法理基础范文

法理基础范文（精选11篇）

法理基础 第1篇

随着各种科学技术的进步, 当前社会已经进入到了一个飞速发展的信息时代。共享信息资源给我们的工作和生活带来了很多便捷, 但为了获得由信息控制权产生的利益使得各个主体之间矛盾不断。当出现上述这种矛盾时, 用来判断信息权利归属的主要依据就是主体与信息之间的相互关联性, 但是当今社会网络技术飞速发展, 这种判断的方式变得更加困难。

(一) 信息权利冲突

当今社会信息资源已经成为一种财富, 它可以为政府、企业或个人的决策提供必要的条件, 从而给政府带来拥护, 给企业带来利益, 给个人带来信心。所以, 在这个信息化的社会, 各个法律主体都有对信息的强烈的需求, 由于对信息的强烈需求不可避免的会造成一些信息权利冲突, 目前我国信息权利冲突问题受到了人们的广泛关注, 总结起来可以将信息权利冲突大体分为三大类:由个人隐私面临侵犯引发的冲突, 经济利益侵犯引发的冲突和信息安全问题引发的冲突。为了有效地降低上述矛盾发生的几率, 我们在进行信息的获得时, 应该首先根据法律对自身的信息获得权利进行确定, 从而使自己受到法律基本的保护。此外, 在共享一些信息时, 还应该确认信息是否专有, 从而防止矛盾的产生。

(二) 信息权利确认的复杂化

网络和信息技术的发展使信息的加工传播变得十分便捷, 大量的信息在网络中分散无序交织在一起, 这就使使用者根本无法对信息的生产、发布和传播使用等人进行确认, 这直接导致不同主体与信息之间的关系变得更加复杂, 进而信息权利的真正归属也就更加难以辨别。

二、信息权利集合的法律限度

信息权利集合的限度是它在法律上的限度, 指的是信息权利的主体在自由地获取、传播、利用信息的时候不必担心受到法律制裁的范围。信息权利集合中包括很多子权利, 如信息获取权、信息知情权、信息表达权、信息传播权、信息隐私权等。这些子权利的限度使信息权利集合的限度得到了很好的体现。

(一) 获取权限度

信息的获取权是我国合法公民的一项基本权利, 它主要是说自然人、法人及其他组织在不危害国家安全、不侵害国家与他人利益的情况下, 依法享有自由获得信息的权利。在当前这个信息化时代, 公民信息获取权不能简单的停留在口头上, 更应该深入到社会的制度和管理上, 应该建立完善的公共信息资源获取机制, 保证公民可以享受公平的信息获取权利。另外, 信息获取的范围和限度要进行严格的把握, 不能使信息获取危害到社会或其他公民的基本权利和利益, 比方说一些关乎国家机密、企业商业秘密以及公民隐私的信息。国家机密对于国家的兴亡有着重要的意义, 它直接受到我国法律的保护, 任何普通公民都不能随意获取。

商业机密是持有人自己保密的, 是一项特定的商业信息, 泄密可能会给企业造成巨大的经济损失, 为保障持有者的合法权益, 禁止他人获取尚未公开的技术信息和经营信息。个人隐私是个人活动领域不想被别人知道秘密的权利, 公民有权隐瞒和维护自己私生活的秘密。

(二) 知情权限度

所谓知情权就是指我国任何的自然人、法人以及组织都享有依法获得我国政府相关信息的权利。信息知情权的限度是信息的秘密性, 国家秘密、商业秘密、个人隐私都是具有秘密性的信息, 在这个范围内我们不能行使信息的知情权。但对于政府的非秘密性信息, 每一个公民都享有知情权。

(三) 表达权限度

信息表达权是指自然人通过某种媒介自由表达个人意志的权利。信息表达权的行使可以有口头表达、书写表达、印刷形式表达等多种方式。但不管采用哪种方式表达的信息内容都不能危害国家安全和商业利益, 也不能干涉他人的名誉权和隐私权。

(四) 传播权限度

信息传播权是指信息权利主体以传播工具为媒介对已公开的信息进行自由传播的权利。信息传播权的行使要建立在不危害国家利益和公共利益的前提下, 当信息传播权危害到公共利益时, 应优先考虑公共利益。

(五) 隐私权限度

所谓隐私权就是指我国的任何子荏苒都可以在符合法律要求的前提下, 对自身的各种不想让其他人知道的信息保持秘密的权利。隐私权所保护的是个人的隐私信息, 隐私的泄露可能会打破隐私权主体平静的生活, 给隐私权主体带来精神上的痛苦。我国隐私权的行使是建立在社会或他人利益不被侵害的前提下的。

三、信息权利边界的界定

(一) 信息权利边界的界定方法

信息权利边界的界定包括立法时的界限和权利被法概括出来之后的现实生活中的界限。立法时的界定是在立法时规定信息权利的行使对象和行使范围, 明确在发生信息权利冲突时的解决方法;立法后的界定是法律颁布后, 根据信息权利主体行使信息权利时的具体时间、范围等做出具体的信息权利边界。

(二) 信息权利边界的界定新要求

随着社会的不断发展, 信息的载体和传播方式发生了巨大的变化, 所以信息权利的界定问题也应该随之进行一定的变化。在过去, 知识产权法是维护公民信息权利的基本法律, 但是它所面向的对象主要是知识产权的各种相关信息, 已经不能适应信息时代信息界定的要求, 这就需要法律再次对信息权利问题进行全方位关注。随着信息时代的到来, 原来知识产权法的范围外的各种信息也可以产生各种矛盾, 这也就需要法律对这一方面的信息内容进行必要的权利和义务的规范, 从而避免不同主体因为这一部分信息的所有权利产生矛盾, 保证信息化时代, 各种信息的有效传播。

总之, 对信息权利集合的研究也要更加注重信息的多样性, 以保证信息权利集合的限度得以全面的体现。

摘要：随着社会的发展和进步, 社会中的信息种类不断丰富和发展, 人们的生活进入到了一个信息的时代, 在这种背景下, 人们的信息权利问题也就成为社会关注的热点, 信息权利的主要对象是信息, 因此, 它是由多个子权利集合在一起的权利集合。本文首先对信息权利这一问题进行简单的分析, 然后对信息权利的各种子权利的权利限度和边界进行深入的探讨。

关键词：信息权利,法理基础,权利集合

参考文献

[1]杨宏玲, 黄瑞华.信息权利的性质及其对信息立法的影响[J].科学学研究, 2005, (01) .

法理学基础复习题及答案 第2篇

《法理学基础》

一、名词解释

１．法 2．法律义务 3．法律关系 4．法律行为 5．归纳推理 6.法律效力 7．立法 8．立法技术 9.司法 10．部门法 11.法律事实 12．准用性规则 １3．法律权利 １4．法的实施 １5．法的渊源 16.法的移植 17．法律意识 18．国家赔偿责任

二、简答题

1．法律关系客体的概念及其种类。

2．为什么说我国经济体制改革是社会主义制度的自我完善？ 3．简述法律与宗教的关系 4．简述人治和法治的区别。5．简述司法解释的作用。

6．国家行政机关的监督包括哪些内容？ ７．简述法律规范的特征。

８．简述我国审判机关适用法的基本要求。9．试述法律解释的概念和特点。

10．什么是以事实为根据，以法律为准绳的原则？如何贯彻这项原则？ 11．什么是规范性法律文件的系统化?有几种方法?它们之间的区别是什么? 12．简述法的继承的依据。13.简述法律责任的免除。14.简述法的规范作用。15．法律责任的功能有哪些？

三、论述题

1．试述法制的民主化和民主的法制化。

2．试述我国社会主义法与共产党的政策的一致性和主要区别。

3．在我国立法工作中，如何做到坚持“实事求是，一切从实际出发”的立法原则？

参考答案

１．法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们的相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的生活关系和生活秩序。

2．法律义务：作为法律关系主体即义务主体或承担义务人应该这样行为或不这样行为的一种限制或约束。3.法律关系：是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。4．法律行为：指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。

5．归纳推理：是从特殊到一般的推理。在法律适用中运用该推理之典型是判例法制度。法官审案时，将案件事实与以前类似案件的事实加以比较，从中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

6.法律效力有广义和狭义之分。广义的法律效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力；狭义的法律效力，是指规范性法律文件的效力。

7．立法：有广狭二义。广义上指的是国家机关依照法定的职权和程序，制定各种具有不同法律效力的规范性文件的活动。狭义上仅指国家立法机关制定和颁布相应规范性文件的活动。

8．立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术，立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。

9.司法又称为法的适用，三通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。10．部门法又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。11.法律事实就是具有法律关联性的、能够引起法律关系的产生、变更和消没的客观情况或现象。12．准用性规则即并未规定行为规则，而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。

13．法律权利是指法律规定，作为法律关系主体及权利主体或享有权利人（公民、法人、其他组织以至国家本身），具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。

１4．法的实施是指使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。它强调法在社会生活中的具体运用和贯彻。１5．法的渊源指法的法律效力的来源，即一个行为规则通过什么方式产生、具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效力，并成为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据。

16.法的移植是指一个国家或地区对异国或异地的法律规范、法律制度、法律原则、法律意识等引进、接受、迁移的表现与行为。

17．法律意识泛指人们对于法律，特别是本国现行法律的思想、观点、心理和态度等。

18．国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法权益所应承担的赔偿责任。

二、简答题

1．法律关系客体，又称权利客体，是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体主要包括以下几种：（1）物。法律意义上的物，是指法律关系主体支配的，可以满足生产、生活需要的客观物质。（2）行为结果。一定的行为结果可以满足权利人的利益和需要，可以成为法律关系的客体。行为结果包括物化结果和非物化结果。(3)人身。即由各生理器官组成的生理整体（有机体）。对人身行使权利时必须依法进行，不得违反法律规定或有伤公序良俗。此外，活人的身体不得视为法律上的“物”，不能作物权、债权和继承权的客体。(4)精神产品（智力成果）。即人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维创造成果、精神财富，包括创作活动的产品以及其他与人身相联系的非财产性的财富。

2.从来改革就有两种：一种是以崭新的社会制度取代旧的社会制度的改革。它与现存社会制度的矛盾是对抗性的，因而它必须由代表当时新生产方式的先进的社会力量进行，改革的结果不是使现存制度的自我完善。另一种改革则是在同一社会内部的改革，是改革现存制度中的不合理的环节，纠正其弊端。它同现存制度的矛盾。通常是非对抗的，因而这种改革一般是由该社会的统治者进行的，改革的目的和结果是使这个社会的基本制度得到完善。我国当前的改革就属后一种，所以说，它是社会主义制度的自我完善。

3.（1）在古代社会，法律与宗教、道德密切联系。一些著名的法典兼有法律、宗教、道德三种性质的规范。中世纪的欧洲，基督教——天主教教会势力强大，与世俗政权相互依存又相互争权，教会法与世俗法并存。（2）资产阶级取得政权后，一般实行“政教分离”的政策，但并不彻底。在一些伊斯兰教占主导地位的国家，伊斯兰教法拥有更大的影响。（3）在中国历史上，君权至上，以君主名义发布的法律是最高的法律。从来不存在如西方那样皇权服从教权的现象。4.（1）治理国家主要靠什么？是法律还是道德？人治论者认为国家主要应有道德高尚的圣君、贤人通过道德教化来治理。法治论者则认为主要应由掌握国家政权的人通过强制性的法律来治理。（2）对人的行为的指引，主要靠一般性的法律规则还是依靠针对具体情况的具体指引？人治论强调具体规则的指引，而法治论者则强调一般性指引。（3）在政治制度上应实行民主还是专制？法治论者主张民主共和政体，人治论者主张君主制、君主专制或寡头政治。5.司法解释的基本作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。具体而言，包括以下几个方：（1）对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体的内容。（2）通过法律解释使法律适应变化了的新的社会情况。（3）对适用法律中的疑问进行统一解释。（4）对各级各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。（5）通过解释活动，弥补立法的不足。6.行政机关的法律监督，是指由国家行政机关所进行的法律监督。它既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督。因此，国家行政机关的监督可以分为四类，即：一般行政监督；专门行政监督；行政复议；行政监管。（1）一般行政监督是指行政隶属关系中上级行政机关对下级行政机关所进行的监督。（2）专门行政监督是指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法律监督。它包括行政监察、审计监督两种。（3）行政复议是指由行政复议机关根据公民、法人或者其他组织的申请，对被申请的行政机关的具体行政行为进行复查并作出决定的一种活动。（4）行政监管是指行政机关以法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行的监督。

