法律职能的知识

法律职能的知识（精选6篇）

法律职能的知识 第1篇

公司法律部门的职能及法律风险管理

公司是市场经济中最活跃的主体，一个快速发展的、经济交换频繁的公司，都有自己的法律部门，它的法律部门的主要职责是什么呢？ 是处理公司法律纠纷吗？是管理公司经济合同吗？在对待公司的法律部门上存在两种不同的倾向，第一，公司的法律人员认为公司的法务被边缘化，只是进行合同管理、工商管理、纠纷的处理。第二，公司的管理者认为公司的法律部门在公司发展过程中只会踩刹车，不懂得加油们，使公司商业机会不能实现或受到干扰。有的管理者认为法律部门是公司非一线部门，一个类似后勤保障部门，一个防范和化解风险的部门。管理者就会认为，法律部门不能与他们创造利润的思想竞合起来，法律部门是公司一个合同签字的最后时刻，才会得知某项业务部门。以上者两种倾向都不能全面的说明公司法律部门的作用。

公司法律部门的主要职责：

（１）协助企业领导人正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见；

（２）参与起草、审核企业重要的规章制度；

（３）管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；（４）参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、招投标及进行公司改制等涉及企业权益的重要经济活动，处理有关法律事务；（５）办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护等有关法律事务；

（６）接受企业法定代表人的委托，代理企业的诉讼和非诉讼活动；（７）在境外上市的股份有限公司中，向董事会推荐企业法律顾问担任董事会秘书；

（８）配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育；（９）开展与企业生产经营有关的法律咨询；（１０）负责企业外聘律师的选择、联络及相关工作；（１１）办理企业领导人交办的其他法律事务。

以上可以看出公司的法律部门的主要职责应当对公司进行合规管理即公司的管理者的职责，是公司行为规范的法律指南针，其次才是法律救济职责。

管理职能：对公司法律风险管控，包括决策的合法性分析、合同管理、人员培训，合规性监控即监督公司在反腐倡廉方面的问题。

法律救济：代理诉讼，仲裁，复议，调解。

实现公司法律部门的职能取决于公司对法律部门的定位。公司的法律部门不仅承担着律师的职能，而且扮演者管理者的角色。他们在提出法律意见时，不仅仅要评估法律上的风险，更会考虑公司的战略、公司的运营情况以及市场的变化等等，在综合考虑各方面的因素后，提出一个切实可行的方案。当业务部门遇到难题，他们应当咨询法律部门，法律部门绝对不能用“不行”来答复，既是时有问题的项目，也应该考虑是不是有其他解决方案，也要反复的研究，再回答行与不行。公司的业务部门应对法律部门重视和尊敬，因为法律部门能使他们放心的在前面冲锋，解除他们的后顾之忧，及时他们脚下有地雷，也是他们知道地雷在那里，如何避开。

例如诺基亚西子门公司，公司的法务部门加入董事会，公司内部流程的制定、监控员工的行为是法务部门的重要职责。公司几乎所有的决定、策略在出台前都要得到法律部门的认可，没有法务部门的认可，公司的老总不会在文件上签字，这份文件盖不上公司的章。在诺基亚西子门公司，公司的法务部门被视为对公司的业务由增值的、且不可或缺的关键性部门，公司的法务部门所提供的支持不仅仅是法律的支持，也包括战略的和运营方面的咨询，公司法务部门是在法律和业务的交叉提供抉择支持。

西子门公司对法务部门的定位，满足了公司快速扩张的需要。公司业务的快速发展，法务部门的定位起很大作用。

公司法务部门最重要的作用是管理职能，此管理职能和其他诸如技术、人力、财务管理职能不同，它是一个综合性的交叉管理职能。现代公司管理最重要的理论就是风险管控理论。公司的风险主要有自然风险、商业风险、法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征，而法律风险是以承担法律责任为特征的。因此，建立法律风险控制体系是现代化大公司的必然要求。风险管理由来已久，近来更是成为管理学的热点，风险管理应用到公司管理的各个方面。公司的法律事务管理涉及到公司管理成的各个环节，一个公司的战略、人力资源、财务、原材料及产品的营销，没有一个不涉及法律风险问题的。在我国的大量的公司的法务工作并没得到公司管理层的重视，甚至被边缘化。简单的认为，公司法律部门就是管理合同及处理法律事务，甚至把法律部门当作合同管理科。把公司法律部门作为公司重要的管理部门，在公司设专门的法律机构，公司的法律机构应列席公司的办公会议，应向公司的最高机构负责。

随着我国社会主义市场经济的不断发展和法制体系的逐步完善，市场竞争日趋激烈和复杂，做为市场主体的公司面临的各种风险也迅速增加，作为公司风险管理的法律风险也迅速增加。法律风险管理和控制对于公司的经营安全和可持续发展具有不可替代的作用。国资委已明确把法律风险列为公司面临的五大风险(战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险)之一，要求加强公司法律风险建设，把建立法律风险管理体系作为当前公司法制建设的一项十分紧迫的、重要的任务。能否合理的、有效的控制公司在决策、经营过程中可能面临的法律风险，做到依法决策、经营，又能保证公司持续、快速的发展，是衡量公司决策、经营水平的重要标志。公司法律风险管理体系建设的指导思想是必须按照公司战略的要求，紧紧围绕公司生产、经营、管理的实践，从公司发展的战略性和全局性着眼，有计划、有步骤地进行法律风险管理体系建设，不断提高公司的法律风险管理的核心竞争力，为公司的实现新的目标保驾护航。

公司法律风险体系建设的目标是根据公司发展战略要求和公司法律工作的实际情况来制定。总体的目标应是，针对不断化的内外部环境，运用科学的方法，全面系统的识别、分析公司面临的法律风险，为公司的科学决策、依法经营 提供法律保障。以制度、流程建设为重点，形成法律风险管理的长效机制，实现对公司法律风险的有效控制。

法律风险管理体系的是一系列制度、流程、活动构成的有机整体，涉及公司运营的各个方面，是一项复杂的系统工程，需要统筹考虑，合理实施。才能达到预期目标。其整体思路是运用科学工具的方法，全面客观的识别和分析公司所面临的法律风险，统筹制订风险管理措施并根据措施要求建立或完善制度、流程，从而构成一个可以协调运做的有机体，即法律风险管理体系。

<< 中央企业全面风险管理指引》的出台，在央企影响力和政府导向的作用下，风险管理将引起国内公司 的普遍重视，而随着国内经济和社会法制化水平的日益提高，法律风险管理也必将成为公司 风险管理的重要组成部分。

法律风险管理涉及到公司经营的多个方面，具体来说，公司应做到如下几个方面工作：一是关注政策动向和司法环境，不仅是国内的，还包括国际化过程中所涉及的其他国家和地区；二是广泛研究公司 法律风险管理的相关案例，包括重视并能有效识别、评估、防范法律风险管理而取得重大效益的案例，以及忽视法律风险管理、缺乏管理程序系统而致使公司遭受重大损失的案例；三是加强合同管理，从合同的谈判、签订、履行、审批、管理、纠纷解决等多方面加强管理，充分提高工作效能，确保公司 对合同目的的实现具备合理预期，使公司在缔约、履约以及纠纷解决过程中保持法律优势，最大幅度地降低合同风险；四是加强知识产权风险管理，关注公司和竞争对手的知识产权情况，掌握知识产权法律法规及相关政策，从法律上能对知识产权进行慎重考量，同时对侵犯本公司知识产权的行为应当建立侵权调查及法律追究程序机制；五是综合考查与法律风险管理相关的人员，以便做到规范管理和有效授权，加强对员工法律意识及知识的培训与考核，将法律风险管控能力纳入管理层的绩效考核范畴。

