法律问题范文

法律问题范文（精选12篇）

法律问题 第1篇

1 停电的类型

根据停电的原因和性质, 可划分为以下几种类型。

(1) 因检修、故障或限电而中断供电。包括计划检修停电, 临时检修停电, 供电系统故障停电, 计划停电或限电等, 这种类型是停电的主要原因。

(2) 供电企业依法对违章用电或欠费用户中止供电。包括对违反安全用电规定、扰乱供用电秩序、私自转供电、拒不拆除私增用电容量、长期拖欠电费或拒不交付违约使用电费等的停电。

(3) 电力运行事故造成的停电。包括非外力造成的供电线路断线、倒杆, 绝缘老化击穿、违章操作、误操作等造成的停电。

(4) 不可抗力而造成的停电。主要是因自然灾害引起的停电。

(5) 行政强制措施停电。供电企业依法对窃电者、擅自改变用电类别者、擅自启用暂停或被查封的电力设备等的停电。

(6) 用户原因造成的停电。用户用电不当造成自身停电, 用户违章用电引起电网故障造成电网停电等。

(7) 外力破坏造成的停电。电力设施被人为破坏盗窃, 第三者违章行为或意外情况引发的停电等。

2 停电的法律责任

停电纠纷的核心, 是当事人的权利与义务问题。《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 对停电程序作出了规定, 而电力法律法规, 如《中华人民共和国电力法》 (以下简称《电力法》) 、《电力供应与使用条例》 (以下简称《条例》) 和《供电营业规则》 (以下简称《规则》) , 对停电的程序要求、法律责任等作出的规定更加明确。供电企业依照法律规定, 必须认真做好停电通知或公告。

对于检修或者限电需要中断供电的, 通知或公告应做到以下几点:因计划检修停电, 供电企业应当提前7天通知用户或者公告;因临时检修停电, 供电企业应当提前24 h通知重要用户或者公告;因排除故障需要停电、限电或者计划限、停电时, 供电企业应按照事先公告的限电序位进行。

对违章用电或欠费的用户中止供电的通知, 在停电前3—7天内, 将停电通知书送达用户;在停电前30min, 将停电时间再一次通知用户。

根据《电力法》《合同法》的规定, 供电企业事先未能按照国家规定进行通知或者公告, 给用户造成损失的, 应当依法承担赔偿责任。

3 对停电几个问题的认识

供电企业规避法律风险, 遵循依法停电的原则, 对下列问题应该具有清醒而明确的认识。

(1) 停电的通知或公告。国家没有具体规定关于停电的通知与公告的形式, 为了明确起见, 应在供用电合同中加以约定, 可采取电话、传真、信函、报纸、网站、布告、短信、电子邮件等形式。可以说, 供电企业只要按照经常与用户的联系方式, 发表了停电通知或公告, 即履行了自己的义务。对于违章用电或欠费用户下达的《停电通知书》, 可凭邮寄回执来证明文件已经送达。另外, 还可以在供用电合同中约定送达通知书的方式。

(2) 欠费停电要严格履行法律程序。应对欠费, 供电企业可采取各种正当手段, 但是运用法律武器才是规避风险的万全之策。《条例》第三十九条规定:“自逾期之日起计算超过30日, 经催交仍未交付电费的, 供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”正在修改的《电力法》也必然会赋予供电企业这样的权利。供电企业对长期恶意巨额欠费者, 可以诉诸法院, 借助法律程序来维护企业自身的合法权益。另外, 根据《合同法》的规定, 当供电企业有确切证据证明用户经营状况严重恶化、逃避债务、可能丧失履约能力的, 也可以行使不安抗辩权, 及时中止供电。

(3) 停电事故不一定是供电企业的全部责任。有些用户认为, 凡是停电事故或未接到通知的停电都是供电企业的责任, 这是用户不理解电力运行事故与其他事故的区别, 不知道存在用户或第三者责任的电力事故。近年来, 电网科技含量的不断增强和各种电力保护装置的普遍运用, 已经有效避免了电力运行事故的发生。可以说, 绝大多数停电事故都是由于其他原因造成的。供电企业要广泛地开展宣传工作, 引导用户区分紧急避险的停电、制止窃电的停电、不可抗力的停电、人为破坏盗窃电力设施的停电、事先通知的停电、突发事故的停电和处理事故的停电等。另外, 还要严格执行电力设施产权划分的责任原则, 对于不属于供电企业产权的电力设施故障而引发的停电, 自然不承担任何责任。对于重要用户, 按照《规则》及相关技术规程, 用户可自备电源或由供电企业提供备用电源。