７．法律规范的特征有：(1)国家意志性。法律规范是由国家制定或认可的、有国家强制力保证实施的行为规则。(2)规范性。法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，以及违反法律规范所应受到的制裁措施。(3)同一性。法律规范使用同一标准指导和评价人们的行为。(4)逻辑性。法律规范是具有完整逻辑结构的行为规则。

８．(1)正确。首先要事实清楚，证据确实；其次要定性正确；再次要处理正确，宽严适度。(2)合法。首先要符合实体法的规定，判决要依据实体法作出；其次要严格遵守程序法的规定。(3)及时。首先在正确、合法的前提下，要及时办案、及时结案；其次要严格遵守法律规定的诉讼期限；再次对某些严重危害社会秩序的案件，在法定期限内，在保证办案质量的前提下，尽量缩短办案时间，尽快结案。(4)合理、公正。要求必须居于公正立场，秉公执法，其审判结果要符合社会主义道德，符合我国社会现状和发展，满足人民的公正要求。

9．法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释具有以下四个特点：（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。通过解释探求法律文本表现出来的法律意旨。（2）法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由待处理的案件引起。其次，法律解释需要将法律条文和案件实事结合起来进行。（3）法律解释具有一定的价值取向性。（4）法律解释受解释学循环的制约。解释循环学是指整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解有只能通过对整体的理解。可以防止人们孤立地、断章取义地曲解法律。

10．这项原则的基本含义（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据。（2）以法律为准绳，要严格按照法律规定办事，切实做到有法必依，执法必严，违法必究。即包括实体法，也包括程序法。贯彻这项原则，在司法工作中应当注意以下几个问题：（1）坚持实事求是，从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供。（2）在司法工作中，坚持维护社会主义法律的权威和尊严。不仅严格依照实体法的规定，而且严格执行程序法，尤其要重视程序法。

11．（1）规范性法律文件的系统化，是指采用一定方式，对已经制定的规范性法律文件进行整理、归纳和加工，使其系统化的活动。（2）规范性法律文件的系统化主要有三种方法，即法规清理、法规汇编和法典编纂。（3）法规清理是指法的创制机关的专有活动，法规清理不是立法活动，既不制定新的法律，也不修改原有法律，而是依据一定标准，对现行法律规范进行审查，重新确定其法律效力。（４）法规汇编不改变原规范性文件的内容，只对其进行外部加工，即将规范性法律文件按一定顺序排列，汇编成册。法规汇编也不是立法活动。它可以由各级立法机关编辑，也可以由有关国家机关、研究机构、社会团体、企事业单位编辑。（５）法典编纂是对属于某一部门的全部法律规范进行审查、修改、补充，并编制新的法典。法典编纂是一种法的创制活动，它必须由立法机关按照职权和法定程序进行。12．（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。经济基础决定上层建筑，人类社会的经济发展具有连续性，作为上层建筑重要组成部分的法也必然前后相继。（2）法的相对独立性决定了法的继承性。法受一定经济基础的制约，同时也对经济基础具有能动的反作用。经济基础的改变，并不能导致法律制度和法律观念全部消失，新兴统治阶段可不同程度地予以利用。（3）法作为人类文明的成果决定了法的继承。在法的发展过程中，不同历史类型的法所形成的法律术语、概念等成为人类历代相传的共同文化遗产。法在继承中发展的历史事实验证了法的继承性。（4）法的发展历史事实验证了法的继承性。

13．法律责任的免除，又称免责，指由于具备法定条件而部分或全部地免除法律责任。在我国，法律责任的免除主要有以下几种：（1）时效免责，即法律责任超过了法定期限而免除。（2）自首、立功免责，是指根据法律规定，对违法之后有自首、立功表现的人免除其部分或全部法律责任。（3）因履行不能而免责。指在财产责任中，因责任人确无能力履行时，有关国家机关依法免除或部分免除其法律责任。（4）不诉及协议免责，指根据法律规定，如果受害人或有关当事人不向法院起诉，行为人的法律责任实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意而免责。14．（1）指引作用。即法作为一种规范、规则，为人们提供其本人进行一定行为的模式、标准。具体又可分为确定的指引和有选择的指引。（2）评价作用。即法对人们的行为是否合法具有判断、评估作用。（3）教育作用。即通过法的贯彻实施，对人们以后的行为产生直接或间接的引导、劝诱作用。（4）预测作用。即人们可根据法律规定，提前知晓、估计当事人的行为及其法律后果。（5）强制作用。即法为保障自身的贯彻实施，可以运用国家强制力惩处违法行为。15．（1）惩罚功能，即惩罚违法者和违约人，维护社会安全与秩序。（2）救济功能，即救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。（3）预防功能，即通过使违法者承担法律责任，教育违法者和其他社会成员，预防违法行为。

三、论述题

1.（1）建设民主政治，应将民主与法制紧密结合起来，使两者相辅相成，相互促进；还要使两者相互渗透和融合，使之在一定意义上成为同一事物的两个方面。（2）法制的民主化是指在法制的各个环节上都坚持民主原则。首先，实行立法的民主化，使新立之法充分反映人民的共同意志和利益，使人民成为立法的主人。其次，执法、司法实行民主化。执法、司法的过程应成为维护人民利益、保护人民民主权利的过程，成为依靠人民、争取人民支持、参与的过程。第三，实行守法的民主化。一切社会主体无例外地都要守法，不允许有凌驾于法律之上和超越于法律之外的任何特权的存在。第四，实行法律监督的民主化。动员和通过社会各个方面，来监督立法、执法、司法和守法。（3）民主的法制化指掌握政权阶级运用国家政权，将自己的民主通过法律形式加以和固定，使之法律化、制度化。这就是将人民国家的国体、政体、国家结构形式、公民的权利和自由等依法确认和固定下来，使民主得到制度化的保障。（4）实践证明，两者必须结合。否则，法制离开了民主就会走偏方向，走向专制；而民主离开了法制，民主就失去保障，最终导致无政策主义和专制主义两个极端。

2.（1）在当代中国，法与党的政策的一致性表现在：两者都是社会主义经济基础之上的上层建筑；都体现工人阶级为领导的广大人民的意志；都以建设社会主义，最终实现共产主义为根本任务；都以马克思主义思想为指导。（2）两者的区别主要表现在：①制定的机关和程序。法由国家机关依法定程序制定，政策则由党的领导机关依民主集中原则制定。②实施方式。法由国家强制力保证实施，具普遍约束力，政策则以党纪为后盾，对公民靠宣传、说服。③表现形式。法以宪法、法律等确定性、规范性的形式表现出来，具有肯定性、明确性、具体规定了权利和义务；政策通常以纲领、决议、决定等非规范性的文件形式表现出来，着重理论的阐明、规定原则，少有具体、明确的权利义务的规定。④调整的范围，政策比法调整的范围更为广泛，法只是调整重大社会关系，提供是否违法犯罪的标准。⑤法具有更大的稳定性，不能朝令夕改；相比而言，政策较灵活，适时变化。

研究动产善意取得的法理基础 第3篇

关键词：动产；善意取得；法理基础

1善意取得的概念

善意取得，也被称之为即时取得，指的是无权处分他人标的的让与人，把不法占有他人的标的交付给买受人，买受人得到此标的时是善意的，可以获得此标的所有权，原所有人不可要求受让人将此标的反还的一种民法制度。善意取得制度的要点有三个：一是让与人对占有财产不享有处分权与所有权，相反则非善意取得；二是让与人和受让人间的交易行为，即受让人以买卖行为获取此财产，若不是在法律行为基础之上的行为，是一种事实行为，像继承，是不会涉及善意取得；三是受让人对让与人无权处分此财产并不知情。为了适应商品经济的发展需求而制定了善意取得制度，这也是维护市场商品交易的一项重要规则。善意取得制度的实施，有助于商品交换秩序地维护，促进社会经济秩序的稳定发展，更有助于我国社会主义市场经济的快速发展。

2分析动产善意取得制度当中的法理基础

关于动产善意取得制度，理论界对其法理基础存在着不同的看法。总的来说主要有五种说法，法律赋权、取得时效、占有效力、权利外形以及法律特别规定等。通过对各种说法的研究与比较，笔者认为权利外形说是比较合理的一种说法。善意取得隶属于所有权取得当中的一种方式，也是物权变动的当中的一种， 对于动产物权来说，其公示的方法就是占有，这也是最具公信力，也是最具权利的一种效力。指的主要是推定动产占有人即为其权利人，例如国外相关法规指出，对于动产来说，占有则具备了和权利相关证书等同的效力。占有的公信力在于若受让人对占有人非真正权利人不知情也不应知情的情况下，只是相信其占有即是有权占有并与占有人进行交易的，却要被迫承担占有人根本无权处分该财产行为无效的这种法律后果，在此种条件下对于受让人来说是极为不公的。也是在占有公信力的基础上，占有人占有了该物，则可以将其推定为该物的权利人。动产交易的过程当中，受让人并不需要对交易标的物让与人是不是具备所有权和处分权，实际上来看，若要求受让人全面调查讓与人权利的真实性，这对于受让人来说是过于苛刻的一种要求，有违公平，其权利和义务是不对等的。另外，如果这样做的话，市场的交易程序会变得越来越繁琐，也会显著地增加交易的成本，不利于我国市场经济的发展。所以，占有人即使并不是真正权利人，善意第三人在与占有人交易时不会受到其权利瑕疵带来的影响，依然可以获得财产所有权。可以这样说，对于让与人占有的公信力表征的权利来说，善意第三人出于善意的信赖，交付动产时，对无权处分行力具备的效力进行了补正，原权利人和无权处分物间的关联也被斩断。让与人与受让人双方在交易时，不用再去对有无处分权进行调查，市场经济交易也会更加便捷。因此，动产占有公信力即为动产善意取得制度存在的重要法理基础。

但是，伴随我国社会经济的快速发展，市场当中的交易方式也向着多样化在发展，交易当中出现物的占有和所有状态不统一的情况日益增加，物的占有人并不是所有权人。在这样的情况之下，若依然坚持通过占有权利对效力进行推定，势必会导致权利认定和事实的状态明显的不符。若占有权利外形上无法成立，要怎样使受让人形成信赖，怎样确定物权人失权的合理性？笔者认为，占有和所有权分离早已成了当代经济社会发展当中的一种常态，这是由动产交易实际而最终决定的，例如当前很多人买房、买车都是分期付款，而越来越多的各种分期买卖，使得所有权保留买卖出现了扩张，而占有的权利外观效力的理论根基也被动摇。当我国所有权逐渐形成观念化之后，占有和本权分离的情况日益增多，作为占有动产公未方法来说，占有的公信力无法完全公未动产权利状态的这一缺点逐渐凸显了出来。面对占有和本权分离情况越来越多的实际情况，对于交易安全及使得的保障显得尤为重要，动产善意取得制度则是在法律上对动态财产转让和静态财产保护方面利益平衡之后将保护交易安全作为根本的目的对善意受让人信赖利益进行保护的一种制度。但是，法律并不是将原权利人视为不存在，也在动产善意取得制度当中进行了非常严格的限定。明确规定了其适用范围以及法律的后果进行了规定，旨在对交易安全进行维护的基础上，尽力对原权利人应有的利益进行保护。同时，占有人权利只是运用法律来推定出来的，如果原权利人具备了有效的证据，法律也自然会否认占有人权利。面对所有权观念化的情况，占有公信力以及占有推定效力成为了要求明确规定善意取得构成的要件，并对什么才是善意进行科学认定，合理分配举证责任，但是占有公信力依然是善意取得制度的重要法理基础。

3结论

综上所述，占有是动产所有权表征的主要方式，也是人们生活经验的总结也是人类社会发展的必然结果，针对动产的转让，合理地运用善意取得制度能够有效地维护受让人的权益，促进善意取得过程中各方的利益平衡，维护商品交易的秩序，推动市场经济的和谐发展。

参考文献：

[1]颜梅林. 不动产善意取得之善意要件认定研究[J]. 温州大学学报（社会科学版），2013，01：83-87.

