德国行政法院对行政裁量的司法审查

德国行政法院对行政裁量的司法审查（精选6篇）

德国行政法院对行政裁量的司法审查 第1篇

德国行政法院对行政裁量的司法审查

作者： 孙红霞 李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:2

2《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。

在德国，行政裁量分为两种类型：

一、决定裁量。它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。

二、选择裁量。它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。

法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。不难看出，行政法院法和行政程序法的规定是相呼应的。

在德国的行政审判实践中，人们总结出以下四种行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量权（裁量懈怠）。这种情况出现在行政机关漫不经心或者由于疏忽而没有意识到行政裁量的存在。

二、超越裁量权（裁量逾越）。它是指行政机关在具体案件中选择了相关法律没有规定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、滥用裁量权（裁量错误）。它是指行政机关根本没有遵守裁量规范的目的而作出裁量决定。这种情况在德国司法实践中较为常见。例如，某州警察法规定，在面临危害公共安全和秩序的危险时，警察可以采取根据符合义务的裁量而认为必要的措施。如果警察采取了某种措施不是为了排除危险，而是为了对某个组织给予照顾，那么就属于滥用裁量权。再比如，某宗教团体为了宣传其宗教观点，申请在某市的广场旁树立宣传栏的特别使用许可。如果该市政府认为该组织拟宣传的文字对青年有害，运用道路法中规定的行政机关的裁量空间，拒绝了申请，那么就属于滥用裁量权，因为道路法的目的是维护道路的安全与秩序，而非使人们的思想免受某种宗教观点的影响。

四、违反基本权利和一般行政法原则。实践中的问题主要发生在平等原则和比例原则方面。平等原则是就行政机关的自我约束而言，禁止行政机关同等情况的不同对待；比例原则是指行政行为的手段和目的必须具有客观的对称性，禁止任何行政机关采取过度的措施，而是要在实现法定目的的前提下，行政行为对公民的侵害应当降低到最低限度。

（作者单位：国家法官学院）

德国行政法院对行政裁量的司法审查 第2篇

蒋新华

 2013-07-06 09:53:00

来源：首都法学网

（新疆维吾尔自治区高级人民法院 新疆乌鲁木齐 830002）

内容摘要：行政裁量权作为一种行政权力，具有固有的行为自由的现实危险性，司法审查即通过受理行政诉讼案件对行政裁量权实施控制，是对其进行有效控制的方式之一，因而有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围、原则等基本问题进行研究和探索，确定对行政裁量权的审查范围及例外、合理性原则的条件构成等，以期完善我国有关行政裁量的司法审查制度。

关 键 词：行政裁量；司法审查；范围；合理性原则

一、司法审查行政裁量的必要性

在现代行政法体系中，行政权源于法律的授权，而法律的目的则借助于行政权得以实现。二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点，影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。但是，由必然性所导致的制度合理性并不能完全掩盖行政权本身所固有的现实危险性，行政裁量权在本质上依然是一种行政权，行政权运行过程中的一切隐患都会当然地被“内存”或“拷贝”于行政裁量当中。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由，裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由，只有立法机关的授权和法律的规范性限制，才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[②]

在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制；其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”，这种控制固然重要，但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的，而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心，所以，不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。一则，司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”，这就为司法权直接作用于行政权创造了基础；二则，司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查，并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度；三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天，只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。

二、司法审查行政裁量的范围

司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件，对行政行为进行司法审查，因此，有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究，以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度，在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

（一）可以进入司法审查的行政裁量

考察国外的立法及司法实践，无论是大陆法系还是英美法系，在对行政裁量的受案范围进行规定时，大都采取“大概括，小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万；对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利[③]；英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”，只要法律和司法判例不排除审查的，均在审查之列；德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时，行政法院可以进行司法审查[④]；日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是：行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权[⑤]。

近年来，在对照和借鉴国外立法经验，修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中，国内学者在如下方面已基本达成共识：其一，总的来看，现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄，司法审查的“口径”过小，在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下，旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要，必须在理论上有所突破，在立法上有所改进和变化。其二，公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”，而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害，则找不到恰当的救济途径。其三，在立法技术上对可诉行政行为采取列举式，难免述之不详，挂一漏万，使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野[⑥]。其四，行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中，但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为、内部行政行为，而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形，许多内部行政行为也可能具有侵益性，以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五，证明性行政行为（如公证、证明、鉴定、认证等）和阶段性行政行为（如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等）的可诉性问题，在现行立法中语焉不详，致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六，与受案范围的局促与狭窄相对应的是，现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽[⑦]，导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章，将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内，规避了法律的审查与规制。例如，以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为，或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为，人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”，使之在程序上“不可诉”，在实体上“不可查”。

针对上述情况，笔者认为，在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下，有三项工作属当务之急：一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围；在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的，认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼，人民法院应当受理。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式（仅保护人身权、财产权），扩大权益保护的范围，使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时，亦能得到司法之救济。三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。

以上三者，前两项是观念的问题，立法上的难度并不大。而末一项，不仅牵扯立法观念的问题，更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面，立法整合的难度颇大，有深入研究之必要。

（二）司法审查行政裁量的例外

以是否可以归入法院的受案范围为标准，可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。前者可以列入司法审查的范围，而后者在其实体内容上不具有可诉性。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权，以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响，为行政效率之需要，亦出于维持法律调整边界之正当考虑，司法对其采取不干涉的态度。但问题是，在法治原则下，司法放弃对行政行为的审查权必须有充分的依据或理由，否则就会从根本上动摇依法行政的法治理念。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种“理”明确为特定的法律标准，那么一方面，究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的；另一方面，行政机关在管理、技术和专业性等方面的特殊优势，可能会使其垄断对判断标准的话语解释权，进而将“不愿替代性”解说为“不可替代性”，为其规避司法审查找到借口。因此，明确“不可替代性”的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。

对排除司法审查的行政裁量，各国一般采取列举式。从不同国家和地区的情况看，在以德国为代表的大陆法系行政法体系中，司法审查的例外只是针对行政“判断余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限：（1）行政机关有无事实上的误认和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考虑了不应该考虑的因素；（4）是否遵守一般的有效审查和评价标准，是否遵守一般经验规则和论理规则等[⑧]。可见，判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。另一方面，又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权，而只能限制司法审查权作用的领域，即这种场合下的司法审查“只审查该领域（行政裁量领域——笔者注）的界限是否得到遵守”。[⑨]这就再清楚不过地表明了，适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查“内容”的例外而不是审查“对象”的例外。笔者指出这一点意在表明：

第一，任何一种行政裁量，在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的，即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

第二，对于司法审查而言，“不予审查”与“不予受理”是不尽相同的两个概念，不能等而划一。行政行为在“不予审查”意义下的“不可替代”并不意味着司法权的“不可介入”。因此，并不能够将大陆法系国家和地区在判断余地范畴内所进行的理论推演原封不动地“位移”到“法院受案范围的例外”这一话语情境中来，否则，势必会萎缩司法权作用于行政权的范围，模糊实质审查和形式审查的法律界限，削弱行政程序在行政行为中的独立价值。

第三，由此观之，我国现行行政诉讼法对不可诉行政行为的规定的确过于宽泛，司法审查的态度可谓宽忍之至。以内部行政行为而论，行政机关的奖惩、任免决定以及教育主管部门对受教育者开除学籍、不予颁发毕业证书的决定等，这些行为即使在判断余地理论下也不是“不可替代”的，法院完全可以根据一般法律原则或者通过对程序合法性的审查做出判断，纯技术性的和高度人性化的因素不会成为司法审查不可逾越之障碍。司法若任凭此类事件的发生，会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。事实上，判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了“余地”，“特别权力关系”理论也不能涵盖所有的内部行政行为，因此，将所有的内部行政行为“不留余地”地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据，同时也极不合理。

考察不同国家在排除司法审查的行政裁量这方面的规定与做法，英美法系国家注重判例与经验的个别示范作用，侧重于对司法审查对象的排除；大陆法系国家则注重理论的一般指导作用，侧重于对司法审查内容的排除。大致的情况是，由于司法权和行政权均有各自发挥其作用的独立的领域，加之行政领域中政策性因素、高度人性化判断之事项、技术性极强的专业性问题和不可替代之行政特性的存在，各国都存在不受司法审查的行政裁量之领域。共同的趋势是，随着法治化进程的不断深化，司法对裁量行为进行审查的广度和深度日趋加剧，行政行为之不可替代性观念日渐式微，正当程序理念支配下的形式性审查愈加具有特殊重要的意义和价值。

综上，笔者认为可以排除司法审查的行政裁量大致有如下几类：（1）军事、外交等国家行为；（2）政策性因素占主导地位的行政行为，如政府制定本地区发展规划的行为，在紧急状态下所采取的应急性措施等；（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等；（4）对当事人权益不产生重大影响且有一定之救济途径的内部行政行为，如一般纪律处分、调换岗位等。需要说明的是，在上述（3）、（4）两种情况下，若行政裁量严重违背或者侵夺相对方的合法权益，则该裁量行为依然具有可诉性。同时，上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为，这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度，一概将其排除于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。

三、司法审查行政裁量的合理性原则

相对于合法性原则，合理性原则更多的是从实质上对行政裁量结果作出要求。也即，要求行政裁量不仅应当在法律规定的条件与范围内作出，而且应当符合立法的目的、符合法律的一般原则、符合客观公正的法律理念。在世界范围内，合理性原则业已成为对行政裁量进行审查的中心原则。但合理性原则的内涵丰富、宽泛而富有弹性。法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定，理论界对合理性原则的界定也是说法不

