法律争议范文

法律争议范文（精选12篇）

法律争议 第1篇

一、加班工资争议的法律时效

根据《劳动争议调解仲裁法》第27 条规定,劳动争议仲裁时劳动者申请的时效为一年,时效计算从劳动者的劳动相关权利被侵害之日起。劳动者与用人单位的劳动争议仲裁时效因劳动者向用人单位主张权利,或者向劳动行政部门请求权利救济,或者用人单位同意履行义务而中断,劳动争议仲裁时效期间重新进行计算。因此劳动关系存续期间,加班工资争议发生情形主要有:支付加班劳动工资的期限已超过而用人单位没有支付,用人单位明确表示不支付加班劳动工资,劳动者索要加班工资被用人单位拒绝的等情形。上述情形发生之日起一年内劳动者应申请劳动争议仲裁。如果用人单位在争议中没有确定不予支付劳动者加班工资,或者用人单位承认拖欠劳动者加班工资,加班工资争议时效从劳动者向用人单位讨要加班工资之日起算。劳动者与用人单位劳动关系到期终止或提前解除的,有关劳动者加班工资争议时效应当从劳动关系解除或终止之日起一年内起算。在现实社会中劳动者在尚未离开用人单位时一般很少讨要加班费,只有在离开用人单位时才敢主张自己的相关权益。

根据《民法通则》第135 条规定,民事主体向法院请求保护民事权利的诉讼时效期一般为二年,法律法规有特别规定的除外。根据《工资支付暂行规定》第6 条规定,有关涉及劳动者工资的情形,例如支付工资数额、支付工资时间、领取工资的劳动者姓名以及其签字等,用人单位必须以书面形式记录记载,这些书面记录记载用人单位须保存两年以上。根据《工资支付条例》第17 条规定,每一个用人单位应当建立规范的考勤制度,详细记录劳动者的出勤相关情况,劳动者应核对自己的考勤记录并签字。劳动考勤记录在用人单位保存时间不得少于二年。涉及劳动者工资发放记录以及单位对劳动者考勤记录等书面材料,用人单位应妥善保管,不得故意销毁、隐藏、假冒、伪造、变造这些书面材料。在处理加班工资争议司法实践中,一些地方法院考虑到很多用人单位考勤记录及加班工资记录等一般只保留二年,便以保存这些记录的两年标准作为对加班工资劳动争议进行权利保护的最长时效期间。例如根据《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第七条规定,劳动者实体追索劳动报酬的相关时效以二年为保护期限,时间跨度超过二年以上的加班劳动报酬一般不予支持,除非用人单位对超过二年以上的劳动报酬没有异议。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见(粤高法发[2008]13 号)》第29 条规定,涉及超过两年的加班工资,对超过二年部分的加班工资一般不予保护,由劳动者承担不利责任,除非劳动者提供超过两年部分的加班证据。

二、加班工作时间

根据《中华人民共和国宪法》第43 条规定,我国劳动者享有休息休假的权利,国家规定职工的工作时间和休假制度。由于生产经营需要等情况,用人单位经与劳动者协商后可以适当安排加班。根据《劳动合同法》第31 条规定,每一个用人单位应当严格遵循工作时间标准,不经劳动者同意,任何单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。广义加班区分为在每日法定标准工时之外进行工作(加点)和在法定休息日与法定节假日进行工作(狭义加班)。用人单位安排劳动者加班加点,根据《劳动法》第44 条规定,应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资:(1)法定标准工时之外劳动者加班的,用人单位应自加班加点当日起最长不得超过一个月按照不低于劳动者工资的150%支付加点工资;(2)劳动者在休息日被用人单位安排加班,用人单位不能在劳动者加班后的6 个月内及时安排补休的,用人单位应自劳动者加班当日起最长不得超过6 个月内按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资,劳动合同剩余期限不满6 个月的,用人单位应当在劳动关系结束前支付完该加班费;(3)劳动者在法定休假日从事加班劳动的,用人单位应按照不低于劳动者工资的300%支付加班工资,该加班工资不得安排调休冲抵,用人单位支付该加班工资周期为自加班当日起最长不得超过1 个月。根据《劳动法》第41 条规定,劳动者每日加班一般应少于1 小时,因为情况紧急或用人单位因其他特殊情况,用人单位在充分考虑到劳动者身体健康的情形下可适当延长加班,延长劳动者加班每日不得超过3 个小时,用人单位安排劳动者加班每月累计不得多于36 个小时。根据《违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法》第4 条、第5 条等相关规定:未与劳动者协商,不经过劳动者同意,用人单位强迫劳动者加班的;每天安排劳动者加班时间多于3 小时或每月安排劳动者加班时间多于36 小时的,用人单位应被处以警告,责令改正,劳动行政部门还可按每名劳动者每加班1 小时罚款100 元以下的标准对用人单位进行处罚。

用人单位安排完成计件定额任务的劳动者在法定工作时间以外加班加点的,应当按照劳动法律标准分别支付劳动者加班加点工资。用人单位实行综合计算工时制的,用人单位应当依照规定支付劳动者在周期内超过国家法定工作时间的部分的加班工资。因没有完成工作任务劳动者在法定工作时间外主动到单位工作的,一般不能认定为加班。用人单位一般都会在单位规章制度中规定劳动者加班需要经过单位提前审批,单位经相关程序安排劳动者加班,否则劳动者即使存在法定工作时间之外出勤的情形也不认定为加班。

三、加班工资计算基数

在加班工资倍数标准法律确定的情况下,用于计算劳动者加班工资的基数决定了劳动者加班工资报酬的高低。加班工资计算基数过低会降低劳动者保护水平,加班工资基数过高会增加企业用人成本。用人单位与劳动者对加班工资计算基数的分歧构成了加班工资争议案件高发的一个显著原因,如何正确适用加班工资计算基数就成为了加班工资争议处理不可回避的一个突出问题。因此,用于计算劳动者加班工资的基数在司法实践中更具有重要意义。根据《江苏省工资支付条例》第64 条规定,按照下列情形确定劳动者加班工资的基数:(1)用人单位与劳动者对加班基数有约定的,按照约定加班基数计算;(2)用人单位与劳动者没有约定加班基数的,或者约定标准低于集体合同工资支付标准的,按照集体合同工资支付标准执行;(3)前两项还无法确定加班基数的,按照劳动者前12 个月平均工资计算。这里月平均工资是指用人单位以货币现金形式支付给劳动者的基本工资、奖金、补贴、津贴、加班费等所有劳动报酬。根据《上海市企业工资支付办法》第14 条规定,按以下原则确定加班计算基数:劳动合同有约定的加班计算基数,按该约定;集体合同确定的加班计算基数标准高于劳动合同约定加班计算基数标准的,按集体合同标准确定;劳动合同、集体合同均未约定加班计算基数的,可通过工资集体协商确定。当前社会上有些用人单位为降低用工成本,将用于计算劳动者加班工资的基数标准定得很低,往往略高于当地法定最低工资标准,甚至有些用人单位直接将当地法定最低工资定为加班工资的基数标准。劳动者相对于用人单位永远是弱势群体,劳动者往往只能被迫接受用人单位的劳动条件。劳动者只有付出很多,多加班,才能获得稍微高些的报酬。这对普通劳动者,尤其是众多生产一线主要依靠加班工资的劳动者来说显然是不公平的。根据《关于工资总额组成的规定》第4 条规定,工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等六个部分组成,当劳资双方未约定加班工资数额时,以不低于《关于工资总额组成的规定》的范围作为确定加班工资的计算基数[1],从而有力保障劳动者权益。

四、加班工资争议的相关举证责任

用人单位与劳动者双方往往会对劳动者是否存在加班,加班工作量究竟有多少在法律举证责任上存在较多争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9 条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。显然,劳动者须承担提供加班的初步证据责任,这里的初步证据不要求具有很高的证明力,有一定的证明力即可来证明加班事实的存在,劳动者提供加班的初步证据后,用人单位应承担关于该加班的具体情况的法律举证责任,否则应由用人单位承担不利后果。劳动者加班时应注意保存这些加班证据:加班申请表、考勤记录、交接班记录等书证,也可以是视频照片、电子邮件、电话录音、手机短信记录等其他证据。因此,该司法解释第9 条的规定其实是对劳动者和用人单位之间利益的一种再分配,某种程度上使他们之间的利益博弈更加合理和公平[2]。

在加班工资劳动争议案件中,对于用人单位在工资支付中未列明是否包括加班工资时,用人单位是否已经向劳动者支付了加班工资经常成为劳动争议的焦点。根据《广东省工资支付条例》第17 条规定,用人单位向劳动者支付工资时,应当提供工资清单给劳动者。用人单位安排劳动者加班加点工作的,应当在工资清单中列明相应的加班加点工资;用人单位未列明且无法举证已支付的,用人单位承担不利后果,视为未支付相应的加班加点工资。根据《浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第31 条规定,劳动者与用人单位关于有无支付加班工资的事实发生争议的,用人单位应承担举证责任,证明其已经向劳动者支付加班工资的事实。用人单位已支付给劳动者的工资具有以下情形的,法院可认定加班工资并不包含在内:(1)劳动者折算后的工资低于当地最低工资标准的;(2)定额计件工资明显不合理的。在用人单位对其已经支付加班工资的举证过程当中,用人单位往往会结合与劳动者签定的劳动合同中约定的工资来证明,用人单位会向劳动争议仲裁委或法院主张其向劳动者支付的工资超出劳动合同中约定的工资部分就是加班工资。而在当前劳动实践中,用人单位与劳动者签定的劳动合同中书写的工资一般比较低,甚至不少用人单位与劳动者签定的劳动合同中就写当地最低工资标准。用人单位向劳动者支付的报酬往往确实会高于劳动合同中约定的工资,用人单位即完成了加班工资支付的举证责任。显然这对于普通劳动者来说是不公平的,劳动者在与用人单位签定劳动合同过程中处于弱势地位,只能被动接受用人单位提出的劳动合同。

当前劳动者与用人单位加班工资争议案件高居不下,为有效解决此类争议,工会应发挥重要作用,工会应当代表劳动者与企业进行加班工资的集体协商,在加班工资的集体协议中应约定对劳动者有利的加班工作时间统计、工资构成、加班计算基数约定等内容。考虑到延长工作时间支付加班费的成本,以及为适应当前企业转型升级的需要,用人单位也应当采取多种方式提高工作效率,科学减少工作时间,从而有效降低用工成本,加强企业竞争力。

摘要：劳动者与用人单位有关加班工资争议的案件越来越多,双方往往围绕着加班工资支付、加班时间计算、加班工资争议时效、加班工资计算基数等相关举证责任等产生激烈争议。解决好这些争议,对于保障劳动者加班工资合法权益具有重要意义。

关键词：加班工资,争议时效,加班计算基数,举证责任

参考文献

[1]曹燕.加班工资计算法律问题研究[J].中国劳动,2013,(1).

