以网络虚拟财产下注进行赌博的网络游戏。”

2、应当对网络赌博游戏的涉赌行为进行定罪量刑。

网络游戏运营商以营利为目的，为赌博者提供赌博场所和工具，并从中抽取高额的抽头，构成了以开设赌场为客观表现的赌博罪，应在法律上明确规定为“运营商开设网络赌博游戏，构成赌博罪，应当按照《刑法》第三百零三条之规定处罚。”

而网络赌博游戏中的玩家又可以分成以赌博为业和非以赌博为业，根据《解释》的规定，少量财务输赢的，不以赌博论处的。而涉及赌博，但数额较轻的，应当参照《治安管理处罚法》的相关规定处理。除此之外的那些以赌博为业的玩家，应当认定其构成了赌博罪，并根据《刑法》相关规定处理。在立法上应明确为“网络赌博游戏中，以此为业的游戏玩家构成赌博罪，应当按照《刑法》第三百零三条之规定处罚；如果参加者只是一般的赌博行为，不构成犯罪，则应当按照《治安管理处罚法》第七十条之规定处罚。”“网络赌博游戏的赌资参照涉赌虚拟财产的市场价值确定。”

虽然《解释》和《治安管理处罚法》对非赌博为业的行为作了相关规定，但是《解释》对多少为“少量的财务输赢”、什么程度是“收取正常的场所和服务费用的经营行为”没有做具体的规定，同样的，在《治安管理处罚法》中，对一般非赌博为业的一般赌博的处罚做了具体规定，但是，对多少数额的赌资构成赌博罪也没有明确的规定。数额是罪与非罪的一个重要的判断标准，由于各地的经济水平不同，地方可根据自己的经济水平，在地方性法规做出明确规定。如规定“每局输赢在3元以内的属少量财物输赢，不以赌博论处。”“收取的场地和服务费用总额平均每天不超过1000元的，不以赌博论处。”“以营利为目的，参与赌博，赌资在500元~3000元之间的，或为赌博提供条件，抽头渔利的数额在10000元~50000元之间的，按《治安管理处罚法》第七十条规定处罚。

3、应当对网络赌博游戏的涉赌行为的取证问题具体规定。

由于网络赌博游戏是在虚拟的网络平台上进行的，赌博的证据为网络数据，取证问题同传统的赌博不同，因此应当明确规定。“游戏的网络数据可以作为网络赌博游戏的参与者涉赌行为的证据。”

4、应当对网络赌博游戏的涉赌行为管辖问题进行具体规定

由于网络赌博游戏的参与者具有广泛性，来自全国各地，同一案件的涉案人员可能来自不同的地方，在管辖权上的确定上有一定难度，但所有赌博证据储存于服务器上，从方便取证调查的角度出发，也为了确定管辖权，在立法上应当“网络赌博游戏的涉赌行为由游戏服务器所在地法院管辖。”

结束语:

网络游戏，作为一个新兴的庞大的数字产业，愈来愈成为一股推动经济增长的不可忽视的新势力。在我们关注其给经济带来的积极意义的同时，不能忽视其对人们的生活影响。因此，将其分类，对健康积极的网络游戏，进行保护和推广，对不健康、消极的网络游戏进行正确的引导和限制，才是对其发展的正确态度。而网络赌博游戏的涉赌行为对社会的危害性日趋严重，显然是不健康的网络游戏。但由于其在法律存在空白，根据“法无明文规定不为罪”的基本原则，目前还无法对类似腾讯公司的此类行为进行制裁。所幸，在舆论以及相关部门的压力下，联众已经宣布暂停两款游戏的服务，腾讯公司也悄悄撤下了游戏中能下大额QQ币筹码的棋牌游戏，相关立法部门和学者也开始关注网络游戏的涉赌行为。对网络赌博游戏的涉赌行为进行定罪量刑，建立相关的法律监管机制迫在眉睫。

[参考文献] [1]商建刚.《网络法》.学林出版社.2005 [2]李步云.《网络经济与法律论坛》中国检查出版社.2002 [3]李希慧.《妨害社会管理秩序罪新论》.武汉大学出版社.2001 [4]王云斌.《互联法网-中国网络法律问题》.经济管理出版社.2001 [5]钱中生.《计算机网络犯罪防范与惩治实务全书》中央民族大学出版社.2001 [6]（美）约纳森·罗森诺（Jonathan Rosenoer）著；张皋彤等译.《网络法：关于因特网的法律》.中国政法大学出版社.2003 [7]刘家琛.《新刑法条文释义》.人民法院出版社.1997 [8]邹柏涌,顾保,军施云.从构成要件对赌博罪相关问题的再认识[EB/OL] http:// [9]杨涛.打击网络游戏赌博亟待完善相关法律[EB/OL] http:// [10]战秋萍.中国网赌法治现状谈[EB/OL]

浅谈公平责任的法理分析 第6篇

关键词：公平责任；侵权行为法；存在必要

公平责任是指在当事人对造成的损害都无过错、不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。公平责任可以调和当事人的利益，有助于保护被害人，将社会主义道德规范的“公平”观念上升为制裁民事违法行为的归责原则，具有促进物质文明和精神文明建设的重要作用。因此，笔者认为公平责任应作为一项独立的归责原则在中国侵权行为法中加以确定，即赞成系以上观点中的三元制规则原则体系。本文所做的努力即试图从法理上阐述侵权行为法中公平责任独立存在的必要。

一、公平责任的产生与发展

公平责任，又称衡平责任或“具体的衡平责任”，其理论基础根植于十七至十八世纪古典自然法学中的平等观念。他们指出，基于人性上普遍应尽的义务，任何人不得损害他人的，否则均应赔偿。

不过，作为一项独立归责原则，公平责任则是随着现代社会商品经济和科学技术的发展而产生的。十九世纪中后期，民法所调整的商品经济及与此相关的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任原则还是无过失责任原则，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的要求。

首先，过失责任主要以加害人为考虑基点，尽管它在某种程度上也体现了一种“公平”和“正义”，但其着眼于行为人的过失而不考虑当事人经济状况的做法却也在许多情况下限制了加害人的赔偿责任。事实上，在现代社会中，衡平当事人之间的利害得失、避免由无辜和贫困的受害人自己负担不幸的损失以及对个人自由进行必要的国家干涉，才能更好的维护社会秩序的稳定。同时，社会的发展需要法官获得一定的自由裁量权以在具体案件中灵活适用法律，而过失责任则在一定程度上限制了法官自由裁判的空间。因此，在新的社会条件下，过错责任制度不断受到猛烈的冲击，弥补此责任不足的新原则需应运而生。

其次，尽管十九世纪末期在工业事故领域中发展起来的无过错责任原则可以看做是对过失责任原则的弥补，但在现实生活中，当事人均无过错又不易适用无过错责任的案件已不断涌现；并且，无过错责任仅仅适用于法律规定的特殊侵权行为，对于法律无规定且根据过失责任处理又显失公平的案件，法官往往无计可施。所以，为法官提供一项可以依据的原则，能够使其根据双方当事人的财产状况和实际需求，在公平理念下责令加害人给受害人提供适当的补偿才更能被社会所接受。

从制度层面来考察，公平责任可溯源至18世纪末的普鲁士、奥地利和瑞士法，在这些法律中规定对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑，可以构成责任的充分理由。

十九世纪末期的《德国民法典》起草时曾有人建议将公平责任纳入法典，但因多说人的反对只在未成年人致人损害案件中规定了这一原则；1992年的《苏俄民法典》将公平责任上升为一般归责原则，规定加害人依法律关于过错责任和无行为能力人责任的规定不应负赔偿责任时，法院得视加害人及受害人的财产状况酌令其赔偿，后来由于遭致质疑而又被取消，但同时却也留下许多难以解决的问题；此外，在1959年的《匈牙利民法典》和1964年饿《捷克斯洛伐克民法典》中均有对公平责任的规定。我国民法通则和侵权责任法受上述各国立法例的影响，均规定了公平责任，从而以一般条款的形式确立公平责任为侵权的一种独立归责原则。