法律风险管理的基本流程，按照国资委《中央企业全面风险管理指引》的规程，其基本流程包括以下主要工作：(一)收集风险管理初始信息；(二)进行风险评估；

(三)制定风险管理策略；(四)提出和实施风险管理解决方案；(五)风险管理的监督与改进。具体如下，在风险管理初始信息的收集上

在法律风险管理初始信息收集方面，公司应广泛收集国内外公司忽视法律法规风险、缺乏应对措施导致公司蒙受损失的案例，并至少收集与本公司相关的以下信息：

(一)国内外与本公司 相关的政治、法律环境；(二)影响公司 的新法律法规和政策；(三)员工道德操守的遵从性；(四)本公司签订的重大协议和有关贸易合同；(五)本公司发生重大法律纠纷案件的情况；(六)公司 和竞争对手的知识产权情况。

公司对收集的初始信息应进行必要的筛选、提炼、对比、分类、组合，以便进行风险评估。

在风险评估上，公司应对收集的法律风险管理初始信息进行风险评估。风险评估包括风险辨识、风险分析、风险评价三个步骤。风险辨识是指查找公司 各业务单元、各项重要经营活动及其重要业务流程中有无风险，有哪些风险。风险分析是对辨识出的风险及其特征进行明确的定义描述，分析和描述风险发生可能性的高低、风险发生的条件。风险评价是评估风险对公司 实现目标的影响程度、风险的价值等。进行风险辨识、分析、评价，应将定性与定量方法相结合。定性方法可采用问卷调查、集体讨论、专家咨询、情景分析、政策分析、行业标杆比较、管理层访谈、由专人主持的工作访谈和调查研究等。定量方法可采用统计推论(如集中趋势法)、计算机模拟(如蒙特卡罗分析法)、失效模式与影响分析、事件树分析等。进行风险定量评估时，应统一制定各风险的度量单位和风险度量模型，并通过测试等方法，确保评估系统的假设前提、参数、数据来源和定量评估程序的合理性和准确性。要根据环境的变化，定期对假设前提和参数进行复核和修改，并将定量评估系统的估算结果与实际效果对比，据此对有关参数进行调整和改进。风险分析应包括风险之间的关系分析，以便发现各风险之间的自然对冲、风险事件发生的正负相关性等组合效应，从风险策略上对风险进行统一集中管理。公司应对风险管理信息实行动态管理，定期或不定期实施风险辨识、分析、评价，以便对新的风险和原有风险的变化重新评估。

制定风险分析战略，风险管理策略，指公司根据自身条件和外部环境，围绕公司发展战略，确定风险偏好、风险承受度、风险管理有效性标准，选择风险承担、风险规避、风险转移、风险转换、风险对冲、风险补偿、风险控制等适合的风险管理工具的总体策略，并确定风险管理所需人力和财力资源的配置原则。一般情况下，对战略、财务、运营和法律风险，可采取风险承担、风险规避、风险转换、风险控制等方法。

公司应根据不同业务特点统一确定风险偏好和风险承受度，即公司 愿意承担哪些风险，明确风险的最低限度和不能超过的最高限度，并据此确定风险的预警线及相应采取的对策。确定风险偏好和风险承受度，要正确认识和把握风险与收益的平衡，防止和纠正忽视风险，片面追求收益而不讲条件、范围，认为风险越大、收益越高的观念和做法；同时，也要防止单纯为规避风险而放弃发展机遇。公司应根据风险与收益相平衡的原则以及各风险在风险坐标图上的位置，进一步确定风险管理的优选顺序，明确风险管理成本的资金预算和控制风险的组织体系、人力资源、应对措施等总体安排。公司 应定期总结和分析已制定的风险管理策略的有效性和合理性，结合实际不断修订和完善。其中，应重点检查依据风险偏好、风险承受度和风险控制预警线实施的结果是否有效，并提出定性或定量的有效性标准。

实施法律风险管理的解决方案，公司应根据风险管理策略，针对各类风险或每一项重大风险制定风险管理解决方案。方案一般应包括风险解决的具体目标，所需的组织领导，所涉及的管理及业务流程，所需的条件、手段等资源，风险事件发生前、中、后所采取的具体应对措施以及风险管理工具(如：关键风险指标管理、损失事件管理等)。

制定公司法律风险解决的内控方案，应满足合规的要求，坚持经营战略与风险策略一致、风险控制与运营效率及效果相平衡的原则，针对重大风险所涉及的各管理及业务流程，制定涵盖各个环节的全流程控制措施；对其他风险所涉及的业务流程，要把关键环节作为控制点，采取相应的控制措施。

公司制定法律风险内控措施，一般至少包括以下内容：

(一)建立内控岗位授权制度。对内控所涉及的各岗位明确规定授权的对象、条件、范围和额度等，任何组织和个人不得超越授权做出风险性决定；(二)建立内控报告制度。明确规定报告人与接受报告人，报告的时间、内容、频率、传递路线、负责处理报告的部门和人员等；(三)建立内控批准制度。对内控所涉及的重要事项，明确规定批准的程序、条件、范围和额度、必备文件以及有权批准的部门和人员及其相应责任；(四)建立内控责任制度。按照权利、义务和责任相统一的原则，明确规定各有关部门和业务单位、岗位、人员应负的责任和奖惩制度；(五)建立重大风险预警制度。对重大风险进行持续不断的监测，及时发布预警信息，制定应急预案，并根据情况变化调整控制措施；(六)建立健全以总法律顾问制度为核心的公司 法律顾问制度。大力加强公司 法律风险防范机制建设，形成由公司 决策层主导、公司 总法律顾问牵头、公司 法律顾问提供业务保障、全体员工共同参与的法律风险责任体系。完善公司 重大法律纠纷案件的备案管理制度；(七)建立重要岗位权力制衡制度，明确规定不相容职责的分离。主要包括：授权批准、业务经办、会计记录、财产保管和稽核检查等职责。对内控所涉及的重要岗位可设置一岗双人、双职、双责，相互制约；明确该岗位的上级部门或人员对其应采取的监督措施和应负的监督责任；将该岗位作为内部审计的重点等。

法律风险管理的监督和改进，公司应以重大法律风险、重大法律事件为重点，对法律风险管理初始信息、风险评估、风险管理策略、关键控制活动及风险管理解决方案的实施情况进行监督，采用法律风险控制自我评估等方法对法律风险管理的有效性进行检验，根据变化情况和存在的缺陷及时加以改进。

公司应建立贯穿于整个法律风险管理基本流程，连接各上下级、各部门和业务单位的风险管理信息沟通渠道，确保信息沟通的及时、准确、完整，为法律风险管理监督与改进奠定基础。公司各有关部门和业务单位应定期对法律风险管理工作进行自查和检验，及时发现缺陷并改进，其检查、检验报告应及时报送公司法律风险管理职能部门。公司法律风险管理职能部门应定期对各部门和业务单位法律风险管理工作实施情况和有效性进行检查和检验，对法律风险管理策略进行评估，对跨部门和业务单位的法律风险管理解决方案进行评价，提出调整或改进建议，出具评价和建议报告，及时报送公司高管人员。

通过实施法律风险管理，大力加强员工法律素质教育，制定员工道德诚信准则，形成人人讲道德诚信、合法合规经营的法律风险管理文化，对于不遵守国家法律法规和公司规章制度、弄虚作假、徇私舞弊等违法及违反道德诚信准则的行为，公司应严肃查处，使公司进一步提高管理水平，增强公司竞争力，促进公司稳步快速发展。

山东东明石化集团有限公司

郭恩华

二〇〇八年二月二十八日

法律职能的知识 第2篇

张二祥

党的十六大提出，社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责分明、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。据此，强化法律监督，维护公平正义已经成为推动检察机关各项工作的重要目标。本文试对强化检察机关、法律监督的几个问题，进行一下阐述。