工伤行政法律争议类型 第2篇

工伤亦即劳动者在从事职业活动或是与职业活动有关的活动时受到的意外伤害，因工伤涉及到工伤赔偿的问题，因此，单位、劳动者、工会组织、保险行政部门等都可以牵涉其中，由此会导致多种行政法律关系的产生，也产生出了多种法律争议的类型。

大体而言,由工伤而导致的法律类型包括以下三个方面：

一、工伤认定不予受理纠纷。

工伤赔偿的流程第一站就是工伤认定，只有经过了工伤的认定，劳动者才可以申请工伤赔偿，如果一起事故不能认定为工伤，那无从谈起工伤赔偿。

工伤认定不予受理纠纷指单位或者个人对统筹地区的保险行政部门不予受理自己提出的工伤认定申请不服，而依法申请行政复议或是直接向人民法院提起行政诉讼的行为。

二、工伤认定行政纠纷。

主体：用人单位、工伤职工或其近亲属与工伤认定保险行政部门。

事由：用人单位、工伤职工或其近亲属对保险行政部门已经做出的工伤认定结论不服。

途径：

（一）对工伤认定结论不服者自收到认定结论书之日起60日内，需提起行政复议。

（二）若对行政复议决定不服的，自签收复议决定书之日起15日内可向法院提起行政诉讼。

三、工伤待遇法律纠纷。

即工伤职工或是其近亲属对用人单位愿意付出的工伤待遇数额或是保险行政部门核定的工伤待遇数额不服而导致的法律争议。

（一）职工或其近亲属与用人单位之间。

此时双方的争议属于民事争议范畴，需按照民事劳动争议争议的解决途径解决，即先行进行劳动仲裁程序，对仲裁结果不服的，方可向人民法院起诉。

（二）职工或其近亲属与社保行政部门间。

此时属于行政争议范畴，按行政诉讼法的相关规定，当事人可以申请行政复议或是提起行政诉讼。

一只虾引发的法律争议 第3篇

叶江湖

http：//yejianghu.fyfz.cn/b/868702

一般来说，餐馆提供价目表，可视为其向消费者发出要约邀请，消费者就该价目表上的商品或服务以标明的价格下的订单可视为要约，而餐馆接单的行为即为承诺。一旦消费者按照价目表下单发出要约，餐馆接单作出承诺，双方之间的合同即成立且一般立即生效。该生效的合同即约束双方当事人，消费者须按照合同支付价款，餐馆须按照合同提供商品和服务，否则可能产生违约及违约责任问题。

本案中，价目表上标明“海捕大虾38元”。如何理解每份和每只？对合同条款含义的解释须遵循文义解释原则、体系解释原则、参照习惯或惯例原则和诚实信用原则等等。本着诚信原则，消费者理解为每份38元的信赖利益应受法律保护，以保护善意者的利益和交易安全。综上，经营者提供被理解为“每份38元”的价目表发出要约邀请，消费者以每份38元下订单发出要约，经营者接单即作出承诺。此时合同生效。那么，问题来了。按照该合同，消费者的义务是支付38元，经营者的义务是提供商品即一盘虾。经营者的义务已妥善履行，只是其对权利的主张没有根据。此时，双方之间的争议仅仅是一个民事纠纷问题，是否会给该经营者带来行政甚至刑事责任？恐怕不必然。当然，如果经营者当时以暴力、胁迫或其他让消费者无法抗拒的方法强迫其支付高价，便可能涉嫌犯罪，需要进一步探讨。但不论怎样，市场交易行为乃至所有的民事行为，都应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、禁止权利滥用和公序良俗原则。

虾老板涉嫌敲诈勒索

百里溪

http：//bailixi.fyfz.cn/b/868447

案中顾客已经注意到可能发生的价格误会问题了，特意询问清楚是一盘还是一只的价格，即本案就不可能有价格欺诈。说好一盘38元，结账时变成一只38元，作为顾客不肯买账。但店老板拿起棍子不让顾客走，还要叫人。游客是外地人，人生地不熟，甚至还带了老老小小，不提心吊胆也不行。要是动起家伙来，万一人被伤着就更加得不偿失，还不如花钱消灾。

还有一种办法是求助于人民警察，店老板不怕警察，本案的前一晚也跟人吵到派出所。如果这是价格纠纷问题，派出所不予干预是正确的。但本案早已不是价格纠纷的问题，店老板在价格上没有骗到顾客，他不甘心，就发展成敲诈勒索。

刍议涉外劳动争议的法律适用 第4篇

一、涉外劳动争议的种类

从我国目前涉外劳动就业的状况看, 常见的涉外劳动争议主要发生在以下几种类型的涉外劳动法律关系中: (一) 劳动者在中国境内提供劳动服务的。具体又可以分为以下两种:1、外国人直接受雇于中国企业的;2、外国人受雇于外国企业然后被派往在中国的子公司或分支机构的; (二) 劳动者在中国境外提供劳动服务的。具体又可以分为以下四种:3、中国人受雇于中国企业后被派往其在境外的子公司或分支机构的;4、外国人受雇于中国企业后被派往其在境外的子公司或分支机构的;5、中国人被境外的外国公司直接雇用的;6、中国人被中国企业雇佣后派往境外为外方提供劳务服务的。在以上6中情况中, 第1、2、4、5种情况中的争议主体一方或双方是外国人、外国法人或其他组织;第3、4、5、6种情况中劳动关系发生地履行地在境外, 因而都属于涉外劳动争议。除此以外, 还有四种比较特殊的情况, 一是中国人在境内被外国企业的驻华机构或办事处聘用。因为根据有关法律法规, 外企驻华代表机构聘用中国雇员必须委托外事服务单位办理, 而中国雇员也只是与外事服务单位签订劳动合同。《北京市关于外企聘用中国雇员规定》第5条规定:“外国企业常驻代表机构招聘中国雇员, 必须委托外事服务单位办理”, 其第8条规定:“外事服务部位应当按照《劳动法》的规定与雇员签订劳动合同, 并依法为中国雇员缴纳社会保险费用”;《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》规定:“涉外就业服务单位与中国雇员建立关系应当依照中华人民共和国的有关法律法规签订劳动合同”, 其第14条又规定:“涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构提供中同雇员服务应当依法签订协议, 明确双方的权利义务”。在实践中, 往往是由外服单位与中国雇员签订劳动合同, 建立劳动关系, 再由外服单位与外企驻华代表机构签订一份提供劳动服务的协议。但是发生因劳动关系而引起的争议时, 争议双方只能是中方雇员和中国的外服单位。二是中国人在境内被外资企业雇用。因为外资企业虽然是外方投资, 但仍然属于中国法人, 因此这种争议的主体双方仍然是中国人或法人。第三种情况就是涉外劳务争议。如中国的外事服务部门为外国企业驻华常驻机构提供劳务或者中国的劳务输出公司在境外为外国公司提供劳务等。由于在这些情况下双方只是提供劳动服务的合同关系, 不是涉外劳动争议。有学者认为“最高人民法院做出的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中指出, 涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律, 当事人未选择合同适用的法律时, 法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律, 在通常情况下, 劳动合同适用劳务实施地的法律”1。但《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第六款规定的是劳务合同适用劳务实施地的法律。劳动合同与劳务合同的主要区别是:1、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系, 明确双方权利和义务的协议, 而我国劳动法并没有关于劳务合同的规定;2、在法律适用方面, 最高人民法院做出的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中指出, 涉外劳务合同纠纷适用当事人选择的法律, 当事人未选择合同适用的法律时, 法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律;而对于涉外劳动合同, 《劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者, 适用本法”, 《外国人在中国就业管理条例》规定:用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议, 应按照《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》处理。在处理涉外劳动争议时, 只能适用我国的劳动法。因此涉外“劳动合同”与涉外“劳务合同”是两个不同的概念, 在处理管辖权和法律适用的过程中也会遇到不同的问题。四是涉外雇用合同争议。例如外国人在我国境内雇用的具有中国或外国国籍的佣人等。由于我国劳动法仅适用于企业、个体经济组织或国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者之间的争议, 因而这种个人之间因雇用关系而引发的争议不是劳动争议, 而是涉外雇用争议, 在实体法上不适用劳动法而是适用《民法通则》或《合同法》等处理;在程序上也不必经过劳动仲裁, 可直接通过法院诉讼渠道处理。

二、涉外劳动争议中劳动法律规范的适用

在涉外劳动争议案件的处理中, 考虑到劳动法的适用。事实上, 我国现行劳动法通过单边冲突规范规定在处理涉外劳动争议时只能适用我国的劳动法。笔者以为, 关于劳动法的适用问题, 应当采取灵活的态度, 视不同情况而定。首先可以将劳动法的法律规范分为选择性规范和强行性规范, 例如我国《劳动法》第21条规定:“劳动合同可以约定试用期”, 这就是一条选择性规范, 当事人可以通过合同约定有试用期, 也可以通过合同约定没有试用期。对于选择性规范, 应当允许当事人通过约定选择适用, 或者在当事人没有约定的情况下, 由法官根据最密切联系原则选择适用。如果在涉外劳动争议中当事人约定适用其它国家的劳动法, 而该国劳动法规定必须有三个月的试用期的话, 因当适用该外国劳动法的有关规定, 认为试用期为三个月。而我国《劳动法》第21条规定:“试用期最长不超过六个月”, 这就是一条强行性规定。但是也应当进一步区分为规定双方当事人之间权利和义务的强行性规范和规定行政机关和当事人之间权利和义务的强行性规范。对于前者, 笔者认为也应当允许当事人通过约定选择适用, 或者在当事人没有约定的情况下, 由法官根据最密切联系原则选择适用, 当然前提是不违反我国劳动法的强行性规定。而对于后者, 由于涉及到行政机关和当事人之间权利和义务, 应当认为是属于公法性质的规范。正如有学者所指出的:“由于公法主要涉及国家的公共利益, 各国从属地主义立场出发, 原则上并不承认外国公法在内国的域外效力, 解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的, 即它们只限于内国公法的适用范围。换言之, 公法冲突一般依内国法解决”。2因此, 对这种强行性规范, 法院只适用法院地国的的法律进行审判。

笔者建议在一定条件下适用外国的劳动法, 主要要基于以下几理由:

(一) 在一定条件下适用外国的劳动法有利于保护劳动者的合法权益。

以中国劳动者被派往境外工作为例, 一般在这种情况下会有两个合同, 即一份是中国企业与劳动者之间的劳动合同, 另一份则是中国企业与外国企业之间的劳务合同。在后一个合同中, 诸如工伤等往往会参照外国劳动法的最低补偿标准执行。但是在前一合同中, 对这些问题可能没有约定。当劳动者出现工伤时, 一方面中国企业能够依据劳务合同从外国企业获得较高的赔偿, 而另一方面在我国进行劳动仲裁或诉讼时, 只能适用中国的劳动法, 赔偿标准比较低, 就可能出现劳动者得不到应有的补偿而中间差价却被劳务公司赚取的现象。而如果适用劳动履行地的劳动法, 劳动者就可能得到较高的补偿。另外, 以外国人与外国企业驻华机构之间的劳动争议为例, 在发生工伤等纠纷时, 如劳动合同中没有约定赔偿标准只能适用中国劳动法。相对于西方发达国家而言, 赔偿标准可能比较低, 外籍人士所得到的赔偿金达不到赔偿的效果3。而如果适用外国的劳动法就可能会避免这些问题。