二、公平责任的具体适用

有的学者认为责任适用公平标准难以确定，而否认公平责任作为一项独立的归责原则；有的学者认为民法通则第132条的存在对侵权行为法的归责原则产生消极影响，在实践中，一方面由于加害者的善意行为从而使其不注意未被认定为过失，而以第132条加以处理；另一方面由于加害者不愿意承认是过失，为了圆满解决该案而适用第132条，第132条发挥了调节的作用，故认为公平责任的存在不仅防碍了过失理论的发展，而且中国侵权行为法体系有解体的危险。在此，笔者就公平责任在具体适用时的问题浅尝讨论，并以次来商榷以上学者的意见。

1.公平责任原则适用时考虑的因素

公平责任原则给予法官一定的裁量自由空间，使其能够凭借公平观念确定责任和责任范围。但这并非说法官可以不顾任何客观因素，仅凭自己的公平观念就可以决定公平责任。许多国家的法律规定，法官在适用公平责任时，必须考虑一定的客观因素，这种规定实际上是对法官自由裁量权的限制。

所以，无论是决定责任的承担还是责任的减免，在适用公平责任时，法官都要考虑的因素是当事人的损害程度和经济状况，而这两个基本因素要严格依照客观标准和实际情况，不能仅凭法官的个人主观臆断，故认为“公平分担的基础和公平标准不确定”的观点在实践适用中是可以避免的。

2.公平责任适用的范围

我国《侵权责任法》第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过程的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，这与我国《民法通则》第132条如出一辙。从现实中看，此条的规定的确使法院感到十分棘手的双方均无过错的损害赔偿案件迎刃而解，给人们的诉讼与法院的审理带来许多方便，但是如果因为过于追求方便，从而不适当地扩大该条规定的适用范围，也是不妥的，因此，对它作出合理的解释，明确限定其适用是十分必要的。

首先，适用公平责任的前提是认定“没有过错”，也即当事人既无过错亦不能被“推定过错”。

其次，公平责任条款中所称的“实际情况”主要应包括当事人的经济状况和损害事实两个方面，此为客观存在的事实而非法官的主观臆断。

税收筹划的法理分析 第7篇

作为影响企业财务决策的重要变量,税收影响着企业的财务管理活动,进而影响企业价值最大化财务管理目标的实现。因此,企业有必要从税收的财务影响出发,充分考虑现实的财务环境和企业发展战略,运用税收筹划手段有效配置企业资源,从而在减轻税收负担的基础上获得最大的财务收益。目前理论界与实务界对于税收筹划行为的法律性质认定态度有三种:一种是认为税收筹划“合法”,一种认为税收筹划“非违法”,一种认为税收筹划“违法”。分析税收筹划的不同认定可以发现,理论界认定税收筹划的法律性质差异主要在于其对税收筹划所涵盖范围的界定差异以及不同范畴内容的性质把握上,即税收筹划是否包括避税,以及避税是否合法。如张中秀(2004)认为税收筹划应界定为“非违法”,税收筹划不仅包括合法的节税、税负转嫁方式,也包括非违法的避税方式;盖地(2005)认为税收筹划应界定为“合法”,将税收筹划界定为符合税法和不违反税法的广义税收筹划。也有学者认为税收筹划不过是纳税人偷逃税的一种冠冕堂皇的说法,其实质仍是违法行为。本文认为对于税收筹划的法律性质应明确界定为“合法”,这既是税收法律制度发展的客观需要,也是政府鼓励和引导企业科学开展税收筹划的必要举措。具体来说,泛指采用合法手段减轻税收负担、实现企业价值最大化财务管理目标的经济行为,即包括节税、也包括避税行为。在此基础上,本文主要探讨税收筹划的法理基础、税收筹划的法律认可与行为约束、以及税收筹划的现实法律意义等内容,从法的角度界定企业税收筹划的合法权利、规范企业税收筹划的理性行为。

二、税收筹划的法理基础税收法定主义原则

(一)税收法定主义的涵义

税收法定原则作为税法的一个基本原则,也称为“税收法定主义”,其基本含义是指税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定,税法主体的权利义务必须由法律加以规定;没有法律依据,任何主体不得征税或减税。“有税必有法,未经立法不得征税’被认为是税收法定主义的经典表达。”具体来说,税收法定主义原则主要包括课税要素法定、课税要件明确、依法稽征等几个方面。其中,课税要素法定原则是指课税的实体要素和程序要素都必须由法律规定,税法主体、征税客体、计税依据、税率等课税要素以及与此相关的征纳程序的立法权应由立法机关行使,行政机关未经授权,无权在行政法规中对课税要素作出规定;课税要素明确原则是指凡构成课税要素的规定应当尽量明确,避免出现歧义,以保证税法能够被准确的理解和执行;依法稽征原则,亦称合法性原则,是指税收行政机关必须严格依据法律的规定征收税收,不得擅自变动法定课税要素和法定征收程序。

(二)我国法律中的税收法定主义

我国宪法中明确规定了“依法治国”的基本方略,即按照法律的规定来管理国家事务、社会事务和其他各方面的事务。依法治税是“依法治国”方略在税收方面的具体体现,其中一个非常重要的原则就是税收法定原则。尽管我国宪法中没有明确税收法定原则,但在《中华人民共和国税收征收管理法》中作了弥补性规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自做出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定。”这是在我国税收法律中对税收法定主义原则的承认与采用。对于纳税人来说,由于税收的必要性支出和现金支出刚性约束,降低税负、减少纳税支出成为纳税人的一种必然要求,而法定最低限额的纳税权则成为纳税人诸多权利中的一项重要内容。即纳税人按照税法明确规定的数额、方式和期限缴纳税款即可,任何人不得要求纳税人承担其本不应该承担的税收负担。

(三)税收筹划的税收法定主义基础

税收具有强制性、无偿性和固定性的特点,客观上是纳税人财富的单方向转移,是纳税人的一种负担。在这种情况下,作为税收法律关系主体的纳税人和征税机关,地位是不平等的,纳税人处于弱者地位。为了保证纳税人的财产免遭非法的侵害,避免征税机关任意执法,税收必须严格地依法课征和缴纳,这是税收法定主义的实质。一般来说,税收的法定性越强,税收筹划的预期性越明确,税收筹划的技术、方法越具稳定性、规范性。税收法定主义是税收筹划的法理基础和保障,具体表现在两个方面:一是政府征税必须严格按照税法中规定的数额、时间和程序进行,不能超越法律的范围让纳税人承担税法未明确规定的纳税义务,即只要纳税人的行为没有违反税法的规定就不能认定为非法的,这也从侧面反映了税收筹划是纳税人的一项合法权利;二是法律漏洞的责任不能由纳税人来承担,而是应该由国家通过立法来完善,在法律未完善前不能认定纳税人钻漏洞的行为是非法的,这实际上是对纳税人利用税法漏洞开展税收筹划行为的认可。

三、法律对税收筹划的权利认可与行为约束

(一)税收筹划是纳税人的一项基本权利

在市场经济条件下,企业作为独立的法人,其权利的内在质和量的规定性客观上是通过法律的形式表现和明确下来的。税收筹划作为纳税人的一项基本权利,是指纳税人在法律允许或不违法税法的前提下,有从事经济活动、获取税收收益的权利,有选择生存与发展、兼并与破产的权利。企业开展税收筹划所取得的收益是合法收益,是受法律保护的。但税收筹划的权利是在法律允许的边界范围内或边界线上,一旦超越这个界限就不再是企业的合法权利,而是违背了企业的应有义务了,此时所谓的“税收筹划”就不再是合法行为,而是转变为违法行为了。企业的权利与义务不仅互为条件、相辅相成,而且是可以相互转换的。在纳税角度来说,其转换的条件主要有以下几种:

1.当税法中存在的某项缺陷被纠正或税法中不明确的地方被明确后,企业相应的税收筹划权利就会转换成纳税义务。如新企业所得税法中增加了反避税条款,企业运用内部转移定价调节利润的方法受到了一定的限制,一旦超出规定范围即转换为纳税义务。

2.当国家对税法或条例中的某些条款或内容重新解释并明确其适用范围后,纳税人原有的权利就可能转变成义务。如新企业所得税法改变了过去以是否独立核算作为纳税义务人的认定标准,改为现在的法人纳税主体资格,因此过去独立核算的分公司由于不具备独立法人资格则不属于企业所得税纳税义务人,而应与总公司合并纳税。