一、莫衷一是，从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件，这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。

（一）平等原则支配下的合理性

作为一项被世界各国所通认的宪法原则，平等原则的基本内涵是同等情况同等对待，不同情况区别对待，行政不得恣意地实施差别待遇。在行政裁量中，法律规范仅对行政行为作概括性的规定，行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。即使法律本身并没有歧视的内容或设计，行政机关仍然可能以歧视的方式来适用法律。此时，平等原则必须超越形式意义上的平等，它不能仅要求机械的、程式的、无差别的那种平等，而应从动态的、实质的观点，遵从正义理念的指引，识别对象的本质，给予合理的、实质平等的差别对待。“亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同，即为不同的处理，而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。应该说，平等裁量是裁量权的至高境界”[⑩]。

平等原则对行政裁量的指引既有具体性又有概括性。从具体性上看，平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到：第一，认定事实上平等，即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别；第二，法律适用上的平等，即不得故意规避、曲解、误用法律；第三，处断标准上的稳定与连贯，即对同一案件或类似案件的认定和处理要有一个相对统一的标准，不能朝令夕改，反复无常，使相同事件的当事人受到不同对待。

（二）比例原则作用下的合理性

行政法意义上的比例原则，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律的依据，而且必须在侵害公民权利最小的范围之内行使。在行政裁量的意义上理解比例原则，其基本含义是指行政机关行使裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对象对方侵害最小的适当方式进行，不能超过必要的限度，不能为了达到目的不择手段。比例原则并非专为行政裁量而量身定做，但却比其他原则更加适用于行政裁量的领域。因为比例原则是关于“选择”的原则，而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。比例原则要求的合理性可以在三个层面上得以展开：

其一，妥当性。即行使裁量权所采取的手段必须与行政目的相适应，此种手段应有助于正当行政目的之达成。妥当性并不检视行政手段之“能否”，而是追问手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之实现或为达目的而无所不用其极者，均不具备妥当性。

其二，必要性。即在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择对相对方权益损害最小的手段，因为惟此种手段才是达成目的所必需。当然，必要性以手段选择的多样性为前提，若在法定的或正当的手段只有一种时，行政机关还要另辟蹊径，此可谓手段选择上的“创造性”而非必要性，当属违法之列。

其三，均衡性。即行政主体为达到行政目的所采取的必要手段，不能给相对方带来超过行政目的之价值的侵害。须注意的是，在行政裁量权的现实运行中，事关利益的大小、轻重、得失的判断，并不存在精确的、可以量化的标准。因而对比例原则均衡性的把握，应当以诸如“杀鸡取卵”或“以炮击雀”这样较为极端的例证为反衬，即只有在行政主体所采取的手段对公民利益造成的损害明显超过所获利益时，才认为违反均衡原则。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。

比例原则既具有较为丰富的理论内涵，又具有很强的实践可操作性。对于行政裁量的司法审查而言，比例原则的这一特性是难能可贵的，比例原则也因此成为行政合理性原则中合理性条件构成的重要组成部分。

（三）以利益均衡原则为补充的合理性

比例原则适用于秩序行政中总是存在“得”与“失”的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中“侵害势必存在，但以最小为原则”的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。在比例原则难以胜任的领域，利益均衡原则恰好可以弥补它的不足。

利益均衡原则是指行政机关在授益行政领域行使裁量权，在存在利益冲突的时候，要进行比较、衡量，使冲突的利益之间达成平衡。利益冲突或是多数人利益之间的冲突——如对被征收的农业用地和居住用地上的居民发放数额不等的征收补偿费；或是多数人和少数人之间的利益冲突——如对一般失业者和失业者中的残疾人适用不同的救济金发放标准；或是个体利益之间的冲突——如在工伤认定中，企业主与受伤职工之间的利益冲突。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意，行政主体必须在全面考虑立法目的、社会需求、公共政策及个案事实等因素的前提下，确定利益衡量的标准和规则。

[①] 作者简介：蒋新华（1962—），女，汉族，陕西西安人，新疆维吾尔自治区高级人民法院民二庭庭长

[②] [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。

[③] 参见《美国联邦程序法》第701条和第706条的规定。

[④] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第129-137页。

[⑤] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1996年版，第441页。

[⑥] 虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条规定的“法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”也属于行政诉讼的受案范围，但这同时意味着对法律、法规没有明确规定的行政行为，人民法院依然无权对其进行审查。

[⑦] 依照《行政诉讼法》和2003年3月公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的有关规定，无须司法审查的行政保留事项有：国防、外交等国家行为；抽象行政行为；内部行政行为；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；刑事司法行为；调解及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；行政重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。以上共计九大类行政行为事实上都是“由行政机关最终裁决的行政行为”，这就造成排除司法审查的行政裁量过于宽泛。

[⑧] 刘宗德：《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司1998年版，第138页。

[⑨] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第134页。

德国行政法院对行政裁量的司法审查 第3篇

行政自由裁量行为首先是个行政行为。行政行为的行使须有权力授予, 所谓法无明文规定不可为。要想弄清行政自由裁量行为何以广泛存在, 就不得不先理解其权力基础行政自由裁量权生成的必然性。

(一) 行政自由裁量权的含义

美国行政法学家戴维斯认为:“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择, 那么他就拥有裁量。”①。加拿大最高法院法官丢毕则将之解释为“是指当法律没有明确规定特定的结果, 或者在法定的框架之内赋予决定者自主选择的情况下作出的决定。”②理论上说, 行政自由裁量权的设计, 是用来允许某个决定者充分发挥主观能动性, 对特定案件的是非曲直作出符合世事常情的判断, 而不是以一种不假思索的方式适用某些既定标准;从条文表述上看, “裁量权”, 意味着某种选择自由, 在法律条文中常以“可以”这个词作为载体。总而言之, “行政自由裁量这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立性”。③

(二) 行政自由裁量权的生成原因

根据传统法治理念, 政府的正当权力来自被统治者的同意, 通过选举实现人民主权与国家代议权力之间的嫁接。“自由裁量权实际上是政治权力, 必须限于由政治上负责的政治机构行使。”④而不可转授予在政治上不直接对人民负责的行政机构。但由于法律本身原因和社会要求, 行政自由裁量权在法律与现实间的空隙中滋生, 壮大。

1.法律本身原因

正如法学家拉兹所言:“如果这个社会只剩下法律, 那么这是地狱, 而不是天堂。”法律本身的局限性为行政自由裁量权留下了广阔的驰骋空间:一方面, 法律是以语言作为传播工具的, 语言表达上的抽象性、概括性不得不受制于执法者们仁者见仁, 智者见智的解释;另一方面, 由于立法者的理性和知识有限, 任何法律都不可能包罗万象, 更不用说为行政这样广杂变专的活动制定精细的, 放之四海皆准的行为准则。较之于立法上不完全, 不科学的列举, 将行政自由裁量权落实到最熟悉业务的群体身上, 不仅保证了行政决定的效率、专业, 也有助于行政经验的内在累积与拿捏。

2.行政本身原因

行政显著的特质就是在于对社会生活的方方面面进行组织管理。那些广泛、复杂、专业的方面“必须留给行政人员去酌情处理。根据变化的各种情况, 承认行政机关专门知识和经验, 有时对实现法律的目的来说, 却是必要的。”⑤可以说, 生活中意外事件的多变性以及行政管理科学性的那一面使得行政人员在面对灵活与未受定义的法律概念时, 摇身一变, 成为手握自由裁量的专家团队。行政自由裁量权是行政活动自身特性的要求, 同时又反过来使得行政活动富于自主性和生命力。

二、对行政自由裁量行为合理性审查难点

(一) 行政效率问题

效率原则的提出导源于经济学对法律的渗透。行政面向社会生活的方方面面, 尤其强调该原则。及时、果断地处理各种繁杂事务和突发事件, 已经成为现代社会对行政的要求。相比而言, 司法因其被动启动和程序性特点, 则难以跟上社会活动的速度。行政法中的绿灯理论认为, 法治的模式有很多种, 司法权作为外生变量, 约束成本过高。应该对行政权自身设计一套运行规则, 靠“行政程序”使其很好的运行。可以说这是重行政效率最为典型的理论代表。据此推导下去, 通过行政自律限制自由裁量的行使, 似乎远比司法在事后“按部就班”的对其进行合理性审查要高效的多。

(二) 行政技术问题

行政技术可以说是政府体制排斥司法审查最为有力的理由。19世纪末20世纪初技术进步势不可挡, 为科学思维的强大力量提供了有形的可以触摸的证明。这个时候人们开始思考, 要想在社会与政治领域实现如此科学般的精准与客观, 看来技术理性运用于其中势在必行。这种新的理想将经理人, 行为主义者, 社会科学家等新兴人群聚在了一起, 促使他们探讨以方程方式解决专业问题。⑥政府正是行政人员聚合的专业圈, 当行政行为被冠以技术与科学的头衔时, 正如威廉-巴雷特所明智地指出, “谁要是说他反对’科技, 一定会显得很傻现代。

(三) 合理性标准问题

既要使司法权能够对行政自由裁量行为是否合理进行有效审查, 又要确保不会存在司法权过于侵犯行政权之嫌, 就必须有一个判断行政行为合理性的标准。这同时也是实现行政合理性原则在司法过程中量化的方式之一, 是司法谦抑性的体现。然而标准的设定具有主观性, 开放性, 受设定者主观学识, 好恶的制约。合理性标准如何确定, 并不只是一国所面临的难题。