一、法律监督的必要性

绝对的权力导致绝对的腐败。“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”分权与制衡是权力制约的一种有效形式，在权力相互制衡的动态中划定权力的界限，保障各权力的有效行使和不被侵犯。这里的关键是其具体的方式、互动作用的性质以及相互间合理边界的划定，要符合具体国家的具体国情。资本主义国家实行三权分立，立法、行政、司法三权相互制衡，可以说是权力制衡的一种具体形式。但在实践中权力制衡不应也并不只限于这一种形式。

在我国政治体制中，以检察机关的专门法律监督为主要特色的权力制衡形式，是与我国的国情相适应的。

我国是社会主义国家，实行的是中国共产党领导下的人民代表大会制度及其领导下的“一府两院”的政治体制，而不是“三权分立”的政治体制。这是我国人民的自主选择，足适合中国国情的、有中国特色的政治体制。我国目前还处在社会主义初级阶段，经济社会发展状况不平衡。几千年封建社会的历史，留给我们的封建专制传统比较多，民主法制传统比较少，同时在民族心理上需要强有力的核心领导。民国时期的军阀割据就说明了这一点。坚持中国共产党的领导，这既是历史选择的必然结果，也是我国集中力量进行现代化建设，实现中华民族伟大复兴的实践需要。多轮流执政的“三权分立”政治体制在我国是行不通的。

在我国现行的政治体制框架下，政治制衡机制的建构以及法治的施行，都离不开专门法律监督机关的存在，以维护政治结构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。这是因为，我国“一府两院”的政治体制中，由于政府、法院的权力运行是并列的，从职能上看不存在直接的制约关系，因此，整个国家权力运作中就需要在人大之下设立一个专门的法律监督机关，来实现对国家法律实施的监督，维护国家法制统一。可以说，没有专门法律监督机关，法律就可能被任何强大的社会力量所扭曲，法治与政治制衡也就无法贯彻。

在我国，围绕着对国家公权力的监督产生了各种监督机关，已经形成了一套比较完善的监督机制，主要包括权力机关的人大监督，民主党派的民主监督，监察审计的行政监督，纪委的党内监督，人民群众、新闻媒体的舆论监督和检察机关的专门法律监督等。这些监督形式中，检察机关以其在国家政体结构中的地位，维护国家法制统一的职能，而具有的监督效力的国家强制性，监督手段的司法诉讼性，以及在监督范围、方式和监督力度等方面的特点，成为国家机构中专司法律监督的专门机关，以法律监督的形式加强对权力的监督与制约，在国家权力制衡体系中具有举足轻重的作用，在国家监督体系中不可替代。

西方国家实行立法、司法、行政三权分立制衡，不需要一个专门国家机关来承担法律监督制约职能，检察机关往往只起着公诉机关的作用。因此，那种要取消我国检察机关法律监督职能的主张，实际上足忽略了我国政治体制与西方政治体制的不同。简单照搬照套西方模式，其结果必然会导致国家整个政治体制的权力失衡和运转失序。

改革开放以来，我国在推进国家和社会管理的法治化方面取得了重大进展，但从总体上看，公民的法律意识包括国家工作人员的法律意识还不强，执法司法、守法等法制环节还存在不少问题。特别是在司法领域，司法人员的`整体素质不高，司法不公的问题比较突出，腐败现象时有发生，人民群众对此反映强烈。在这种情况下，法律监督只能加强，不能削弱。进一步强化法律监督，是维护国家法律的统一正确实施，保障在全社会实现公平和正义的需要。

二、监督范围的有限性

检察机关主要是围绕诉讼的司法性监督，监督国家权力的行使(职务犯罪、侦查、审判等)。目要抓住三块领域发展：

第一块领域足民事行政检察监督。

社会的公平和正义不仅仅表现在刑事案件判决：更多地要通过占案件大部分比例的民事、行政案件的判决来体现。加强这方面的监督，不仅是检察机关法律监督的题中应有之义，也是社会公平正义的内在需要。

当前有一种声音，要取消检察机关的民事行政检察抗诉权。其理由是：侵犯诉讼双方当事人地位平等；不利于院独立审判和权威；法院内部纠错程序均能解决。

笔者认为，检察机关应进一步加强民事行政检察工作。首先我们足针对法院的错误判决，而不是针对一方当事人，对一个强大的国家权力机关作出的错误判决和裁定，当然需要另一个国家权力机关来加以监督。这样权力制衡才相宜。要靠公民个人来纠错是十分困难的；其次审判的权威来自于审判的公正，而不是审判的独立。检察监督目的也是实现审判的公正，从而也是在维护审判的权威；法院内部的纠错程序固然能纠正一部分案件，但就纠错的力度来说有一个专门的法律监督部门要比自身的纠错强得多。尤其是在当前司法腐败仍比较突出的情况下，这种监督不能削弱，只能加强。

在民事行政法律监督上，由于法律不够明确，当前在有些方面检察机关做得也不够理想，如干涉审判权，将自己置于当事人一方的地位，参与庭审调查承担举证，破坏诉讼双方当事人地位的平等，这些都给取消检察机关的民事行政监督权提供了口实。但这不能足取消的理由，而应通过立法明确、加强和完善民事行政检察工作来加以解决。如进一步明确民事行政检察监督对象与范围

第二块领域是对与刑事司法领域衔接的行政执法活动的监督。

检察机关作为法律监督机关，对国家行政方面的制衡作用当前主要体现：

一是在行政诉讼检察监督过程中，在监督法院行政诉讼审判行为的同时，实现对行政机关的具体执法活动进行监督。在这方面笔者建议赋予检察机关的提起公益行政诉讼权。这是因为行政诉讼在原告资格上作了较为严格的限定，即只有认为具体行政行为侵犯公民、法人、或者组织合

法权益时才有权提起行政诉讼，也就是说，只有私人(包括法人)的权益受到侵害时，才能提起行政诉讼。显而易见，这就排除了行政行为侵犯国家或社会公利益时提起诉讼的可能性。而现实生活中，行政行为侵害国家和公共利益，未得到有效监督、纠正的情况大量存在。按照法院“不告

不理”原则，无起诉人的案件是不会自动进入行政诉讼程序，获得司法审查的。因此我们建议赋予检察机关提起公益行政诉讼权，即对于因行政权的违法行使国家利益和社会公共利益遭受损失的，例如违法发放各种许可证，包括林木采伐许可证，采矿许可证，土地使用权证等，使得国家所有的各种自然资源不断遭受损失的情形，检察机关有提起行政诉讼的权力。对这些违法行政行为，无论是给国家造成损失，还是给社会公共利益造成损害，如果不赋予检察机关提起行政诉讼的职责，都难以获得有效的救济。

二是在对与刑事司法领域衔接行政执法活动的监督中，尤以对国家行政工作人员职务犯罪的侦查

的监督力度最大。这其中涉及范围广，数量多，影响大，实践中又相对薄弱的是对应当移送刑事司法追究的而未移送的行政执法行为的监督。这主要体现为检察机关对徇私舞弊不移交刑事案件的侦查。这类案件是指行政执法人员在履行职责的过程中徇私舞弊，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰；或者大事减小，以行政处罚代替刑事处罚，情节严重的行为。

行政执法机关担负着执行法律、法规，管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责，享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权。如公安、工商、税务、海关、劳动、交通、环境保护、卫生、检疫、质量监督、计量等部门。这些行政执法机关的执法人员，是否依法行政，严格执法，直接关系到行政机关的形象，关系到国家和人民的利益《中华人民共和国行政处罚法》第7条第2款规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事罚。第22条规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。若行政执法人员违背职责，徇私舞弊，枉法行政，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，必将给国家和人民利益造成重大损失，破坏国家机关的管理活动。改革开放以来，我国法律建设取得了巨大的进步，但还存在人民群众不满意的地方，反映最突出的足，对一些严重刑事犯罪打击不力，存在有案不立、以罚代刑、有罪不究、以钱抵刑等问题。因此，必须对严重徇私舞弊的行政执法人员依法予以刑事制裁。检察机关对这一领域的进行侦查，予以监督，体现了对行政执法的有力制衡，同时抓住了进入刑事诉讼的“入口”，成为检察机关刑事检察监督发展的重要领域。