(二) 在一定条件下适用外国的劳动法并不会损害公共利益。

笔者建议在不违反内国劳动法的前提下有条件的适用外国法, 实际上是劳动法的重叠适用。应该承认一国的劳动法在很多地方都涉及到公共利益, 但是由于有条件的适用外国劳动法是以不违反本国劳动法为前提的。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定, 如果人民法院认定执行劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的, 可以裁定不予执行。因此, 在程序上又多了一重保障。

(三) 有条件的适用外国劳动法符合我国的人才引进政策。

我国是一个发展中的人口大国, 有着丰富的劳动力资源, 急缺的是高素质的技术人才和管理人才。因此我们一方面要大力引进高端人才, 另一方面又要防止外国的普通劳动力抢占我国的劳动力市场。例如我国的《外国人在中国就业管理规定》规定:“用人单位聘用外国人从事岗位应是特殊需要, 国内暂缺适当人选, 且不违反国家有关规定的岗位”, 我国公安部《关于制止外国人在华非法就业的通知》中规定:“根据我国人口众多, 劳动力资源丰富, 劳动力供大于求的基本国情, 目前需要引进的是高级技术、管理人才和有特殊技能的外国人”。因此, 有条件的适用外国劳动法, 可以在一定程序上提高在境内工作的外国人的待遇标准, 这样就可以起到一个合理的“人才壁垒”的作用。

三、几点建议

我国现行法律对涉外劳动争议不够重视。在劳动法中几乎没有对涉外劳动争议的有关问题进行规定, 而是通过一些级别和层次比较低的行政法规和部门规章对涉外劳动关系进行调整, 政出多门, 不仅经常互相冲突, 而且稳定性差, 公开透明度不高, 不利于妥善处理涉外劳动争议。建议在修改劳动法的时候, 设专章规定涉外劳动争议的有关问题, 并对劳动法的法律适用进行专门的规定。建议在涉外劳动争议中采用以下的法律适用规范:1、用人单位和劳动者可以约定适用劳动合同签订地或劳动合同履行地国的劳动法;2、如用人单位和劳动者没有约定的, 法院可以适用有最密切联系的国家的劳动法;3、在任何情况下, 不得违反中华人民共和国劳动法。

参考文献

[1]单海玲:《论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题》, 国际法论坛;

[2]韩德培主编:《国际私法新论》, 武汉大学出版社1997年9月出版;

劳动争议仲裁时效的法律规定 第5篇

来源:胡律师网作者:上海律师 胡燕来所属栏目:劳动纠纷律师案例

根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由当事人不能在本条第1款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。专业劳动纠纷律师认为，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第10条的规定,在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

(1)一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;

(2)一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;

(3)对方当事人同意履行义务的。

根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第11条的规定,因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

从上面法律法规的规定中可以看出,劳动争议申请仲裁的时效为1年,在法定的情况下时效存在着中断和中止的特殊情形。建议劳动者在发生劳动争议后,尽早地向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁,这样做的好处有以下几点:

(1)尽快通过法律途径解决纠纷;

(2)无需就仲裁时效中断或者中止另行提供证明;

(3)防止劳动争议中的证据随着时间的流逝而流失;

(4)减少劳动者在仲裁上消耗的人力、物力,即降低仲裁成本。

上市公司高管被动辞职的法律争议 第6篇

林女士于1994年入职A上市公司，2010年2月1日起双方建立无固定期限劳动合同关系。2010年5月1日起林女士任总会计师。5月21日A公司办公会议决定，档案资料由档案室统一管理，林女士以公司规章制度规定财务档案由财务部保管为依据，拒绝此规定。6月7日A公司在林女士参加证监会会议不在公司的情况下，查封了林女士的办公场所。6月30日，A公司快递公函至林女士，告知其已被解除总会计师职务，工作岗位调整为财务部副经理。事后，林女士多次发函询问工资情况，A公司则多次发函催促林女士上班，如不愿担任该职务应办理交接手续后书面辞职。

8月6日，林女士书面提出解除劳动合同，同时提起申请劳动仲裁，要求A公司支付经济补偿金（计算标准按照合同约定的平均工资27000元）、拖欠工资以及年休假工资等，企业经过仲裁、一审、二审，最终败诉。

案件焦点

本案的争议焦点是A公司的行为是否构成林女士可行使即时解除劳动合同权的法定情形。

案例分析

这个案例其实反映了一些大型企业特别是上市公司在解除企业高管的劳动关系中出现的一些问题，值得大型企业的人事朋友的关注。

这个案例中，案件争议的第一个焦点是员工的被动辞职法律问题。主要依据的是《劳动合同法》的第三十八条第一款规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。其实这个法条的立法背景，是考虑到用人单位提供符合合同约定的劳动保护和劳动条件是劳动者履行劳动合同的可能性前提，故劳动合同法规定用人单位未按照合同约定提供劳动条件的，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同，行使法律规定的这一特别解除权。

上面法条中的“劳动保护”比较好理解，因为保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全等是用人单位最基本的责任和义务。该规定主要防止企业强迫职工在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动，导致职工中毒生病、死亡或残废。“劳动条件”大家总觉得离实际工作的距离比较远，而本案中的案例材料，就与“劳动条件”息息相关，希望能引起大家重视。其实在很多光鲜的OFFICE白领办公环境中也可能会适用该法条，用人单位在和企业高管解除劳动关系时应注意方式与程序，否则将引起不必要的法律风险。

对林女士的仲裁请求内容，A公司可能觉得缺乏法律支持，认为自己做法很正确：自己虽然查封了林女士保管档案的房间，但不是为阻止林女士正常的工作。此外，认为自己从未主动要求或者书面通知过要求解除过与林女士之间的劳动合同，反而是多次发函希望其能正常上班，因此无需支付经济补偿金。A公司对法律的理解是存在很多错区的，因为针对上市公司的管理中，对一些关键高管职位，例如总会计师、董事会秘书等职位，除了有劳动法规定外，还有特别法律规定的。

就本案而言，首先，A公司在案例中采取的一系列做法，事实上造成了林女士在客观上无法正常工作和履行其总会计师的职责，也违反财务管理的《中华人民共和国会计法》和《财政部关于会计基础工作规范》等相关规定，也使得公司财务档案资料等无法正常移交。此外，我们可以看到A公司一方面强行接收了由林女士所保管的财务资料等，另一方面又发函敦促林女士来公司上班，显然有违劳动合同法中对诚信合理的原则。故从这两点判断，我们可以认定A公司的行为是构成了未按合同约定提供劳动条件。

其次，公司对劳动者的调岗应具备必要性和合理性。根据法律规定，用人单位提供给劳动者的劳动条件包括工作岗位和工资报酬，工作岗位和工资报酬的任何一项变动，即构成了劳动条件的改变。本案中，A公司在造成林女士无法正常工作和履行职责的情况下，单方调动林女士工作岗位时，既未与林女士协商，又不告知林女士具体的劳动报酬数额，此外，A公司也无法证明林女士存在严重违反财务制度的情形。因此，A公司的调岗行为缺乏必要性和合理性，已构成了A公司单方改变林女士的劳动条件，从而迫使林女士不得不与公司解除劳动合同。

综上，我们可以确认双方的劳动合同于2010年8月3日解除，A公司需支付林女士经济补偿金。

本案中，还涉及企业高管经济补偿金的计算问题。本案中，林女士索要经济补偿金每月按照其平均月工资27000元计算，超过了上年度本市职工平均工资的三倍。在这个法律问题上，存在两种法律意见。一种法律意见是认为，法院应当按照《劳动合同法》第47条第2款规定的标准计算。另外一种法律意见，是认为约定优先，应该按照林女士要求计算。

在这个问题上，应支持林女士的观点。因为关于经济补偿金，虽然国家规定的法定标准是按所在辖区上年度职工月平均工资三倍的数额支付，但双方在合同中约定的是按林女士上年度月平均工资支付，该约定并不违反法律的禁止性规定，且该计算标准高于法定标准，未损害劳动者的合法权益。故根据约定优先的原则，对于林女士主张的经济补偿金数额，法律应予以支持。

相关法条

1.《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

法律争议 第7篇

代孕, 又称代理生育。是指在怀孕前已同意放弃抚养代孕子女的权利并产后该子女亲由委托夫妻抚养并获得亲权的怀孕者 (代孕母) 利用人类生殖辅助技术将受精卵植入子宫内, 并为委托夫妻孕育子女及分娩的过程。

代孕根据两种不同的标准可作出不同的分类。一是根据是否代孕者是否提供卵细胞, 可分为部分代孕和完全代孕。部分代孕指的是怀孕者提供子宫与卵子, 从而与其所孕育的婴儿有着血缘上的联系。[1]完全代孕者则无提供卵子, 并且与婴儿没有血亲关系。二是根据是否存在金钱关系, 可分为商业代孕, 有偿合理代孕以及利他代孕。商业代孕, 指代孕者在代孕过程中向委托夫妻收取一定费用且费用超过了合理补偿的范围。有偿合理代孕, 指代孕者在代孕过程中向委托夫妻收取合理补偿费用。其中包括在怀孕、分娩过程所产生的医疗费用、代孕期间所损失的费用以及因怀孕而可能产生对身体或精神的损害的补偿。利他代孕指代孕者在代孕过程中不向委托夫妻收取任何费用。

二、代孕的伦理与法律争论

从1978年, 第一例试管婴儿Louise Brown的诞生, 说明辅助生殖技术的已可以成功运用, 可为代孕提供理论和技术的支撑。从1985年, 世界第一例代理孕母成功妊娠、分娩, 至今“代孕”在伦理界依旧存在社会道德与法律争论。主要分以下几点:1、亲子关系难以界定, 对于亲子关系的界定, 学界还存在着不同的学说, 如遗传说, 分娩说, 契约说以及子女最佳利益说等, 虽然各方各执一词但还没有统一结论, 而且不同国家对亲子关系法律界定不一, 代理孕母的出现会使家庭关系复杂化。2、代孕商品化对社会有不良的效果, 代孕机构或代理孕母将“代孕”商业化, 会导致社会的不公平, 变成代孕是富人的特权, 剥削了穷人的生育权利, 同时强化“代孕商业化以及工具化。3、使子宫工具化, 性别不公平, 损害女性尊严。持此观点者认为“代孕”是把子宫当作获取利润的工具。“代孕”等同于出租女性子宫的一种商业化行为。女性无异于生育机器, 这伤害了女性的尊严。按照康德目的论哲学的观点人是不能被当作工具的, 这是不道德的。4、婴儿的“商品化”, 代孕所产下得而婴儿是否是变相贩卖婴儿, 尚且存在争论。