英国法上反其道而行, 更为常用“不合理” (unreasonableness) 作为审查标准。这符合人们通常的思维模式:正如说不清什么是“圣人”, 但可轻而易举地列出哪些是作为圣贤所不可为的。具体而言, 英国法上的不合理有两种含义:在判例法已确立的规则里, 若干因素构成一般性的不合理。“当事人可以这些因素中的一种因素或综合因素为由向法院提出诉讼。”⑦;第二种不合理是特殊的不合理。来源于英国的联合外省图画室有限公司诉韦德内斯伯里市政府案, 因而又被称为“韦德内斯伯里不合理”标准。其于一般不合理不能发挥作用时才开始启用, “其要求是, 能证明某一行政决定是有理性的机关都不可能作出此种决定。”⑧应当指出的是, 判例法经验主义, 即席创作的特质使得法官在适用“韦德内斯伯里不合理”标准时更为自如。

我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准, 仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准, 予以变更。不难看出, 行政立法实践与上述《纲要》之间实际是存在矛盾的:合法行政与合理行政作为行政法的基本原则, 应贯穿行政立法始终, 行政诉讼法理所当然也应该以此作为行为准则。“不合理而合法的行政行为在某一具体的法律条文下或许是可能的, 在整个法律体系之下却是不可思议的”⑨。因为, 很难理解违反法律原则合理行政的行为是合法的。当司法在可预测性与正当性之间进行权衡选择时, 法律原则往往会逆转, 优先适用。有些学者甚至认为“排除合理性审查的内容等于撤除了界于自由和随意之间一条必要的防线, 默认基于主观随意产生的一些不公平、不适当的行政行为合法。”⑩

三、对行政自由裁量行为合理性审查的措施

(一) 行政效率问题的解决改革裁判模式

行政活动的快节奏与司法启动的被动性以及司法程序的冗长之间往往难以磨合。然而, 行政效率并不是对司法审查说不的理由, 而是需要司法依据行政活动的特点, 做出相应地调整。这点在合理性审查上尤为重要, 因为这种事实认定问题, 往往更多得需要精简、灵活的程序配置。英国行政裁判所在程序上的简化设计就是解决效率问题的典范。其依不同所的业务性质灵活选择裁判模式的适用。例如移民裁判所和产业裁判所举行的听证会就具有更多对抗式的因素, 要设立高台, 还经常要为证据起誓;而社会保障申诉裁判所的程序很大程度上则是非正式的, 汲取了大量讯问制模式的因素。○11裁判模式考虑不同行政行为的特点, 这就使得行政纠纷的解决不会因为置于政府体制之外, 就变得繁琐冗长。作为司法和立法互动的产物, 英国行政裁判所的发展可以说是建立在无数行政诉讼案件叠加之上的, 是从国家的文化土壤里生长出来的行政争议解决机制。我国虽没有在日益增多的行政诉讼案件的催生下选择设置裁判所体系, 但英国裁判所对于不同裁判模式的应用是值得借鉴的。

(二) 行政技术问题的解决审判人员的专业化或陪审团制的引入

英国行政裁判所适用“总裁制 (PresidentialSystem) 模式”:“总裁要保证把案件分配给最具有相关经验和专业知识的裁判所成员审理;总裁在坚定地独立于政府之外的同时, 却又能同政府展开富有建设性的对话, 以确保总裁专业知识的不断更新”;“由于裁判所经常会面对棘手的法律和事实问题, 因此很多时候必须要求裁判所成员具有专业的经验和学识。即在选择行政法官时, 可以考虑将行政经验学识的标准纳入其中。当然, 委员们的专业程度如此之高, 离不开裁判所本身的分工化程度。更深刻的原因在于英国有一套司法与行政之间精妙运作的制度它们坚守彼此的独立, 又相互熟知。在当代中国的现状下, 要求审判人员同时拥有良好的法律和行政素质, 无论对于大学教育还是人事培养制度来说, 都是一个挑战。比起百里挑一, 选择一个各方面精通的法官, 尝试在行政诉讼中引入真正意义上的陪审团制或许更为可行。正如罗豪才教授所言:“合理问题已不是法律性问题, 而是事实性问题”事实问题的认定应交与专业人员之手。

(三) 合理性标准问题的解决借鉴判例制度

判例法的突出特点之一就是判例中的事实和法律清楚使人理解, 在公法案件中更是如此。对于合理性标准, 立法规定再细致也无法面面俱到。判例因其具体性、可比性、可区别性, 能有效克服法律规则的局限与抽象;其次, 正如梅丽曼所言, 对“遵循先例”的政治封锁的副作用是排除对行政行为进行审查的任何效力。对行政权力的制约, 不同于对私权力的制约, 前者更为强大, 需要一脉相承的持久制约力。当然, 对判例制度的引入并非一朝一夕之事。但考虑到行政案件的复杂性、灵活性、广泛性, 至少在行政诉讼领域, 理应更加重视判例的作用。合理性标准作为认定事实问题的标准, 不应只写在法律条文中, 更应该是司法实践的土壤孕育的产物

(四) 程序性问题审查行政自由裁量行为的程序合理性

考虑到我国立法上一向重实体, 轻程序, 实质正义因而要求司法带着理性人的价值观, 更多地对行政自由裁量行为的程序进行合理性审查。一方面, 这种审视能够摆脱既定程序标准的束缚, 弥补现成法律的漏洞;另一方面, 正如法谚所云“程序是正义女神的蒙眼布”, 无论你是行政专家, 还是普通人, 程序以其外化, 可见化的特点, 最大程度的淡化了专业知识的丰富与浅陋之间的差距。

摘要：由于法律本身的局限性以及行政活动广杂专变的特点, 行政自由裁量权有其存在的必然性, 也因而促成了行政自由裁量行为的蓬勃发展。然而, 自由不等于随意, 行政自由裁量行为需要司法对其进行合理性审查.目前, 合理性审查在理论上的若干难点已影响到了司法实践对行政自由裁量行为的制约。亟需实现司法对行政自由裁量行为的有效把关。

关键词：行政自由裁量权,行政自由裁量行为,合理性,司法审

参考文献

[1]肯尼斯.卡尔普.戴维斯.裁量正义[M].北京:商务印书馆, 2009.2.

[2]余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005:29.

[3]张千帆, 赵娟, 黄建军.比较行政法[M].北京:法律出版社, 2008:613.

德国行政裁量权的司法审查研究 第4篇

摘 要：在十八届四中全会后政府大力倡导依法行政的大前提下，对于我国行政权及行政裁量的平衡与控制显得尤为重要。在目前我国行政裁量学说发展还不完善的现实情况下，对德国行政司法审查的学习对我国学说体系的构建具有参考价值。

关键词：行政裁量；行政法基本原则；裁量基准

一、行政裁量的司法审查

德国对于行政裁量的外部规制主要表现为行政法院的司法审查。我们知道，行政裁量权的产生主要依赖于法律的授权，而法律的授权又是在德国联邦基本法的框架下赋予的，如《德国宪法法院法》第13条规定对于涉及公民基本权利的案件以及对联邦德国基本法解释的问题行政法院都具有管辖权，同时行政机关对于裁量权的行使又必须符合法律授权的目的，因此可以说德国联邦基本法为行政法院对行政裁量行为的司法审查提供了理论基础。同时德国的《联邦行政程序法》第40条又规定行政机关进行的相关的裁量必须在法律授权的目的与范围内行使，这就从法律的角度下为行政法院对行政裁量的司法审查提供了依据。

对于行政机关的司法审查在理论上主要分为行政裁量逾越、行政裁量滥用和行政裁量懈怠。行政裁量逾越是指行政机关在实施行政行为时超越了法律法规的授权范围，或者说是超越了行政裁量的“度”。在理想状态下，行政机关通过对行政行为中涉及的多种利益的衡量对实现行政目的的行政手段进行选择同时依据相关的基本原则作出决定，这种决定应是合比例的并且实现了行政目的与行政手段的平衡，行政裁量的逾越正是打破了这种平衡，使行政手段、法律后果的选择超出了实现行政目的的必要限度。行政裁量的滥用是指行政机关在行使裁量权的过程中违反法律法规的授权，超出了行政裁量目的，即更加偏向于在“决定裁量”层面上的越权。德国学者将行政裁量的滥用分为主观上的滥用和客观上的滥用两种情况，前者主要基于行政主体的错误动机，后者则是基于对行政法原则以及法律规定的认识错误。行政裁量的滥用主要有以下几种：①对行政法基本原则的违反，其中包括对实体性原则的违反和对程序性原则的违反。如对基本法第3条规定的平等原则，行政机关在行政案件中应该遵循“相同情况下同等对待，不同情况下区别对待”这一原则。②行为目的错误，其主要是指行政机关行使行政权力违反了立法性授权目的从而导致对相对人的权利的侵犯。③考虑不相关因素。德国在1963年的退休金争议案的判决中，对于行政机关以“财政负担”这一不相关因素为由而拒绝为已退休的公务员发放退休金的行政裁量确认违法，从而将其确认为裁量权的滥用④违反客观性。行政决定的作出应该是基于对客观情况的考虑，而不能基于行政人员的主观恣意。相对于前面两种“积极意义”上的行政裁量，行政裁量懈怠是指行政机关基于对自身责任的错误认识或者疏忽而认为自身不具有行使裁量权的义务，是一种“不作为式”的违法从而使行政行为受到行政法院的司法审查。例如，行政机关在对某种行政案件进行裁决的时候错误认为法律没有授权其行使行政裁量权，或者基于对试试的认识错误而拖延或者拒绝使用裁量权而导致对行政案件的错误裁决。