[2]杨皓麟. 论善意取得制度[J]. 品牌，2015，05：279.

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刍论会计法制建设的法理基础 第4篇

(一) 会计法律制度是整个经济法律制度的基础

首先, 会计法律制度为产权的界定提供了前提条件。会计的职能是对产权价值运动过程及其结果进行反映与控制, 会计在本质上是一项对产权经济能够发挥基础性控制功能并具有社会性意义的管理活动。会计法律制度通过对产权价值运动过程及其结果的确认与保护, 发挥出对产权的基础性控制作用。从制度经济学的观点来看, 中国经济体制改革面临着两大基本制度变迁:一是将与计划经济相适应的产权制度转变为与市场经济相适应的产权制度;二是变人治为法治。这种制度变迁一方面要求明确产权的界定, 为法律制度的建立和完善提供条件, 另一方面也要求制定较为完善的法律制度体系, 做到“有法可依、有法必依”。

其次, 会计法律制度为税收课征以及公共资源的集中和统一管理创造了条件。就微观层面而言, 会计通过对企业收入、成本以及利润的确认与计量, 反映了企业的经济活动及其效果。而这正是国家税收征收管理的重要基础, 国家税收的管理工作是在会计工作的基础之上进行的。会计法律制度为税收及其他公共资源的集中提供了前提条件。就宏观层面而言, 国家税收的征收管理工作及税收资金的有效使用, 必须通过一定的会计方法进行反映并接受监督, 以加强国家公共资金的统一管理, 提高使用效率。因此, 会计法律制度为税收及预算法律制度的完善提供了条件。

最后, 会计法律制度是企业规范运行的前提条件。会计信息成为经济主体管理和决策的主要依据, 在某种程度上, 现代公司治理的语言是会计。我国经济体制改革的深化必须以会计法律制度的完善和会计法律的有效实施为前提, 为良好的会计秩序提供相应的法律保障。

(二) 法理基础研究是会计法制建设向纵深推进的前提

已经发生的相关法律诉讼中, 不仅一般的会计技术性问题如会计确认、计量与报告等引起人们的关注, 而且专业的会计法律问题也凸现在会计界和法律界面前。涉及会计的司法活动表明, 现有会计法律制度的建设问题不仅仅是会计法律制度的制定与协调问题, 而且涉及会计法律环境、会计法律概念、会计法律责任类型、会计法律制度的法律渊源等基础性法理问题。从法理基础的视角研究相关问题成为会计法制建设向纵深推进的前提, 也是我国经济法律制度建设的必要条件之一。

二、会计法制建设法理基础研究的思路

(一) 研究视角

会计法制建设的法理基础是指会计法制建设领域所蕴含的法律原理及其关系。这一研究的主题主要针对会计法制建设的基础性问题, 从法学原理的视角进行深入研究, 并在此基础上运用相关成果, 研究会计法律体系的协调与会计法律制度的修订和完善等问题。

会计法制建设中法律原理所包含的内容是极为广泛的, 为了使研究主题相对集中, 会计法制建设法理基础研究首先应集中于会计立法、司法过程中所特有的法律属性及现有资本市场发展过程中亟须解决的问题。这些问题包括会计法律制度的建设环境、执业基础、会计法律概念、会计法律责任、会计法律规范体系的协调以及会计法律制度的完善等内容。

(二) 研究的逻辑层次与基本内容

研究内容按逻辑层次分为四个部分:

1. 确定研究的目标与内容。

这一部分主要阐述会计法制建设法理基础研究的背景及选题意义, 在总结和回顾已有研究成果的基础上, 安排研究的具体内容并阐述研究的理论基础。这部分的作用是阐明研究的必要性并确定研究基础和研究范围, 为进一步的研究提供相关知识体系的支持。

2. 法理基础研究。

这一部分主要研究会计法制建设中所涉及的法理基础, 具体包括四大内容:一是会计法律制度的建设环境, 研究在某一资本市场与法律体系中会计法律制度的特征与规律。二是会计法制建设的执业基础, 研究会计执业准则的法律地位及其在会计法制建设中的作用。三是会计法律概念, 研究会计法律概念在会计法制建设中的基础性作用。这一研究旨在从法理的视角理解会计法律概念, 并尝试构建几个基本会计法律概念, 以形成会计法制建设的基石。四是会计法律责任, 运用制度经济学和博弈论方法进行分析。会计法律责任的类型主要有行政责任、民事责任和刑事责任三种。我国会计法律责任的规范中存在重行政处罚、轻民事赔偿以及刑事处罚难以落实等问题。

3. 法理基础应用研究。

具体包括会计法律规范体系的协调和会计法律的完善两大内容。

会计法律规范体系的协调, 是指按照法律渊源理论和系统论原理研究会计法律制度作为一个整体是如何协调的。主要研究会计法律制度不协调的类型及其表现形式、进行会计法律制度协调应采取的措施以及会计执业准则在协调中的作用等。

会计法律的完善研究主要以《会计法》为个案, 综合运用以上研究成果, 分析研究《会计法》的建设环境、法理变迁的路径以及修订和完善过程中所应遵循的法理原则等。

4. 研究总结。

会计法制建设法理基础的研究是从法理视角研究会计法制建设问题的初步尝试, 具有相当的开创性。因此, 一方面研究存在一定的局限性, 另一方面也有必要对后续研究, 如具体会计法律规范立法和司法的应用研究, 做出进一步的规划安排。

三、会计法制建设法理基础研究的基础与方法

(一) 研究基础

1. 认识基础。

随着市场经济的发展, 特别是资本市场的发展, 人们越来越深入地认识到会计法律制度在经济生活中的意义, 以及它在整个经济法律制度中的基础性地位。近年发生的会计法律案件又为会计法制建设法理基础的研究提供了较好的素材。人们对会计法律制度的普遍认知和较为丰富的案例构成了会计法制建设法理基础研究的认识基础。

2. 理论基础。

会计法制建设法理基础研究是跨学科的综合性研究, 其研究的理论基础由会计理论、法理学、新制度经济学、系统论和博弈论构成。

(1) 会计理论。会计理论充分反映了会计职业的特征, 是理解会计职业以及会计法律制度的重要工具, 也是沟通会计界、法律界和社会公众的桥梁。会计理论是会计法制建设法理基础研究的会计专业基础。

(2) 法理学。法理学是一门研究所有法律制度中一般问题、原理、原则和制度的学问。法理学概括出部门法及其运行的共同特征、规律和范畴, 从而为部门法学的研究提供指南, 为法制建设提供理论依据。会计法律的立法和司法活动中蕴涵着丰富的法学基本原理。会计法制建设法理基础研究必须以法理学为指导, 从法的原则、原理出发, 探讨会计法制建设的一般性规律。法理学是会计法制建设法理基础研究的法学理论基础。

(3) 新制度经济学。从根本意义上讲, 会计法制建设的目标就是降低交易费用、促进经济增长, 新制度经济学的基本原理也是会计法制建设法理基础研究的经济理论基础。

(4) 系统论。会计法律制度作为法律制度的一个组成部分, 自身也构成了一个相对独立的系统, 同样存在如何进行系统优化、发挥整体优势的问题。对会计法律规范体系的研究应在系统论的指导下, 遵循整体性、层次性、动态性和综合优化的原则。

(5) 博弈论。会计法律制度是调整人们因会计事项而产生的法律关系的一种制度安排, 是不同主体博弈的结果。博弈论也是研究过程中分析会计法律制度效率的重要方法之一, 是研究的重要理论基础。

(二) 研究方法

主要运用规范研究与实证研究相结合的方法。首先, 从法理视角进行规范研究。就会计法制建设过程中的法理问题进行梳理, 运用相关法理知识对会计法律制度进行研究, 在此基础上进行系统的分析和阐述, 形成一套较为规范、具有指导意义的会计法制建设理论。

其次, 运用法理研究成果, 以《会计法》为个案, 进行实证研究。以验证会计法制建设法理基础研究成果的理论价值, 并将其推广到会计法制建设的其他方面。

再次, 综合运用案例研究。在法理研究和以《会计法》为个案的实证研究中, 都要就资本市场已经发生的案例进行有针对性的分析, 做到有理有据。

最后, 进行调查研究。主要是到国家立法机构、司法机关、行政主管部门以及上市公司等单位, 对会计法律制度立法、司法、执法等问题进行调研, 以取得第一手资料。另外, 对文献的搜集和整理, 特别是对实行英美模式资本市场的国家和大陆法系国家相关会计法律文献的搜集和整理, 对本研究有重要的借鉴意义。

在具体研究方法上, 主要采用归纳与演绎、比较研究、均衡分析、整体分析与个案研究相结合的方法。

四、展望

随着社会主义市场经济的不断完善和发展, 会计法律制度作为经济法律制度中的基础性规范的地位将不断得到加强, 与之相适应的是会计法律制度的研究也将不断深入。会计法制建设法理基础研究必将改变现有研究中会计与法律相互割裂的现象, 将这一研究沿着法理的角度向纵深推进。

可以预见, 随着会计法制建设法理基础研究的不断完善及其在会计法制建设中的不断推广运用, 我国原有的会计法律立法、司法和执法过程中存在的问题将会得到不同程度的解决。

参考文献

[1].埃德加.博登海默著.邓正来译.法理学:法律哲学和法律方法.北京:中国政法大学出版社, 2004

[2].葛洪义.法理学.北京:中国政法大学出版社, 2002

[3].郭道扬.会计史研究 (第二卷) .北京:中国财政经济出版社, 2004

[4].卢现祥.西方新制度经济学.北京:中国发展出版社, 2003

法理基础 第5篇

(一)法律解释具有价值取向性，并受解释学循环的制约。

(二)法律解释的分类

正式解释和非正式解释的区别在于有无普遍的约束力。正式解释又称有权解释，非正式解释又称无权解释、学理解释、任意解释。

(三)法律解释的方法与位阶

1、法律解释方法的位阶次序是：文义解释、体系解释、立法者目的解释(主观目的解释)历史解释、比较解释、客观目的解释。

2、位阶次序可以被打破但是必须要有更强理由。

(四)我国法律解释体制

1、立法解释：

(1)立法解释权属于全国人大常委会。

(2)需要全国人大常委会解释的情形：

法律的规定需要进一步明确具体含义的;