三、关于代孕的立法现状

(一) 国外“代孕”立法现状

纵观各国的对“代孕”立法, 各国政府对代孕的看法不尽相同。从对“代孕”开放的程度不同主要分为有三种不同的类型法律制度:完全开放型, 限制开放型, 完全禁止型。完全开放型, 如俄罗斯、印度、乌克兰、希腊等。俄罗斯对代孕采取的是一种包容的态度, 是允许商业代孕的。俄罗斯有较完善的法律制度管束“代孕”, 倘若委托夫妻为代孕婴儿完成出生注册, 则代孕者不能获得亲权。限制开放型, 比利时、英国等。在英国, 因跨国Baby Cotton案, 促使政府于1985年和1990年分别出台了《代孕协议法》和《人类授精与胚胎学法》, 开放非商业代孕[2]。英国法律对合理费用没有确切的标准, 不承认代孕协议的合法性。英国是支持分娩说的, 在法律中规定分娩者主动获得亲权。同时, 英国提倡亲友间代孕以求其可靠性和稳定性。完全禁止型, 如, 西班牙、瑞士、法国等。1994年在法国颁布的《生命伦理法》全面禁止“代孕”。对于代孕, 组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款年监禁和4.5万欧元的罚款[3], 代理孕母所产下的子女只能自己抚养, 否则追究责任。另外, 委托夫妻即使在允许代孕商业化的国家与代理孕母签下代孕契约, 并随之诞下与其有血缘关系的子女。此种情况也是无法获得法国国籍的。

(二) 我国“代孕”立法现状

对于我国关于代孕的立法现状, 不同地区采取不同的立法制度, 香港立法会在2000年通过了《人工生殖科技条例》, 对代孕采取限制开放的态度, 仅允许非商业化代孕和完全代孕。台湾地区对代孕的立法经历了完全禁止到限制开放的过程。2001年, “行政院”会议通过了《人工生殖法草案》 (卫署版) , 其中明文禁止代理孕母。但由于社会各界对代孕意见争持不下, 直至2007年, 《人工生殖法》在立法院三读通过, 3月21日公布实施。《人工生殖法》正式与代孕脱钩, 采取单行立法的方式, 另行规制。[4]台湾对代孕是持适度开放的态度的, 一、她承认完全代孕的合法性, 不开放部分代孕。二、禁止商业化中介, 对于非营利的代孕中介条件及资格都有严格的要求。三、明确承认代孕契约的法律效力, 对于亲子关系的确定采取的是“契约”说与“遗传”说。我国大陆现今对于“代孕”的态度是完全禁止的, 卫生部分别在2001年以及2003年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库管理办法》、《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》明确禁止代孕行为及技术的实施。

四、生命伦理原则的探讨“代孕”的合理性

虽然我国法律对于“代孕”是完全禁止的, 但从客观上, 由于社会, 生活环境、工作, 等因素的改变以及生育知识的欠缺, 我国不孕症的人数逐年增加却是不争的事实。据中国人口协会发起关于中国不孕不育现状的调查显示, 在近二三十年我国不孕不育发病率逐年上涨, 由80年代2%-5%上升至近年的10%左右。我们知道, 判断一个行为是否有意义一般取决于是否有利于整个人类的发展, 而每一项生命科学研究的实施都应符合生命伦理学的主导思想, 即价值论和生命质量观, 符合现代伦理道德原则, 即以尊重、公平、无伤害、有利原则为前提条件[5], 本文希望通过生命伦理的四大原则区探讨“代孕”的合理性, 从而“代孕”的合理性作出辩解。

(一) 自主原则

自主原则是对个人拥有的权利自由和选择的尊重, 其核心价值体现为人权的尊重, 包括知情同意权, 隐私权等内容。对于不孕夫妻来说, 生育权是一项基本的人权, 每个人在婚姻合法的情况下应该有权去选择是否生育或选择何种方式生育的自由。既然生育自由包括了生育的方式, 那么对于正常夫妻可以采取性交的方式生育, 不孕不育的夫妻可以人工或试管婴儿的方式生育。对于子宫功能受损的妻子, 生育权是否能扩展到“代孕”方式生育。这样代孕既没有违反生命伦理的自主原则, 同时又保障了不孕夫妻的生育权。对于代理孕母来说, “代孕”则尊重了其自由处分身体权的权利。身体权指人有权保护其身体、组织等不受伤害亦有权去支配自身的组织, 如献血, 器官移植, 捐精等。代理孕母则是按照自身的意志支配其身体器官, 去协助委托夫妻生育需求。这样做法并无不妥。

(二) 有利原则

有利原则主要体现在利他性。首先我们必须承认非商业化代孕是一种“善”的行为, 反映了社会间互相帮助的, 这就是一种利他的行为。代孕者对于“代孕”其本身自愿的行为, 替委托夫妻妊娠和分娩是其自由意志追求的结果。所以“代孕”对于代理孕母来说, 有助于她自身价值的实现。在我国养老保障不是特别完善, 特别是农村地区, 人们希望通过“养儿防老”膝下承欢, 安享晚年。并且受“传宗接代”“继承香火”传统家庭观念影响, 能孕育子女对于一个家庭的和谐是影响至深的。“代孕”能为不能妊娠的妻子化解这个问题, 有利于一个家庭的稳定, 同时也让不孕夫妻去享有生育的去权利。

(三) 不伤害原则

不伤害原则指的是一种不伤害的义务, 伤害包括身体、精神等。“代孕”行为是代理孕母和委托夫妻的双方协议的行为, 对于社会以及他人会造成不利的影响。同时, 没有任何数据表明完全代孕会对母体具有伤害性, 代孕身体上所承受的负担与正常妊娠、分娩几乎一致的。有可能, 有人认为“代孕”会造成代理孕母情感上的伤害, 妊娠期间所累积的情感, 在婴儿产下后亲权立即渡让。孕母对孩子的情感依恋被无情地切割, 这样是不道德的。但是, 在我们在日常生活中某些劳务也会产生依恋、感恩等情感。例如, 乳母、保姆甚至职业培训都可能有类似的效果 (例如人们所说的“师徒如父子”) , 而这些都可以纳入正常的劳务市场规范之中。[6]我们却不能由于这些劳务交易产生了情感上的纠葛就可以直接判别它是不道德的, 诚如“代孕”。

(四) 公正原则

公正原则是伦理最基本的原则, 它强调的是权利与义务的一个对等。“代孕”不能被商业化, 商业化会产生逐利行为。特别是在当今财富不均的社会, 如果代孕商业化会把代孕变成赤裸裸的交易, 那么会进一步强化子宫工具化和商业化, 同时会进一步扩大社会的不公正, 代孕会变成富人的特权。但我们也不赞成利他代孕, 因为利他只是代理孕母一方在付出, 对委托夫妻的义务不做要求。所以, 它只能作为一种善举加以提倡, 而不能将其视为义务, 强加于代孕母亲。[7]不然, 这将对代理孕母造成不公同时也不利于代孕的开展与实施。代孕的公正性, 必须要求平等地对待每个人, 保证双方权利与义务的统一。那么对代理孕母, 她按照协约履行相应的义务, 委托夫妻要获得子女的亲权, 要对代理孕母提供合理的补偿。

五、结语

生儿育女对于一对夫妻甚至整个家庭都有重要的意义, 而我国对“代孕”却有明确的法律条文禁止。正如我国学者余谋昌所说:“一种技术, 它的应用使许多人受益, 如果它的应用对他人不造成损害, 那么它是符合道德的, 应该支持这种应用。”在我国台湾, 香港地区也经历了代孕的全面禁止到有限开放的时期, 我国不应一味的禁止代孕, 在法伦理允许的情况下我们可以适当地开放代孕。

摘要：代孕自出现以来, 虽然它在一定程度上可以让不孕不育夫妻能拥有生育的权利, 但却一直在法律和伦理学界争论不休。不同国家对代孕所设置的法律规制不尽相同, 而我国对于代孕是明令禁止的。本文从生命伦理学四原则去分析代孕的合理性, 为代孕寻求伦理的支持依据。

关键词：代孕,法律,伦理

参考文献

[1]Richard Arneson, Commodification and Commercial Surrogacy.Philosophy and Public Affairs, 1992, 21 (2) .

[2]席欣然, 张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学 (人文社会医学版) , 2011, 07:25-27.

[3]王轶子, 徐艳文.国外代孕现状及其管理[J].生殖与避孕, 2014, 02:98-101+107.

[4]于晶.代孕技术合理使用之探究[J].河北法学, 2013, 01:125-130.

[5]杨芳, 张昕, 潘荣华.台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示[J].医学与哲学 (人文社会医学版) , 2008, 04:25-27.

[6]龙艺, 张程琪旭.女性主义关怀伦理学视角下的代孕探析[J].医学与哲学 (A) , 2014, 10:23-25.

法律争议 第8篇

1 工会为劳动争议当事人职工方提供法律服务的权据

工会组织为劳动争议职工一方提供法律服务, 在《法律援助条例》、《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国工会法》中都有特别的规定, 所有这些规定, 即所谓工会开展服务工作的法律权据。

法律援助是政府的责任, 国务院颁布的《法律援助条例》在第八条中也规定:“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。”所谓工会就是职工自愿结合的社会团体, 工会为劳动争议职工一方提供法律服务的行为, 受到国家的支持和鼓励。条例还规定:“对在法律援助工作中作出突出贡献的组织和个人, 有关的人民政府、司法行政部门应当给予表彰、奖励。”

2 工会法律服务与政府法律援助内容之比较

按照国家法律援助条例的规定, 公民对下列需要代理的事项, 因经济困难没有委托代理人的, 可以向法律援助机构申请法律援助:依法请求国家赔偿的;请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;请求发给抚恤金、救济金的;请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;请求支付劳动报酬的;主张因见义勇为行为产生的民事权益的。

上述事项均为对政府为当事人提供的法律援助而言的, 政府援助是有严格条件和程序限制的。对于工会而言, 为劳动争议中的职工方提供法律服务, 工会的组织性质和基本职责决定其所提供的服务应当是无条件的。只要职工提出这样帮助的申请, 工会组织都有义务尽其所能提供法律服务。当然, 我们所说的法律服务和政府提供的法律援助尚有不同, 有条件限制的不同也有性质的区别。从帮助的对象和帮助的内容来看, 工会提供的“法律服务”, 较之政府的“法律援助”, 更为宽泛。政府提供的法律援助仅仅是在“代理”阶段, 工会法律服务则不局限于此。