我们在关注以上三种受司法审查的行政裁量行为之外，我们也需要关注德国对于“不确定法律概念”的司法审查这一特殊的审查方式。“不确定法律概念”作为一种具有相对模糊性的概念，在德国的行政法律体系中一直发挥着重要的作用，它以法定的事实要件为判断对象，基于行政案件事实的复杂性因而对“不确定法律概念”应用也会产生不同的解释，最后导致对案件裁判产生不同的结果。正是由于“不确定法律概念”的适应的不确定性，同时基于《基本法》19条的相关规定，德国行政法院有对其作出最后的裁决。但是对于“不确定法律概念”到底采取何种的审查模式，德国学界仍然有很大的争议，主要分为有限审查说和无限审查说两种观点，前者认为在对于行政裁量权的发展应该采取一种审慎的态度，基于对行政权的不信任应该采取无限的审查模式从而进一步限制行政权的扩张，后者认为行政行为本身具有高度的专业性，行政机关对已法律事实的掌握根据有现实性，对案件的处理也更加专业，因而对于其应该采取有限的司法审查模式。如同时通过德国行政法院在20世纪80年代对核电厂的一个判例中，将对安全事故的评估权限定义为行政机关的具体权限从而排斥在法院的司法审查范围之外，我们可以看出对于“不确定法律概念”的司法审查仍然采取一种保守的态度。

二、对于我国行政裁量权控权模式构建启示

在十八届四中全会倡导的依法治国的大的环境下，依法行政作为我国法制国家构建中的一个重要环节，法律对于行政裁量权体系的科学构建以及平衡发挥着重要的作用，因此我们应构建适合我国行政裁量权的控制模式。

（一）加强对于行政裁量的概念的研究

对于行政裁量概念的研究我国现在还处于一个相对不完善的阶段，从而极大的制约了我国行政权的发展同时也不利于司法机关对与行政权的控制，难以满足现实的需要。因此我们必须首先明确行政裁量权的定义，从我国的具体国情出发探索出适合我国行政机关的“裁量”概念，从而更好的发挥法律与社会对于行政权的监督之下。

（二）作出行政行为过程中更加合理的运用行政法基本原则

行政行为的核心在于裁量，裁量的本质便是要求在多元利益中寻求平衡，使行政机关作出的行政行为更加科学合理，而对于行政法基本原则的运用便是规制行政裁量权的一个重要手段。科学合理的运用行政法的基本原则，首先能够在一定程度上克服行政规则的落后性，使行政行为的作出更加符合立法原意，使行政行为的合法性得到进一步加强。同时行政法的基本原则也更有利于平衡行政目的与实现行政行为的手段之间的选择途径，从而进一步实现对个案正义和实质主义法治的要求。

（三）建立相应的行政裁量基准制度

行政裁量基准制度以行政規则的行使规则表现出来，在借鉴立法制度的同时又与立法保持了一定的距离，以实现行政主体的自我规制，其不仅体现了形式正义，在保持行政决定的正当性的基础下进一步的克服了行政裁量行政执法的随意性，同时更加有利于抑制行政腐败事件的发生。

参考文献：

[1]孙振雷.《行政法原理》河南人民出版社，2006年版.

行政裁量考虑审查论文 第5篇

章 来源

一、引言：问题的提出

《行政诉讼法》第54条

（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（take into account irrelevant considerations）或不考虑相关因素（don‘t take into account relevant considerations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。[1] 从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。究其原因，第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。

第二，这也是良好行政（good administration）的基本要求。因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。

咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？法院也无能为力？

对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。

在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。

二、对相关因素的司法判断

相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对作出上述决定的推理质量（the quality of reasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。

从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。

在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。荷林（D.Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。[2] 库克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表达了同样的看法，他说：“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。”[3] 所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。

1、法院如何判断哪些属于相关因素？

在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。

当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。其中包括：[4]

第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。

第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定，特别是那些对一般权限的限制性规定，应该当作相关考虑因素来对待。

第三，根据法律上下文的语境（context），对立法机关的意图做出某种设定或合理推测，也就是，必须从法律的内容、范畴和目的所隐含的意义之中去决断某涉案因素是不是相关因素。比如，某人前不久刚因为严重违章被吊销驾驶执照，现在又来申请。假设法律对这类情况没有明确作出时限的规定（比如，多长时间之后才能再来申请？或者，终身不得再次申请？），但是，从驾驶员资格管理规定的主要目的之一就是维护公共安全上考虑，也可以推断出上述违法情况可以成为决定是否发放驾驶执照的相关因素。

第四，根据行政法基本原则的要求，以及正确行使行政裁量权的情境和观念，推导出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的观念？是否有助于取得良好的社会效果？对相对人权益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考虑了其它可供选择的方案（或建议）的成本和可行性问题？对于那些受到行政裁量决定影响的利害关系人的合理意见，是否予以了考虑？[5] 裁量决定的社会、经济、甚至政治效益如何？等等。

当然，由于我国与英国毕竟法律制度各具特色，尤其是法源不尽相同，还有司法能动性不同，所以，在司法检索的依据与进路上还是会有一定差异的。比如，英国有普通法与成文法之分，又因为是欧盟成员国，所以，法院也可以到普通法和欧盟法之中去寻找与涉案因素是否存在合理的关联性。[6]

2、在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素？

英国、新西兰等国的法院很巧妙地运用了一个很有价值的审查技术，来帮助自己弄清上述问题。那就是借助行政程序上的说明理由和书面决定中的理由说明，从有关理由的阐述中，法院可以体察到行政机关在相关考虑上是不是出了问题，出了什么样的问题。当行政机关没有履行上述法定的说明理由义务，或者干脆拒绝履行上述义务的时候，对于法院审判来讲，实际上是把所有问题都变得更加简单化了。法院完全可以据此推断行政机关作出上述裁量决定不具有充分的理由，超越了权限。并且，顺势转到了对行政行为的程序性审查上，以未说明理由，违反了法定程序，来对行政行为的效力做出裁判。

近年来，在英国还逐渐出现一种趋向，就是把没有提供充分的理由和不依法合理或理性行事联系起来。这种迹象可以从英国高等法院对Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。乔治亘法官（Geoghegan J.）在该案判决中指出，所有有关权力行使的证据、资料和理由都要记录在案，这在宪法上讲是必需的。这句话也就暗示着如果没有这样做，就是滥用职权，就是不合理行事。[7]

上述审查技术运用到我国，当然也会收到同样的成效。但是，恐怕不会发挥像英国那样大的审查效应。这是因为，这种技术必须是在法律明确规定了说明理由之程序要求时适用。然而，在我国迄今为止一般的行政程序法仍然付之阙如，说明理由还没有成为所有不利益处分的基本程序要求。

当然，在普通法上也不尽然是规定了说明理由，也会出现在特定个案中，法律没有规定要说明理由的情况。那么，怎么判断行政机关考虑了哪些因素？有没有考虑不相关因素？或者该考虑的却没有考虑呢？这时候的确很困难。从英国、新西兰的有关判例与研究看，可供法院进行推断的依据主要有：[8]

第一，行政机关对该案件的集体讨论或研究纪要（记录）。这在司法审查（行政诉讼）时可以作为证据要求行政机关提供。

第二，看似巧合发生的事件也许并非巧合，其与裁量决定是不是有些关联？

第三，在其他的场合，行政机关的主要负责人或办案人员曾公开表达过对该案的看法和观点。

第四，与以往同类案件相比，行政机关在处理上是否明显存在差异？有没有受到外在的不正当压力或影响？

第五，只有是考虑了不相关因素之后才会做出的某些行为。

所有这些都值得我们参考。而且，在我看来，还可以有一个依据，那就是被告在行政诉讼中的答辩。对于授权规定和引起争议的行政决定之间明显不一致，如果被告不能自圆其说，不能做出合理的解释，那么，也可以推断其考虑了其他不相关因素或者没有合理地考虑相关因素。

当然，法院的推断，特别是要当作将来裁判的基础的推断，必须建立在比较客观、有明显逻辑说服力的材料之上，决不能是主观臆想或武断猜测。如果难以决断，那么，就应该考虑改换别的审查标准（比如，目的不适当，显失公正）。

在行政审判上，确认相关因素，或者有没有考虑不相关因素固然很重要，但却不是目的，不是法院的主要任务之所在。法院的核心任务是判断不相关考虑在个案中究竟会对行政决定的效力产生什么样的影响。这才是对此类案件审判的关键和核心。所以，以下我分几个方面谈这个问题。

三、考虑不相关因素对裁量决定效力的影响

考虑了不相关因素，是不是都必然会导致行政裁量决定无效和被撤销？这个问题可以进一步分解成两种情境来讨论：一是当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，考虑不相关因素会对行政裁量决定产生什么样的影响？二是当法律穷尽性规定相关因素的时候，又会怎样？

1、当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候

英国、新西兰等国家的司法审查理论与判例均认为，当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，虽然考虑了不相关因素，但并没有对行政裁量决定起实质性的影响作用，或者行政裁量决定仍然内在地（intrinsically）是合理的、适当的，那么也不会导致行政裁量决定的无效。[9]