法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的.。

(3)两央、两高、两委(专门委员会、省级人大常委会)可以向全国人大常委会提出解释的要求。

(4)全国人大常委会的解释和被解释的法律具有同等的效力。

2、司法解释：

(1)两高的司法解释在公布后的30日内必须报全国人大常委会备案。

(2)两央、一高、一委可以书面向全国人大常委会提出进行审查的要求;其他主体提出的被称为审查的建议。

(3)全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议

3、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

法理基础 第6篇

类似的事件在全国各地都频繁上演着，大量的公共利益在行政机关乱作为、不作为的情况下受到损害，但是由于利益直接受损的并非具体的公民个人，因此很难激起个人诉诸于法院的热情。纵使有部分勇士敢于担当，但囿于法律对原告资格的限定而得不到法院的支持。据《南方周末》报道，2008年6月6日，北京市民朱福祥诉北京市海淀区环保局，要求公开环境影响评估报告等政府信息一案，最终却被法院裁定不予受理。这样的个案结果不能不引起我们的思考：在行政机关不作为、乱作为的情况下该如何保护公共利益？谁才有资格代表公共利益起诉行政机关？

一、公共利益保护面临的困境

在我国现行宪法和法律中，都不遗余力地规定了公共利益神圣不可侵犯，但是现实生活中，公共利益遭受侵害的现象却屡见不鲜，保护现状不尽如人意，尤其值得注意的是负有保护公共利益职责的行政机关很多情况下不作为、乱作为，反而成了公共利益的破坏者。为何会产生这样的悖论，笔者将尝试从以下几点进行分析。

第一，公共利益界定的困难。什么是公共利益？对这一概念的界定并不是件容易的事情。关于公益保护的行政公益诉讼在上个世纪九十年代至本世纪之初涌现很多案例，现在却逐渐消失。原因在于2005年最高人民法院的一纸批文叫停了公益诉讼。所有的问题都集中到了一点：公共利益的边界在哪里？正如制订《物权法》时民众渴望对公共利益进行确切定义而立法行为难以解决一样，公益诉讼难以在实践中界定似乎是一个真理。公共利益难以界定而导致公益诉讼难以确定范围，往往成为了反对设立公益诉讼制度的主要理由之一。

第二，行政机关内部监督制约机制有待完善。我国宪法规定，人民代表大会制度是我国的根本制度，国家权力统一由人民代表大会行使，在国家权力机关人民代表大会制度下，设立四个机关，即行政机关、审判机关、法律监督机关、军事机关，分别执行人民代表大会的决议，分别行使国家权力。［１］其中行政机关拥有庞大的权力，触角伸向了社会生活的方方面面，同时也承受着最多的监督。仅内部监督机制就包括行政监察监督、审计监督等，虽然随着我国政府体制的不断改革，内部监督机制取得了良好成效，但是行政权不作为、滥用的情况并没有得到彻底的制约。

第三，行政诉讼法关于原告资格的限制。对行政权的监督不仅应当包括行政机关的内部监督，较为有效的外部监督机制也是不可或缺，司法监督应当是这种外部监督机制中的重要一环。依据目前我国行政诉讼法的相关规定，对行政诉讼中的原告界定已由具体行政行为相对人扩展到“相关人”。但是行政诉讼“相关人”资格还是远远不能满足现实的需要，尤其突出的就是在保护国家利益或公共利益方面。由于公民个人或社会团体对于公共利益，缺乏法律上规定的具体法定权利，公共利益仅仅是由公众非排他性的共享，这造成在公众或社团的请求作为行政公益诉讼的原告时常常得不到认可，法院则坚守利益受影响的原告标准而否认非“适格”原告的诉讼主体资格。部分地区的检察机关作为法律监督主体，常欲主张正义、开启探索之路，又往往遭到行政机关对其起诉权依据的诘难，致使检察机关对行政公益诉讼望而却步。

笔者认为，从立法上给与公共利益一个完美的界定似乎有点强人所难，也是不现实的。但是将像南阳知府衙门这类的文化名城纳入到公共利益范围是能够得到大众认可的，因此，对于这类没有争议的公共利益受到行政行为侵害时，在行政机关缺位、越位时，应当有一个明确对其保护的主体。

二、检察机关启动行政公益诉讼的宪法法律基础和社会基础

在我国公共利益受到损害情况下，应当由谁代表公共利益启动诉讼程序一直颇有争议。有学者认为，“为保证公益诉讼制度的有效性并最大程度地发挥其功能，公益代表人的设置应当是多元的，就我国而言，可包括个人、社会团体和检察机关。”［２］持这种观点的学者是为了力求最大限度地对行政权进行监督，赋予普通公民、社会团体行政公益诉讼的启动资格，其最大的优点在于能在最大的范围内迅速、及时地发现侵害公共利益的违法行政行为，并启动诉讼程序予以监督。而现代诉权理论的扩张也使得公民、法人或其他组织得以享有公益诉讼的启动资格。但是理想的理论探讨在实践应用上却也有失偏颇，笔者认为，现阶段行政公益诉讼的启动主体最合适、最需要的应当是各级检察机关。

（一）检察机关提起行政公益诉讼符合现实的需要

诚然，赋予更广范围的行政公益诉讼主体资格，有利于公共利益的保护。但是，涉及公益诉讼的行政案件往往比较复杂、庞大，个人在专业知识、技能以及人力、物力、财力方面难以与被诉行政机关相抗衡。而就社会团体一方来讲，可以弥补个人力量的不足，但是由于我国的特殊历史背景，社会团体的独立性一般比较较差，在多方面都依赖于行政机关，恐怕在行政公益诉讼方面难以施展开拳脚。而且一旦放开公民个人、社会团体的起诉资格，滥诉的情况恐怕也不能避免，严重的影响诉讼效率。波斯纳曾提出，“效率既正义”，法律对正义的诉求不应以损害效率最大化和财富最大化為代价。“无论审判能够怎样完善地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”

赋予公民、社会团体在行政诉讼中独立的起诉权在目前情况下显然是不可行的，但是完全忽视它们的作用也是行不通的，更何况控告、检举、揭发的权利是宪法规定的公民基本权利。这就要求我们设计一种制度，既可以避免滥诉，又可以保证公民的基本权利得以实现。那么建立以检察机关为主导的行政公益诉讼启动模式，同时重视公民、法人或其他组织的监督权利、自身救济权利，不失为一种有益的尝试，也与宪法对公民权利范围的规定相符合。在中国政法大学马怀德教授主持制定的行政诉讼法修改建议稿中首次提出了设定公益诉讼类型，并且在公益诉讼中赋予检察机关起诉权，并规定在检察机关不起诉情况下，公民、法人或其他组织可以自行提起诉讼。

这种起诉权模式的设计是考虑到采用单独赋予检察机关启动行政公益诉讼的权利后，我们仍然要面对很多的不足与缺陷。第一，由于检察机关本身已经承担侦查监督、刑事公诉等职责，再额外附加行政公诉责任，会使得各级检察机关力不从心。第二，法国启蒙思想家孟德斯鸠在他著名的《论法的精神》中曾提出：一切有权力的人都有滥用权力为自己谋求私利的趋势，这是一条亘古不变的真理。赋予检察机关启动行政公益诉讼的单一模式忽略了检察机关也可能因怠于行使权力而使公益得不到救济的情况。最后，将广大公民、法人或其他组织排出到行政公益诉讼之外，会严重打击他们参与保护公共利益的积极性和热情，对公共利益的维护带来不利的影响。

总之，我们既要确定检察机关提起行政公益诉讼的主体地位，使得检察机关能够主动追查侵犯公共利益的行政机关，同时也要强调公民、法人、其他组织享有向检察机关控告、检举、揭发的权利，从而弥补检察机关自身力量的不足。如果该控告、检举、揭发未得到检察机关的回应，那么公民、法人、其他组织可以选择向上一级人民检察院申诉，要求检察机关给予书面答复。在对该书面答复仍不满意的情况下，公民、法人、其他组织可以依据检察机关的书面回复选择直接向法院起诉，由法院进行实质审查。这样一方面可以扩大行政公益诉讼的线索，另一方面也减少了滥诉的可能性。

（二）检察机关提起行政公益诉讼符合宪政体制的需要

赋予检察机关作为启动行政公益诉讼的主导地位，也许会有人质疑检察机关代表公共利益的合宪性，但是分析检察机关在我国宪政体制中的地位，我们不难从中找出根据。

首先，我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第1条也做出了相同的规定。既然是法律监督机关，对于行政机关违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为），当然就有权实施监督。至于监督的方式，则取决于监督目的，哪一种监督方式能有效地实现监督目的，法律就应确立哪种方式。而根据行政诉讼法的规定，检察机关在行政诉讼中的直接监督形式是，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的，有权按照审判监督程序提出抗诉。应当说，这种单一的缺乏操作性的事后监督形式，与检察机关的性质是不相称的。检察机关作为国家的法律监督机关，在行政程序意义上的监督应该是全面的、完整的,现阶段的行政诉讼监督实际上是一种尝试性监督,具有不完整性［３］。

其次，从人民主权的宪法原则看，行政公益诉讼的目的是保障公共利益。由于公共利益作为一种利益形态，其主体是国家或者是人民，个人却并非公共利益的代表。所以，就需要宪法授权的公权力机构来代表人民承担实现公共利益的重任。而在《人民检察院组织法》第4条中规定，人民检察院行使检察权，保护社会主义全民所有的财产。因此检察院完全具有行政公益诉讼提起一方“抽象相关联、具体无利害”的主体特征。因此，应当赋予检察院行政公益诉讼告诉权，这与检察院依据《宪法》行使检察权、履行法律监督职责的目标是一致的。

综上，检察机关的特殊宪政地位能够突破行政诉讼法关于诉讼一方资格规定的樊笼。有学者就提出了，行政公诉是为了保障公共利益不受损害，由检察机关针对行政机关侵害公共利益的违法行为提起诉讼的制度。

三、检察机关参与行政公益诉讼的地位

检察机关提起行政公益诉讼的地位即检察机关在行政公益诉讼中所处的诉讼地位。对于这个问题, 目前理论界存在公益代表人学说、原告人学说、公诉人学说三种观点。一是原告人观点该学说的主要理由与苏俄学说中有关形式当事人理论有很大关联。即作为启动诉讼程序的形式当事人，不一定要求与案件有实体上的利害关系，检察机关在行政公益诉讼中的角色即是形式当事人。二是检察机关作为公益代表人的学说，源自于大陆法系。检察机关的公益性质使得检察机构应当以公益代表的身份启动行政公益诉讼或参与有公民啟动的行政公益诉讼。三是持公诉人观点的人认为公诉权逾越刑事诉讼领域，是对自身价值的一次重新定位和升华，是法治理念的重大革新，更显示了公权力对社会公益及私权利的关怀。检察机关是国家法律的监督者，既然能够代表国家，对破坏刑事法律秩序、违背社会公共利益的犯罪嫌疑人提起公诉，自然也能对破坏民事、行政法律秩序，危害公共利益的事人提起公诉，即民事、行政公益诉讼。而非局限于司法监督。

笔者个人倾向于公诉人学说，首先，检察机关所诉行政违法行为并未直接侵犯其利益，因此，它不是传统意义上的直接利害关系人，而是处于一种超然的地位，其首要目的是启动司法程序，维护公共利益。这比较符合检察机关作为国家机关的身份与地位。其次，将检察机关定性为行政公益诉讼中的公诉人，类似于刑事诉讼中的公诉人地位。因此设定检察机关在行政公益诉讼中的公诉人地位有利于明确其参诉的目的在于维护公共利益。最后，检察机关也将因公诉人的职权而在诉讼中发挥其作为法律监督者的权力，符合检察机关的职责范围。诸如：未经检察院同意撤诉，法院必须受理案件进行审判，而不能裁定驳回等等。而检察机关只有处于公诉人的地位，才能与上述权力相适应，才能尽量避免诉讼程序上如反诉、诉讼费用的承担等一系列问题的发生。