就帮助对象而言, 政府法律援助是针对“因经济困难没有委托代理人”的公民展开的专门性工作。工会提供法律服务的对象则是所有的劳动争议中的职工方当事人, 当然首先是工会会员 (注:中国工会不仅是工会会员利益的代表者, 也是中国工会职工利益的代表者) 。对于提出服务申请的职工, 工会均不得简单地拒绝。其中并不能以经济状况的优劣作为判断是否提供法律服务的标准。当然, 作为政府为当事人提供的法律援助是无偿的, 而工会提供的法律服务则不完全拘泥于无偿援助。对于那些在争议中确实存在过错的职工当事人, 工会是不是就可以拒绝呢?工会组织的性质和职责决定其不能把他拒之门外, 工会应当为保障其在争议处理过程中获得尽可能多的利益而尽最大努力。这对于中国工会工作者来说确实是很难做到的, 但是, 努力总是要做的。工会法规定, 职工认为其劳动权益受到侵害而提请仲裁或诉讼的, 工会应当予以支持和帮助。由此可见, 只要职工认为其权益受到侵害而不必定是事实上真的受到侵害。为这样的职工提供法律帮助也是工会的义务。

就服务的内容而言, 政府法律援助中已经包括了一些劳动争议案件, 如劳动报酬、社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金等。

就劳动争议而言, 应当说所有有需求的职工都有权提出申请, 要求工会提供法律服务。如果放大言之, 工会为职工提供法律服务的内容还不仅仅是在发生劳动争议的时候, 即便是没有发生劳动争议, 工会也有义务为职工提供法律服务, 例如工会法第二十条规定“工会帮助、指导职工与企业及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。工会代表职工与企业及实行企业化管理的事业单位进行平等协商, 签订集体合同。”这些也都属于工会为职工提供法律帮助的范畴。按照《中华人民共和国工会法》的规定, 工会是职工利益的代表者和合法权益的维护者。这个规定并非局限于“劳动权益”。由此看来, 政府法律援助规定的内容当然也都应当含盖在工会为职工提供法律服务的事项之中。

3 工会为劳动争议当事人职工方提供法律服务的形式

作为社团组织, 工会为劳动争议当事人职工一方提供法律服务的形式可以是多种多样的。

工会有权代表职工在申请仲裁或提起诉讼之前, 为职工提供法律帮助或服务, 有权与用人单位进行协商或交涉。《中华人民共和国工会法》第二十条三款规定“企业违反集体合同, 侵犯职工劳动权益的, 工会可以依法要求企业承担责任”。第二十一条规定“企业、事业单位处分职工, 工会认为不适当的, 有权提出意见。用人单位单方解除职工劳动合同时, 应当事先将理由通知工会, 工会认为企业违反法律、法规和有关合同, 要求重新研究处理时, 企业应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会”。第二十二条规定, 企业、事业单位违反劳动法律、法规规定侵犯职工劳动权益, “工会应当代表职工与企业、事业单位交涉, 要求企业、事业单位采取措施予以改正;企业、事业单位应当予以研究处理, 并向工会做出答复;企业、事业单位拒不改正的, 工会可以请求当地人民政府依法做出处理”。第二十七条规定“企业、事业单位发生停工、怠工事件, 工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商, 反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求, 企业、事业单位应当予以解决。”

按事项划分, 工会可以为职工提供的法律服务有:法律咨询、证据搜集、代书诉状、出庭辩护、申请执行等等。在仲裁或诉讼的过程中, 证据是最为重要的基础性工作, 也是比较难做的工作。虽然最高人民法院的司法解释, 做出了关于劳动争议案件用人单位方面的举证责任之规定, 但是, 作为主张者, 职工一方的举证也还是必要的。然而, 职工一方举证相对来说存在着较大的困难。而工会则具有了解甚至是掌握这些证据的比较优势。《中华人民共和国工会法》第二十一条规定:“企业、事业单位处分职工, 工会认为不适当的, 有权提出意见。企业单方解除职工劳动合同时, 应当事先将理由通知工会。”由此工会便可以掌握一些由用人单位提供的书面的证据。

按照服务的有偿性的划分, 可以根据各工会、案情和职工方的具体情况分为无偿服务、低费服务、风险性收费服务以及赞助性服务。当然, 从理论说讲, 工会为职工提供法律服务原则上应当是无偿的。因为作为工会会员的职工毕竟是依照《中国工会章程》缴纳了工会会费, 即便是没有入会的职工, 用人单位依法拨缴给工会的职工工资总额2%工会经费中, 也含有非工会会员的部分。工会应当充分有效地运用这部分费用为职工提供法律服务。但是, 中国工会也有其特殊的情况, 有些工会其经费很难支撑全部的工会活动。用工会经费为劳动争议当事人职工方提供法律服务, 工会还承担着来自用人单位甚至是当地政府等方面或相关部门领导的有形或无形的压力。为了使工会的法律服务工作能够持续且很好地发展, 在职工和会员认可的情况下适当收费也应当予以理解的。当然, 工会应当坚持无偿为主、低费为补、赞助自愿的原则。

截止2002年底, 全国有基层工会组织171万多个, 而全国各级、各产业工会举办的宗旨为职工提供法律服务的机构不过2411个, 全国的工会会员号称1.34亿人, 2003年统计, 全国的职工人数接近3亿之众, 实际发生的劳资纠纷以百万计。由此可见, 工会在劳动争议中对职工提供法律服务的工作可以说是任重道远。和目前劳动争议的状况以及职工的需求相比, 工会这方面的工作应当说是极其薄弱。解放思想依法维权, 在新世纪新阶段, 中国工会法律服务工作必将对建立和谐稳定的劳动关系, 促进中国社会进步的质量发挥不可替代的作用。

参考文献

[1]中国工会十四大文件组.中国工会第十四次全国代表大会报告辅导读本[M].北京:中国工人出版社, 2003.[1]中国工会十四大文件组.中国工会第十四次全国代表大会报告辅导读本[M].北京:中国工人出版社, 2003.

[2]中华全国总工会组织部.工会干部培训教程[M].北京:中国工人出版社, 2002.[2]中华全国总工会组织部.工会干部培训教程[M].北京:中国工人出版社, 2002.

法律争议 第9篇

3. 仲裁条款

达成仲裁协议, 是启动仲裁程序的前提。我国《仲裁法》第4条规定:“没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理。”因此, 当事人如果决定选择仲裁解决纠纷, 必须就仲裁条款达成一致, 否则可能因为仲裁条款无效而不能实现预期的选择。我国《仲裁法》第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的, 当事人可以补充协议;达不成补充协议的, 仲裁协议无效。”

一个完备的合同仲裁条款包括以下内容:第一、仲裁机构选择;第二、仲裁规则选择;第三、仲裁员选择;第四、仲裁地选择;第五、仲裁语言选择。以选择香港国际仲裁中心 (HKIAC) 解决争议为例, 仲裁条款可以是:

“凡因本合同所引起或与之相关的争议、纠纷或索赔, 包括但不限于合同的违反、终止和无效, 均应根据申请仲裁之日有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》, 并依照申请仲裁之日有效之《香港国际仲裁中心国际仲裁管理程序》在香港仲裁解决。仲裁语言为英文 (或中文, 或中英文) 。仲裁员人数为三人 (或一人) 。”

英文为:“Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in Hong Kong under the UNCITRAL Arbitration Rules in force at the date of applying for arbitration in accordance with the HKIAC Procedures for the Administration of International Arbitration in force at the date of applying for arbitration.The language of the arbitration shall be English (or Chinese, or English and Chinese) .There shall be three (or one) arbitrators.”

上例是通常的选择, 比较简明。当事人如果认为必要, 可以约定特别的仲裁规则, 不采用所选仲裁机构的既有规则, 或者采用但但通过合同对该规则作所希望的调整。以选择贸仲仲裁为例, 仲裁协议可以是:

“凡因本合同所引起或与之相关的争议、纠纷或索赔, 包括但不限于合同的违反、终止和无效, 均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁。仲裁裁决是终局的, 对双方均由约束力。本仲裁应按照申请仲裁时该会有效的仲裁规则进行仲裁, 但该等规则须作如下更改: (一) 仲裁应完全用英语进行。所有受委派的仲裁员必须讲流利的英语。所用提交的文件和所有口头陈述都应使用英语。任何一方, 如需依据其他语言的文件或证人证言, 应负责向另一方和仲裁员提供相同的准确的英语翻译或口译, 同时及时原用语言的文本已经提供, 但没有英语翻译或口译, 该证据应不予采用; (二) 仲裁员人数为三人; (三) 仲裁庭主席在任何情况下都不应是 (或在其一生中任何时候曾经是) 中国或【】国公民。”

英文为:“Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration in Beijing.The arbitral award shall be final and binding upon the parties.The arbitration shall be conducted in accordance with the Commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration, subject to the following modifications: (1) the arbitration shall be conducted exclusively in the English language.All arbitrators appointed must be fluent in the English language.All documents filed, and all oral submissions must be in the English language.Any party wishing to rely on documentary or witness evidence in any other language shall be responsible for providing an accurate English translation or interpretation of the same to the other party and to the arbitrators, at the same time as the original language version is provided, and in the absence of such English translation or interpretation, such evidence shall be disregarded; (2) there shall be three arbitrators; (3) the presiding arbitrator shall in no circumstances be an individual who holds (or has at any time in his or her lifetime held) Chinese or[]nationality.”

当事人必须意识到, 所有的选择都会产生相应的成本。以上例为例, 如果选择中文和英文都流利的仲裁员, 则可供选择范围可能就很窄。希望指定仲裁员的国籍同样如此。如果希望仲裁同时使用中文和英文, 甚至全部以英文进行, 则所有的文件都必须进行翻译, 由此产生的费用将相当可观。

三、管辖法律的选择

1. 必须适用中国法的合同

跨国交易的当事方无疑都希望合同以及将来的纠纷解决能够适用自己所在国的法律, 如果适用外国法 (指实体法) 不可避免, 当事方则必须学习或寻求律师帮助以了解所选择国家的法律。所幸的是, 随着国际经济交往的发展, 尽管存在不同的法律传统, 各国的商事立法特别是合同法, 越来越趋于一致。比如中国的《合同法》就是参考联合国《国际货物销售合同公约》和国际统一私法协会《国际商事合同通则》制定的。因此, 就合同法的基本原则而言, 各主要国家法律的差异已经不大, 这让当事方在选择法律时变得容易了很多。

在中国, 在不违反法律规定的前提下, 法律允许涉外合同的当事人选择合同的管辖法律。《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律, 但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的, 适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

需要注意的是, 如果一个合同不具有“涉外因素”是不能选择外国法的, 否则无论是起诉到法院, 还是申请法院执行仲裁裁决, 将可能因为没有法律依据而被法院认定选择无效。什么样的合同具备“涉外因素”, 前文已经论述。比较特殊的是, 外商投资企业属于中国法人, 有此身份并不意味着可以选择适用外方股东所在国的法律。

对于在中国境内履行的涉外合同, 如果希望选择外国法, 必须注意以下原则:

首先, 选择合同管辖法律不能违反中国法律的强制性规定。法律规定必须适用中国法而当事人选择外国法的无效。根据《合同法》第126条, 和最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条, 以下七类合同必须适用中国法律:一、中外合资经营企业合同;二、中外合作经营企业合同;三、中外合作勘探、开发自然资源合同;四、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;五、外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;六、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;七、外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;八、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;九、中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

其次, 适用外国法不能违反中国的公共利益。《民法通则》第159条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的, 不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”目前尚没有法律或者司法解释对“公共利益”的具体含义作出规定。

第三, 选择适用外国法不能以规避中国法律为目的。2007年6月11日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”什么行为构成“规避”目前尚不清楚, 既无法律或司法解释规定, 也没有相关判例。

2. 管辖法律条款

管辖法律条款的一般写法是:“本协议受某国法律管辖并依其解释”。英文为:“This Agreement shall be governed by, and construed in accordance with, the laws of[].”