所以，在这种情况下，审查的关键是，必须查明不相关因素的影响是不是实质性的，会不会推动行政裁量决定走向与法律设定的目标相背离的方向。或者换一个角度说，假设撇开（but for）不相关因素，对其他相关因素的考虑是不是已经足以保证行政裁量决定能够成立？如果能够的话，也就说明不相关因素对行政裁量决定没有起到实质性（material）的影响。在司法审查上，可以采取这样推论的公式：

考虑相关因素A1、A2、A3、…+不相关因素B1、B2、B3、…=结果R

如果，考虑相关因素A1、A2、A3、…=结果R

那么，上述不相关因素B1、B2、B3、…就不是实质性的。

反之，就是。

如果对不相关因素的考虑已对结果产生了实质性影响，足以推动、左右着结果的去向，那么，就应该撤销行政裁量决定。而且，司法审查的程度也仅是到此为止，我们没有必要进一步证明该不相关因素对于行政裁量决定是不是起着惟一（sole）或主导（dominant）的影响。[10]

实际上，对于上述审查技术，不能说没有被我国法院和学者所完全意识到，比如，在某案中，一栋楼的两户人家相约一起升层建筑，因未经过合法批准，行政机关对1号户处以每平方米75元的罚款，因2号户的户主是某市物资局局长，仅按每平方米10元处罚。法院判决变更对原告1号户主的罚款决定，就是因为在罚款数额的确定上，对被处罚对象的身份地位的考虑显然起了实质性的作用。又比如，在行政审判中，如果法院查明，某警察虽然有“教训、教训”原告的想法，但是，原告的确实施了违法行为，而且罚过相当，那么，法院一般也不会因为有上述想法而撤销该处罚决定。然而，我们却没有像普通法那样更进一步提炼出上述技术，没有形成实质性影响理论来有意识地指导行政审判实践。

2、当法律穷尽性规定相关因素的时候

在普通法上，如果法律已经穷尽列举了应该考虑的因素，不允许行政机关有任何的裁量余地的话，这时，考虑其他以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律的基本违反，将会导致行政裁量决定无效、被撤销。[11]

在这里，与上面不穷尽列举相比，似乎有着更加强烈的依法行政要求的意味。在我理解起来，这是因为，法律既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素。只要是考虑了不相关因素，就一律推定为将会导致授权目的受损。否则的话，法律上的穷尽性规定就没有丝毫的意义。相反，在不穷尽列举的时候，意味着行政机关有可能，甚至是必须根据实际个案去思考和裁量还需要考虑哪些因素。在这开放性的思维过程中，因为缺少预先设定的思考轨迹，也就谈不上严厉禁止“出轨”。

另外，英国法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）还表明，（在适用中）对立法的错误构造，也可以认为是构成了一个不相关因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是说，对法律穷尽列举的相关因素，在理解与运用上发生错误，比如，不正确地改变了原先“栅栏”（hurdle，皮尔斯法官的形象比喻，指具体规定的涵义边际）的高度或者位置，也会发生不相关考虑的问题。[12]

但是，这种“栅栏”理论，在我看来，更应该像是法律解释和适用上发生的问题。在我国《行政诉讼法》中，对“适用法律、法规错误的”，有第54条

（二）2之专门规定，似乎没有必要将上述情形放到第54条

（二）5的“滥用职权”之中来讨论。

四、未考虑相关因素对裁量决定效力的影响

如果授权法中明示或默示地规定了要考虑的一系列相关因素，但是，行政机关在具体运用裁量权时，却没有考虑其中的某个（些）因素，那么，会有什么样的影响？

在普通法上就要看这些因素是强制性（义务性）考虑因素（obligatory considerations，or mandatory materials），还是允许性（裁量性）考虑因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如库克（Cooke J.）法官指出的，只有当法律明示或默示地确定行政机关必须像履行法律义务那样考虑某些因素时（也就是成为强制性考虑因素时），法院才能援引这个理由（没有考虑相关因素），判决行政裁量决定无效。[14] 但对于裁量性因素，因为既然授权法已经把选择权放到了行政机关的手上，法院也就没有太多的干预余地。

因此，强制性和裁量性考虑之间的界分就具有很重要的司法意义，直接关系到案件审理的结果。而且，从宪政意义上也深刻地揭示出行政与司法之间的恰当关系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相关因素范围之内划分义务性考虑和允许性考虑，很显然是想通过限制司法干预那些未考虑允许性因素的案件，以此来保护合法的行政自治。[15]

这种对问题的考虑与分析明显比我们细腻，比我们更加深入一步。因为在我国的行政诉讼法和行政裁量理论中似乎还没有有意识地对法定相关因素做更深一步的鉴别，尽管在个别的审判上，我们也会注意去分析法条的性质，从中体察是拘束性适用、还是裁量性适用？但是，后一种方法又很容易使我们回到法律适用的审查技术上去，把它当作纯粹是法律适用问题来处理。或许这也是为什么我们始终没有形成精细的相关考虑审查技术的缘由（？）。

我不否认，也许在法律对相关因素规定得很清晰、很明确时，从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是，对于默示的相关因素的审查，法律适用的审查技术却未必能够用得上。所以，我们还得肯定像普通法这样的鉴别是必要的、有益的。那么，接下来我们就必须解决什么样的因素算是强制性的？或者反过来说，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素两种情况来分析。

1、明示的因素

一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性的。这是因为，法律之所以要作明确的列举，就是因为这些相关因素对于正确作出行政裁量决定，对于贯彻立法意图都极其重要，因而都是必须要考虑的。如果不考虑其中一个或几个，将会对行政裁量决定产生完全不同的效果（结果），就会偏离法律想要达到的效果和目标，因此，也就构成违法，将导致行政裁量决定无效和被撤销。[16]

除非是法律明确规定或者从法律规定的性质上看是允许裁量选择的，比如，因素A1、A2、A3 …之间是可选择的，这时我们才认为这些法定的因素是裁量性考虑因素。既然是可以选择的，那么，假如行政机关没有考虑其中的因素A1，而是考虑了A2、A3…，当然也不会对裁量决定产生什么影响。

2、默示的因素

但是，如果授权法只是规定了一些要考虑的因素，但又不是穷尽的（not exhaustive），允许行政机关根据实际情况灵活掌握，那么，对于那些默示的、推导出来的因素，是不是在所有的案件中都必须考虑？换句话说，在诉讼中，原告指控被告没有考虑一个（些）在授权法上没有列出来的因素，法院又认为与裁量有关，那么，法院应该怎么回应？怎么断定它是强制性因素？还是裁量性因素？更为重要的是，如果没有考虑这个（些）因素，会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响？

这个问题很复杂，处理起来也很困难。在普通法上，一般来说，要在整个立法的情境当中从具体条款规定的内容、范围和目的上去探询。只有当未考虑的因素应该是很明显、而且是必须考虑的因素时，才可以推定其为默示的强制性的（implied mandatory）。或者说，该因素是极其重要的，任何有理性的行政机关都不会忽视之，那么，它就是强制性的。[17]

但是，在我看来，上述审查技术似乎过于主观和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撑，更易如此。所以，我更倾向主张，尽可能地结合裁量结果的公正合理性来一并衡量。也就是，除非是法院认为那些推定的相关因素是非常重要的，不考虑它们，将会导致行政裁量决定极不合理、不公正，这时才可以考虑撤销行政裁量决定。所以，在这种情况下，判断这些因素到底属于义务性还是裁量性因素，在某种程度上已经转换为对裁量结果的显失公正审查，或者更确切地说，是和显失公正的审查技术发生了胶合，而且，决定权掌握在法院手中。

当然，法院在这个问题上也决不会轻易地下结论，更不能任意和专横。为了使上述结论更加客观、更加容易被方方面面所接受，法院必须尽可能地寻找和论证这些因素与授权法之间的合理连接，特别是要考虑行政裁量决定是否极其不公正、不合理。比如，对某企业超经营范围进口、销售矽钢片，如果不考虑该企业是按照省政府的指示经销矽钢片，也不考虑当时外贸体制改革发展中允许这种尝试，硬要企业一家承担全部责任，显然就有失公正。如果在法院看来，行政裁量决定极其不公正、极其不合理主要是由于没有考虑某种（些）因素的话，那么，就可以认定该因素是强制性的。

五、权重问题

1、可不可以审查？

如果行政机关对于所有相关因素A1，A2，A3，？都已经考虑（实际上是意识到）了，但却因为权重的原因，比如，过分地强调，或者过分地忽视其中的A2，或A3，造成各个因素对裁量者心理产生的影响非常不一样，进而反映到裁量效果上可能会有很大的差别，比如，就极可能出现大相径庭的裁量结果R1、R2，那么，法院能不能对上述过程和结果进行干预呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表达过这样的见解，就是把行政裁量决定的过程分成两个部分（阶段）：对于有没有考虑相关因素，法院可以进行审查；对于各个相关因素之间实际上如何进行衡量和权重，法院不能审查。甚至是，即使行政机关对其中某个（些）因素根本没给任何的权重，法院也不能过问。[18]

这种“两阶（段）”观点大体上讲还是不错的，因为它比较注意将法院克制在宪政秩序之下其应该扮演的角色之上，比较现实地考虑到了司法审查的可行性。其中的道理有二：

首先，我们知道，分权原则在合法性（legality）和具体个案中行使行政权力的谨慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之间划出了一道界限。在前一合法性范畴中，行政权力的行使必须符合一定的观念，法院可以凭借其宪法能力和实际能力进行审查。因为是否考虑相关因素，实际上可以看作是管辖问题，也是传统上法院所擅长处理的法律问题。但是，在后一个范畴中，一般说来，因为这涉及到政策内容或行政裁量的自治领域，法院不愿意去干预，通常也是法院宪法权能所不及，需要留给行政机关自己去判断、衡量。[19]