第三块领域是对国家工作人员职务犯罪的监督。

职务犯罪是国家工作人员最严重的违法行为，是权力的滥用、专横和腐败的极端表现。经过多年的打击，“近年来腐败蔓延的势头有所遏制，但仍属于腐败比较严重的类型。”这说明检察机关打击职务犯罪的任务还很繁重。

检察机关对国家工作人员职务犯罪的监督，主要是通过自行侦查与起诉等相结合进行的，在国家政治和社会生活中具有特殊的地位和作用。“侦查作为整个刑事诉讼的基石，最为明显和直接地体现出国家权力和公民权利之间的对抗和矛盾，而国家在对待、处理这一矛盾时的态度，则生动地反映出一国法治水平的现状。”作为法律监督机关，松察机关行使的侦查权的监督问题尤其重要，也是最容易引起疑问的地方。如果我们的办案人员不依法律程序办事，甚至滥用职权，贪赃枉法，就无法守住公平与正义的法律防线。因此，监督对于职务犯罪侦查工作来说，是一道必不可少的程序。对这一块的改革，要坚持内部监督与外部监督相结合，改革体制与加强管理相结合，标本兼治，从以下几个方面进行：

一是完善检察机关的领导体制，消除诱发利益驱动，违法办案和影响依法独立行使侦查权的一些客观因素。

二是健全侦查工作机制，通过检察权在上下级机关及各业务部门的分配，在相互配合的同时起到相互制约的们

用。包括上下级之间的上下监督和同一机关内部的平行监督。上下监督如严格大要案线索报省院备案制度，上级院对重特大案件的督办、交办、参办和提办制度等；平行监督包括办案部门之间的横向监督制约，前道工作环节对后道工作环节的纵向监督制约，督导督查与纪检监察检查的内部监督网络。

三、监督方式的诉讼性

检察机关监督方式的诉讼性具体表现在以下几个方面：

一是检察机关的法律监督权在国家诉讼法中都有具体规定。我国的三大诉讼法都对检察监督权作了具体规定。

二是检察监督权是通过参加诉讼程序具体行使的。法律监督是一种通过具体的诉讼职能而实现的权力，而不是一种超脱于监督对象之外的以旁观者姿态的权力。职务犯罪监督，刑事、民事、行政审判监督及公民守法情况监督都足在诉讼过程中完成的。监督者必须积极介入诉讼活动在诉讼参与中实现对诉讼监督的职能。

三是检察监督权足通过运用诉讼手段即司法权力来实现的。侦查权、起诉权、批捕权、纠正违法权等检察权都是国家司法权力，普遍具有国家强制性。这就需要检察监督遵循诉讼规律，使检察改革符合客观性、判断性、亲历性、独立性、公正性等诉讼要求，清除原有的行政化管理模式对检察工作的不利影响。这一系列的诉讼权力都是由检察监督权派生，并服从服务于检察监督权，离开了法律监督，这些诉讼权力就失去了存在的基础。所以，我们决不能将检察监督权包含的整体诉讼权力割裂开来，认为检察机关有公诉权就是公诉机关，有侦查权就是侦查机关，这种简单化、片面化的分析方法是机械的，不可取的。

四是在诉讼过程中，通过检、法之间的互相制约，实现对检察机关自身的监督。在我国的诉讼体制中，诉、辩、审之间存在相互制约的关系。检察机关在诉讼中行使的权力足程序性的权力，对案件的最终判决结果要由法院决定，检察机关无实体处分权，以防止监督权对审判权的过度膨胀和侵犯，从而实现对检察机关自身监督活动的制约。至于相互配合、相互制约与法律监督的定位是配合为主、制约为主还是监督为主需要明确。现代司法制度，保障人权，应以监督为主，在监督中配合，而不是配合制约中监督。

四、监督手段的有效性

检察机关的监督手段主要包括侦查权、批捕权、公诉权、抗诉权(刑事、民事)、纠正违法通知书和检察建议。

检察机关的监督手段具有方式的多样性、程序的衔接、性和目的的统一性。侦查权为公诉权做铺垫和准备，抗诉权足公诉权的深化和强化，检察建议与纠正违法通知书则是这几种权力的延伸和辐射。但各手段的适用范围足不同的，如侦查权针对的足职务犯罪，公诉权针对的足所有刑事犯罪(自诉案件除外)，抗诉权针对的是判决确有错误的刑事、民事行政案件，这种适用范围的不同设定，原因就在于这些手段的目的统一性，即服务于检察机关的法律监督职能。

一是指对于国家工作人员在执行法律，履行职务过程中的犯罪活动直接行使侦查权，通过侦查权与起诉权的结合使用，更好地实现对执法活动的法律监督。

二是通过行使诉讼权力来实现对公安机关进行侦查监督的目的。检察机关主要是通过侦查权、批捕权、不起诉杉的行使来实现对公安机关侦查活动的监督与制约。

三是通过行使诉讼权力制约审判活动，可以保证监督的效力。检察机关的诉讼权力具有国家强制性，如起诉、新诉必然引起审判。同时为防止检察机关在抗诉不被采纳情况下，法院确有错误的判决、裁定得不到纠正情况的发生?检察机关可以对错误裁判形成过程中有渎职侵权犯罪行为的审判人员行使侦查权，追究其刑事责任。

对于检察机关法律监督的手段，曾有一些不同观点。如有观点主张取消检察机关的批捕权，交由法院来行使。这种观点没有看到审查逮捕权同样足监督的一种有效手段，对于确保侦查监督力度，纠正侦查活动中的违法，保障人权具有重要用。由于公安机关侦查权力的强大，检察机关要实现监督，必须要有制约其诉讼结果的权力以保证监督的力度。行使批捕权就是保证检察机关对公安机关侦查行为的监督力度的必要手段。同时，刑诉法规定了一系列对批捕权行使的制约手段，不会导致权力失衡。取消检察机关的批捕权的观点，实际上仍是按照“三权分立”的思路来看待批捕权，足不符合中国国情的。

检察机关对于国家工作人员在履行职务过程中的犯罪活动直接

行使侦查权，通过侦查权与起诉权的结合使用，更好地实现对执法、司法活动的法律监督。正因为检察机关侦查职能这一威慑力的存在，可以促使行政机关正确执法，公安机关、审判机关公正司法，保证了监督的效力。因此，侦查权是法律监督的有效组成部分和坚强后盾。有观点主张取消检察机关的侦查权。这无疑从实质上取消检察机关对国家工作人员，包括司法人员渎职侵权等犯罪的监督职能，直接破坏我国诉讼机制的平衡，根本上破坏了国家政治体制的权力制衡。也有观点认为检察机关的侦查权本身缺少监督，从而间接地对检察机关的侦查权也起到了制约作用。我们要坚持对职务犯罪的侦查权，同时要扩大检察院认为需要自己侦查的范围，但要限制在监督的前提下，如在立案监督无效的情况下，侦查监督中公安机关不追捕、追诉等情况下。

完善检察机关法律监督职能的构想 第3篇

身为一名基层检察院的干警, 笔者在日常工作中经常遇到一些与检察监督权能有关的问题, 而检察院作为监督机关却无法真正监督到位。在实际的权力运作当中, 检察权配置的不合理、权能的过于程序化导致检察机关权力弱化与相应而来的地位的降格。检察机关的法律监督权缺失主要表现在以下几个方面:

(一) 对公安机关立案与侦查程序监督的缺失

1.检察机关掌握立案监督线索的渠道不畅。公安机关应该立案而不立案的问题, 线索来源主要是当事人的情况反映, 渠道比较窄。有一些受害人因为心存顾忌, 在公安机关不作处理后不敢再控告举报, 还有相当一部分群众对检察机关立案监督职能知之甚少, 有的根本不知向何处反映。对于这类群众不举报、被害人不控告的刑事案件, 获取线索的途径不畅, 很难掌握第一手材料, 而这类线索又没有其它更好的途径获取, 造成相当一部分立案监督线索未能进入检察机关监督的视线, 不能及时进行立案监督。这同时也放纵了一些社会闲散人员的犯罪行径, 从偶尔的敲诈勒索、寻衅滋事渐渐扩大, 并发展为犯罪团伙。

2.检察机关立案监督的效果不佳。在实际操作中遇到的问题是:即使立了案, 检察机关能否真正发挥监督权能存在一定障碍, 公安机关存在立而不侦、侦而不结、久拖不决的现象。因为缺乏对公安机关办案过程的知悉, 立案监督案件无进展是人为因素, 还是因客观条件限制不明朗, 立案与不立案结果一样, 导致监督权落空, 监督的效果不明显。现行法律及司法解释没有针对公安机关被通知立案而不立案、消极侦查等现象规定应对的具体配套措施, 没有从立法上赋予检察机关一定的立案监督处分权和追究有关人员法律责任的权力, 不能在实质上对这些消极行为给予惩处, 这是开展立案监督工作的一个盲点。这类问题还常常存在于公诉案件审查程序中, 因为基层派出所的工作压力较大, 案件退查一方面被认为是案件办理质量不过关, 一方面会增加侦查人员工作量, 因此当案件有证据缺失、或有瑕疵、或有漏罪要求补查时, 也存在个别侦查人员怠于履行职责的现象。

3.检察机关对公安机关不应该立案而立案的监督很难落实。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第378条的规定, 对于公安机关不应当立案而立案侦查的, 人民检察院应当向公安机关提出纠正违法意见。但公安机关一旦不呈捕, 又没有向检察机关侦查监督部门备案, 因此侦查监督部门无法获取公安机关立案后拘留犯罪嫌疑人的资料。在有些地方检察机关对公安机关进行执法检查时, 相关部门有部分未呈捕案件的档案以内部资料为由不予出示, 因法律对检察机关监督权的设计缺乏必要权威和有效途径, 不能强制检查, 只有通过其它途径解决。《人民检察院刑事诉讼规则》中有相关由上级检察机关与同级机关协调的规定, 但这只是检察机关单方面做出的内部规则, 对公安机关并无约束力, 公安机关是否遵照执行具有很大的随意性, 因此检察机关本身的监督力度大打折扣。此外, 对公安机关不应立案而立案的监督权能, 还折射出检察机关在内部机构配合上的脱节。

(二) 对法院二审审判程序监督的缺失

根据刑事诉讼法规定, 二审上诉的案件有两种, 一是通过原审人民法院提出上诉, 二是直接向二审人民法院上诉。即在二审上诉案件中, 无论哪种途径, 只要检察院没有进行抗诉, 案件的移转都不经过检察院, 检察机关要获知案件是否上诉, 只有通过法院在受理案件后送交上诉人的上诉状这一途径, 因此法院如果不送达上诉状、不告知立案日期, 等于堵住了检察机关的监督途径。另一方面, 第二审人民法院受理上诉、抗诉案件, 最长两个半月, 但由于检察机关的监督环节缺失, 二审案件久审不决的情况是比较普遍的, 这导致司法无权威, 也增加了执行的困难, 损坏了司法公平。

(三) 对法院执行工作监督的缺失

1.对刑事案件执行监督的缺失。近年来, 全国检察机关每年都开展监外执行罪犯脱管、漏管专项检查活动, 对监外罪犯的刑罚是否得到执行, 公安、法院、司法行政和监所等职能机关履行监管职责情况进行法律监督与纠正, 而笔者恰好参与了本辖区的核查工作。经过专项检查活动, 清理了一批监外执行不规范甚至违法的现象, 同时也发现了一些问题。如笔者曾在某年度核查中发现, 本辖区内有符合该专项行动时间范围内的监外执行罪犯人数为331人, 漏管人数总共为18人, 脱管人总共为4人, 且实际脱管漏管情况还远不只此, 而这些脱管漏管现象本身就说明了刑事案件执行环节缺乏有效监督。

2.对民事案件执行监督的缺失。民事案件在审判中, 多不会出现明显的错判, 但在执行方面会有执行难的情况。民事行政检察监督制度在这方面的规定还比较空白, 其实在2007年全国人大常委会在审议民事诉讼法修正案草案时有许多委员就已表示, “申诉难”和“执行难”已经成为司法领域的两大顽症, 有许多委员建议赋予人民检察院在案件执行环节中的监督权, 切实解决一些法院执行不规范甚至“不执行、乱执行”现象。在新的民事诉讼法修改后, 法院执行程序必须要出裁定, 检察院可以对执行裁定进行抗诉等, 但执行方面还不仅是裁定与否的问题, 执行出问题往往是在实际操作中。法院裁定了执行, 但如何执行、能执行多少, 怎样监督, 现行法律还是没有明确规定检察院的民行监督权。民事行政检察监督已经开展近十年之久, 但对于检察权与法院之间的规定还比较少, 有关的法律规定只是民事诉讼法中的少数条文, 对法院监督的有关司法解释比较少。

二、全面完善检察机关法律监督职能

党的十七大报告提出:要加强宪法和法律实施, 坚持公民在法律面前一律平等, 维护社会公平正义, 维护社会主义法制的统一、尊严、权威……深化司法体制改革, 优化司法职权配置, 规范司法行为。针对上述报告的内容, 笔者认为当前亟需从以下几方面完善检察监督职能:

(一) 扩大检察机关对刑事案件的管辖权, 增强监督的机动性和有效性

《刑事诉讼法》第87条规定, 人民检察院认为公安机关应当立案而不立案侦查的, 应要求公安机关说明不立案的理由;认为不立案理由不成立的, 应通知公安立案, 公安机关接到通知后应立案。但在实践中, 公安机关往往会以“证据不足”、“警力不够”等种种理由拒绝或拖延不立案, 或立案后消极侦查, 使案件无期地拖延。因此, 应从“检察机关是国家法律监督机关”这一宪政高度出发修改现行刑事诉讼法关于管辖权的规定, 明确:检察机关不仅有权侦查国家工作人员利用职权实施的所有犯罪案件, 对于检察机关已向公安机关发出立案侦查建议, 而公安机关超过一个月不予立案, 检察机关认为需要自己直接受理的普通刑事案件, 经本院检察委员会研究决定后可直接立案侦查, 但需呈报至省级检察院备案。这样, 既可避免由于公安机关管辖刑事案件过多、警力不足而导致无暇顾及某些案件的侦查的问题, 又可避免警权的滥用或怠用。

(二) 赋予检察机关对损害国家和社会公共法律利益的民事、行政案件的立案调查权和提起公诉、支持起诉权

检察机关作为公共利益的代表, 代表国家提起民事、行政公诉或支持特定群体和公民进行民事、行政诉讼已是当今世界的潮流。但在中国, 即使是2007年修改的民事诉讼法仍没有授予检察机关提起公诉和支持起诉的权力。立法机关应打破“检察机关以办理刑事诉讼案件为主”的不合时宜的观念, 在民事诉讼法和行政诉讼法中明确赋予检察机关对损害国家和社会公共法律利益的民事、行政案件的立案调查权和提起公诉、支持起诉权, 具体如非法占有或转移国有资产类案件, 因严重的大气、水质、噪音污染造成不特定人的人身、财产损害的案件, 严重破坏社会主义市场经济秩序, 行政机关的抽象行政行为或具体行政行为损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益, 公民请求检察机关提起或支持行政诉讼, 或检察机关认为有必要由自己提起或支持行政诉讼的案件等等。