注释：

［１］孙谦：《中国的检察改革》，载《法学研究》2003年第6期。

［２］王振庆：《行政诉讼前言实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第344页。

立党为公、执政为民的法理基础 第7篇

关键词：政党,权力,人民主权,权利

党的执政理念是立党为公、执政为民。立党为公、执政为民不是一般的政治口号、道德要求, 它是中国特色社会主义法治社会科学发展观的必然体现, 有充分的法理基础。

一、政党与权力

政党政治作为现代政治生活的产物, 其功能意义和价值意义都围绕着国家权力而展开, 体现在对国家权力的分配和再分配过程中。政党必然趋向国家权力, 政党代表并为实现某些特定社会成员、群体利益而存在和发展, 它力图在政治过程中利用各种政治资源作为手段在社会各群体、机构、组织和个人之间进行活动, 最终进入国家权力体系。事实上, 政党随着国家权力及其政治建制的变化而变化, 从一定意义上说, 政党史几乎就是政党与国家权力共存共生的演变史。通过获得权力、运用权力而实现和保障特定利益是政党的根本任务和基本出发点, 也是其归宿。[1]正是在这个意义上, 政党被规定为“代表一定阶级、阶层或集团的利益, 旨在执掌或参与国家政权以实现其政纲的政治组织”[2]。

资产阶级政党集中代表资产阶级的整个阶级利益或资产阶级中的特定阶层的利益, 以通过竞选上台执政来掌握国家政权为目标追求。对于以马克思主义为指导的无产阶级政党共产党来说, 党的性质就是无产阶级的先锋队 (中国共产党同时是中国人民和中华民族的先锋队) 。党的宗旨是争取无产阶级和全人类的解放和自由、实现共产主义。党的地位和作用是团结和带领人民群众建立无产阶级专政、实现建设社会主义及管理国家的职能。

二、权力与权利

国家主权属于人民, 这几乎是当代世界各国宪法所确立的普遍的和首要的原则。

西方国家的人民主权学说建立在自然法的理论基点上, 认为人民主权是社会契约的结果。近代自然法学家认为, 在国家产生之前, 人类生活在一种自然状态之中, 人人享有自然权利并受到由人类理性演绎出的自然法的尊重。这种本源于自然的、人生而具有的权利包括生命、自由、安全、平等、财产、反抗等是不可转让不可剥夺的, 即天赋人权。人类为弥补自然状态的缺陷, 捍卫自身的自然权利, 由具有天赋人权的人们, 在自由平等的基础上, 经过平等协商, 订立契约形成国家。国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利, 国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益, 同时国家也依此目的实行统治。权力源于人们的权利并服务于权利, 权力是手段, 权利才是目的, 因而权利是权力的来源。[3]

马克思主义经典作家指出自然状态说与社会契约论纯属虚构, 是历史唯心主义。由于私有经济的基础性影响, 人民主权在实践中只是有产阶级的主权, 具有严重的现实狭隘性、虚伪性。

社会主义国家也宣称人民主权, 人民当家作主是社会主义政治文明的本质要求。其理论观点是:国家是人类社会发展到一定历史阶段, 随着阶级的产生而产生的。国家权力实际上掌握在统治阶级手里, 执行的是统治阶级的意志。人民是历史上处于被剥削、被压迫地位的无产者, 人民是历史的真正创造者, 只有推翻剥削阶级统治, 建立起无产阶级专政的国家政权, 人民主权思想才能真正得到实现。无产阶级国家主权是人民所专有的权力, 这种权力产生于人民的意志 (权利) , 是人民斗争得来的。经过马克思主义经典作家的改造, 近代人民主权理论转化成了历史唯物主义的人民主权理论。我国人民选举自己的代表, 组成国家权力机关人民代表大会, 赋予政府权力, 执政者全心全意为人民服务、以人为本, 这就展示出权利产生权力、权力保障权利、权利制约权力的真实过程。

人民主权原则在法理上就是权力源于权利, 权力保障权利, 权利制约权力。

三、立党为公、执政为民

作为现代政治现象和政治过程存在和实践的重要组成部分, 政党是国家权力的核心主体。根据马克思的政党理论和阶级分析理论, 政党参与国家权力的性质由决定社会经济基础的所有制方式决定。在私有制条件下, 政党参与国家权力本质上是为私有制基础上的特殊利益服务, 在公有制条件下, 政党参与国家权力不过是为了保障和实现公共利益。

资产阶级政党代表资产阶级内部某一派别或某一阶层的利益, 为特定的派别、集团、阶层的利益服务, 为特定的派别、集团、阶层的利益而执掌国家政权。资产阶级政党的这些共性之处也就决定了资产阶级政党一旦上台执政, 必然在代表自己的特定阶层或集团利益的同时, 强调代表整个资产阶级的利益。因此, 资产阶级政党的执政理念必须突出“代表整个资产阶级利益, 为整个资产阶级执政和服务”的内容。资产阶级政党在表面上或者说它标榜是全体人民利益的代表者, 它在执政理念上也强调执政为民, 是企图笼络民心的假象。资产阶级政党表面上是为全体人民执政, 本质上是为资产阶级执政, 但又具体体现为为资产阶级内部的特定集团的利益在执政。所以资产阶级政党的执政理念是立党为私、执政为己, 而不是立党为公、执政为民, 它们在客观上最终只能是某一阶级或集团利益的代表。[4]

作为工人阶级先锋队的共产党, 不是一个只代表少数人利益的狭隘的宗派集团, 而是最广大人民群众根本利益的忠实代表。党以工人阶级作为自己的阶级基础。工人阶级是最先进最革命的阶级, 是先进生产力和先进生产关系的代表, 他们的最高利益和最高理想, 是消灭私有制, 消灭一切剥削阶级, 推翻一切剥削制度, 建立社会主义和实现共产主义。工人阶级自身解放的过程, 也是其他劳动者阶级解放的过程, 是全人类解放的过程。工人阶级只有解放全人类, 才能最后解放自己。这就决定了工人阶级所代表的社会利益, 必然是全体人民共同的根本利益, 由此决定了作为工人阶级先锋队的共产党立党为公、为大多数人谋利益的客观必然性。[5]

中国共产党在中国革命和建设的具体实践中, 创造性地发展了马克思主义, 在中国建立了人民民主专政的社会主义国家, 确立了以公有制为主体的经济制度, 实行了适合中国国情的人民代表大会制度和中国共产党领导的多党合作和政治协商制度等。党的执政理念是“立党为公、执政为民”, 它是马克思主义人民主权原则的表现, 它的法理基础就是权力源于权利, 权力保障权利, 权力制约权利。然而, 由于处于社会主义初级阶段, 各项制度体制还很不完善, 时代特点和国际环境的影响等, 我国的党政现实与立党为公、执政为民的执政理念是有差距的。我们必须坚定信仰, 锐意改革, 突出立党为公、执政为民的执政理念。能不能做到立党为公、执政为民关系到党执政的合法性问题, 关系到社会主义国家生死存亡问题, 苏联东欧就是前车之鉴。

参考文献

[1].段志超.政党政治视角下的政党与国家权力——兼及中国共产党领导的多党合作制度[J].学习与探索, 2004, 3:6～7

[2].中国大百科全书.政治学卷[Z].北京:中国大百科全书出版社, 1992.470

[3].欧剑菲.从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失[J].云南大学学报 (法学版) , 2002, 15 (1) :29

[4].张书林.中外政党执政理念的比较与测评[J].湖北社会科学, 2007 (9) :29

再审事由与抗诉事由分离的法理基础 第8篇

关键词：再审事由,诉权,检察监督权

我国民事诉讼法建立了三种主体 (当事人、人民法院、人民检察院) 启动再审程序的模式, 这三种主体启动再审的依据分别是诉权、审判监督权以及检察监督权, 启动依据的不同体现了三者在启动再审时目的的迥异性, 基于此, 三者启动再审的事由也应当有所区别。遗憾的是, “再审事由同一化使这三种不同主体的再审启动没有体现出应有的质的差别”[1]。对于人民法院启动再审的事由, 立法并未法定化和类型化, 只是在《民事诉讼法》第198条作了比较笼统和模糊的规定, 即规定了各级人民法院对本院的错误生效裁判、上级人民法院对下级人民法院的错误生效裁判、最高人民法院对地方各级人民法院的错误生效裁判的原则性处理。对于当事人申请再审的事由和检察机关抗诉的事由, 立法虽然予以法定化, 但对二者却没有进行明确的区分, 基本等同了。《民事诉讼法》第208条规定的检察院提出抗诉的事由除“发现调解书损害国家利益、社会公共利益”这一款外, 其他事由与《民事诉讼法》第200条规定的当事人申请再审的事由完全一致。笔者认为, 基于当事人和检察院启动再审的依据不同, 对于二者启动再审的事由也应当重新进行严格界定。

一、当事人申请再审的依据———诉权

诉权的概念起源于罗马法中诉 (action) 的制度, 是指“可以进行诉讼的权利”。现代法治国家是从宪政和人权二元角度来诠释诉权的, 认为诉权既是由宪法规定并加以保障的一项基本的公民权, 又是公民对国家享有的一项权利, 即实现诉权是国家用司法手段履行保护人权的职责。“诉权的本质是裁判请求权, 即任何人在其权利或与他人发生争执时都享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。”[2]具体而言, “裁判请求权包含两方面的内容:一是诉诸法院的权利, 即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时, 有向法院起诉请求司法救济的权利;二是公正审判请求权, 即当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得法院公正审判的权利。诉诸法院的权利派生出的是起诉权、应诉权等诉讼权利;公正审判请求权可以派生出证明权、质证权、辩论权、上诉权、申请再审权等诉讼权利。诉权所内含的公正审判请求权是当事人上诉、提起再审之诉的源动力。”[3]

可见, 当事人利用诉权来启动再审, 其目的就是为了通过行使“公正审判请求权”来救济错误生效裁判对其实体权利造成的损害。对诉讼当事人而言, 利益是其追求的终极目标, 如若某一生效裁判制作的程序严重违法但裁判结果并没有给当事人实体上造成难以接受的不利益, 当事人很可能不会再花时间、精力去申请再审, 因为对实体结果的满意已经吸收了其对程序过程出现不足的遗憾。

二、检察机关抗诉的依据———检察监督权

检察机关在诉讼当中的检察权具体表现为侦查权 (适用于自侦案件) 、批准逮捕权、决定逮捕权 (适用于自侦案件) 、起诉权以及检察监督权。而在我国民事诉讼法中检察机关的检察权仅被限定在行使检察监督职权的范畴内。

当然, 我国现行的民事诉讼法对检察机关的民事检察监督权也作了比较全面的规定, 具体体现在:1.拓展了监督范围, 让检察监督的范围从原来的“审判活动”扩展到了除审判以外的执行活动;2.扩大了监督对象, 原来检察监督的对象仅仅是错误的生效裁判, 修改后, 损害国家利益、社会公共利益的调解书也进入了民事检察监督的视野;3.增加了监督方式, 在抗诉的基础上, 增加了“检察建议”这种新型的监督方式;4.扩充了监督手段, 赋予了检察院“调查核实权”。总体而言, 这些修改对于检察机关在民事诉讼中更好地履行宪法赋予其的法律监督职能以及更彻底地扮演“法律监督者”的角色具有积极地意义, 然而新增的《民事诉讼法》第209条在一定程度上又是对检察机关积极履行职责的限制, 有违背这些修改的初衷。因为根据《民事诉讼法》第209条的规定, 在抗诉时, 检察机关的检察监督权要受到当事人诉权的制约, 发挥事后补救性监督机制的功能, 完全没有主动行使的空间。