如果法院去干预了，那么意味着法院事实上控制着、操纵着行政机关对所有相关因素的反应，因而不适当地介入到行政决定的优劣（merits）问题上去了。[20] 因此，对各个相关因素的权重问题，可以看作是行政裁量权的一个固有内涵，是一种由行政机关自我把握和抉择的自由。从这个意义上说，当法院追踪到行政机关开始权重相关因素的时候，法院的审查使命也就基本终结了。

其次，尽管从语义学和立法授权的愿望上讲，对某种因素考虑了（consideration，take into account），自然应该是对裁量者的心理产生了一定的影响，而不应该仅仅是意识（aware）或者知道某种因素的存在。[21] 所以，法院对相关考虑的审查，似乎也应该深入到权重过程之中，去仔细地调查上述因素究竟有没有对裁量者产生实际的影响，特别是对裁量效果是不是真正发挥了应有的作用。但是，如果真要法院对上述权衡过程进行审查的话，不说是“难于上青天”，也是极其困难的。

因为你很难精确地、令人信服地计算出每个相关因素对结果的产生到底要占有多大的分量，你不能要求行政机关必须对A1要给予70％的权重，对A2要给予10％的权重，这也不是法院在其所处的宪政角色上可以做到的，要做也只能是由立法机关来做。因此，尽管从理论上讲，既然法律已经明确规定了相关因素，行政机关就不仅要考虑之，而且还必须将其适当地体现在决定当中，但是，行政机关要是实际上没有给予足够的权重分量的话，法院也说不出来什么。就像文德尔法官（Windeyer J.）指出的，如果（行政机关）已经适当地考虑了某些因素，法院也就不大可能说，（行政机关）对某个因素考虑过多了，或者不应该过多地考虑其他因素。[22]

可能有人会提出，法院也擅长对各种证据的证明力大小（the weighing of evidence）进行判断，那么为什么不能籍此对各个相关因素在决定中的影响力大小（the weighing of relevant factor）进行判断呢？这实际上是完全不同的问题。前者是对事实问题的认定，而根据证据判明事实是作出判决的前提。但在后者中，对相关因素影响力大小的选择，实际上是对行政裁量决定的选择，这需要丰富的行政经验，需要谙熟行政政策，甚至还有可能要对结果作出政治判断，而所有这些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那种权重问题绝对不受法院干预的看法，似乎也过于绝对，因而受到了学者的批判。[23] 在我看来，至少从以下四方面看，对权重问题绝对不干预的观点也应该扬弃。

第一，假如法院对权重问题一点不干预的话，行政机关对相关因素的考虑，很可能会变成只是意识到（aware）某种相关因素的存在，或者说，只是形式上考虑，但却根本没有给予任何的权重，没有给予实质性考虑。[24] 假如这也可以被法院容忍的话，那么，相关考虑和没有考虑相关因素之间的界限就模糊了，无法分开了。特别是对法定的相关因素也采取这种“蜻蜓点水”、甚至是“水”都没点到的态度，似乎与没有考虑法定相关因素之间就没有什么本质上的差别。既然如此，在司法上的后果为什么要厚此薄彼？相差万里呢？

第二，更为重要的是，如果行政裁量决定已经超出了人们通常公平合理观念所能容忍的限度，变得极其不合理，极其不公正，甚至是荒谬的程度，对此法院仍然麻木不仁，采取“鸵鸟政策”，似乎也有悖于法院在宪政秩序下所应起到的制度角色作用。

第三，换个角度去认识，立法机关之所以在法律中明确规定相关因素，就是为了实现立法目的。如果不适当地权衡相关因素，导致结果极其不公正、不合理，那么，也就背离了上述立法目的，因此，也属于一种目的不适当。在这里，我们又看到了目的不适当和不相关考虑之间相互交叉而发生重合的现象了。从这个意义上讲，即使我们不用不相关考虑的审查标准，也完全可以用目的不适当的标准进行审查。所以，把这种情况纳入司法审查的范畴是说得过去、站得住脚的。

第四，从实证的角度看，英国、新西兰、澳大利亚法院近年来的一些判案已经显示出在对相关考虑的审查中有进一步延伸至对某些权重问题一并审查的动向。[25]

2、怎么审查？

在新西兰和澳大利亚，一般是法院发现了，行政机关只是意识到或者知道某种因素的存在，实际上没有考虑，没有给予任何的权重，这时，法院才对权重问题进行干预。[26] 其审查的路数，是尽量将权重问题拉向未考虑相关因素，从而为法院的干预寻求正当性理由。这在审查的技术上也不是完全不可行。因为在某种程度上，法院的确可以从行政机关的说明理由中，发现行政机关有无实际上未权重（effectively no weight）。

但是，在我看来，在很多情况下，这却是很困难的。因为行政机关对相关因素的权重往往不是分别“打分”汇总，而是“一篮子”综合权衡。如果行政机关说已经考虑过了，法院又能说出什么呢？所以，一般法院还很难仅仅凭自己的主观判断，或者原告的控诉来确认上述事实的存在，除非事实非常明显，行政机关又不能给出合理的解释。

在英国，不少法官像凯斯（Lord Keith）则更倾向于把权重问题放在不合理（unreasonableness）的平台上来审查，也就是，如果存在着Wednesbury意义上的不合理，那么，法院就可以对权重问题进行干预。[27]

但是，我以为，对权重过程是否合理的审查，不太可能撇开裁量结果的公正与否而泛泛谈之，或抽象论之。所以，在我看来，最好的审查方法还是从裁量的结果着手。只有当结果极不合理，极其不公正时，法院才有可能较为客观地断定行政机关在对各个因素的权重上可能存在着严重的缺陷（失），进而为法院的干预打开合法的大门。这样一来，实际上是把所有问题简单化了。更为重要的是，把法院的角色也始终锁定在公正的维护者上，锁定在法院在宪政秩序下始终应该扮演的角色上。

那么，在我国的行政诉讼结构之中怎么进行上述审查呢？我以为，在审判的依据上，当然可以适用《行政诉讼法》第54条

（二）5“滥用职权”的规定。但是，在我看来，为了使上述审查在实在法上能够具有更加贴切的依据，似乎很有必要进一步扩大《行政诉讼法》第54条

（四）的显失公正适用范围，将该标准改造成类似于普通法上狭义的不合理，从显失公正的行政处罚跨越到了显失公正的所有行政裁量决定。[28]

可能有人会反驳说，这样一来，审判依据不就重叠了吗？变得画蛇添足了吗？其实，对行政裁量的审查标准之间本身就有某种程度的重合问题，比如，不适当目的和不相关考虑之间有的时候就很难区分。正因为此，在审判依据上出现一定的重合现象也就不足为奇。更为重要的是，“滥用职权”和“显失公正”之间毕竟还是有各自的解决问题的侧重点和不同的审查视角，所以，能够给法院提供更多的审查“利器”，在干预行政裁量滥用问题上更加游刃有余。

而且，因为恪守分权的缘故，对上述权重导致极其不合理、极其不公正的情况，即使法院去干预，也只是将上述不合理的行政裁量决定撤销，而不采用变更判决，避免用法院对权重问题的看法来代替行政机关的判断。

六、结束语：构建我国行政诉讼上的相关审查技术

由于相关考虑在很大程度上决定了行政裁量的推理质量和决定的正确性，因此，我们不仅在执法上要求行政机关在行使裁量权时必须考虑相关因素，而且，还必须进一步通过行政审判来监督和审查行政机关有没有考虑不相关因素。这对于有效控制行政裁量权的运行方向与结果，最终实现立法目的，极具意义。所以，对上述问题的追问和思考，实际上是为了丰富不相关考虑审查标准的具体内涵，是为了搭建更加细微的、更具有操作性的标准体系所作出的一种努力，最终的归结点是为了构建和完善我国行政诉讼上的相关审查技术。

通过上述分析，我以为，对我国行政诉讼相关审查标准的微观构建，至少应该考虑以下几点：（1）法院在审判中，应该根据具体法律的规定、适用原则和目的来判断涉案的某因素是否为相关因素。（2）并不是说，只要考虑了不相关因素，就一律导致行政决定的无效和被撤销。只有当不相关考虑对于行政决定的作出具有实质影响的时候，才会导致上述结果。（3）行政机关没有考虑相关因素，对行政决定究竟会产生什么样的影响，关键取决于该相关因素是裁量性的还是强制性的。（4）对于纯粹是权重问题，法院一般不干预，除非这样的权重导致行政决定显失公正。