3.当税法或条例中某项特点内容特别是税收优惠内容被取消后,企业税收筹划的条件随之消失,企业就税收优惠的筹划权利也转换为正常的纳税义务。如新企业所得税法规定,过渡期后外商投资企业和内资企业统一适用25%的企业所得税税率,而不再实行差别税率,这样纳税人就不能单纯从税收角度考虑企业性质的税收筹划选择,而只能是按照税法规定履行法定的纳税义务。

(二)法律对税收筹划的行为约束

健全、合理、规范的税收法律制度,将大大降低纳税人运用偷逃税等违法行为降低税收负担的可能性,从而促使其通过开展合法的税收筹划寻求自己的税收利益,这也是纳税人在依法治税环境下逐步成熟和行为理性的重要标志。税收筹划作为企业减轻税收负担的一种理性经济行为,最本质的特征在于其合法性。客观上,税收法律制度的具体规定成为约束税收筹划合法性的最有力、最直接的内容,同时也是纳税人需要正确把握的一个法律界限。但这种行为的合法性客观上需要得到税务机关的认定,即税务当局有权审查纳税人的交易或事项究竟处于有效商业目的、还是避税目的,这实际上也是税收筹划法律约束的一种间接表现形式。如果纳税人的交易或事项被认定为没有有效的商业目的而有避税之嫌,税务当局有权对其交易或事项重新界定,这对纳税人来说是非常不利的。因此,企业要全面理解和掌握有关法律约束原则,以保证税收筹划的合法性和实效性。

四、税收筹划的法律意义

税收筹划的运行过程体现了税收法律关系中征税主体与纳税主体的税收博弈冲突,在经济上体现为“国家税收的减少”与“企业税后利益的增加”的矛盾。实践中,正是在这种“冲突”和“矛盾”中彰显现行税收法律制度的疏漏,为推进税收法制化提供了现实基础和检验工具。因此,税收筹划对税收主体动态博弈下的税收法制建设具有积极的影响。

(一)税收筹划有助于完善税收法律体系

依法治税的前提条件是建立、健全完善的税收法律体系,保证税务机关和纳税人有法可依。而我国的税收法律、法规、制度虽经不断完善,但客观上仍存在部分税法空白地带、税法衔接上的间隙和税法掌握上的模糊性。而纳税人开展税收筹划的一个基本前提就是要熟悉各种税收法律法规,在全面掌握现行法律法规的基础上,寻求适合企业自身税收筹划特点的政策空间。可以说,税收筹划既是纳税主体对国家税法及税收政策的应对行为,同时也是对国家税收政策导向的正确性、有效性及税法完善性的一种检验器。通过纳税人税收筹划行为的反馈信息,国家可以从宏观层面分析政策导向的实施效果和相关税法缺陷,并以此作为制定相关政策、完善现行税法的重要依据,从而有效推动我国依法治税的进程。

(二)税收筹划有助于规范税收执法行为

客观上说,企业偷逃税的非理性行为在很大程度上与税收征管水平有关。税收征管水平的高低,一方面体现在税收执法的严肃性和公正性上,另一方面也体现在税收“寻租”行为的可能空间上。一旦税务机关提高其征收管理水平,严肃税收执法,加大税收稽查与处罚力度,企业就失去了可能的偷逃税操作空间,转而寻求科学的税收筹划空间。而企业开展税收筹划,也有助于企业纳税人利用法律武器保护自己的合法权益,规范税务机关的税收执法行为,确保税收执法的严肃性和公正性,实现“税企双赢”的最佳效果。

(三)税收筹划有助于提高纳税人的依法纳税意识

税收筹划要求纳税人必须在法律许可的范围内规划纳税义务,这就要求纳税人认真学习税法知识,并依法履行纳税义务。减轻企业税收负担、降低涉税风险是企业税收筹划的基本目标之一,纳税人需要在熟悉并掌握相关税收法律法规、了解国家税收政策的基础上开展税收筹划。这在客观上增强了纳税人学习税收法律知识的自觉性,在充实其自身业务素质的同时也提高了纳税人的依法纳税意识。税收筹划的发展与纳税意识的增强一般具有客观一致性的关系,二者相互促进、相互制约,税收筹划是企业纳税意识提高到一定程度的体现。纳税意识作为一种观念,不仅直接影响着纳税人正确履行纳税义务的主动性和自觉性,而且成为纳税人是否具备税收筹划意识的制约因素。因此,从政府层面上讲,鼓励纳税人理性开展税收筹划,对于普及税法、减少涉税违法行为、提高企业的税法意识和税法遵从的自觉性、促进企业发展具有重要的意义。

摘要：作为企业的一项理性涉税行为,税收筹划与偷逃税等违法行为的本质区别在于其符合税收法律规定,即税收筹划的合法性。税收法定主义是税收筹划的法理基础,法律在科学认可企业税收筹划权利的基础上,也客观上约束着企业的理性税收筹划行为。从法律意义上说,税收筹划有助于完善税收法律体系、规范税收执法行为和提高纳税人的依法纳税意识。

关键词：税收筹划,法理分析,税收法定主义,合法性

参考文献

(1)饶方.论税收法定主义原则(J).税务研究,1997(1):16-18.

(2)陈志勇,姚林.税收法定主义与我国课税权法治化建设(J).财政研究,2007(5):51-53.

(3)盖地.企业税务筹划理论与实务(M).大连:东北财经大学出版社,2005.

(4)孙志亮,杨焕玲,陈秀芝.企业税收筹划的理论问题研究(J).莱阳农学院学报(社会科学版),2005(2):16-19.

学生体育权利的法理分析 第8篇

1 学生体育权利的法律分析

1.1 权利的定义

关于权利的解释专家和学者有着自己的观点, 作为法律权利乃是法律所确认和保障的, 主体以相对自由的作为或不作为的方式可以获得某种利益[2]。权利一般是指法律赋予人实现其利益的一种力量。在《新编汉语词典》中, 权利是公民或法人依法行使的权力和享受的利益。《新华词典》:可行使的权力和享受的利益 (rights) , 从以上两个解释看, 权利就是权利和利益的结合体, 《新编汉语词典》表述更全面, 权利主体涵盖公民和法人, 还强调权利与义务相对应, 而《新华词典》没有涉及具体的权利主体。但是权利的获得必须通过法律和制度来保障, 公民的正当权利能否得到有效的保障是一个国家进步发展程度的重要体现, 是国家强大与否及综合国力、文明程度的重要体现[3]。

1.2 体育权利的分析

体育权利是社会经济文化的不断发展, 要求宪法对公民宪法权利的确立应呈现开放性。人权保障条款写进宪法为宪法权利体系的开放性和包容性提供了依据, 因此我们认为, 权利内容在相应宪法条款中得到体现的体育权利, 是我国公民宪法赋予的一项权利, 但它不是一种单纯的权利, 很难有专门条款的规定。目前的体育权利较为抽象, 我们要去很好地维护行使自己的体育权利有一定的难度。我国《宪法》第6条明确规定:“国家发展体育事业, 开展群众性的体育活动, 增强人民体质。”是学生体育事业发展的主力军。第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”当今的学生开始注重体育的发展, 逐渐重视体育权利的诉求。新修订的《体育法》将我国公民体育权利以国家法律的形式做了明确规定, 同时为学生享受体育权利提供了法律保障。

目前学生体育权利的现状不是很理想, 体育课被文化课无故挤占, 下雨被强行改为自习课, 不下雨就放羊, 学校没有充足的场地器材, 体育师资短缺, 课余体育活动内容和时间少, 体育比赛少, 有时一个学校几年不举办运动会, 这样学生的体育权利被无情地剥夺。较为明显的如学生在学校时, 由于应试教育的影响, 学校不重视学生体育权利的享有与行使。中考和高考可以强制性地把体育课的时数减少或取消。但是目前没有一个完善的投诉机制来限制这些现象的发生, 没有一些制度来约束侵权主体的行为, 从而导致挤占和取消体育课成为正常的或天经地义的事情。而这些原因有:学生、老师、学校管理者法制观念和意识的淡薄, 学生的维权意识没有形成观念, 也没有这个意识, 所以要提高学生的体育权利意识, 捍卫和维护好自己的体育权利, 必须对学生进行普法教育。