(三) 深化诉讼监督权, 将监督覆盖到刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的所有环节, 规范执法和司法行为

目前, 由全国人大颁布的法律中有关检察机关诉讼监督职权的规定, 基本上只是用诸如“依法对刑事诉讼实行法律监督” (《刑事诉讼法》第8条) 、“有权对民事审判活动实行法律监督” (《民事诉讼法》第14条) 等笼统字眼。对于监督的手段、程度、界限等, 缺乏更具权威性、操作性强的立法解释。由于公安、法院与检察机关对法律监督的理解不同, 使检察监督工作不时遭到非议甚至抵触, 难以取得实效。因此, 应赋予检察机关对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼所有环节实施监督的权力, 途径有两个:一是细化三大诉讼法中关于检察诉讼监督的规定, 二是由“两高”按照宪法的精神并结合中国司法的实际情况, 联合制定颁布司法解释, 使诉讼监督工作更具可操作性和实效性。

(四) 赋予检察机关对行政违法的预防性干预权, 将行政权对公民合法权益的侵害降到最低

近年来, 行政权迅速膨胀及难以监管已成为不争的事实。社会各界对此颇有看法, 希望有一个权威机关对行政机关及其行为进行有效的监督。检察机关虽是宪法规定的法律监督机关, 但由于尚未有部门法授权其去监督未构成犯罪的行政行为, 检察机关除了可对已构成犯罪的行政行为进行侦查和追诉外, 再难以将监督的触角伸入行政领域, 使一些仍处于轻微违法、违规阶段但已对公民权构成侵害的行政行为得不到及时发现和制止, 最终发展成犯罪。检察权作为一种法律监督权力, 防范行政权的非法行使本来就是其题中应有之义。因此建议赋予检察机关对行政违法的预防性干预权, 例如, 检察机关可以根据自己的发现或公民、企业、社会团体等的控告, 对政府制定的可能与宪法、法律相抵触的规章制度、政令政策进行审查, 发现确有违法甚至违宪情况的, 以书面形式向同级人大常委会和上一级检察院报告。人大常委会应迅速对有关问题进行审查, 作出撤销或维持规章制度、政令政策的决定。此外, 检察机关发现行政机关在工作制度和程序中存在漏洞, 可能或已经导致职务违法犯罪发生时, 还可以提出补漏建制、加强管理等方面的检察建议, 并将此建议报同级人大常委会备案。行政机关按照检察院的建议改进工作的情况可作为同级人大审查评议政府工作的依据之一。

(五) 加强对检察机关行使法律监督权情况的监督, 促进法律监督权的依法正确行使

近年来, 否定检察法律监督权的人最大的疑问是:谁来监督“监督者”?实际上, 这不应成为一个问题。因为, 根据我国宪法的规定, 全国人民代表大会是最高国家权力机关, 因此它也是最高法律监督机关, 行使最高法律监督权, 监督宪法和所有法律的实施, 但着重于宪法实施层面的监督;检察机关只是国家专门的法律监督机关, 经宪法授权, 对除宪法之外的其他法律的实施行使专门监督权, 其权力是最高国家权力机关法律监督权的延伸;宪法还规定, 最高人民检察院对全国人民代表大会及其常委会负责, 地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责, 这就表明, 各级检察机关都要接受人大及其常委会的领导和监督。可见, 检察机关的法律监督工作并非不受控制, 而是在各级人大及其常委会的领导和监督下进行的。

摘要：中国检察机关的法律监督职能实践面临不少的尴尬和困惑, 笔者身为一名基层检察工作者, 深感检察工作在社会实践中不被群众所了解的惆怅, 希望通过论述能够对完善我国检察机关的法律监督职能有所裨益。

关键词：检察制度,法律监督权,监督缺失,完善监督

参考文献

[1]庄建南、黄生林等.《检察权的合理定位:法律监督权》[C].《检察论丛》第9卷.法律出版社2004.248.

[2]郝银钟.《中国检察权研究》[C].《刑事法评论》第5卷.中国政法大学出版社1999.101.

法律职能的知识 第4篇

一、指定居所监视居住执行的检察监督

指定居所监视居住执行活动是否合法实行监督，是《刑事诉讼法》修改后人民检察院刑事执行检察部门新增的一项业务，对于这项工作最高人民检察院还没有规范性文件，各地也在积极探索有关工作机制的建立。目前司法实践中面临如下现实问题，指定居所监视居住使用率低导致执行监督工作虚置；案件信息来源渠道有限导致执行监督工作乏力；指定居所监视居住执行监督方式方法单一。

为了规范刑事执行检察部门指定居所监视居住执行监督，最大限度的保障和维护当事人的合法权益指定居所监视居住，避免指定居所监视居住演化为变相羁押，为了确保犯罪嫌疑人的权利，应构建落实指定居所监视居住的监督机制。

首先，构建指定居所监视居住案件向检察机关备案机制或者信息通报制度。为了及时掌握此类案件的信息，各级检察机关刑事执行检察部门应在公安、检察、法院之间，以及在检察机关内部建立有关信息通报制度，即办理指定居所监视居住犯罪嫌疑人案件的部门，应当在决定、批准、解除或撤销指定居所监视居住后24小时内，通知检察机关刑事执行检察部门。信息应包括，犯罪嫌疑人、被告人自然情况、涉嫌罪名、基本犯罪事实、指定居所地址、拟采取的安全防护措施、监管人员姓名职务、监管人员是否存在应主动回避的情况、批准时间、指定居所监视居住期限等。

其次，建立指定居所监视居住案件动态跟踪监督机制。备案机制健全后，要提高监督的实效，检察机关刑事执行检察部门还必须积极地行使监督权，通过建立案件动态跟踪机制，随时掌控案件进展情况，确保及时有效监督。

再次，建立起案件信息渠道外部畅通机制。解决对指定居所监视居住执行监督信息来源渠道通常有两种方式：一是根据控告、举报线索开展监督，主要是对被监视居住人及其近亲属提供的指定居所监视居住中存在的违法情况进行调查，依法做出处理。二是依职权主动监督，是监督机关通过日常的审查工作来发现违法线索。刑事执行检察部门应采取依职权监督为主，根据线索监督为辅的方式进行监督，重点掌握公、检、法机关办理的指定居所监视居住犯罪嫌疑人、被告人案件的以下相关信息：被监视居住人的自然情况、基本案情，何时被何机关决定监视居住；拟采取的安全防护措施，监管人员姓名、职务，监管人员是否存在主动回避情况、批准时间，指定居所监视居住期限、将在何地被何机关执行、何时被解除或撤销等内容。

最后，完善指定居所监视居住执行监督方式手段。刑事执行检察部门可以采取多种形式的监督，如可以采取现场查询查看电子监控资料，查询执行指定居所监视居住日志等资料，询问被监视居住人，定期或不定期地进行检查，通过查阅卷宗、走访现场、倾听被监视居住人的意见等方式，了解监视居住执行的情况，了解监视居住执行过程中是否存在刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待被监视居住人等。规范对违法行为的监督纠正手段：一是口头纠正违法。口头纠正违法只针对执行过程中轻微的违法行为，一般由履行监督的检察人员向执行人员提出，同时做好监督记录并及时汇报，必要时可由部门负责人提出。二是书面纠正违法。按照违法行为的严重程度不同可以分为检察建议和纠正违法通知书，检察建议是提出进行纠正违法的建议，纠正违法通知书是针对最为严重的违法行为提出纠正意见，如对被指定居所监视居住人进行刑讯逼供或不符合适用条件等。检察建议和纠正违法通知书是针对严重的违法行为以检察机关的名义作出的，所制作的文书必须报部门审核和检察长批准，并加盖检察机关的公章。接到书面纠错的执行机关应把具体的纠错行为及时反馈给检察机关。还可以，建立查办违法犯罪案件的机制。通过完善立案启动程序，做到对涉嫌犯罪的，应能够及时启动程序，依法追究有关人员的刑事责任。