对于在中国履行的跨国商事合同, 一般来讲没有必要写明所选择的法律是实体法 (而非程序法或者冲突法) , 因为中国法院认为“涉外民事或商事合同应适用的法律, 是指有关国家或地区的实体法, 不包括冲突法和程序法。”当然写明选择的是实体法, 比如合同条款“本合同排他性地适用英国实体法 (The applicable law for this Contract shall be exclusively the substantive law o England) ”, 或者指明选择的法律不包括冲突法, 比如合同条款“本合同的效力、解释和履行受中国法律管辖, 但不考虑其冲突法 (The validity, interpretation and implementation of this Contrac shall be governed by the laws of the People’s Republic of China without regard to its rules of governing conflict of laws) ”, 也没有问题。实践中有涉及美国法的合同中, 往往特别指明选择的是“实体法”而非“冲突法”。比如合同条款“本协议受纽约州法律管辖并依其解释, 该等法律适用于在纽约州订立并全部在该州履行的合同, 但不包括该州的冲突法 (This Agreement will be governed by and construed in accordance with the internal laws of the State of New York applicable to contracts made and to be performed entirely within such State, without regard to the conflict of law principles of such State) ”。

如果选择适用中国法, 既可以写为“中华人民共和国法律”, 也可以写为“中国法律”。同样, 如果适用香港法, 可以写为“香港法”或者“中华人民共和国香港特别行政区法律”。就是说, 写不写全称并不影响条款的法律效力, 而不少人更愿意采用简写。

如果选择适用美国法, 则必须指明是美国具体哪一州的法律。选择英国法时, 英国法的英文应当写作“English law”或“the laws of England&Wales”, 而不宜写作“British law”或者“the laws of the UK”。

四、若干结论和建议

在全球发生金融危机的当下, 在跨国商事交易中事先考虑争议解决方式和管辖法律的选择问题, 可能比以往任何时候更具现实意义。如果等到争议发生后再去考虑这些问题, 或者认为即便不选择到时候也可以依靠当地法院解决纠纷, 合同当事人可能面对的就是漫长、费用巨大、结果不可预见的法律程序。因此, 跨国商事合同的当事人必须投入必要的时间和精力, 把未来发生争议如何解决的问题作适当的规划。

选择诉讼还是仲裁, 抑或其他争议解决机制, 应当根据不同交易 (合同) 的性质、标的大小、当事人的性质、地位和住所、双方的关系、是否涉及纯技术问题、是否需要保密、是否存在执行问题等, 综合考虑。一般来讲, 仲裁相比诉讼具有机制灵活和可由当事人选择的优势, 更重要的是, 仲裁相比诉讼更有可能在他国被承认和执行。如果熟悉诉讼国家的法律并对其抱有信心, 或者选择仲裁不经济, 则不一定选择仲裁。但总体而言, 随着跨国交易的增多、仲裁制度的完善以及承认和执行外国仲裁国际法制的建立, 选择仲裁作为争议解决方式的跨国商事合同正日益增多。

仲裁最大的特点在于当事人合意, 因此选择仲裁后应当恰当地撰写仲裁协议或条款。选择合意的仲裁机构以及仲裁规则, 需要当事人根据个案的具体情况作出选择。主要的经济大国都有自己的国际仲裁机构, 有的历史悠久, 有的在某些类别的纠纷的裁判上富于经验, 有的则在近来的区域经济合作中发展迅速。对于涉及中国, 特别是在中国履行的跨国商事合同, 选择中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心或者新加坡国际仲裁中心, 比较容易为中外各方当事人所接受。

法律争议 第10篇

关键词：法律诊所,劳动争议,职业技能

随着我国《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的实施, 劳动者维权意识增强, 劳动争议呈井喷之势。劳动争议也成为法律诊所学员受理法律事务的主要组成部分, 通过处理劳动争议, 诊所学员加深了对相关法律法规的理解, 培养了实践能力, 但也暴露了一些问题。笔者作为劳动法课程教师以及法律诊所指导教师欲通过剖析常见的问题, 管中窥豹, 从而探寻提高法律诊所课程教学效果, 提升学员素质和能力的路径。

一、劳动争议处理与法律诊所教育模式的契合性

劳动争议之所以成为法律诊所学员受理法律事务的重要组成部分, 是因为劳动争议的特点与法律诊所的教育教学模式有天然的契合性。

(一) 从法律诊所发展的历史看, 法律诊所主要是为社会弱势群体提供法律服务的

诊所式法律教育是20世纪60年代在美国法学院兴起的一种新的法学教学方法, 当时由于种族歧视和越南战争, 美国穷人的合法权益受到了伤害, 需要进行诉讼, 但又无钱聘请律师。在此背景下, 美国一些大学的法学院学员开始自发地帮助穷人办理各种案件。美国最初法律诊所的教育目的是培养公益律师, 即要求学员应当具备有很强烈的社会正义感、责任感以及同情心。

劳动争议中劳动者和用人单位之间虽然在法律上具有平等的地位, 但实际上两者的地位严重失衡, 面对拥有经济优势和社会资源优势的用人单位, 劳动者往往处于弱势地位。目前, 我国引进法律诊所教学模式已有十年的历史了, 十年来我国法律诊所的运作模式主要是学员在教师的指导下, 为民众提供无偿的法律服务, 尤其是为弱势群体提供法律援助。劳动争议显然与法律诊所的运作模式、教育目的具有天然的契合性。为处于弱势地位的劳动者提供法律服务, 维护社会正义, 成为推动法律诊所发展的主动力。

(二) 从劳动争议的特点看, 劳动争议适合法律诊所学员办理

1.劳动争议具有频繁多发, 但争议的标的额一般不大的特点。法律诊所训练要求诊所学员代理真实的案件, 众多的劳动争议为诊所学员提供了案源。同时, 由于劳动争议标的额一般不大, 专职的律师一般不愿代理, 当事人愿意让法律诊所的学员代理。

2.办理劳动争议一般不需要到外地出差。劳动者与用人单位大多在同一地区, 劳动合同签订地和劳动合同履行地大多是相同的, 办理劳动争议案件大多不需要到外地出差调查取证。法律诊所学员是免费为当事人代理法律事务的, 学员还有其他课程需要选修, 不到外地出差是法律诊所接案的首要条件, 劳动争议大多能满足这一条件。

3.劳动基准明确具体, 有利于诊所学员处理相关争议。目前, 劳动争议较集中在劳动关系确认、追索劳动报酬、工伤认定和赔偿、社会保险等方面, 而国家在这些方面都有一些劳动基准, 为劳动者强制性提供最基本的保障。国家的劳动基准是明确具体的, 这使诊所学员在处理劳动争议时, 对案件的结果有合理的预期, 能在保证劳动者基本权益的前提下, 争取更大的利益。

4.从劳动争议的处理机制看, 众多争议处理方式为诊所学员充分提供了锻炼的机会。劳动争议的处理方式有协商、调解、仲裁和诉讼, 劳动争议处理机制为“一调一裁两审与一调一裁分流”的体制, 各种处理方式均有严格的时效限制, 这样诊所学员有机会完成从接案、调查、起诉 (申诉) 、出庭、结案的全过程, 学员能从头到尾办理真实的劳动争议案件, 有助于培养其法律实务能力。

二、法律诊所学员处理劳动争议存在的主要问题及其原因剖析

(一) 案源不足

虽然目前劳动争议呈井喷之势, 但是法律诊所学员受理劳动争议的案源仍严重不足。例如, 2008年下半年, 海南大学法学院法律诊所第九期学员分为十三个小组, 有五个小组一学期都没有代理一起案件。与此同期, 仅海口市劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议就多达382起, 其中半数以上劳动争议中, 劳动者并没有请代理人。可见, 一方面是法律诊所案源不足, 另一方面是大量劳动者及社会公众得不到相应的法律服务。笔者认为主要原因在于:

1.法律诊所学员主动性不足, 存在一定的依赖思想。在劳动法课程教学中, 是教师依据课程内容寻找案例, 学员处于被动状态。选修法律诊所课程后, 尚未探寻出主动寻找和开拓案源的方法和途径, 有不少学员主要是以法律诊所接听电话的方式, 等待当事人上门。

2.法律诊所的宣传力度不够, 影响不大。法律诊所是近年来才引进的法学实践教学模式, 不仅社会公众对此知之甚少, 而且各级工会、有关劳动行政部门、劳动争议处理机构对此也知之甚少。这样劳动争议当事人, 尤其是处于弱势的劳动者不知道法律诊所学员可以提供相应的法律服务。

3.法律诊所学员身份不够明确, 社会的认同感不高。目前, 我国各高校对法律诊所学员的定位为“准律师”, 其主要业务是为社会弱势群体提供法律援助。但是, 法律诊所学员“准律师”的身份并没有得到律师协会及司法管理部门的认同, 法律诊所与政府法律援助机构的关系也不明确, 也没有得到政府的通力支持。这就造成了一方面政府的法律援助供不应求, 另一方面法律诊所的学员“无事可做”。

(二) 较易感情用事, 法律职业技能亟待提高

绝大部分选修法律诊所的学员都具有极强的责任心, 对社会弱势群体有较强的同情心, 这使得诊所学员在初次接触劳动争议事务时, 较易对当事人 (尤其是劳动者) 偏听偏信, 缺乏必要的法律理性思维。笔者认为, 目前妨碍法律诊所学员职业能力 (主要是律师职业技能) 提高的主要症结在于:

1.中国法律诊所的学员缺乏必要的社会经验。在美国, 法学院的学生是先修完其他本科学历的, 法律诊所教学相当于在研究生阶段开展的。与此不同, 中国法律诊所开设在本科阶段, 法学本科生大都是从高考中直接选拔的, 诊所学员年龄普遍偏小, 经历单纯, 社会经验严重不足, 对我国劳动关系的现状缺乏深入了解, 缺少针对劳动争议的调查取证技巧和技术。

2.中国法学教育的局限性影响法律诊所学员职业技能的培养。由于法律传统不同, 中美两国法学院学生获取法律知识的途径与方法是存在差异的。美国法学院的学生从实践特别是通过办案接触各种各样的判例来认识法律、吸收法律理念和感知法律精神的, 而中国法学院学生获取法律知识和了解立法精神则主要通过课堂中的理论学习。