1.3 学生体育权利的分析及法律依据

作为我国合法公民的学生, 享有最基本的人权, 同时又享有特殊的权利。学生的特殊权利是体育活动中享有的权利, 人权是学生体育权利的基石, 没有人权就没有体育权。我国加入联合国的《儿童权利公约》, 第28条和31条要求儿童有权享有休息和闲暇, 从事与儿童年龄相宜的游戏和娱乐活动以及自由参加文化生活和艺术活动的权利。《中华人民共和国宪法》 (简称《宪法》) 第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”《中华人民共和国教育法》 (简称《教育法》) 第5条规定:“教育必须为社会主义现代化建设服务, 必须与生产劳动相结合, 培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人”。同时, 《高等教育法》《义务教育法》《未成年人保护法》也对学生体育权利的基本内容进行了说明。新修订的《体育法》第18条规定“学校必须开设体育课, 并将体育课列为考核学生学业成绩的科目”。第19、20条规定“学校必须实施国家体育锻炼标准, 对学生在校期间每天用于体育活动的时间给予保证。学校应当组织多种形式的课外体育活动, 开展课外训练和体育竞赛, 并根据条件每年举行1次全校性的体育运动会”。《学校体育工作条例》第7、9条明确“普通中小学、农业中学、职业中学、中等专业学校各年级和普通高等学校的第1、2年级必须开设体育课, 是学生毕业、升学考试科目。”第10、11、13条进一步明确, 普通中小学、农业中学、职业中学每天应当安排课间操。每周安排3次以上课外体育活动, 保证学生每天有1小时体育活动的时间 (含体育课) 。中等专业学校、普通高等学校除安排体育课、劳动课的当天外, 每天应当组织学生开展各种课外体育活动。《体育运动国际宪章》指出:“确信有效地行使人权的基本条件之一是每个人都能自由地发展和保持他或她的身体、心智与道德的力量, 因而任何人参加体育运动均应得到保证和保障。”

2 学生体育权利的内容

学生体育权利的内容包括体育课、早操和课间操、课余体育活动、课余体育训练、课余体育竞赛。学生必须参加体育课的学习, 必修参加早操和课间操的锻炼。学生有参加体育活动的自由选择权;有参加体育竞赛的自主权, 这些都是以增强体力、精神后的满足、社会关系的形成以及对竞技成绩的追求为目的的身体活动。学生有自由参加体育活动、选择运动项目的权利。

3 学生体育权利实现的困境

3.1 学校因素的制约

3.1.1 体育场地器材短缺

第六次全国体育场地普查数据公报统计出, 教育系统场地个数66.05万个, 面积10.56亿m2, 其中高校和中小学有63.46万个, 面积10.11亿m2[4], 而2015年统计在校学生人数21 733.04万, 其中小学生9 692.18万, 中学生8 393.86万, 大学生3 647万[5], 人均4.65 m2。根据教育部各类学校体育场地的要求以及进行的统计分析得出, 中小学体育场地面积要求生均8.33 m2, 高校生均5.5 m2, 所以学校场地是没有达标的, 造成体育课体育活动受阻, 从而侵害了学生正常体育权利。

3.1.2 学校重视程度不够

学校是否重视是实现体育权利的重要因素, 具体表现在学校组织的各类体育文化活动、体育知识讲座、体育课被文化课占用等。另外学校利用行政干预的措施, 为了中考和高考, 人为地把这两个年级的体育课减少一节或取消, 这是严重地侵害学生体育权利的表现。

3.1.3 保障机制缺乏与申诉机制没有形成

教育部门没有制定相关的制度保障学生的体育权利, 学校没有具体的制度来执行学生体育权利, 也没相关的诉讼机制和救助体系来主张学生的体育权利, 更重要的就是学生没有法律知识和权利意识。所以学生在实现其体育权利时, 经常受到侵害, 学生完全没有意识到自己的权利被侵害, 或者意识到权利被侵害也无能为力, 最后就是不了了之。

3.2 社会因素的制约

《体育法》第46条也规定:“公共体育设施应当向社会开放, 方便群众开展体育活动。”挤占学生的体育场地将可能侵害学生体育权。《全国学校体育场馆向社会开放试点区工作会议纪要》强调学校体育场馆向社会开放, 本来学校的场馆设施就短缺, 社会上的人涌入学校进行锻炼, 势必会占用学生的体育设施和场馆, 那么学生正常的体育权利就会被侵害而得不到保障。所以社会好的制度好的办法往往制约着或侵害了学生享有体育权利。

3.3 学生自身因素

除了上述所阐述的社会因素、学校因素外, 制约学生体育权利的因素, 学生自身的因素也是不容忽视的。

3.3.1 体育权利的淡薄

大学生有《法律基础》课程的开设, 中小学完全没有与法律有关的课程学习。因此造成学生法律知识的缺乏, 没有权利概念, 更没有体育权利意识。体育作为追求健康的手段或交际载体, 这个大家不含糊, 但是将体育上升到权利高度来认识的并不多, 这主要是长期应试教育观念的影响, 认为把时间花在学习文化知识上, 为中考、高考让道是天经地义的事, 长此以往对自己体育权利的保障就没有概念了。

3.3.2 缺乏必要的吃苦精神

学校体育虽不需学生去挑战人类生理极限和超负荷的运动, 但却要求其身体承受一定运动负荷的刺激, 这样身体锻炼才会有效果。而吃苦耐劳, 是学生今后走向社会的立世之本。在我国由于实行计划生育, 一个家庭只有一个孩子, 孩子几乎就是整个家庭的希望, 所以长辈总是过分地溺爱和袒护他们, 不让他们吃苦, 他们也就习惯了饭来张口衣来伸手。因此体育课只要增加一点点负荷学生就不情愿, 等于说是自己放弃了体育权利。

3.3.3 受到经济因素的限制

体育权利的实现实际上也离不开经济, 当地政府经济条件好, 对学校体育场馆设施的投资也就大。当地经济好, 学生家长就舍得给学生花钱买体育装备, 所以体育权利的保障需要一定的经济作为基础, 如果经济条件差就提供不了行驶体育权利的场馆设施。

4 结论

(1) 当前学生体育权利逐渐得到了保障, 但离真正体育权利的实现有很长的路需要走。

(2) 学校对学生体育权利依然重视不够, 基本的场地器材和体育教师的配备明显不足, 没有出台相应的体育权利保障措施和制度。

(3) 学校对体育法规的宣传不到位, 学生对体育权利这一名词较为陌生, 更不用说会用法律来保护自己以及提出权利要求。

摘要：通过文献资料法、访谈法、逻辑分析法研究我国学生体育权利的现状, 发现在权利的保障过程中存在很多问题, 如, 设施不全、重视程度不够、没有有效的权利保障和申诉机制, 同时也受学生自身的因素影响, 如, 对体育权利意识淡薄、参与效度的不高及经济条件欠佳的制约。因此, 要维护好学生正当合理的体育权利, 需要合理安排体育活动场地与器材, 努力增强学生对体育权利的观念与能力, 并建立健全学生体育权利的保障与申诉机制。

关键词：学生,体育,权利,法理

参考文献

[1]李艳丽, 张文江.我国残疾大学生体育权利实现的研究[J].科学大众 (科学教育) , 2014 (1) :139.

[2]张昌明.环境权法律属性刍议[J].西南农业大学学报:社会科学版, 2003 (4) :35-37.

[3]宁雷.论学生体育权利[D].北京体育大学, 2013.

[4]国家体育总局.第六次全国体育场地普查数据公报[EB/OL]. (2014-12-26) .http://www.sport.gov.cn/n16/n1077/n1422/6039410.html.