二、羁押必要性的检察监督

修改后的《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一条文正式确立了中国特色的羁押必要性审查制度，这也是2012年《刑事诉讼法》修改的亮点之一。

目前，司法实践中办案单位普遍感觉羁押必要性审查内容、评估程序有欠具体。一是审查内容并不全面。实践中检察机关审查的内容，主要是案件事实和证据的变化、羁押后的日常表现等情况，缺乏对原批准逮捕决定是否正确、捕后社会危险性是否消除等重要方面的审查判断。二是评估的程序并不科学。目前检察机关在开展羁押必要性审查中，主要通过开展调查和评估的程序来进行，但大部分检察机关对评估程序不够重视，只是笼统地要求审查中需进行评估，且并没有明确的评估对象和标准，导致评估缺乏具体操作性。对于一些可能引发争议案件的评估，仍然实行书面审查，缺乏当事人及其家属、辩护人的有效参与。

因此，我认为羁押必要性审查内容应该包括以下几部分：一是被羁押人是否涉嫌犯罪，也就是案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。这种情况是由证据变化导致了无法达到逮捕的事实证据条件。二是审查被羁押人是否可能处以有期徒刑以下的刑罚。也就是案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。这是由案件事实或者情节发生变化导致无法达到处刑条件。三是审查社会危险性条件是否发生变化，也会是发现犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的。四是审查是否存在可以适用监视居住的情形。五是人民法院违法适用逮捕措施的。而不能仅仅看这个案件的逮捕条件是否发生变化，否则就是忽视了必要性审查的程序性保护性质和司法审查性质。六是案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。这也是犯罪嫌疑人、被告人已不具备社会危险性的表现。七是继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能被判处的刑期的。八是羁押期限届满的。

三、对看守所监管活动的检察监督

看守所检察监督，主要是对看守所羁押、监管被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的活动，以及代为执行被判处有期徒刑剩余刑期在3个月以下的罪犯的刑罚和监管活动是否合法实行法律监督。

看守所检察监督主要包括收押、出所检察、羁押期限检察与监管活动检察。监管活动检察主要包括事故检察和教育管理活动检察。《人民检察院诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）强化对看守所的检察监督。《规则》规定检察机关要对看守所的一系列违法行为提出纠正意见，与过去的规定相比，对于看守所违法行为的列举除了吸收了《人民检察院看守所检察办法》的规定外，在某些方面作了扩充性规定，例如，第5项违反规定同意侦查人员将犯罪嫌疑人提出看守所讯问的。第6项收到在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人近亲属或者辩护人的变更强制措施申请或者其他申请、申诉、控告、举报，不及时转交、转告人民检察院或者有关办案机关；第7项，应当安排律师依法会见在押人员而没有安排的。第8项，律师会见时予以监听。这四项新的规定都是关于在押人员人身健康权利、辩护权利，申诉控告权利的。贵州遵义某区检察院在办理某官员职务犯罪案件过程中，违反规定将犯罪嫌疑人提出看守所，禁锢在审讯椅子上超过48小时，做出有罪供述。在开庭审理的时候，当庭提出非法证据排除的辩护意见，并出具自己在看守所作出的大腿与后背大面积淤血，而侦查人员无法作出合理解释，法院最终排除了犯罪嫌疑人的有罪供述，作出无罪判决。庭后，侦查人员表示嫌疑人腿部和后背的淤青是坐时间久导致的，并没有进行刑讯逼供等非法方法获取口供。再比如，第8项规定违法安排辩护律师或者其他人员会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的。刑事诉讼法规定对于涉嫌特别重大的贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人，在侦查期间可以对律师会见权有所限制，需要经过我们许可。所以我们得通知看守所，看守所如果未经检察院同意让律师会见的，要及时提出监督意见进行纠正。

另外，还有与《人民检察院看守所检察办法》相比，法律监督的效力加强了，体现在监督措施的进一步延伸，监督方式是递进式的监督方式，先口头，后发纠正违法通知书，再就是向上一级察机关报告。而《人民检察院看守所检察办法》到此监督就结束了。而《规则》第632条则明确规定“人民检察院发出纠正违法通知书15日后，看守所仍未纠正或者回复意见的，应当及时向上一级检察院报告。上一级检察院应当通报同级公安机关并建议其督促看守所予以纠正。”第632条第2款的增加“上一级检察院应当通报同级公安机关并建议其督促看守所予以纠正。”所以说对法律监督的方式作了延展性的规定，有利于保证监督的实效性。

四、对刑罚变更执行的同步监督

刑罚变更执行的同步监督，是指检察机关依照我国《刑法》、《刑事诉讼法》规定，针对减刑、假释、暂予监外执行的呈报、提请、裁定、决定等各个环节进行全过程法律监督的一种制度。因这种检察监督与整个刑罚变更执行的过程紧密相连，同步实施，故又被称之为同步监督。同步监督重点是通过刑罚的变更执行，对于刑罚变更执行的个案进行审查，向前制约执行机关的提请权，向后制约人民法院的裁判权和执行主管机关的审批权。2012年，修改后《刑事诉讼法》规定监狱、看守所在提请刑罚变更执行前，应当将副本抄送人民检察院，人民检察院可以向人民法院或者暂予监外执行的批准机关提出书面意见。

目前，监狱办理减刑、假释、暂予监外执行通常采取分批形式进行，由于监狱规模不同，每次提请的数量有很大差异，从十几件到几百件不等。有的省在押罪犯多可能达到好几万，数量庞大，而监所部门干部人数有限。而且我们规定了既然办理案件，我们都是检察官办案，书记员不能办案，再加上监狱移送的时候往往大批量移送，一百多两百多移送人力更紧张了。一个监狱刑罚变更执行案件数量庞大，而驻监检察干部数量有限。另一方面，从刑罚变更执行案件情况分析，真正属于重大、疑难、复杂、需要重点把握或开展调查的案件所占比例较少，抓住重点罪犯和重点环节开展同步监督。2014年初，中央政法委印发《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》，检察机关要按照中央要求重点监督职务犯罪、金融犯罪、涉黑犯罪等三类罪犯刑罚变更执行情况。对于重点环节，从实际情况看，减刑、假释的问题主要集中在罪犯计分、考核、立功、受奖环节，暂予监外执行中的问题主要集中在病情诊断环节。此外，罪犯异地调换监狱、安排特岗工作也是容易出现腐败问题的环节。要抓住重点罪犯和重点环节加大监督力度，对其中存在的违法问题，坚决监督纠正；要将日常监督与查办职务犯罪案件相结合，严肃查处背后可能存在的司法腐败问题，切实维护司法公正。

对于刑罚变更案件，采取一般审查和重点审查相结合，85%案件一般审查，15%重点案件重点审查。一般审查就是重点在于书面审查，审查移送过来的材料，材料是否真实，理由是否恰当，程序是否合法；重点案件除了一般审查方法外，案件还可以开展调查，比如找相关干警，相关罪犯调查。审查的程序上一般审查的案件，承办人审查，驻监狱检察室主任审批就完了。重点审查的案件需要承办人审查，主任审核，分管检察长审批，而且必须有检察室集体讨论。也考虑到有些案件开始认为是一般案件，一般审查案件如果符合重点审查的情形可以转化为重点审查，同时二者审查的期限也是不同的。这样解决了人案矛盾突出的问题。