但是笔者认为, 检察监督权作为抗诉的依据, 有其独立行使而不受诉权限制的法理基础:首先, 检察机关独立行使检察监督权有宪法上的依据。我国《宪法》规定, “人民检察院是国家的法律监督机关”且“依照法律规定独立行使检察权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉”;其次, 根据权力与义务的对应关系, 检察监督权既是权力又是义务, 若拥有这一权力的检察机关在应当适时履行检察监督职责的场合不积极履行, 则构成职务上的懈怠;最后, 检察监督的最终落脚点是监督审判权的正确行使以达到权力制衡的效果, 私权救济只是检察监督的一个侧面。因此, 检察监督权不应总是受制于诉权。

通过以上介绍, 不难看出, 当事人通过诉权启动再审是为了“私权救济”, 而检察机关通过行使检察监督权来启动再审的目的在于“监督审判权”。既然如此, 《民事诉讼法》第209条确立的“当事人申请在先, 检察院监督在后”的模式并不总是合理的, 正如有些学者所言, 可将检察院的检察监督权区为“救济性检察权”和“督察性检察权”, “救济性监督的根本不在于监督而在于救济, 为公民、组织提供平等的司法救济……督察性监督强调的是督促、监察、提出纠正建议, 以确保审判权廉洁公正行使。”[4]

无疑, 在救济性监督机制中, 将当事人申请再审作为检察机关抗诉的前置程序是正当的。因为救济性监督是检察机关以监督者的身份纠正生效裁判的实体错误, 如果当事人双方对不存在法官滥用审判权但存在实体错误的生效裁判可以接受, 那监督权的积极介入势必会损害当事人的处分权, 破坏法院的审判独立, 冲击生效裁判的既判力。为避免这些矛盾, 在救济性监督机制中应充分保证当事人诉权的实现, 坚持公权介入的补充性及间接性。但是在督察性监督机制中, 监督审判权、纠正法院的违法行为是宪法赋予检察机关的职责, 只要符合法定的条件, 检察机关就应当强制启动监督程序而不应该受当事人意志的左右, 此时的监督应该是主动和直接的。所以, 在督察性监督机制中, 法律规定的检察机关监督“后置”就显得不合理。

三、再审事由与抗诉事由未分离的现状及评析

《民事诉讼法》第200条规定了13项再审事由, 这13项事由既是当事人申请再审的法定事由, 亦是检察院抗诉的法定事由, 这种同一化的再审事由, 对当事人而言是极其有利的, 因为再审事由的等同化可以让当事人“两条腿走路”, 在其因某一法定事由向法院申请再审被法院驳回之后, 其可以再向检察院申请抗诉, 检察院以相同的事由向法院抗诉时, 法院就必须启动再审。这种多条路径寻求司法救助的方式, 对当事人权利的保障是有利无害的, 可以最大程度的实现其利益, 但对法院和检察院来讲就显得有些尴尬。

首先, 对于一个生效裁判, 如果是当事人基于某一事由向法院申请再审, 法院可能会作出不启动再审程序的决定, 但如果是检察院基于相同的事由抗诉, 法院又必须决定再审。针对同一个裁判, 基于同样的事由, 法院先后作出了两个相互矛盾的决定, 这不仅会让人们对法院中立裁判者的预期受到负面的影响, 而且会让公众丧失对司法的信任, 严重创伤到司法的公信力。

其次, 依法独立行使检察监督权实现对审判权的监督是宪法赋予检察院的职责, 而等同化的再审事由以及《民事诉讼法》第209条构建的检察机关“后置”的再审程序, 使检察院独立行使检察监督权的职责受到了当事人诉权的限制, 例如在某些因审判人员严重违反法定程序并使裁判发生错误, 但双方当事人出于减少讼累以及平息纷争的考虑, 均未对存在错误的生效裁判申请再审的场合, 检察院“法律监督机关”的地位该如何体现, 在这种情形下, 按照《民事诉讼法》的规定, 当事人如果不申请再审, 检察院也就不能主动利用职权来纠正审判人员在审判活动中的“枉法裁判”行为了, 此时检察监督权对当事人诉权的让位究竟是对当事人处分权的维护还是对审判人员违法行为的被迫纵容?

最后, 这种不作区分的再审事由很可能增加再审案件的数量。当事人和检察院拥有相同的再审事由, 但如前所述, 申请再审和抗诉的结果有可能完全不同, 一方当事人为了在最后关头稳稳地赢取有利于自己的判决, 很可能在原审程序中消极行使自己的权利。比如, 明知审判人员有应当回避的情形但不主动申请, 在判决生效之后, 以“依法应当回避的审判人员没有回避”为由申请再审, 或者一方当事人掌握了审判人员收受对方当事人礼金的证据后, 不在原审中申请纠正而是等到审判人员作出裁判后, 对生效裁判提出再审申请, 在这两种情况下, 如果法院驳回再审申请, 该方当事人必定会以同样的理由向检察院申请抗诉, 让拥有公权力的检察院出面纠正本来可在原审中避免的错误, 而此时的检察院为履行自己的法律监督职责, 也会对存在于原审中的审判人员违法行为进行积极地纠正。这样, 再审这一特殊、例外的救济程序, 就被当事人故意当作常规程序来加以利用, 从而使进入再审程序的案件数量不断增加, 给法院带来压力的同时, 也使对方当事人陷入“缠讼”的境地。

参考文献

[1]刘本荣.基于诉权的再审与基于检察监督权的再审[J].法治研究, 2013 (7) :103.

[2]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:24.

[3]刘本荣.基于诉权的再审与基于检察监督权的再审[J].法治研究, 2013 (7) :105.

法理基础 第9篇

一、医疗行业具有高风险性

其一, 健康和生命的特殊重要意义, 凸显了医疗行业的高风险性。生命健康权以维护人的生命活动质量和延续为基本内容, 是人最为基本的权利。医疗行为直接作用于患者的人身和心理, 直接影响患者生命活动的质量与延续。这就要求医疗机构及其医务人员对患者利益的高度关注, 背负为患者争取最高健康利益和生命安全的专业使命。正是基于健康和生命的特殊重要意义, 凸显了医疗行业的风险性和不确定性。

其二, 人类自身主客观条件决定了医疗行业具有高风险性。主观原因表现为医疗机构及其医务人员的主观过错, 如经验的缺乏、注意力不集中、知识背景欠缺、管理制度不完善等原因, 未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。客观原因主要为医疗过程、医学本身的不可控性和意外性。随着人类社会的发展, 医疗技术日新月异, 但仍无法克服其局限性。在医疗实践中, 诊断、治疗的效果是难以准确估计与确定的, 医疗过程的内在风险有时在极为简单和看似微不足道的临床活动中都存在着当时尚未发现或医学尚未涉及的风险。1疾病的严重程度和病情变化的复杂性使得同一类型的疾病在不同的患者身上可能会有不同的表征和发展变化, 进一步加剧了风险的产生, 使医疗服务充满专业性、不确定性和高风险性。

二、医疗行业具有公益性

为什么强调医疗行业的公益性?这是由其产品和服务的特殊性所决定的。

第一, 医疗领域的产业结构具有自然的地域垄断性, 无法实现充分竞争。由于健康和生命的特殊重要意义, 一旦健康出现问题, 患者总是希望能够尽快就近得到医治, 往往无法做出理性选择。而且, 与一般行业相比, 医生与患者之间信息不对称的状况更为突出, 患者没有能力真正的评价医生与医疗机构, 无法切实做到“货比三家”。

第二, 生命健康关系社会公众的福祉和利益。生命健康权以维护人的生命活动质量和延续为基本内容, 是人最为基本的权利。如果不能对受害人进行及时、有效救济, 极易引起整个社会成员的群体关注和担忧, 甚至产生社会范围内的负面影响。

第三, 生命健康影响社会公平的实现, 以及经济发展的可持续性。生命健康是人最为基本的权利, 生命健康上是否实现公平, 是社会公平正义的一个重要内容。“一个社会不能用个人贫富来决定生命的价值。市场竞争可以促进效率的提高, 但市场不能自动实现公平。竞争的结果必然是高收入人群得到很好的医疗服务, 而低收入人群则不能, 他们甚至无法得到必要的基本医疗服务。而保障和促进全民的健康既是社会经济建设和发展的重要目标, 也是社会经济建设和发展的重要保障。使每个人, 无论贫富都能够获得一定的必要的医疗卫生服务, 不仅是满足个人健康需求的要求, 也是保障经济持续发展、社会和谐稳定的要求。”2因此, 医疗行业具有公益性。

医疗行业的公益性决定了其非营利性, 其高风险并不与经济效益产生直接或本质的关联, 强调其为社会全体成员服务, 履行社会管理的职能。医疗行业的公益性和非营利性为医疗损害赔偿责任的社会化分担具有了正当性基础。

三、侵权损害救济机制存在局限性

“谁侵权谁承担责任”, 这是自罗马法以来确立的承担民事责任的依据。作为侵权责任法的基本归责原则, 过错责任原则以加害人行为的可非难性为归责原则, 通过让加害人承担损害赔偿责任将被害人所受的损害转由加害人承担, 从而在加害人与被害人之间分配损失来实现正义。由于赔偿责任仅涉及加害人和被害人, 责任承担形式呈现个别化特点。随着现代工业和科技技术的发展, 风险呈现出不确定、隐蔽和波及面广等特点, 单个个体无承受, 须由整个社会来分担。这就要求侵权责任法突破传统责任个别化, 实现责任社会化, 着眼点也从单纯的注重惩罚侵权人向充分保护被害人转化, 移转或分散社会上发生之各种损害。3

随着医疗技术发展, 人们对生命健康要求不断提升, 以及药品致害情形的不断发生, 社会公害后果不断发生和恶化。许多患者遭受生命、健康及财产方面的巨大痛苦与损失。然而, 医疗损害赔偿责任的原因复杂, 损害程度和范围的认定比较困难, 对于医疗侵权的因果关系证明也存在争议。受害人多为经济实力薄弱的弱势群体, 受制于专业知识的有限性, 其取证等各方活动都比较困难, 寻求司法救济面临着高昂的成本代价, 步履维艰。在这种背景下, 医患纠纷不断升级, 赔偿金额节节攀升, 医患关系日益恶化, 围攻、殴打医务人员的暴力事件时有发生, 并最终危及社会稳定与安全。

随着关系的恶化, 医患之间出现了严重的信任危机。为了避免医疗风险和诉讼, 医生在诊疗活动中会倾向于采取防范性的医疗措施, 被称为防御性医疗。例如, 一名医生可能会要求一位脚踝扭伤的患者做X线摄片, 即使他在仔细检查后断定骨部完好无损。这在医学上不必要的检查, 在法律上却是必要的。这种不是严格按照医学本身的需求, 而是为了应付可能的医疗诉讼而构建的防御体系增加了医疗成本, 造成医疗资源的大量浪费。不仅如此, 防御性医疗回避了高风险手术和其他治疗措施, 一方面有可能使某些危重病人丧失治疗机会, 另一方面还会延缓医学的发展, 使的对某些疾病的探索性治疗裹足不前。

四、分配正义在医疗责任领域的体现

自19世纪至今社会个人主义走向衰落, 社会化思潮兴起, 与此相适应, 全社会的正义观也有所改变。按亚里士多德关于正义的分类, 人类由注重矫正正义发展到注重分配正义。4在亚里士多德看来, 分配正义关注的是社会成员或社会群体之间进行权利、权力和责任的配置。当分配正义被违反, 矫正正义粉墨登场。矫正正义和分配正义是一个问题的两个方面, 并不是绝对对立的。传统的过错责任原则即是以矫正正义观为自己的存在基础, 反之, 崇尚分配正义观的社会虽然也有以惩罚为主要内容的矫正正义, 但从统治阶级以及立法和司法的整个过程来看, 人们更注重对社会整体利益的考察, 即运用各种手段, 甚至淡化了法律惩罚性的功能, 而最终要达到社会整体利益的平衡, 以彰显社会分配正义。5