民事诉讼主管制度法理分析 第9篇

在我国民事诉讼法的教科书中，民事诉讼主管的概念主要通过以下两个方面来表述：一类表述为人民法院在民事诉讼中受理案件的范围;另一类则表述为确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷方面的分工和权限。

2 从权利与权力的关系出发分析民事诉讼主管制度

2．1从权力与权利之间的关系出发

本文对权力与权利之间关系的分析主要是建立在社会契约论的基本观点之上，并在这种关系的基础上按照“审判权之于当事人权利”、“主管制度之于公民权利保障”的思路来探讨民事诉讼主管制度。

社会契约论是一种关于国家和法律起源的重要学说，其中关于权力与权利关系的分析在法学界具有重要的影响。为了分析民事诉讼主管制度，这里主要借鉴它的如下几个基本观点：(1)在国家之前存在一个“自然状态”，人人拥有自然权利，但在自然状态下难以维护其权利，故自愿且同等交出部分基于自然权利而拥有的权力，立约建立国家;(2)法律是基于社会成员协商的契约，而非主权者所强加的命令，合法的政府和权力源于法律(契约)，政府权力只能在法律的范围内行使，统治者的统治须经被统治者统一;(3)国家不具有绝对权力，只拥有为维护自然权利而当有的有限权力，国家的权力应当有制衡;(4)公民对法律的服从以取得国家的保护相交换，否则可收回对法律的承认。

从这些基本观点我们可以看出，权力与权利之间存在着一种对立统一的辨证关系，主要体现在以下两个方面：(1)当事人权利是民事审判权的源泉，同时当事人权利又需要民事审判权的保障。(2)一旦当事人之权利或者民事审判权其中一方过度膨胀，就会引起两者间的相互冲突，最终导致民事诉讼的不公正或不合理。所以，在民事诉讼中，必须适当平衡民事审判权和当事人之权利之间的关系，避免出现一方面过度膨胀的情形。

2．2民事审判权与当事人权利之间的关系

从程序和实体两个角度出发，可以将当事人权利区分为诉权和当事人实体权利两种，所以在明确了民事审判权与当事人权利间辨证关系的基础上，下文将对民事审判权与这两种权利之间的关系分别展开讨论。

在我国民事诉讼法学中，所谓诉权，是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权和民事审判权之间的内在统一性体现在：首先，民事审判权与诉权是民事诉讼的基本要素，“民事诉讼主要由审判权和诉权这两种元素所构成。这两种元素必须同时具备，民事诉讼才能成立。”所以，诉权和民事审判权两者间是相互依存，相互作用的，是民事诉讼得以成立和进行的基础。其次，从民事审判权和诉权两者行使的顺序看，如果当事人没有诉权，法院不可能行使审判权，所以在一定程度上可以说诉权是民事审判权的前提和基础。最后，从民事审判权和当事人的诉权两者的目的看，民事审判权和当事人的诉权都包含着定纷止争的目的。

2．3民事诉讼主管制度与权利保障

民事诉讼主管制度界定了法院受理和解决民事纠纷的范围，从而也就决定了自然人、法人或其他组织的合法权益在何种范围和程度内可以得到司法保护。所以，民事诉讼主管制度对于当事人的诉权的保障状况有着直接的影响。能否合理明确的界定民事诉讼主管制度，首先直接影响的是当事人的诉权，影响到其在多大的范围内能够为当事人行使。因此，一个合理明确的民事诉讼主管制度对于当事人权利的保障而言有着极为重要的意义。

3 从利益间的衡平出发分析民事诉讼主管制度

3．1国家利益与原告利益的衡平

从权力与权利的角度对民事诉讼主管制度进行分析，主要论述的是如何通过合理的限制民事诉讼审判权力，从而最终实现对当事人权利的有效保障。而从国家利益同原告利益之衡平的角度来探讨民事诉讼主管制度，则不再仅仅从原告的利益出发而将视角局限在原告权利保障的制度功能上，而是同时从另一方面的国家利益出发，来说明司法救济途径之有限性存在的客观性和必然性，并在这个基础之上，通过国家利益与原告利益之间的衡平，来妥善的解决司法保护有限性和原告权利有效保障之间的矛盾。

如何才能够在司法资源有限的前提下最大限度的保障当事人的权利，这是一个牵涉到整体民事诉讼程序制度的问题，而民事诉讼主管制度作为当事人寻求司法保护的“入口”，直接触及到了这一矛盾的核心，如何通过制度构建合理的处理这一矛盾，就必须要基于对国家利益与原告利益进行恰当衡平的基础之上。

3．2其他利益间的衡平

民事诉讼主管制度所涉及的利益绝不仅仅限于国家利益与原告利益，同时还涉及到对于原告利益和被告利益，甚至包括社会利益的衡平。

对于试图通过司法救济来保障和实现自己权利的原告而言，是否能够最终得到胜诉的判决并不是其利益实现的唯一表现，而一旦司法审判程序启动，由于法院要在原告以及其所针对的被告之间作出判决，所以被告受到强制而必须应诉，一旦被告进入了实体的司法审判程序，则其利益必然将受到影响，并且其还必须为诉讼付出大量的时间和财力物力。

另一方面，民事诉讼主管制度的目的并不只是满足原告权利的诉求，还有一个重要的方面则在于通过确定原被告之间民事权利义务关系、通过解决当事人之间的纠纷，实现对社会利益、社会秩序的维护，所以在受理案件之时往往也必须对社会利益这一因素予以考虑。因此，民事诉讼主管制度除了衡平国家利益与原告利益这一对基础利益关系之外，还必须合理的衡平原告利益、被告利益以及社会利益这三者之间的关系，唯有如此才能更好的实现民事审判权保护私权以及解决纠纷的职能。

参考文献

[1]廖永安.民事审判权作用范围.民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越[M].北京:中国人民大学出版社, 2007:86.

小产权房的法理分析 第10篇

关键词：小产权,商品房,风险,政府行为

深圳市于2009年6月2日发布《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》 (以下简称《处理决定》) , 普通民众将此处理决定视为小产权房“转正令”, 认为小产权房即将获得合法地位。《处理决定》将“全面推进农村城市化历史遗留违法建筑的处理工作”, 所谓“农村城市化历史遗留违法建筑”, 其相当一部分为小产权房。国土资源部于2009年6月9日指出, “小产权房”实质是违法建筑, 违反土地管理法律, 违反建设管理、城乡规划的法律, 违反相关政策, 深圳小产权房转正属误解, 应坚决制止。此事件引起人们对小产权房问题再度空前的关注。

一、小产权房的相关概念

(一) 小产权房

“小产权房”也称“乡产权房”, 不是一个严格的法律概念, 是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。它是在利益的驱使下, 由村集体组织或者地方房产开发商, 以新农村建设等为名号, 建筑在农村集体土地 (拥有使用权而无所有权) 的“商品房”。它的产权似乎归于“乡镇”、“村”、“农村集体”, 但实质上并不合乎中国关于房产产权的法律规定。

(二) 小产权房的法律问题

第一个问题是, 小产权房到底是不是合法建筑?答案是明确的。小产权房的合法地位的确立, 受到了相关审批手续的阻碍。审批手续上阻碍源于其销售行为, 只拥有使用权而非所有权的集体土地住房是否可以买卖呢?虽然依据物权法规定, 乡村集体土地可以建造住宅。但建造的住宅归谁使用?乡镇或者集体是否具有小产权房的支配权, 这是必须考虑的问题。

第二个问题是, 小产权房是否可以买卖、转让?根据《中华人民共和国土地管理法》的规定, 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。乡镇集体或者开发商以农村建设名义建造的住房, 显然利用了法律的空隙, 试图以“利用在农业建设”上这一无从验证的名义, 来明确小产权房的合法地位。既然农民集体所有的土地使用权可出让、转让或者出租用于农业建设, 那么小产权房是否是应用于农业建设呢?其买卖的行为关键取决于销售对象。于是, 销售对象资格的认定将是小产权房合法地位确立的关键所在。什么样的购买对象合法, 什么样的购买对象不合法?这是一个新的法律问题。这也为小产权房的法律地位确立提供了空间。

二、小产权房的发展现状

《每日经济新闻》曾对深圳的农民房做过调查报道。深圳向北, 出梅林关, 金地梅陇镇、深物业新华城等一批知名楼盘集中坐落于此。在这些大型花园社区附近, 矗立着一些“农民开发商”建设的“集资房”, 即所谓的“小产权房”。梅龙苑便是其中一家。这个高达20多层的小产权房为高层电梯, 配套齐全, 实行小区化管理, 一系列“高标准”堪比中档电梯公寓。据悉, 在其他多数城市, 农民开发的小产权房也早已是遍地开花, 已经形成了开发、中介、销售等完整的产业链。