实践中，刑罚变更执行一般分为考核（鉴定）、呈报、提请、裁定（决定）、执行五个环节，同步监督的具体做法是积极介入这五个环节，分阶段实施全过程监督。注意几个问题：

一是关于同步监督意见的处理问题。开展同步监督活动尤其对案件进行审查后必然会形成是否符合刑罚变更执行条件的检察意见。出具什么样的检察意见呢？如何出具检察意见呢？应当说，没有现成的模式加以参照。有的地方如上海统一使用检察意见书，用这种法律文书表明检察机关的审查监督意见。

二是赋予监狱等执行机关救济渠道。检察建议书里，我们对于审查结果答复是或者否两种意见，对于我们提出否的案件，监狱最好就不要把程序走下去。但是你监狱可以对于否的案件提出异议，因为检察机关的结论也不是百分百都准确。我们《刑事诉讼法》贯彻分工负责互相配合互相制约的原则，这还是一项《宪法》原则。所有办案程序，都是双向，存在制约，比如公安机关对于批捕的案件可以向检察机关复议、复核。如果检察机关认为这个案件不符合减刑假释的条件的，但是监狱认为符合，可以向检察机提出复议或复核，对检察机关履行法律监督权也是一种制约。

三是充分发挥同步监督的检察裁量权。在查办某监狱职务犯罪案件时，很多犯罪就是利用此减刑假释进行索贿受贿，罪犯及亲属为了减刑假释双方结成利益链，导致一些罪犯不间断的连续减刑，五次六次减刑，或者减刑后又假释，如果发生这种情况与职务犯罪有关，一方面我们查办职务犯罪；另一方面，在同步监督中如果审查发现这种情况，检察官可以认为具备合理怀疑，行使检察的自由裁量权，从公平公正角度出发，提出建议：对于一个罪犯连续不间断第二次减刑，第一减刑规定间隔期，今天间隔期到今天就减刑。一天都不耽误。如果检察官发现出现第二次情况，应当向执行机关必要提醒。如果第三次又出现这种情况，直接告知执行机关暂停该犯减刑工作，行使我们监督权。虽然法律规定两次减刑之间满足间隔期的规定就可以，但是多数罪犯没有踏上这种节奏，只有少数罪犯踏的这样准。对这种情况检察官应该提出停止减刑。既然同步监督是一种办案，检察官的自由裁量权就要体现，首先对这种异常情况叫停。一方面可以防止监狱无原则的减刑，一方面可以打破利益链，从中发现案件线索。

法律职能的知识 第5篇

在违法建设执法实践中，规划、国土等不同主体对同一处违法建设存在不同认识的情况时有发生，在一定程度上影响了行政主体职能的履行和人民群众的感知。为了进一步提升相关职能部门的执法效率，解决不同部门因分工不同、认识不同带来的困扰，我认为依法界定规划、国土等职能部门在查处违法建设方面的职责范围显得十分必要。

违法建设，顾名思义是指违反法律、法规的各种建设活动。就当前来讲主要指违法占地建设与违反规划建设两种情况。违法占地建设是指行为人违反法律法规的规定，未经合法有效批准（包括征地审批、转用审批和供地审批）而占用土地并进行建设的行为。违反规划建设是指行为人在已经依法获得土地使用权利（获得用地许可或者取得土地使用证）的土地上，违反《城乡规划法》（未经规划许可或者不按照规划许可）的规定进行建设的行为。

从定义上看，违法占地建设与违反规划建设之间区别比较明显，它们之间的区别主要体现在如下方面：

首先，两种行为侵害的客体不同。非法占地建设，虽然其可以表现为建设各种违法的建（构）筑物，但是其本质（违法犯罪行为的目的及侵犯的客体）是侵犯土地的所有权或者使用权（在某种意义上还是侵犯了国家的基本经济制度和物权制度）。而违反规划的违法建设则是在已取得在特定土地上建设的权利后，没有取得规划许可或者不按照规划许可规定的内容进行建设，其违法行为侵犯的客体主要是规划部门的行政管理秩序。

其次，两种行为承担的法律责任不同。《土地管理法》处理侵犯土地所有权和使用权的基本方法是排除侵害，主要是拆除违法建设，即使在符合土地利用规划的条件下也要没收违法建设。而城乡规划的本质是一种技术方案，一种具有公益性和法律性的技术方案；《城乡规划法》处理违反规划建设的基本方法是技术整改，以是否影响规划实施来确定处罚的标准，只有严重影响规划实施才予以拆除或者没收。此外，即使规划、国土都作出拆除违法建设的行政处罚决定，在组织实施时，土地部门应申请人民法院执行，而规划部门则由人民政府执行。

由上可知，土地执法的目的是为了保护土地资源，规划执法的目的是为了利用好资源。结合法律规定，我们一起来看看这两种违法行为在现实生活中的表现形式：

违反规划建设的行为，是指此种建设只违反《城乡规划法》却不违反《土地管理法》的建设行为。事实上，这些违法建设是不需要办理用地批准手续的，而仅仅是需要办理建设工程规划手续，尤其是在既有建筑上的加建与搭建等行为。此时，该建设行为仅仅是改变规划条件的违法建设，并不存在《土地管理法》意义上的“违法占地建设”。对于此类违法行为应该由规划部门依照《城乡规划法》来进行查处。违法占地建设的行为，是指此种建设只违反《土地管理法》却不违反《城乡规划法》的建设行为。可能有人认为，没有规划部门手续进行建设的行为都违法《城乡规划法》，其实不然。生活中有些违法建设建在了耕地或基本农田上，其不仅位于城乡规划确定的建设设用地范围之外，也位于土地利用总体规划确定的建设用地范围之外。这种情况就不能适用《城乡规划法》（第四十二条、第六十四条）进行查处，而只能适用《土地管理法》的相关规定进行查处。由此可知《城乡规划法》只适用于查处“在城乡规划建设用地范围内”的违法建设，在此范围之外的违法建设，则不能依据该法来进行查处。因此，对于城乡规划确定的建设用地范围之外的违法建设应由土地行政主管部门依照《土地管理法》来进行查处。

那有人可能会问，那么生活中有没有违法占地建设与违反规划建设重合在一起的行为呢？回答是肯定的。那这种重合的违法行为又该如何处理呢？这种行为同时违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等法律，造成了无法确定由哪一职能部门查处的困境。那这种情况该如何处理才更恰当呢？我们一起来寻找答案：

首先，从表面看，该违法建设行为似乎选择适用《土地管理法》或者《城乡规划法》都可以，但这种说法其实是不可取的。我们已经知道《城乡规划法》只能查处“在城乡规划建设用地范围内”的违法建设。那么当违法建设位于城乡规划确定的建设用地范围内时，违法建设与违法占地或侵害其它专项设施（电力塔架等）竞合，行为在违反《城乡规划法》的同时也违反了《土地管理法》或者其他专项法律（如《水法》、《电力法》等）。此种情况属于法条竞合的关系，根据法条竞合犯的处理原则——“特别法优于普通法”，应当优先适用《城乡规划法》或者其他专项法律，并确定规划部门或依据专项法律执法的职能部门为违法建设的查处主体。

其次，当违法建设发生在城乡规划确定的建设用地范围外，又同时侵害其它专项设施的情况下，又该如何适用查处呢？该行为既违反了《土地管理法》也违法了其它专项法律（如《水法》、《电力法》等）。我认为应同样适用“特别法优于普通法”的原则，由实施专项法律的行政主体对此类违法行为进行执法为宜。如防洪堤坝上的违法建设是不是由水利部门来执法更恰当呢？我想大家不难找出答案。

法律部职责法律部工作职能 第6篇

2.积极配合其他法律顾问完成法律事务。

3.及时完成首席法律顾问交办的法律事项。