3.法律诊所的学员崇尚法律的意识尚须加强。在劳动关系中, 劳动者从总体上讲是处于弱者地位的, 但对弱者的保护应当主要体现在劳动立法中, 而在适用法律时劳动者与用人单位应当是平等的。由于在劳动法课堂教学中, 教师一再强调了劳动者的弱者地位, 法律诊所的学员一接触劳动争议时, 就理所当然地偏向劳动者, 不能进入“准律师”的角色, 不能像律师那样去找法用法。

(三) 不能充分利用各种救济途径

一般而言, 维护社会主体的利益途径有三种, 其一是司法途径 (法律诉讼) ;其二是准司法途径 (争议仲裁) , 其三是行政处理途径。在劳动维权的各种途径中, 行政处理最为便捷有效、最为常见和最普遍使用, 这是由我国行政国家的现实决定的。但是, 部分法律诊所学员基于想完整办理劳动争议案件, 掌握相关法定程序等原因, 往往一接案, 就去申请劳动争议仲裁, 往往容易忽视行政处理这一快捷有效的维权途径, 使一些用人单位本属于劳动监察范围的违法行为, 都只能进入较漫长的争议处理程序。

(四) 对于劳动法律法规和政策不够熟悉, 理解不够透彻

造成这一现象的主要原因是:

1.劳动法律法规数量众多。由于我国社会经济正处于转型时期, 劳动关系异常复杂, 劳动法律法规数量多, 还有大量地方法规, 以及数量更为庞大的劳动政策。面对内容庞杂, 体系尚不健全的劳动法, 法律诊所学员很难全面掌握。

2.劳动法课程的地位及教学水平都亟待提高。劳动法课程在高校法学本科大都属于选修课, 仅开设一学期50学时左右, 相对于其它民商法课程, 学时量偏少, 大班教学中只能以教师为中心讲授, 课堂讨论、模拟训练等教学手段很难得到运用, 教学效果亟待提高。

三、提高法律诊所学员处理劳动争议技能的路径探析

上述问题, 不仅在诊所学员处理劳动争议时存在, 在处理其它民商事法律事务时也不同程度存在, 法律诊所教育的发展要求我们必须针对存在的问题和症结, 探寻解决的路径。

(一) 采取多种方式扩大诊所教学案源

要扩大案源, 首先, 法律诊所学员要克服依赖思想, 积极参与法律诊所学习, 主动采取多种形式宣传自己, 以期获得社会公众的认可。其次, 法律诊所要与相关部门加强联系, 力争获得政府、学校和社会的认可和支持。应当加强与政府法律援助机构的联系与合作, 可以将法律诊所作为法律援助机构的工作站, 将法律诊所学员的工作纳入政府法律援助机构的工作中, 从而使法律诊所学员的身份得以明确化。应当加强与地方律师协会的合作, 律协可以推荐优秀的律师作为法律诊所的教师, 法律诊所应借鉴律协培养实习律师的手段方法, 在一定程度上实现资源共享。此外, 还可以加强与工会、妇联等维权组织的联系。

(二) 注重法律诊所学员职业技能的培养

职业技能的培养贯穿于法律诊所教育的始终, 对此应当采取以下措施:

1.制定教学计划、适用新型教学方法。职业技能的培养非朝夕之功, 作为一门课程, 法律诊所必须制定切实可行的教学计划。初始阶段, 对初次接触诊所教育的学生, 应注重入门性知识的介绍, 教师可运用模拟训练的方法对一系列司法活动 (如会见、调解、谈判、庭审等) 进行介绍, 并将模拟训练与实体课程相结合, 激发学生的学习兴趣及运用知识的能力。此外, 初始阶段, 还应当多组织学生旁听案件审理, 写好旁听心得。后继阶段, 则可要求学生通过实践的方式返回到这些知识中来, 让他们与代理真实客户的工作连接起来, 使学生在真切的服务性环境中获得角色体验及执业技巧。

2.改良诊所学员选择方法, 促进学员自主学习。目前, 法律诊所的学员大多在本科高年级学生中选择, 时间为一学期。笔者认为, 处于本科阶段的学生社会经验不足, 同一年级的学生在时间安排上也很难互补。可以考虑将部分法律硕士研究生纳入法律诊所的选择范围。在法律诊所学员的编组安排上, 应将不同年级的学生编在一起, 这样既可以在时间上的互补, 不耽误诊所学员其它课程的学习, 同时更有利于学员开展讨论式的学习, 有利于互相取长补短。

3.在诊所教师的选择上, 应当考虑多从实务部门聘请一些经验丰富、办案能力强的人员担任诊所的指导教师。还可以定期不定期地请相关争议处理机构的仲裁员、审判员举办各种讲座, 或者召开座谈会, 让他们与法律诊所学员面对面地交流, 从而使诊所学员能明白在处理相关法律事务时存在的不足, 并加以改进。

(三) 引导诊所学员充分利用各种维权途径

法律诊所的教学过程中, 指导教师应当引导学员对各种维权途径进行比较、分析和讨论, 并在具体的法律事务中, 引导学生与委托人充分协商沟通, 以谋求委托人利益的最大化。以劳动争议为例, 学员在接待相关的劳动者, 了解相关基本情况后, 首先就应当向劳动监察部门投诉, 如果用人单位的违法行为明显, 双方又无争议, 劳动者的权益将很快得到维护。如果劳动监察部门解决不了相关争议, 但作为劳动行政执法部门, 其对被投诉的用人单位的调查, 也会诊所学员代理相关劳动者进入劳动争议处理程序带来举证上的方便。在维权过程中, 还应与工会、妇联、残联等社会组织联系, 力争得到这些组织的支持。

(四) 加强基础课程与诊所课程的衔接

我国引进法律诊所的十年实践表明, 法律诊所无疑是法学实践教学最为有效的教育模式。但是, 法律诊所毕竟是“舶来品”, 我国其他法学课程的教学仍是传统模式, 能够进入法律诊所学习的学员只占法学专业学生的极少部分。我们不能指望法律诊所的引入就会对我国传统法学教学模式产生颠覆性的影响和变革, 只有将法律诊所融入我国法学教育体系, 才能更好地发挥期优势和作用。

首先, 法律诊所教学模式中一些行之有效的做法, 可以为其它法学课程教学所运用。例如, 小班级讨论式教学, 加强师生的互动与交流等。同时, 法律诊所学员遇到的一些问题, 一些真实的案例可以成为相关课程的教学内容。诊所指导教师也应当主动与其他课程教师联系, 反映在诊所教学中学生存在的不足, 以便于其他课程教师在教学中有意识地采取多种形式解决这些问题。

其次, 其它法学课程是法律诊所课程的基础, 法律诊所学员是通过其它课程的学习获得系统的法律知识。与其他课程相比, 法律诊所课程缺乏系统的教学计划, 诊所学员的投入的精力差别较大, 学习效果也存在较显著差异, 法律诊所课程还缺乏较为科学公正的成绩评价体系。在这些方面, 法律诊所课程都应借鉴其他课程的长处。

再次, 应当整合法学实践教学资源。目前, 在我国高校的法学教学中, 有多种形式的实践教学, 例如见习、社会调查、专业实习等。各种实践教学方式应互相配合, 使绝大多数学生都能得到较充分的实践教学机会。

总之, 通过法律诊所和相关法学课程的教学, 应当使诊所学员成为熟悉法律法规和政策, 并掌握一定的调查技巧和技术, 具备相应的专业知识和技术素质, 具备准确的判断能力、较严密的逻辑思维能力、清晰的语言表达能力和较强的文字写作能力的准律师, 为社会公众提供更好的法律服务。

参考文献

[1]郭天武.关于诊所式法律教育模式的思考[J].高教探索, 2008, (1) :89.

[2]张文静.法律诊所教育与法律实践教学研讨会综述[J].中国司法, 2008, (2) :106.

法律争议 第11篇

2004年，原告关某以合法买卖方式取得一宗土地，该块土地上原有一栋违法建设，建于1996年，该建筑物的建设人为该块土地的出售人，至今未办理规划许可。土地转让时，该栋房屋连同土地一起转让并移交给买受人关某。2010年7月21日，阳江市城市综合管理局下属的阳江市城市管理综合执法支队在巡查时发现了该违法建筑物，并致函市住建局依法认定了其未经城乡规划部门许可，属于擅自违法建设情形。

2010年10月18日，该市城市综合管理局依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条、四十四条和第六十四条、六十六条规定，作出七日内自行拆除该违法建设的处罚决定。

关某接到行政处罚决定书后，在法定的期限内向人民法院提起诉讼，认为该处罚决定适用《城乡规划法》违反了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误情形，同时认为处罚对象应为违法建设人而非自己。人民法院经审理后做出如下判决：“该决定未对建筑物的建筑时间予以查明。被告应查明建筑物的建筑时间，并根据当时的法律法规进行处理”；“撤销后，被告可在查清事实基础上重新作出处罚决定”。2011年8月3日，阳江市城市综合管理局在查清该房屋建筑时间的基础上，适用《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第三十二条、四十条和《城乡规划法》第四十条、第四十四条及六十四条、六十六条规定，再次作出七日内自行拆除该违法建设的处罚决定。关某接到处罚决定书后，依法向人民法院提起诉讼，认为该市城市综合管理局在法律适用上存在以下错误：1.两年内违建行为未被发现就已经失去追责时效；2.以合法买卖等转让方式取得的违章建筑物的买受人即实际占有人不应作为处罚对象，应以实际建设人为处罚对象；3.市城市综合管理局适用已经失效作废的《城市规划法》进行处罚，适用法律错误；4.行政机关就同一事实作出两次限期拆除决定，违反了“一事不再罚”原则。同时，因两次处罚决定内容相同，又违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条有关规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为；5.该违建行为并不属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形。

二、诉讼争议焦点

本案在诉讼过程中，诉讼双方在法庭辩论阶段就双方争议的焦点进行了激烈的辩论，其中诸多有关法律适用和执法疑惑问题，颇具争议性和典型性，值得探讨。现就该案在法庭辩论过程中的有关主要争议焦点问题总结如下：

（一）两年内违建行为未被发现，是否失去追责时效？

诉方观点认为：该案的违建行为发生在1996年，事后多年未被发现，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款关于违法行为两年内未被发现的不再给予行政处罚的规定，该违建行为已经失去追责时效。

辩方观点认为：违章建筑是一种典型的继续违法行为，对有连续或者继续状态的违法行为，从行为终了之日起计算处罚时效期限，行为终了之日即最后违法行为的发生之日。

（二）能否以合法买卖等转让方式取得的违章建筑的实际占有人为处罚对象？

诉方观点认为：根据谁违法谁负责的原则，应将违法行为的实施者作为处罚对象，即本案中的违建行为是建房者在建房时实施的，当时的建房者理应成为行政处罚对象。

辩方观点认为：以合法买卖等转让方式取得的违章建筑可以认定实际占有人即买受人为行政处罚对象，这样有利于取得良好的执法社会效果。

（三）违建时未被发现，事后处罚适用新法还是旧法？

诉方观点认为：查处时《城市规划法》已经废止，应适用现行的《城乡规划法》，适用旧的《城市规划法》做出行政处罚决定，属于适用法律错误情形。

辩方观点认为：按照法律不溯及既往的原则，在《城乡规划法》实施后处理该法实施前发生的违法建设案件，应当适用《城市规划法》，而不应适用《城乡规划法》。

（四）作出的两次责令自行拆除决定，是否违反“一事不再罚”原则？

诉方观点认为：行政机关就同一事实作出的两个相同结果的行政决定存在着违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”情形，同时也违反了“一事不再罚”原则。