我们很难简单评判哪一个更具有合理性, 但我们应该坚守一个原则:符合历史发展和经济效率的正义观才是有实际价值和可取的, 所以当代侵权行为法在保留矫正正义同时, 也应该吸纳“分配正义观”, 即当事人承担法律责任的方式不能局限于自己责任, 而要实现风险的社会分担。6医疗损害赔偿责任的社会化分担机制, 正好体现这一需求, 通过分散损失, 维护各方利益与社会正义。医疗侵权行为尽管确有危害, 却是本着对社会有利的动机即治病救人的活动产生的, 让整个社会共同承担为医疗进步而产生的代价, 比让从事医疗服务的医疗机构及个人承担责任更符合公平与正义。可以说, 现代社会分配正义观的确立是医疗损害赔偿责任的社会化分担机制存在并具有合理性的理论基石, 而百年的实践里程则赋予了医疗损害赔偿责任的社会化分担机制发展完善的合理外衣。

结语

自19世纪中期, 各国相继出现医疗纠纷与诉讼井喷现象之后, 医疗损害的社会分担机制逐步在世界范围内安家落户。我国医疗损害救济途径单一, 将损害进行社会化分担, 不仅能够弥补侵权责任法救济的局限性, 及时、有效填补受害人损害, 有效减少医疗纠纷, 还能节约医疗资源, 促进医学进步, 进而实现社会公平与经济发展的可持续性。因此, 应尽快建立并完善医疗损害的社会分担机制, 使之服务于社会。

注释

1[1]吕群荣:《论医疗风险分担的理论基础》, 《东南学术》2012年第3期, 第181页。

2[2]李玲:《公益性:中国医改的最大亮点》, http://www.qstheory.cn/sh/wsyjk/200908/t20090812_9116.h tm, 访问日期:2013年8月18日。

3[3]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究 (第2册) 》, 北京大学出版社2011年版, 第104页。

4[4]E.博登海默, 邓正来译:《法理学法律哲学与法律方法》, 中国政法大学出版社1999年版, 第264页。

5[5]闫冀生:《侵权行为法中的责任保险制度新论》, http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2007/8/zh397223385172870027326-0.htm, 访问日期:2013年8月15日。

法理基础 第10篇

保险法, 旨在规范保险关系中彼此双方当事人权利义务的内容, 其立法基础除了传统民法上契约自由原则及兼顾社会公平的精神外, 亦须衡量当事人之间地位的强弱消长;其不仅应尽量保护被保者个人利益, 亦不可偏废承保者的团体性危险, 唯有执两者而用中, 方显公平正义和契约自由的真谛。

保险是人类文明发展的最佳制度之一, 是指投保人根据合同约定, 向保险人支付保险费, 保险人对于合同约定的可能发生的事故所造成的财产损失承担赔偿保险金责任, 或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的行为。保险具有分散风险、转移风险和损失补偿的职能。在保险制度中, 保险人和投保人因订立保险合同而产生债权债务关系, 保险人对于被保险人因承保事故所遭受的损失承担经济补偿责任。法律实践中, 保险人承保的事故通常包括被保险人故意行为以外的一切事故。此时, 当保险事故是由第三人引起时, 或者第三人对被保险人负有法律上或合同上的责任时, 保险人与被保险人、第三人的关系将如何处理?保险代位求偿权制度就是肩负着解决这一问题的使命而应运而生的。

保险代位权, 又称“权益转让”, 它是指由于第三者的过错致使保险标的发生保险责任范围内的损失的, 保险人按照保险合同给付了保险金后, 有权把自己置于被保险人的地位, 获得被保险人有关该项损失的一切权利和补偿。保险人可以用被保险人的名义向第三者直接索赔或提起索赔诉讼, 保险人的这种行为, 就称为代位求偿;其所享有的权利, 称为“代位求偿权”。代位求偿权是民法中的债权让与制度在保险法律关系中的适用, 它实质上是一种债的主体变更, 法理基础遵循损害填补原则、过错责任原则和不真正连带债务原理等。

(一) 损害填补原则。

损害填补是保险的基本职能, 也是保险产生和发展的最初目的和最终目标。英国学者约翰T斯蒂尔将“损害填补”视为一种机制, “通过这种机制, 在被保险人遭到损失后, 保险人对其进行补偿, 以使其恢复到损失前所处的经济状况。”可见, 损害填补原则的基本精神是:在保险事故发生后, 被保险人仅能以其所受实际之损失请求保险人补偿, 而不得因此获取超过损害之额外利益。这一精神目前已被普遍认可。

由此可见, 损害填补原则包含两层含义:一是无损害无赔偿。投保人或被保险人只有受到约定保险危险所造成的损失, 才能得到赔偿, 如果没有遭受损失, 则无权要求赔偿;二是禁止被保险人的不当得利, 该原则的核心亦在于此。这是因为当保险标的因第三人的原因导致的保险事故而发生损失时, 被保险人实际上可通过两种途径获取赔偿, 即既可向保险人索赔, 亦可向第三人提出损害赔偿请求, 如果任由被保险人行使上述两种请求权, 其结果将使被保险人就同一保险标的之损害获得双重或者多于保险标的实际损害的补偿。显然, 这将有悖于损失补偿原则, 构成不当得利, 故应予制约, 否则保险制度的经济救济功能将被巨大的道德风险所掩盖。

损害填补原则其实也是民法基本原则的体现, 它是指导保险关系实际处分的基本原则。合同双方当事人在遵守损害填补原则方面具有一致性, 被保险人按照该原则可以使财产损失得到赔偿, 达到了保险的目的, 生产和生活得以恢复。保险人同样积极支持该原则, 因为事故发生后, 保险人给付的保险金, 是实际发生损失后的有针对性的补偿, 承担此项义务是以收取保险费为对价的, 又在预计损失率的范围内, 当然要履行合同义务。该原则的意义在于:它维护了保险制度的宗旨, 促进了保险活动健康发展;实现了当事人权利与义务相统一;防止道德危险的发生;限制赔偿的数额, 使保险金给付科学合理。

(二) 过错责任原则。

所谓过错责任原则就是民事主体应对其过错 (故意或过失) 行为承担责任, 是意思自治这一民法基本理念在责任问题上的具体化, 属于传统民法基本原则的一个分支。过错责任原则否定了封建特权阶层在民事责任上的特殊化, 对确保民事权利的救济和市场经济的顺利有序发展, 发挥了巨大作用。同时, 过错责任原则也体现了法的善良、公正的价值。法的这种价值通过惩恶扬善机制来运行:一方面充分保护个人利益;另一方面又充分维护社会公益, 从而构建一个和谐的权利义务共同体。

具体到保险法律关系中, 第三人由于实施了过错行为而损害了被保险人的正当利益, 根据过错责任原则, 致害第三人最终应当在经济上有所负担, 一方面使致害人受到惩戒;另一方面尽量补偿受害人的权利恢复到最初状态。如果致害人因为被害人有了保险赔偿而免除责任的话, 就违反了上述基本原则。因此, 在法律不允许双重索赔的前提下, “保险代位求偿制度是法律在充分平衡保险人、被保险人和第三人利益关系和社会公序良俗后呼之即出的结论”, “是对行为的比较和利益的衡平后理性认识的结果”。

(三) 不真正连带债务原理。

不真正连带债务由德国学者阿依舍雷率先提出, 它是建立在德国普通法时期对连带之债二分论 (共同连带、单纯连带) 基础上的, 并逐步从单纯连带中引申、演化而来。所谓不真正连带债务是指多个债务人就各自立场, 基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付, 各自独立地对债权人负全部履行之义务, 并因债务人之一的履行而使全体债务归于消灭的债务。

由此可见, 构成民法上的不真正连带债务, 必须符合下列条件:其一, 不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同, 是基于不同的法律关系而发生的;其二, 债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权。在不真正连带债务中, 由于各项债务是基于不同原因分别存在的, 因此各债务人对数个债务均享有分别独立的请求权, 其与请求权竞合相区别;其三, 数个债务偶然联系在一起。不真正连带债务缺乏共同的目的, 各债务人各自为政, 更没有主观上的相互联系, 也未共同实施某种法律行为或作出共同约定。各债权之间的密切联系、内容同一纯属偶然巧合;其四, 数个债务人的给付内容为同一或基本上相同, 且债务的清偿不分比例、份额, 每个债务人均负有全部清偿的义务, 而且一旦一个债务人清偿了全部债务, 那么债权人的债权就得以全部实现, 债权人无权再向其他债务人求偿;其五, 多数情况, 不真正连带债务终局责任者即最后真正承担债务责任的人。

由此观之, 在保险业务中, 保险人对被保险人所负债务与致损第三人对被保险人所负债务之间构成不真正连带债务关系。保险代位求偿制度的内核关系应当是不真正连带债务。保险人和第三人对于被保险人的债务的给付内容一般是同一的, 且是偶然联系在一起, 并由第三人承担终局责任。可见, 保险代位求偿制度体现的另一理论基础就是不真正连带债务原理。

二、保险代位求偿权制度立法现状

保险代位求偿制度是保险法领域中古老而独具特色的法律制度, 是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物, 具有自身独立的法律地位。据考证, 有关代位求偿权的最早表述是“1748年英国法官Lord Hardwicke在Randal诉Cackra一案中作出的”。英国《1906年海上保险法》最早以成文法形式将保险代位求偿权制度规定下来。其最早的实践依据, 则体现在海商法及海商保险鼻祖的英国于19世纪对Burnand案的判词:“如果补偿人已经支付了补偿金, 有关减少损失的收益落入被补偿人的手中, 衡平法的要求是, 已经履行全部补偿义务的补偿人有权收回相应的款项, 或权利可得赔偿的限度内, 免除其自己补偿的义务。”

直至今日, 保险代位求偿制度已被普遍接受并不断得到发展, 世界各国保险法大都规定了保险代位求偿制度。《日本商法典》第662条第1款规定:“在因第三人的行为发生损害的情形下, 保险人已经向被保险人支付其负担的金额时, 在其已经支付金额的限度内, 取得投保人或被保险人对第三人的权利。”德国《保险合同法》则更是精确:“投保人对于第三人有损害赔偿请求权时, 保险人于补偿投保人的损失后, 其请求权移转于保险人。此种移转, 不得对于投保人有利益之主张。投保人抛弃对于第三人的请求权或其担保请求权的权利时, 保险人于其请求权或权利可得赔偿的限度内, 免除其自己补偿的义务。”法国、瑞士等发达国家的保险法亦有类似之规定。

我国1982年施行的《经济合同法》第二十五条第四款关于“被保险财产的损失, 应由第三人负责赔偿的, 如果投保方向保险方提出要求, 保险方可以按照合同规定先予赔偿, 但投保方必须将追偿权转让给保险方, 并协助保险方向第三人追偿”的规定, 初步在我国确立了保险代位求偿制度。在其后颁布的《财产保险合同条例》 (第十九条) 、《海商法》 (第二百五十二条) 、《保险法》 (第四十五条第一款) 等法律、法规中对保险代位求偿权制度均予以明确规定, 并不断丰富发展。