三、小产权房的特征与风险

通过以上法理分析不难看出, 由于小产权房特有的法律属性, 导致其难以取得由国家承认的房屋所有权证书。同时, 对于销售者和购买者来说, 他们目前尚且没有足够的信心认为小产权房的销售和购买的交易符合法律规定, 但是由于小产权房的价格优势明显, 有利可图, 还是愿意冒险。

(一) 价格风险

小产权房与大产权房 (即商品房) 同样是普通住宅房, 从买卖手续来看, 小产权房没有缴纳商品房买卖的契税, 没有国家颁发的土地使用证和预售许可证, 这就构成了小产权房投资的风险。而在质量等方面并无太大差别, 两者最大的的差别就是价格。然而小产权房的低价却同时蕴含着巨大的风险。

(二) 法律风险

小产权房与普通商品房在使用性质上并没有差异, 但小产权房不具备普通商品房的法律性质, 购房人仅拥有房屋的使用权而不具有所有权, 购买小产权房相当于一次性付款租赁房屋, 那么在拆迁补偿等情况发生时, 小产权房的处理问题将是一个大的难题。而且, 依据中国相关法律, 农民仅拥有使用权的宅基地及其宅基地上的房屋时不能向城市居民出售的。这样一来, 小产权房的出售行为就是不合法的, 小产权房的法律地位就得不到保障。

(三) 政策风险

而小产权房对开发商利益的触动则导致开发商采取措施对抗小产权房市场的发展。首先, 目标指向投资者。开发商一方面通过自助型买卖和联合型交易的方式造成商品房交易活跃的假象, 另一方面又通过媒体等宣传鼓动民众尽快买房, 卖旧房买新房, 卖小房换大房, 甚至倾家荡产投资房产。其次, 目标指向无房者。开发商通过施加压力让央行连续降低利率, 让房管部门降低首付额度, 让银行取消房贷限额, 实行按揭贷款。然而, 奇高的房价还是把大部分人拒之门外。于是出现了开发商有房卖不出, 无房者心有余而力不足的房产泡沫。与之相对应的却是小产权房市场的异常活跃, 这种景象最终将导致新的政府行为的出现。但是新的政府行为应该注意到小产权房并非违章建筑, 只是缺少合法的存在证明而已。

参考文献

[1]王卫国.中国土地法的现状与改革[J/OL].民商经济法律网, 2006-01-02访问.

[2]梁慧星.谈宪法修正案对征收和征用的规定[J].浙江学刊, 2004 (6) .

知识产权利益平衡原则的法理分析 第11篇

关键词：知识产权；利益冲突；利益平衡；法理学

近年来，随着网络技术的发展，我国学界对于知识产权的利益平衡问题给予了极大的关注。与此同时，我国知识产权司法实践也体现了对利益平衡问题的重视。如最高人民法院有关判决指出：专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来。”在西方，学者们对知识产权法的利益平衡原则早已达成共识。一方面，知识产权的权利随着新技术的发展而不断的扩张，另一方面公众信息自由的范围也在逐步扩展。这样相互制约的现象，实际是由于利益平衡原则的作用而引起的。正是基于利益平衡原则在知识产权法中极其重要的地位，本文试图以法理学为视角，通过利益平衡为基础，进而剖析知识产权法价值构造中存在的利益平衡机制。

一、利益平衡原则基本内涵及其发展沿革

（一）知识产权利益平衡原则的含义

利益平衡也被称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的相对和平共处、相对局势的状态。利益平衡是一项立法原则，同时也是一项司法原则。在法律层面上，利益平衡是指通过法律的权威来协调各个方面的冲突因素，使得各个相关的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。

（二）知识产权利益平衡原则的内容

1.激励智力创造与智力成果传播的平衡

在当代的知识产权制度中，它被建构为既保护作者和发明者的努力，同时尽可能广泛地传播信息。

2.激励智力创造与公众需求、使用的平衡

从知识产权作为一种信息和非竞争性商品的角度看，为允许最大限度地接近信息，知识产权法在实现最佳社会效用目标中存在一个信息分配的问题。这样也提出了在激励信息的创造与信息的接近之间建立一个理想的平衡的问题。该问题的实质是对智力创造的激励与公众对智力创造的使用与需求的平衡。

3.专有权利人利益与社会公共利益的平衡

知识产权法尽管属于私法，但也有公共利益的目的。因此，在知识产权中，主要的公共利益也是应该受到鼓励的。建立在对公共利益的维护上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中私人利益与公共利益平衡的主要机制。

（三）知识产权利益平衡原则的发展沿革

利益平衡理念最早出现在古希腊，亚里士多德认为法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于解决这个案件，因而需要用利益平衡的方法解决这种困难。他将利益平衡原则定义为当法律因其太原则而不能解决具体问题的矫正。17世纪以来众多的西方法学家就该原则在法学中的适用进行了激烈的探讨，并提出了有启发性的论述。他们倾向于认为：法律要达到的平衡是，先满足最重要的需要优先考虑的利益，然后是其他的利益，特别是司法实践中的利益冲突。利益平衡的理念和方法具有重要的价值，美国史上著名的法官本杰明·卡多佐主张，法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或者两个以上可供选择或者逻辑上可以接受的判决中做出抉择。

二、利益平衡与知识产权法的平等与正义

法律是立法者对社会现存利益加以平衡的结果，其本身就包含对社会整体对平等和正义的理解。知识产权法也不例外，以条文形式体现的知识产权专门法律无一不体现对平等与正义价值的追求。

（一）法律中的平等与正义

在古代罗马法中，平等是一项很古老的民法原则。后来的资本主义时期，法律的平等原则逐渐在法律文件和私法中得到体现和确认。在私法中平等原则可以具体表现为：公民的民事权利能力一律平等，民事主体在民事法律关系中即享有权利又依法承担义务，民事主体平等的受到法律的保护。在知识产权法中，平等原则与一般私法意义上的本质上虽然是一样的，但是有其自身的独特性。

法律中的平等和正义之间的关系，首先我们需要理解法律包括知识产权法律的平等与正义价值，法的价值有复杂丰富的涵义：人们普遍认可的发的价值有平等、自由、安全、正义、效益、秩序和民主等，其中平等和正义是法价值的重要方面。对于任何法律制度而言，规则正义是首要的，如果离开规则正义或者制度正义，就不可能实现更大层面的社会正义。是故在考察平衡在知识产权法中的合理性时，实现法律的平等與正义价值是一个重要的依据。例如，博登海默就将法的正义看成是法的价值之一，他从秩序与正义两个基本概念分析法制制度，将法的价值概括为创设一种正义的社会秩序。

（二）利益平衡鼓励智力创造自由体现知识产权法的平等正义

机会均等并不是实际中的均等，现行民法奉行的是一种程序意义上的平等，即只向人们提供同等的机会。至于人们从事民事活动的结果如何，那是由人们的天赋、才能、机遇来决定的事情。知识产权也是这样，从机会平等和权利的角度看，知识产权法对知识创造给予了充分平等考虑，并且，这种知识创造行为是一种事实行为，而不是一般的民事法律行为。因为只要进行了智力创造活动，就可以成为知识产权的权利主体。

（三）利益平衡确保公平、合理体现知识产权法的平等正义

知识产权法中的平等和正义，意味着知识产权法中当事人之间的权利和义务的对等以及权利义务的分配符合正义的原则。在平等与正义的范围内，可以使多元化的知识产权利益格局实现有序化，也即使得利益的分配实现各方都能够接受的程度。

1.利益平衡原则是当事人权利、义务合理分配的正义标准

利益平衡既反映知识产权立法的政策目标，也是激励创新，促进知识生产、扩散和使用的重要保障。知识产权法的权利配置和权利义务关系的设定，本质上是一种对知识资源的合理配置，反映了知识产权制度的利益平衡思想。知识产权法律制度通过协调知识独占和知识共享的冲突，实现了个人利益与公众利益的平衡或者两者趋于平衡。从两者的分配和分享知识财富目的的角度看，知识产权法就实现了公平正义的目的。

2.利益平衡原则是知识产权专有、公有领域划分的基本依据

专有权利领域是指知识产权人的专有权利所能直接控制的范围。在这个领域内专有权利人能够充分的行使自己的权利，而他人未经许可或者没有法律的特别规定而直接进入该范围，则构成对专有权利的侵犯，专有领域是有效保障知识产权人利益的防线。