辩方观点认为：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形，显然也未违反“一事不再罚”原则。

(五)是否属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形？

诉方观点认为：该违法建设并不属于严重影响城市规划且无法采取改正措施，应予以拆除的情形。尚可通过补交罚款、补办相关证件予以改正的方式消除对城市规划的影响。

辩方观点认为：该违法建设属于未取得《建设工程规划许可证》擅自施工情形，且处于该市人民医院的红线规划图内，又在主干街道，严重影响市容市貌，完全属于严重影响城市规划且无法采取改正措施应予以拆除的情形。

三、案件评析

（一）两年内未被发现的违建行为仍在追责时效之内

违章建筑是一种典型的继续违法行为。继续违法行为是指一个违法行为发生后，行为以及由此造成的不法状态一直处于持续状态。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，对有连续或者继续状态的违法行为，从行为终了之日起计算处罚时效期限，行为终了之日即最后违法行为的发生之日。只有这样，才能有效避免违法者钻法律的空子实施违法行为，逃避法律的制裁。

（二）可以以合法买卖等转让方式取得的违章建筑的实际占有人为处罚对象

根据“谁违法谁负责”的原则，理应将违法行为的实施者作为处罚对象，即本案中的违章是建房者在建房时实施的，建房者理应成为行政处罚对象。然而，现实中一些事后发现必须拆除的违章，违章建筑的建造者已将之转让他人，这就带来一些问题，如果行政执法过程中，完全按照“谁违法谁负责”的原则进行处罚，势必带来操作障碍或弊病。笔者认为以合法房屋买卖等转让方式取得的违章建筑可以以实际占有人为被处罚相对人。这是一个法律空白，但却有理论和现实基础。

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从实际占有方面来看，占有只是一种事实状态，一种对物的事实的控制。占有并不是一种权利，也不可能衍生出使用与收益的权能，只是一种事实状态，是一种无权使用，与所有权之使用权能是不相同的。因此，本案中的原告并不能通过合法的转让将其中不合法的违章转化成合法的使用权，充其量只是“一种事实状态，是一种无权使用”，但因其掌握着对违法建设的事实控制，故从理论上对占有人实施处罚是完全有依据的。以实际占有人为处罚对象，可以避免因不知情所造成的财产损失，可以使被处罚的实际占有人有时间去自觉履行行政处罚义务，有利于取得良好的执法社会效果。

（三）违建时未被发现，事后处罚适用新法还是旧法

笔者认为，对此类违法建设应适用旧法即《城市规划法》进行查处。法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。《城乡规划法》的实施也理应适用这一原则。理由在于：

《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这条规定实际上就在我国确立了“法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外”的基本原则。

1990年《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，也出现过类似的问题。《城市规划法》实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用《城市规划法》还是适用《城市规划条例》的问题。建设部为此请示全国人大常委会。全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见。请按此办理。”

为此，建设部于1991年2月20日专门下发了《关于<城市规划法>的法律溯及力问题的通知》,对此问题予以了明确，认为应当适用旧的《城市规划条例》。同理，《城乡规划法》施行后在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理的情形，应当适用《城市规划法》予以查处。

（四）作出的两次自行拆除决定不违反“一事不再罚”原则

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十四条第一款规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。”

本案在第一次诉讼中因行政机关适用新法即《城乡规划法》，人民法院曾做出如下判决：“......，并根据当时的法律法规进行处理”；“撤销后，被告可在查清事实基础上重新作出处罚决定”。为此，该行政机关在查清事实的基础上，确认其违反了1996年当时实行的《城市规划法》的相关规定，重新做出拆除该违法建筑物的行政决定。很显然，该处罚决定与原处罚决定所依据的事实及理由均不同。因此不存在违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的情形，即不违反“一事不再罚”原则。

（五）如何判断是否属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形

城市规划行政主管部门在进行城市规划管理行政监管时主要是对违反“建设工程规划许可”的行为展开的，即《城市规划法》中所讲的，未取得建设工程规划许可证及违反建设工程规划许可的规定进行建设的“严重影响城市规划和影响城市规划”的行为。工程规划许可证的发放是根据城市总体规划、详细规划的规定来限定工程建设活动的。未取得建设工程规划许可证而进行的建设活动，是一种由建设者根据自己的要求和目的进行的建设，势必与城市规划发生冲突，打乱整个区域的规划布局，严重影响区域城市规划的实施。

本案所涉违法构筑物所占用的土地于1997年已列入该市人民医院的规划红线图内，又处于主干街道上，严重影响市容市貌，其属于不得补办审批手续，无法采取改正措施消除影响的情形。

依据《城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”和《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条第二款“严重影响城市规划的建设是指压占道路红线或地下管道，影响城市安全或周围建筑物的安全，在主要街道上影响城市景观，影响城市重点工程建设或整体布局，污染城市环境，有碍消防，占用河道、渠道和公共绿地，破坏或影响文物保护和风景名胜区等建设行为”的有关规定，本案所涉违法建设影响城市重点工程建设或整体布局，属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形，行政机关作出拆除决定合理合法。

（责任编辑：骆小平）

法律争议 第12篇

分析:该案件的发生, 归根结底是由于甲和房产管理部门对《城市房地产管理法》第37条“房地产权属有争议的, 不得转让”的不同理解造成的, 由此也暴露出该条规定的不合理、不完备之处。笔者认为, 该规定的法律缺陷主要体现在以下三个方面。

一、未界定“权属争议”的具体内涵

该条规定的立法用意十分明确, 在房屋权属存在争议的情况下, 如果不对房地产的转让进行限制, 就可能对房屋的真实权利人以及交易第三方的权益造成损害。但该规定并未对“权属争议”的内涵和外延进行明确的法律界定, 也没有规定判断房地产权属存在争议的方法、标准和程序。这就赋予了登记机关充分的自由裁量权, 但也增加了登记机关的操作困难和风险。

虽然从字面含义上来看, “权属争议”特指对房屋物权归属存在的争议, 但根据相关法学理论及该规定的立法初衷, 应赋予“权属争议”更丰富的内涵。依我国法学理论界通说, 权利主体移转标的物的给付义务的债权行为与完成物权变动的行为并不是两个独立的行为, 物权行为只是债权行为意思表示的具体体现和延伸, 并没有形成一个独立的意思表示, 物权的变动也主要是以债权合同或协议为基础, 我国法律并未承认物权行为的独立性和无因性理论。因此, 当双方的债权合意被确认为无效、撤销或解除时, 必然会影响物权变动的效力。本案中, 甲诉请法院撤销其与乙签订的房地产买卖合同, 并将房屋重新登记于甲的名下, 应属于对该房屋的权属存在争议, 因为法院是否支持甲的诉讼请求, 将直接决定甲与乙的房屋转移登记行为是否有效, 甲是否可以重新取得该房屋所有权。此时若不对乙转让房屋进行限制, 势必会影响甲以及第三人丙的权益。因此, 对存在此类房屋买卖合同纠纷的房屋转让进行限制, 也符合《城市房地产管理法》第37条的立法本意。需要特别指出的是, 并非所有的房屋买卖合同纠纷均属于房屋权属纠纷, 只有要求撤销、解除房屋买卖合同或者确认房屋买卖合同无效, 从而可能导致房屋所有权转移登记失去效力的纠纷才属于此类范畴, 而因买方或者卖方违约而导致的其他房屋买卖合同纠纷则不在此列。本案中, 甲提交的法院出具的证明仅说明甲与乙之间存在“还款合同纠纷”、“房屋买卖合同关系纠纷”, 而没有指出该房屋买卖合同纠纷发生的具体原因及原告的诉求, 房产管理部门仅根据该证明完全无法认定该房屋存在权属争议。因此, 房产管理部门没有禁止乙的房产进行转让, 并为乙和丙办理房屋所有权转移登记既合乎法理, 也符合法律规定。

二、未明确禁止转让的期限和申请人的赔偿责任

房产管理机关除了依职权主动对权属存在争议房产的转让进行限制的情形以外, 均需根据申请人的申请方可采取禁止房产转让的措施。但该规定没有明确禁止转让的期限以及解除该转让限制的条件、要求。由于“权属争议”的外延宽泛, 不仅仅限于诉讼的形式, 申请人可采取各种形式限制争议房产转让, 这就使房产交易长期处于一种不稳定的状态, 不利于房产的正常交易流通。此外, 该规定未对申请人应承担的损害赔偿责任进行规定, 如果因申请人申请不当给权利人造成损害, 权利人的赔偿请求将无法得到法律的支持。本案中, 如果甲与乙签订的房屋买卖合同并不存在合同撤销的法定事由, 法院判决驳回甲的诉讼请求, 那么甲限制房屋转让将直接损害乙的利益, 理应对乙的利益损失承担赔偿责任, 但该规定却未明确申请人的责任。未明确禁止房产转让的期限及申请人的赔偿责任, 将会导致申请人滥用该法律规定, 任意侵犯房屋权利人的合法权益。

三、已被其他制度设计取代, 丧失适用的必要性

该规定的立法初衷无疑是良好的, 但由于该条规定的先天缺陷, 不仅无法达到立法目的, 而且极易造成新的法律纠纷。《物权法》和《房屋登记办法》确立的善意取得制度、更正登记、异议登记制度, 不仅弥补了该条规定的立法缺陷, 而且可以充分保护房屋真实权利人和交易第三人的合法权益, “权属有争议的房地产不得转让”的规定已丧失适用的必要性。

根据善意取得制度, 如果第三人是基于对房屋登记簿所记载信息的信赖, 与房屋登记簿记载的权利人签订房屋买卖合同, 以合理的价格受让房屋、并办理房屋所有权转移登记, 那么即使房屋登记簿记载的权利人是无处分权人, 第三人仍可取得该房屋的所有权, 并以此对抗房屋真实权利人的利益诉求。本案中, 如果丙是善意的以合理的价格从乙处购得了房产, 而法院最终判决撤销甲与乙签订的商品房买卖合同, 丙仍可享有该房产的所有权。由此可见, 第三人可通过善意取得制度获得充分的保护。

虽然善意取得制度对真实权利人有一定的限制, 但基于占有的公信力, 在维护交易安全、促进动产或不动产自由流通方面发挥着积极作用。而房屋真实权利人可通过《物权法》、《房屋登记办法》规定的更正登记、异议登记制度维护自身合法权益。以本案为例, 甲可按照《物权法》、《房屋登记办法》的有关规定, 提交相应的证明文件, 向房产管理部门申请更正登记或异议登记, 从而达到限制乙转让房产的目的。