法理基础 第11篇

1 无权处分问题概述

关于“无权处分”行为, 正如王泽鉴老师所言, 可谓之“法学上的精灵”, 一直是困扰理论界和实务界的难题。我国《合同法》对此也进行规定, 该法第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。”对于该条规定, 理论界有两种意见。第一, 对该条规定持肯定意见, 认为该条规定符合我国关于无权处分行为效力的理论通说, 且是对社会经济生活经验的正确总结。第二, 对该条规定持否定意见, 认为该条规定存在缺陷, 不利于第三人利益和交易安全的保护。双方的争议焦点在于如果事后权利人对无权处分行为不予追认或者无权处分人没有取得处分权, 此时合同的效力如何?持肯定意见者认为依据该条的反对解释, 此时的合同效力应为无效;而持否定意见者从维护第三人合法权益和保障市场交易安全的角度出发认为此时合同有效。在买卖合同司法解释出台之前, 理论界和实务界的通说均认为在此种情况下合同无效。2012年6月5日, 最高人民法院对社会发布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》, 该司法解释完善了《合同法》中有关买卖合同的规定, 填补了相应的法律漏洞。其中第三条对合同法第五十一条的规定进行了一定的修正, 该条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的, 人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移, 买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的, 人民法院应予支持。”由此可知, 该条司法解释并没有采纳理论界和实务界的通说, 而是确认在无权处分的买卖合同中, 无论事后权利人是否追认或者无权处分人是否取得处分权, 该买卖合同均为有效。虽然这只是关于买卖合同中无权处分行为效力的简单改变, 但其背后却蕴藏着复杂的法理基础, 因此正确理解与适用该条规定必须对其法理基础有清晰的认识。

2 “无权处分”概念的简要探讨

理解和适用买卖合同司法解释第三条首先涉及到对“无权处分”概念的认识。“处分”是大陆法系传统民法理论上的基本概念, 其含义丰富, 有广义和狭义之分。最广义的“处分”包括法律上的处分和事实上的处分, 而法律上的处分又可分为负担行为和处分行为, 负担行为是指在当事人之间产生债权债务关系的法律行为, 处分行为是指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为;广义的处分只包括法律上的处分, 而狭义的处分特指处分行为。显然无论是《合同法》第五十一条还是买卖合同司法解释第三条均只涉及到“合同”这一法律行为, 并不涉及事实上的处分问题, 因此该两条规定涉及到的“处分”仅指法律上的处分。

对《合同法》第五十一条持肯定意见的学者对“法律上的处分”这一概念有不同的理解。如梁慧星老师认为法律上的处分可以分为负担行为和处分行为, 但同时认为依据合同法第一百三十条和民法通则第七十二条的规定, 在买卖合同中应对负担行为和处分行为进行一体把握, 将标的物的物权变动作为买卖合同的直接效果。而王利明和崔建远老师则反对负担行为和处分行为的区分, 认为这种划分过于抽象晦涩, 与现实情况不符。他们认为无权处分就是指无权处分人与第三人就他人的财产权利而订立的合同。笔者认为, 区分负担行为和处分行为是有重大意义的, 因为负担行为和处分行为是传统民法理论上的基本概念, 也是理解民法相应制度和规范的工具, 更是一些民法制度和规范构建的法理基础。关于此种区分对理解和适用买卖合同司法解释第三条的作用和意义, 下文将进行详细的论述。

即使对“法律上的处分”这一概念有不同的理解, 但持肯定意见者均认为依据合同法第五十一条的反对解释, 事后未被权利人追认或者无权处分人未取得处分权的, 该合同将会无效。然后根据买受人是否为善意, 确定标的物的归属以及责任的分担。如果买受人为善意, 且符合善意取得的其他条件, 则买受人可以基于善意取得制度获得标的物的所有权, 标的物的权利人丧失所有权。这时原权利人可以根据具体情况要求无权处分人承担侵权责任、违约责任或者要求返还不当得利。如果买受人为恶意, 持肯定意见者认为这时的买受人没有保护的必要。如果买受人为善意, 但不符合善意取得的其他条件, 如动产未交付, 这时买受人可以要求无权处分人返还相应的不当得利, 同时承担合同无效后的缔约过失责任。以上观点是从维护标的物权利人财产的静态安全出发, 试图以此保障市场交易秩序, 防止出卖他人之物情况的发生, 但此观点忽视了对买受人利益和交易安全的保护。

3 买卖合同司法解释第三条的法理基础及其重要意义

笔者认为, 新近出台的买卖合同司法解释纠正了之前理论界和实务界在无权处分问题上存在的错误观点, 该解释符合市场经济交易规律, 保障了市场交易的安全, 提高了交易效率, 充分维护了交易主体的合法权益。同时, 这也是合同法理论研究进步发展的一大表现。下文将简要梳理构建该条司法解释的法理基础及其与市场交易实际相契合的表现。

首先, 构建该条司法解释的基础条件之一便是负担行为和处分行为的区分。其实, 在该司法解释出台之前, 物权法已经采纳了负担行为和处分行为的区分原则。物权法第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”由此可知, 负担行为仅是物权变动发生的原因, 物权未发生变动并不影响负担行为即合同的效力。买卖合同只是个负担行为, 在当事人之间仅发生债权债务关系, 即赋予债权人请求债务人履行给付义务的权利, 使债务人承担向债权人履行给付行为的义务, 并不直接产生物权变动的效果。要发生物权变动的效果, 动产买卖必须进行交付, 不动产买卖必须进行登记, 这其实已经是合同有效成立后, 如何进行履行的问题了。我们不能因果倒置, 将合同的履行问题作为合同生效的条件, 试想没有有效合同成立在先, 哪来履行的根据。而且负担行为仅产生债权人与债务人之间的请求关系, 只要负担行为满足民法规定的民事法律行为的生效条件, 即可生效。我国民法通则第五十五条规定了民事法律行为的生效条件, 该条规定:“民事法律行为应当具备下列条件: (一) 行为人具有相应的民事行为能力; (二) 意思表示真实; (三) 不违反法律或者社会公共利益。”因此, 有效的负担行为并不以当事人对标的物有处分权为必要。由以上分析可知, 在无权处分的买卖合同中, 即使在合同签订时出卖人没有处分权, 其与买受人签订的买卖合同仍然是有效的。不能因为事后权利人不追认或者无权处分人未取得处分权而导致其无法向买受人履行交付义务来否认买卖合同的效力。对无权处分情况下买卖合同的效力做这样的认定应该说是与民法的基本法理是一致的。

其次, 认定无权处分情况下买卖合同有效有利于平衡买受人和标的物权利人之间的利益, 保障市场交易的安全。对合同法第五十一条持肯定意见者认为, 认定事后未被追认或者未取得处分权的无权处分合同无效, 有利于维护标的物权利人财产的静态安全, 以此免受他人的侵夺。其实不然, 从维护财产的静态安全而言, 应主要依靠物权法的相关规范。我国物权法对此已有完善的规定, 物权法第三十条规定了返还原物请求权, 该条规定:“无权占有不动产或者动产的, 权利人可以请求返还原物。”同时物权法第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回。”以上都是物权人基于物权法而享有的物权请求权, 该权利是绝对权、对世权, 没有时效的限制, 对任何无权占有人均可行使, 而且其效力高于合同债权。因此, 标的物的权利人为维护自己财产的安全, 可以基于以上物权法的规定, 向无权处分人或者买受人要求返还标的物, 而其在行使这一物权请求权时完全不用考虑出卖人与买受人之间的合同效力, 合同有效抑或无效, 均可行使。但有一例外, 即如果该买卖符合善意取得的条件, 权利人则会丧失所有权, 不能要求买受人返还标的物, 只能根据具体情况追究出卖人的侵权责任、违约责任或者要求其返还不当得利。因此, 认定无权处分情况下买卖合同有效或无效均不影响权利人的财产安全。但如果认定此时的买卖合同有效, 则可以兼顾到买受人的利益, 保障其合同权益。因为如果认定合同无效, 买受人合同目的落空, 期待利益受损, 但此时买受人只能追究出卖人的缔约过失责任, 而缔约过失责任的保护范围仅为信赖利益的损失, 买受人基于买卖合同的可得利益损失便无法得到充分弥补, 这对买受人的保护是不周的。而如果认定合同有效, 买受人则可追究出卖人的不能履行的违约责任, 使自己的合同履行利益损失得到充分的救济。从另一个角度看, 赋予买受人追究出卖人违约责任的权利是维护市场交易安全的表现。因为买受人作为一方市场主体与卖方进行交易时, 不可能花过多的时间和精力对调查卖方对标的物的权利状况, 而且市场瞬息万变, 也要求双方进行快速的交易。因此买方只能履行一般的注意义务, 根据相应的权利外观去推定卖方的权利状况。如果此时认定合同无效, 则买受人对交易的期待无法得到保障, 这种状况便会阻碍市场交易的进行, 降低交易的效率, 交易安全无法得到保障。

再次, 认定无权处分情况下买卖合同有效与现实的市场交易实践是相契合的, 有利于促进市场交易, 提高交易的效率。在现实的商事贸易中存在一种典型的交易方式, 叫做“将来货物买卖”。这是一种在市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同。此种买卖合同的特征在于, 卖方与买方签订买卖合同之后, 卖方再根据买方的货物需求与自己的上级供应商签订相应的买卖合同, 向上级供应商购买已经出卖给买方的货物。而当卖方在与买方签订相关货物的买卖合同时, 卖方对所出卖的货物并没有处分权, 相关货物的权利属于上端供应商, 或者货物都还没有被生产出来。此时, 根据合同法第五十一条的规定, 卖方与买方签订货物买卖合同时卖方对货物并无处分权, 应属于无权处分行为。而一旦卖方的上级供应商无法供货或者其他不履行合同的情况, 这时卖方将无法向买方履行交货义务, 那么根据合同法第五十一条的规定买卖双方之间的合同将会被认定无效。此时, 买受人只能追究卖方的缔约过失责任, 买方合同履行利益的损失将得不到充分的救济。由此可知, 合同法第五十一条与市场交易的现实不符, 阻碍了市场交易的进行。买卖合同司法解释第三条因应市场经济发展的要求, 填补了合同法的这一缺陷, 认定此时合同有效, 买方可追究卖方的违约责任。

最后, 认定无权处分情况下买卖合同有效与国际上有关合同的立法趋势保持了一致, 有利于促进国际交流与贸易往来。从国际上关于无权处分情况下买卖合同的效力规定来看, 大部分均认定此时合同有效。比如《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》均规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响, 合同有效。从传统大陆法系国家和地区来看, 德国、瑞士、台湾地区由于采纳了债权行为和物权行为的区分原则及物权行为的独立性与无因性, 均认定在无权处分的场合, 债权行为即买卖合同是有效。由此可知, 认定无权处分情况下的买卖合同有效是国际社会的主流观点, 这反映了现代市场经济客观规律的共同规则, 在客观上能够鼓励市场交易, 提高交易效率, 保障交易安全。因此在我国加入世贸组织, 与世界各国贸易更加频繁和紧密的背景下, 相关的贸易规则立法就应该实现与国际共同规则协调一致, 努力为扩大国际贸易, 促进经济交流创造良好的法制条件。

4 结论

买卖合同司法解释第三条的出台, 填补了合同法第五十一条的立法漏洞, 纠正了学界和实务界之前采用的错误观点。该司法解释因应市场经济内在发展规律对法律规则的要求, 最大程度实现了鼓励交易, 保障交易安全的经济效果。同时, 这也是我国合同法理论进步发展的表现, 使现行合同法关于无权处分的规则符合了民法的基本原理, 实现了理论体系上的协调一致。最后, 该司法解释的出台推动了我国合同立法与国际先进立法的接轨, 有利于我国与世界各国的贸易往来。

摘要：买卖合同是社会经济生活中最基本、最常见、最重要的交易形式, 因此成熟完善的买卖合同法律规范有助于促进市场交易, 保障交易安全, 维护交易秩序。买卖合同司法解释第三条即是关于买卖合同中无权处分的最新规定, 其对《合同法》第五十一条的规定做出了一定的修正。以此为切入点, 分析其背后的法理基础, 该条解释与其他相关法律规范的关系及其所具有的重大理论和实践意义, 以期对正确理解和适用该条规定有所帮助。

关键词：买卖合同,无权处分,物权行为,债权行为

参考文献

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