与此相对的是，知识产权法中还存在着公共领域。公共领域的设定，可以说在很早的知识产权立法中即已经存在。这种公共领域可以理解为不受知识产权保护的，可以自由利用的领域。如保护期届满后对知识产品的利用，就可以属于公共领域的范畴。但在严格意义上，知识产权的公共领域限于受保护的知识产权中的不受保护的、可以被自由使用的方面。总之，知识产权制度中公有领域的确立是均衡知识产品和其他利用、传播知识产品的利益主体的利益关系，实现精神财富有效、公正分配的重要体现。

综上所述，知识产权在不断扩张的同时，对知识产权权利的限制也在发展。其实，这正是知识产权法维持平衡和协调知识产权人和社会公众之间的利益关系的举措。因为随着社会的发展，原有的平衡会被不断的打破，只有重新对新环境的权利义务关系进行分配才能使得知识产权法趋向正义。所以在当前，为应对随着社会发展利用知识产权形式急剧增加的形势，扩张知识产权势所必然。具体的表现可以是对知识产权限制的反限制和一些新的、更合理的权利限制可能会出现，以维持在整体上知识产权人与社会公众之间的平衡，在知识产权法中的发展中始终体现对平等和正义的追求精神。

四、小结

知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石。利益平衡原则要求知识产权制度应该从兼顾个人利益和社会利益的要求出发，不仅应当维护企业间的竞争秩序，而且还应该进一步考虑到消费者的选择商品的权利，使得知识产权的各项制度之间实现内在的协调和两者的平衡。知识产权法通过授予智力创造者和其合法的受让者专有权利限制、保护期限限制的一系列法律机制，确保社会公众对知识产品的合理需求，在总体上实现知识产权利益和社会公众利益之间的平衡。公眾获得的新的、创造性思想与发明的利益，以及作者、发明者通过有限的垄断权的形式提供激励或者从其思想与发明中获得的收益。利益平衡原则堪称现代知识产权法的基本理念和思想，是现代知识产权法追求的重要目标，它贯彻于知识产权法的发生、发展的全过程。知识产权法能否有效贯彻利益平衡原则，能否维持激励知识创造和知识传播之间的平衡，能否维持专有权利人与公共利益之间的平衡，将决定着知识产权法在现代生活中的地位。

参考文献：

[1]刘茂林.《知识产权法的经济分析》.北京法律出版社1996年版.

[2]黄伟.《知识产权权利限制的法理分析》.《知识经济》2007年第3期.

[3]童之伟.《国家权力和公民权利对立统一关系论纲》.《中国法学》1995年第6期.

[4]冯晓青.《论利益平衡原理及其在知识产权法中的适用》.《江海学刊》2007年第1期.

[5]汪太贤.《权利的代价——权利限制的根据、方式和原则》.《学习与探索》2000年第4期.

[6]张文显.《法学基本范畴研究》.中国政法大学出版社1993版.

[7]冯洁涵.《知识产权国际保护》.《法学评论》2003年第3期.

“常回家看看”入法的法理分析 第12篇

2013年7月1日新修订和实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》 (以下简称《老年人权益保护法》) 第十八条规定:“家庭成员应当关心老年人的精神需求, 不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员, 应当经常看望或问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”这是被称为“常回家看看”的法律条款。在整合法律与道德观念方面一直广泛热议, 也引起了法律学者对法律与道德之间的关系作进一步的思考。笔者将试着浅析“常回家看看”条款的存在的法理依据。

一、“常回家看看”条款存在的法理依据

(一) 我国宪法的呼唤

形式上, 《老年人权益保护法》第一条规定“根据宪法, 制定本法”。而“常回家看看”作为该法新增条款自然是体现下位法服从上位法的法律位阶的。实质上, 宪法第49条第3款规定成年子女对父母有赡养扶助义务, 新增的“常回家看看”条款就是对该宪法规定的具体落实。与此同时, “常回家看看”条款还是宪法第24条规定国家提倡“五爱”公德即爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的具体法律的落实。综上可知, 我国宪法的呼唤招来了“常回家看看”条款入法, “常回家看看”条款为推动探视父母的立法化、家庭宪法保障具体化做出了相应的贡献。

(二) 相关法律的推进

“常回家看看”条款规定近亲属之间的特定权利义务关系, 与2001年修正《婚姻法》第38条做法类似, 该条增加了“离婚后, 不直接抚养子女的父或母, 有探望子女的权利, 另一方有协助的义务”的内容, 使探望权成为离婚父母对于婚生子女进行探望的权利。当时同样引起争议, 但却随着实践的不断检验, 取得了良好的效果并且得到相应行为得到了合法有效的司法保障。虽然探望权是从权利的角度出发, “常回家看看”条款从义务的角度出发, 但都是应当受到法律保护的。《侵权责任法》与《刑法》都能不同程度的对违反相应行为的行为人进行追责。

(三) “常回家看看”条款规定的是法定义务, 附有强制性的法律后果

“常回家看看”规定的为法定义务, 违背法定义务应当承担法定责任, 可依照《民法通则》的一般规定承担民事责任, 不仅具有倡导性还具有强制性。同时, “常回家看看”条款具有倡导性和引导性, 更注重于鼓励家庭成员自觉履行探望义务“常回家看看”条款通过法律规范的形式, 让全社会知悉, 让民事主体都能够自觉履行, 《老年人权益保障法》规定这一法定义务的目的就能够更好地实现。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假权利的规定, 是为义务人履行法定义务提供条件。法律在中国这个大环境需要与道德相符, 探视父母属于义务道德, 法律需要社会文化认同的支撑, 通过恢复中国传统道德, 挽救道德沦丧的现状。亲属的身份地位和权利义务关系的法理基础, 源于法律对近亲属身份地位以及权利义务关系的规定。

二、“常回家看看”条款存在的问题

(一) “闲法”特征突出

十八届四中全会提出深入推进科学立法、民主立法, 具体来说就是立法必须符合客观规律且从为人民服务的角度出发。新增“常回家看看”条款却没有为现实生活中的老年人带来什么直接的有益变化, 具有“闲法”特征之疑。

(二) 合法性问题有待考究

按照公民的观点, 该条款作为道德是合理的, 但入法合不合法就有待考究了。该条款是否属于法律该调整的范围一直存在争议。公民对法的评判主要看“公不公平、好不好、管不管用”, 可见该条款还过不了公民的标准。“常回家看看”条款有僭越道德调整范围之嫌, 违反道德一般是受到舆论的谴责, 而违反法律一般是要接受法律的处罚。公民容易因为该条款的无法执行而轻视法律权威, 不利于当初立法目的和社会效果的实现, 容易导致助涨违法行为的泛滥。同时还占用大量立法资源, 有得不偿失的“花瓶”之嫌。

(三) 可操作性问题

前面也提到“管不管用”的评判标准, 但是“常回家看看”似乎在实际操作中就出现了问题。“常回家看看”的“常”是以年计算还是以月计算, 甚至是以周计算, 法规没有具体化, 不好操作。违反“常回家看看”条款的强制措施在《老年人权益保障法》中没有具体规定, 即使法院判决子女应常回家看望父母, 但子女若不履行该义务, 很难进行有效的监督。再者, 子女在不情愿的情况下回家探望父母, 没办法和父母和平相处, 近在咫尺也如隔着万水千山, 根本达不到当初立法的目的, 反而还会加剧家庭内部矛盾, 前一个矛盾很没解决好, 后一个矛盾又争先恐后的出现, 可见该条款在实际中有不小的问题等待解决。

三、从不同学派学者对法律与道德的看法的角度看类似“常回家看看”的道德条款在立法过程中入法的现象该如何进行法理方面的思考

(一) 自然法学派对法与道德的看法

传统自然法理论更多的是从政治与道德方面看待法与道德之间的关系, 主张法律是庞大的道德体系的一部分, 或者是在实在法之上存在高级法, 高级法是实在法是否有效的检验标准。西塞罗、阿奎那、格老秀斯和菲尼斯等人为传统自然法学派的主要理论家。按照传统自然法学派的观点法律必须是在道德的指导下制定的, 不能与道德相违背, 题中之义就是道德问题是可以通过法律手段调整的, 但是道德又悬于法律之上。像“常回家看看”这样的条款就是符合了这一观点, 为其存在提供了合理依据。