参考文献：

[1] 参见，罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第43页以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英国Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，当事人Bugdaycay是乌干达人，在英国申请难民资格，自称如果回去，生命将受到威胁。内政大臣拒绝了其申请，命令其去第三国肯亚。当事人的律师辩称，肯亚政府肯定会把其当事人送回乌干达，但内政大臣没有理睬。上议院认为，这个信息与上述决定有关，是相关因素，应该予以考虑。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有学者，比如，马逊（Mason）认为，不是行政决定者应该考虑的每一个因素都能使法院撤销该决定。有的因素可能没有什么意义，不考虑它也不会对决定产生实质性影响。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以为上述观点过于笼统，如果不进一步去对因素的强制性和裁量性做识别和分析的话，那么，像上述这样泛泛而谈，对司法审查有什么实际的指导意义呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 这种现象决不是理论上的臆造，而是在我们平时执法中的的确确会发生的。在我所接触到的有些案件中，有些执法人员就对当事人宣称考虑过某某因素了，（考不考虑该因素对当事人的处理结果影响很大），而且我们不敢否认，执法人员可能或者事实上的确是考虑过了，但是，在处理结果上却根本就反映不出有丝毫的影响力，或者说，上述因素对结果的斟酌上不产生任何的分量。处理结果对当事人极其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 关于行政诉讼上的显失公正和变更判决问题，我还会另外撰文做更进一步的研究。

ww w.Y k j.CoM文

德国行政法院对行政裁量的司法审查 第6篇

司法审查制度是源自于英美法的制度，除违宪审查之外，还涵括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。在我国，司法审查是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成损害给予相应补救的法律制度①；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行审查，是行政审判的主要任务。我国加入世界贸易组织（WTO）以后，它将赋予更加广泛意义上的司法审查，成为WTO各项规则（协议）得以实施的最重要保障之一。

一、WTO司法审查的主要内容

WTO司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维持或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。WTO要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构、享有请求司法审查的权利。在这方面，我国目前已建立了行政诉讼、行政复议制度，这些制度已基本能满足对行政主体的行政行为进行司法审查的基本需要②。但是，我国加入WTO后将给我国的司法审查注入大量新内容，司法审查必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

根据WTO规则和我国的承诺，司法审查的内容主要包括以下几个：审查对象、审查范围、审查机构、审查程序和审查标准。①审查对象 审查对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《1994关贸总协定》（GATT）第10条第1款、《服务贸易总协定》（GATS）第6条和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的，采取行政行为的主体是政府各级行政主体。GATT

第10条第1款规定的行为内容包括：产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口或者它的支付转账，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其它用途的要求、限制或者禁止。GATS第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如GATT所提到的那些管理货物贸易的措施；有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如GATS所概括提到的行政决定。②审查范围 审查范围的确定，有行政行为和受保护权利两个方面。GATS第6条第2款（ａ）项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。根据GATS的上述规定，中央、地方或者行使行政权力的非政府团体在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。TRIPs第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查”。根据该款规定，当事人对行政终局决定不服，可以寻求司法审查，并有权对初审判决提出上诉。如果将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为将纳入司法审查范围。③审查机构 审查机构存在两方面内容，一是审查机构的确定，一是审查机构的地位。我国既可以建立一种新的专门审查机构，也可以指定一个目前执行其他职能的既存机构担负审查职能，还可以维持目前

执行审查职能的机构。执行第一级审查的机构既可以是行政性质的，也可以是司法性质的，但是执行最后一级审查职能的机构必须是司法性质的。无论是那种性质的审查机构，在地位上都应当是公正无偏袒的、独立于有行政执行职能的机构的和与争议事项的结果没有实质性利益的。④审查程序 审查程序方面主要有司法效率和上诉问题。WTO相关规则和关于中国加入世界贸易组织的法律文件中一再提到司法审查应当是“迅速的”。这一关于审判效率的原则要求，不但是对市场中贸易机会变化迅速的反映，而且是防止因为司法程序冗长造成新的贸易壁垒，成为实行贸易保护主义的手段。其中WTO相关文件的要求有：第一，审查程序应当包括给予受到行政行为影响的个人或者企业以上诉的机会，并且不会因为上诉而受到处罚；第二，一定给予当事人最后上诉至司法机构的机会；第三，应当将关于上诉的决定告知上诉人；第四，上诉决定应当提供书面理由，上诉人有权了解进一步上诉的权利。

二、WTO司法审查对我国行政主体的挑战

面对入世后司法审查的新形势，首当其冲的应是我国的行政主体，由于现行行政诉讼法律制度和行政管理观念、制度、方式、手段等行政审查、管理体制仍处于改革阶段，难免不同程度地受到当时的体制与认识的局限，或多或少地存在不能适应社会主义市场经济及入世后要求的这样或那样的问题。为了保证自由贸易目标的实现，WTO规则明确规定了相应的司法审查保障制度，必然对我国政府各级行政主体提出最直接、最具体的挑战，从行政法学研究的角度，可将其归结为以下几个方面：

一是行政主体角色有待在WTO司法审查机制中准确定位。

无论是世贸规则还是市场经济都对行政主体在市场经济生活中的角色定位有严格的要求，在司法审查机制中也一样，行政主体不能越俎代庖，在市场经济中既当“运动员”，又要当“裁判员”，这对于正在进行从计划经济条件下到市场经济条件下角色转换的我国各级行政主体而言，达到这一要求颇为艰巨。因为，一方面受长期的计划经济模式的影响，我们的一些行政主体及其工作人员还习惯于“全能政府”、“保姆政府”，仍然存在行政行为的“官本位”、单纯的强制、命令与服从观念，因而转变观念，从过去的主导地位到接受审查地位转换的任务还相当繁重；另一方面，由于我国社会欠缺市场经济的传统，我们的市场经济建设只能是政府主导型，这又决定了我国各级行政主体在市场经济建设中必须扮演比先进的市场经济国家的行政主体更为积极主动、更为关键的角色。

二是行政主体的行政行为的程序化和公开化。

WTO司法审查制度对程序和透明度的要求非常高，它不仅确立了以程序公正来保障实体公正的原则，而且有相当多的关于程序的具体规定，如知识产权保护、许可证的发放、反倾销调查和反倾销税的征收都有明确的程序规定，行政主体在行使经济管理等行政权力时必须遵循既定的程序，并公开其行政行为的程序。在我国，行政行为中最为大量和最具影响力的是通过制定和发布具有普遍约束力的规范性文件对不特定多数人的行为进行管制。根据我国有关组织法的规定，国务院可以发布行政法规，国务院各部门及县级以上各级行政主体可以规定行政措施、发布决定和命令；《地方组织法》第61条规定，乡、镇政府行政主体可以发布决定和命令。这些“行政措施”、“决定”、“命令”等都是行政规范性文件，它们涉及的范围广、数量大、层次多。在加入WTO以后，凡是与贸易有关的规范性文件都将接受透明度原则和贸易审查机制的约束，如果不符合WTO规则，极有可能引发贸易争端，启动争端解决机制，甚至有可能引发贸易制裁。

三是行政主体抽象行政行为纳入司法审查范围。

WTO规则明确要求，中央、地方行政主体或者行使行政权力的非政府团体在作出影响贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查，即对行政立法以外的抽象行政行为要纳入司法审查

范围。根据我国现行法律的规定，司法审查的范围仅限于法律规定的具体行政行为，主要是侵害公民财产权、人身权的行为；司法审查的内容仅为合法性审查，不直接涉及行为的合理性或适当性。如我国《行政诉讼法》规定，抽象行政行为如行政法规、规章和其他规范性文件等，不在行政诉讼的范围之内。目前，我国绝大多数法律是由行政系统推行的，在依法行政的条件下，行政法规、规章和其他规范性文件等的合法性成为我国依法行政的起点。由于法律已明确规定对抽象行政行为不能起诉，加上我国违宪审查制度的不健全，导致我国行政法规、规章和其他规范性文件等的合法性事实上成为一个不受审查的领域。而这些抽象行政行为又是具体行政行为的前提，在前提不受审查的条件下，结果审查的合理性和效能将大大减少。其次，在最高人民法院的司法解释中，行政法规通常是人民法院的适法依据，既行政法规、规章和其他规范性文件等抽象行政行为是人民法院适用法律的依据之一。如最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第7款规定：“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。而行政法规又是行政主体制定的，随着行政立法的强化，行政主体利用自己的行政立法权来证明自己行政行为的合法性极为容易③。再次，按照我国的立法级次来排列适用法律的顺序，全国人大及其常委会颁布的法律为先，其次是国务院及其部、委制定的行政性法规，再次是地方性法规。政府官员的解释性讲话应该不具备法律效力。然而，行政主体以往的做法往往是不按这样的次序办事，而习惯在公开的法律、法规之外，又制订若干“内部决定”、“红头文件”，甚至这些决定、文件比法律还重要，某些官员的讲话比法规更有效④。因而，WTO规则关于对行政主体的抽象行政行为予以司法审查的规定必然对我国行政主体抽象行政行为的不可诉性提出了挑战。

四是行政主体行政行为终局性的丧失。

我国行政诉讼法第12条第4项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理”。即当事人申请行政机关复议或复审后，该行政机关所作出的决定为终局性的，当事人必须遵从，不能再提起诉讼。从司法审查的角度看，行政终局裁决模式的弊端在于行政权超越了司法权。根据司法权和行政权的分工原则，行政机关处理行政管理的专业问题，不能排除法院对法律问题的司法审查权，而就有关法律规范性文件关于行政终局裁决的规定来看，就不尽合理。如国务院的最终裁决权确立了我国最高行政权与最高司法权相抗衡、前者不受后者制约的制度，同时也就否定了司法权的最后屏障功能⑤。WTO的司法审查对此明确规定，与WTO成员国行政主体的行政行为有利害关系的当事人均可以请求成员国国内法院通过司法审查的方式寻求救济。如《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第41条

第4款规定了对于初审的司法裁决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会；而对于行政主体的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。《反倾销协议》第13条则对反倾销案件的司法复审作了强制性规定，根据司法审查制度，倾销案件的有关当事人如对处理该案的国家行政主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，有权向司法机关提起诉讼，请求对该案重新作出裁决。这项规定就使得法院取得了对终局行政决定予以司法审查的权力，必然对现行我国行政主体行政行为的终局权威性提出了挑战。五是行政主体行政行为统一性的强化。

WTO的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，最终为统一的国际大市场而建立。因此，成员国政府必须承担的一项义务就是保障WTO规则的统一实施。《货物贸易总协定》第34条第12款明确规定：“缔约方应当采取一切可能采取的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。”《中国议定书草案》也专门承诺：“中国政府保证WTO协定以及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级以下政府部门，统一实施。”而目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各方面远未形成全局性、整体性和统一性。如我国的法律法规有80%是

行政部门起草的，有的部门在起草法律法规草案的过程中从狭隘的部门保护主义出发，不适当地强化本部门的利益和权力，争审批权、收费权、发证权和处罚权等。此外，国内的地方保护主义在各方面表现也十分突出。在经济方面，是地方行政部门从本地的经济利益和财政利益出发，对于本地与外地的贸易和其他经济往来进行不适当的干预，如对本地资源的输出加以禁止、对外地产品实行打压或封锁，以图保护本地的局部利益；表现在执法和司法方面，是一些地方以服务地方经济为名，保护本地的非法产业，如制假售假、假冒商标；一些地方制定“土政策”，实行区域性或行业性保护，以“合法”形式掩盖非法目的等等。这不仅与WTO规则所要求的统一实施严重不符，也与我国建设法治统一、公平有序的社会主义大市场相悖。⑥

总之，WTO司法审查制度是对行政主体行政行为的制约，为行政相对方提供有力的司法救济，也对我国现行行政法制体系提出了严峻挑战。这将促进我国行政主体进一步深化改革，建立起符合市场经济发展要求的公正、透明、廉洁、高效的行政机构，促进各级行政主体的各种行政管理行为进一步规范化。

三、行政主体应对WTO司法审查之策

目前，为了适应加入WTO之后司法审查的要求，我国已经按照WTO规则的要求和我国加入WTO法律文件的承诺，采取许多相关措施。一方面修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合WTO各项原则的，一一修改，有的还被取消。清理检查的方针是：立、改、废，即对照WTO协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与WTO规则冲突不大的，进行修改；违背WTO规则的则废止。到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。不久前，国务院又公布了221件被废止的行政法规清单。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查的制度。2002年8月27日最高人民法院公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)。即从2002年10月1日起，我国法院将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入WTO后审理与WTO规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职责。《规定》不仅适用于与WTO规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上合理解释时，可以选择与WTO规则有关规定相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避免与WTO规则相冲突。另一方面努力创造良好的司法环境。我国承诺：以后所有的涉外经济法规都将透明，黑箱操作的内部文件不复存在。同时，司法体制改革也明确要求审理和判决之间不应有不透明的东西，司法审查的庭审过程和判决书都应公开。目前，人民法院已在进行机构改革，各级法院也确立了立案与审判分离、审判与执行分离、执行与监督分离等制度，普遍实施审判长选认制度和逐步公开审判文书的制度，为加入WTO后的我国创造良好的司法环境。与此同时，大力推进依法行政的进程，提升行政主体行政行为的效率和质量更显迫切，而作为各级政府主要载体的行政主体势必要根据新形势的需要作出相应的、必要的调整，以适应WTO司法审查。

一、行政主体要转变行政理念

在我国加入WTO所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与政府有关。由此，与其说是中国企业入世，倒不如说是我国的各级行政主体入世，是我国各级行政主体如何逐步适应WTO各项国际规则和经济全球化发展的过程。更为具体的说，就是我国各级行政主体在管理观念、体制、过程、方式、职能的配置、监督等各方面不断接受

WTO国际规则的洗炼与挑战，并最终融入国际经济一体化的过程⑦。其中首要的就是我国各级行政主体的行政理念的不断强化与更新：一是要强化法治和统一实施理念。现代社会文明进步的重要标志是对国家与社会事务管理的法治化，法治理念的核心是树立宪法与法律在国家政治和社会生活中至高无上的地位，而政府各级行政主体是法治国家建设的主体，其有维护宪法与法律绝对权威的义务。加入WTO，各级行政主体还要树立WTO规则的理念，树立行政行为的国际规则意识，打破传统的封闭性、本土化、地方化观念，明确行政主体自身职能的边界，明确法制统一实施的重要性，在有效地实施对本地的社会管理的同时，又不至落入“地方保护主义”的俗套，确保使行政权力、权限受到国家法律与WTO规则的“双重约束”。二是要强化平等和服务理念。就是树立平等行政、公正执法和服务社会的行政观念。各级行政主体在行政过程中要充分尊重并保证社会各行为主体和企业法人的平等权利，以平等的姿态行使行政主体的各项权利与义务，要有行政权力来自于人民，行政主体必须为人民服务，替人民负责的意识，平等地对待各行政相对方，平等地接受司法审查，自觉接受来自各方面的监督。要从传统的命令、服从观向服务、公朴观转变，进一步增强行政主体的服务意识，这不仅是WTO对我国行政主体的要求，也是我国各级行政主体为了更好的促进国内公民、法人和其他组织参与WTO各项贸易规则的客观要求。三是要强化科学理念。也就是各级行政主体及其公务人员培养科学的精神，以科学的态度、科学的方法，推动行政主体的科学决策及科学管理，把科学创新作为促进结构调整和经济社会全面进步的强大动力，把行政主体的决策与行为过程建立在科学的基础上，从而减少行政失误，实现行政组织的科学化，行政管理手段的科学化。四是要强化效能理念。这既是解决当前各级行政主体效率普遍低下的需要，也是迎接WTO挑战的需要。要求行政主体及其公务人员树立起追求效率、追求效益的行政理念，完善对各种新情况保持灵敏高效的应对机制，使行政主体在充分发挥市场配置机制作用的过程中保证各种社会资源获得最佳的经济社会效益。

二、行政主体要学习、熟悉WTO的运行方式及规则，并培育一支适应WTO要求的高素质人才队伍

各级行政主体有必要以前瞻性的战略眼光来全面认识和掌握有关WTO的法律与政策。一方面深入了解和认真研究WTO规则和我国加入WTO议定书的承诺，关注我国现行法律的修订以及新法律和司法解释的出台，不断丰富自身的知识面；另一方面吸收和借鉴已入世国家的先进经验与教训，改进和完善有关工作，从而做到预估在先，心中有底，有备而战。同时，要不断适应新形势下的要求，努力提高行政公务人员队伍的整体素质和服务水平。WTO要求各成员要有相适应的行政管理体制，行政者的素质及其管理至关重要，因此突出推进行政公务人员职业化，努力建立有中国特色的文官制度就显得十分迫切。具体是：①改革公务员的选拔机制。把住公务员“入口”关，建立一套能吸引人才、发现人才、任用人才的选拔机制，坚持公务员逢进必考制度，对担任领导的公务员选任，要坚持德才兼备的要求。②改革公务员的考核机制。③改革公务员的激励机制。打破“顺次而进，依阶而上”的机制。此外，还要通过开展各种形式的培训活动，增强现有的公务员队伍对金融、税收、外贸、外语、WTO等方面知识的掌握程度，培养出一支既熟悉行政工作业务，又掌握现代经济知识和WTO运行规则的专业队伍。

三、行政主体要适应司法审查的需要推行政务公开化、程序化

各级行政主体的组织结构是行政组织体制的有形表现，是履行行政职能的载体。因此，行政主体适应WTO司法审查的需要，就应该按照WTO规则要求推行政务公开来保证竞争的公平、公正和公开，促进行政主体行政行为的程序化、公开化。一是公开重大决策。公开重大的行政决策，特别是公开具有普遍约束力的抽象行政行为，使市场主体和社会公众熟知行政主体的行政决策行为，提高人们对行政决策行为的理解、认知程度，减少实施过程中的阻力；二是公开重要的行政法规、规章。行政法规、规章是行政主体在国家法律指导下，根据不同

发展阶段的实际对社会经济活动的规范与原则指导，尤其是我国各级行政机关正处于体制改革及市场经济体制建立之时，这种法规、规章对经济活动的适应更为重要。三是公开行政标准。公开各级行政主体的职责与职能，公开依据有关法规实施的行政收费标准、行政处罚标准，接受各方面的监督。四是公开行政程序。既可以减少办事环节，提高工作效率，又可以加强对办事过程的监督，避免“暗箱操作”。五是公开行政结果。各级行政主体将具体的审批或报批等办事结果，及时向行政相对人和社会反馈公开，提高透明度⑧。行政主体只有不断优化组织结构，推行政务公开，按照WTO规则办事，才能更好地适应WTO司法审查的需要，避免犯不必要的行政失误。

四、行政主体要强化依法行政决策和行政管理

各级行政主体要摒弃过去“全能政府”的意识，摒弃行政行为的“官本位”思想，不断健全科学的决策机制，强化依法行政的意识，在法律法规授权范围内作出能够经得起司法审查的行政决策和行政管理行为。

在行政决策上主要做到多方面综合因素的结合：①依法决策机制与科学思维决策相结合。依法进行的科学思维的行政决策会发挥出更好地作用，这有利于限制决策者的主观臆断，从而保证了行政决策的科学性、正确性，有效减少行政决策工作中的失误。②行政首长决策与智囊机构相结合。提高各级行政首长的科学决策意识和决策能力是实现科学决策的关键，同时更应该充分认识到智囊咨询机构在决策中的参谋作用，辅之以智囊咨询机构决策。③不断完善科学的决策程序。重视信息的收集与整理，确保决策目标的准确无误；同时提出并优化决策方案，规范决策的既定程序，建立决策的反馈、评价和调整机制。⑨