现代自然法学理论从法律与社会的方面来看待法与道德之间的关系。这种理论主张在描述不特定法律体系或决定不特定法律效力的时候需要某一种类型的道德来评价法律。富勒和德沃金是这一时期的自然法理论的代表人物。

富勒主张法律与道德不完全分离, 并提出实在法必须通过法律“内在道德”的检验, “内在道德”是通过一系列程序原则组成的, 即富勒的程序性自然法包括八项原则:1.法律的一般性;2.法律必须被公布;3.溯及既往的立法或法律溯及既往地适用应该被尽量减少;4.法律应该容易理解;5.法律不应自相矛盾;6.法律不应要求人们做不可能之事;7.在时间流逝中, 法律应该保持相对地稳定;8.官方行动与公布的规则之间保持一致性。而他认为这样的程序是为了规则更有效且更具道德上的品质。

德沃金提出“建构性解释”, 即当法官面对一个法律问题时, 为了得出“唯一正确性答案”给解释对象强加一个目标, 使得解释对象显现出最完满的解决状态。

按照富勒和德沃金的观点, 法与道德之间存在必然的联系, 道德问题依然可以用法律手段去调整, 与传统自然法学派不同之处在于方法论上。富勒的程序性自然法主张通过程序的方式保障道德品质能通过法律手段体现出来, 而新增的“常回家看看”条款并不完全符合程序性自然法的要求。德沃金的“建构性解释”为法官在面对“常回家看看”条款涉及的相关案件时, 确定一个唯一正确的目标即保障老年人的合法权益来进行有利于督促子女常回家探视老人的相关判决、裁定, 从这方面看, 现在自然法学理论同样为“常回家看看”条款的成立提供了法理依据。

(二) 分析实证法学派对法与道德的看法

哈特主张法律与道德没有必然的联系, 即法律与道德不存在概念上的交叉关系。哈特通过承认规则的方式来区分法律与道德。按照哈特的说法, 法律是由权威的立法部门或法官以成文法或判例法的方式颁布的且必须被遵守的有自身特定实践与语言用法的。可见, 哈特的理论是对实践的分析描述。

拉兹认为不应当用道德的标准来衡量法律, 法律的存在效力应由其社会渊源来确认, 法律应当具有合法的正当性权威, 这是拉兹作为排他性法律实证主义的观点。

按照哈特的观点, 法与道德之间不存在必然的联系, 虽然从这一点上看“常回家看看”条款的道德精神融入法条之中有其缺陷, 但是又因为国家通过成文法的公布的方式, 确立了这一条款存在的合法地位, 按照哈特的观点又必须遵守, 因为“恶法亦法”是其认可的主张。根据拉兹的观点, 我们对“常回家看看”条款的分析不应当从道德的角度进行评价, 而是应该通过它的渊源进行评价, 国家制定并认可有国家强制力保障实施得到社会认可的条款具有其正当性权威, 我们按照其观点依然要遵守该条款。

(三) 不同学派分析不同的原因分析

自然法学派与分析实证法学派之所以有上述不同的观点, 问题在于他们对于“法律是什么”的理解立足点不同:自然法学派认为法律是为了解决实践行动而提供的理由, 分析实证法学派认为法律是为了更好达到社会控制的目标而提出的。

比克斯把自然法学派与法律实证主义的分歧概括为以下两点:1.两学派对道德中立的看法不一致。自然法学派认为道德中立无价值, 法律实证主义认为道德中立有价值;2.自然法学派注重道德在实在法中的地位, 法律实证主义不强调道德评判, 更注重作为一种社会制度的法律。

按照比克斯对自然法学派与法律实证主义的分歧概括, 我们再回头去看看“常回家看看”条款, 该条款的道德并不中立, 甚至占据主导位置, 符合自然法学派的观点, 这样是有价值的。而在法律实证主义看来该条款的道德越位了。而在自然法学派看来该条款保证了道德在法律中的地位, 虽然法律实证主义不强调道德评判, 但从其注重的社会制度角度来看这一条款, 其存在还是有其现实意义的。

我们一直讨论的法与道德之间的关系, 通过《老年人权益保障法》中可以看出其研究意义。尊老敬老是中国的传统美德, 可是当为了贯彻美德采取法律的手段, 就需要找到法与道德之间那个平衡点。并不是所有的道德问题都需要用法律来调整的。《礼记》有云:“刑不上大夫, 礼不下庶人。”我是这样理解的, 因为古人最看重的就是一个人的品德, 对于重视礼的大夫而言, 对他们的约束采取“礼”的方式即可, 这比“刑”对他们的惩罚更大。相对于大夫, 一般的庶人对品德重视的程度也一般, 对他们说理不比对他们用刑来得更有效。如果说《老年人权益保障法》遵循的是这一思路, 我可不可以理解为法把大家都当成品德一般的庶人来对待。可是现实生活中真的是这样吗?我对此保留意见。我们尊老敬老, 尤其是我们的长辈, 可能有时候我们缺少一些耐心, 但如果真的长辈出了什么事情, 晚辈一般也是最担心的。我们对自己的道德要求有时甚至高于大夫。而对于品德高尚的子女来说, 《老年人权益保障法》对他们的强制性规定简直就是一种侮辱。逆反心理的产生不一定有助于实现该法的立法目的。虽然国外立法有关的经验可以借鉴, 但我们还是需要从我国本土现实环境出发, 不要一味的将需要道德调整的行为纳入到法律调整当中。不合常理不可操作的法律规则会出现, 但要尽量避免。当然该条款既然存在, 就有其存在的合理之处, 我们需要做的就是去完善它。曾有人说过拥有霹雳手段是心怀菩萨心肠的前提。一部法律如果没有相应的严惩措施, 它的存在就没有任何意义。相应的强制措施必须落实到实处, 不能空谈。对于公民所说针对“常回家看看”条款, “法院难判, 判了也难执行”一说, 有学者解释道, 《老年人权益保障法》第18条第3款规定“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”以及在该法第75条规定, “对老年人负有赡养义务、扶养义务而拒绝赡养、扶养, 由有关单位给予批评教育”。此外, 还有一个保底的方法, 子女不履行法律判决承担赡养及看望等义务, 法院可依据拒不履行法院判决罪, 对子女的行为进行相应的量刑。由此看见, “常回家看看”还是有保障其实施的强制措施的, 在这方面应该是值得肯定的。

四、结语

笔者通过以上对“常回家看看”条款存在的法律依据及问题并借助自然法学派与分析法学派对法与道德之间关系的争议, 发现道德入法在不同法学派看来会有不同的观点, 也会有不同的适用规则体系。中国的法律仍然在完善之中, 但在完善过程中首先必须科学立法、民主立法, 不要只顾着道德入法, 而忘却了法律的独立性、特殊性, 法与道德之间毕竟存在一定的界限, 道德入法仍需深思, 否则过多“闲法”不利于树立司法权威。笔者认为可以引入“第三方的声音”, 通过多方论证, 以确保立法的完善。

摘要：新修订并于2013年7月1日施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第18条“常回家看看”条款, 因在现实生活中老年人未因该发布的条款而真正享受到实惠, 笔者针对这一情况, 从法理方面分析此条款存在的依据及问题, 通过自然法学派和分析实证法学派关于法律和道德之间的关系研究, 积极探讨类似的“常回家看看”条款入法的合法性和不足, 从而给目前的情况以及可能在未来出现的立法过程中融入法律道德方面提供了一个法律参考的思路。

关键词：“常回家看看”,法与道德,自然法学派,分析实证法学派

参考文献

[1]刘玉玲, 王清平.“常回家看看”入法对大学生孝道教育的启示[J].宿州学院学报, 2015, 1, 30 (1) :49-51.

[2]邱昭继.20世纪英美法理学论战中的概念分歧[J].北方法学, 2013, 7 (4) :16-26.

[3]杨立新.“常回家看看”条款的亲属法基础及具体适用[J].法学论坛, 2013, 11, 28 (6) :99-107.

[4]刘毅.常回家看看之法律思考[J].法制与社会, 2014, 1:236-237.

[5]刘文学.老年人权益保障法修改:精神赡养得到重视[J].中国人大, 2013, 1:34-35.