(4) 诉诸法律时供电企业要充分举证停电的依据。供电企业要准确地理解法律, 严格按照法律法规的规定办事, 明确停电所带来的法律风险以及如何化解这种法律风险。当诉诸法律时, 应依法为自己的停电行为抗辩。凡是计划检修停电和临时检修停电, 供电企业要完成内部审批手续, 应充分认识到供电企业的停电权利和依法必须履行的义务。

拆迁法律问题 第2篇

摘要：拆迁法律

内容提要：近年来，由城市房屋拆迁法律问题引发的矛盾和纠纷屡见报端。前几个月，重庆“史上最牛钉子户”事件更是震动全国，也暴露出房屋拆迁现行相关法律在实务中存在着很多缺陷。本文以房屋拆迁中遇到到现实问题为切入点，结合中国新颁布的《中华人民共和国物权法》和笔者房屋拆迁方面的实务经验，试就房屋拆迁法律的体系和机制的完善做一些相关的探讨。

一、房屋拆迁法律的概况

一个网络上盛传的重庆“史上最牛钉子户”案例震动了全国，其中暴露出的房屋拆迁法律问题“让全世界看了两个笑话” [1]，甚至被称为“对中国新颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的重大考验”[2]。引发社会各界对房屋拆迁法律问题的重视和思考。

现行房屋拆迁法律规范主要是由《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国土地管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）和一些相关的行政法规、地方性法规构成。《城市房屋拆迁管理条例》由于规定了一些明显不利于被拆迁人的条款而受到质疑。比如说，在尚未征求被拆迁人意见的情况下，行政机关即可向拆迁人发放拆迁许可证；拆迁人只要获得拆迁许可，拆迁双方就负有签约义务，不管被拆迁人是否情愿；假如被拆迁人寻求获得较高补偿，而拆迁人不答应，即可请求行政部门强制裁决；一旦作出裁决，若被拆迁人拒绝执行，拆迁人即可申请行政或法院强制执行等。[3] 关于房屋拆迁的征收问题，《宪法》第十条第三款仅规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2007年10月1日将实施的《物权法》对房屋拆迁的法律性质作出了比较明确的界定。（《物权法》在第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”）但《物权法》也仅仅是补充了一些原则性规定，具体实施还必须修改与制定相关的法律、行政法规，并结合相应的法律、行政法规一起适用。

二、房屋拆迁法律的法律性质分析

根据《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”即我国实行土地的社会主义公有制，土地归国家所有或者集体所有，个人仅拥有土地使用权和房屋的所有权。而根据上述《物权法》规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”土地按照法定的权限和程序进行征收后，就可以根据《城市房屋拆迁管理条例》将征收的对象交给取得房屋拆迁许可证的拆迁人进行拆迁和建设。

根据以上法规进行法律性质分析，在房屋拆迁法律中，征收对象的归属经过了两次变更：（1）征收。国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。“征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家”[4]；（2）拆迁公告。根据《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁房屋单位向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证，房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。在公告的同时被征收的土地使用权和房屋及其他不动产的所有权由国家转移至拆迁人（即领取拆迁许可证的拆迁房屋单位）。

而在实践中，国家的征收主体的具体履行单位在法律中并没有写明，而征收的行为事实上也是通过拆迁公告体现，而且土地的使用权由个人通过征收转化为国家这一法律行为并没有相对应的法律程序，即：在房屋拆迁法律程序中，国家把征用的程序也转嫁为拆迁人与被拆迁人之间的商议和处理。

三、房屋拆迁法律的现行法律问题

1、房屋拆迁法律程序的缺陷。在以上“房屋拆迁法律的法律性质分析”部分中已经详细指出，国家把征收的程序也转嫁为拆迁人与被拆迁人之间的商议和处理。这一缺陷正是导致房屋拆迁工作面临很多问题的重要原因。如对房屋拆迁法律并不熟知的被拆迁户仅仅看到拆迁公告，而缺乏相关政府的实质介入，很难理解其土地使用权和房屋及其其他不动产的所有权经过了两次变更，并已转移至拆迁人，只要拆迁人做出合理补偿就可以实施拆迁行为。因为“征收是一种行使公权力的行为，具有强制性，被征收人必须服从。”[5]虽然实践中一些街道办事处代表政府涉入拆迁人与被拆迁人之间的商议和处理，但由于街道办事处对房屋拆迁法律了解并不深入，起的也只是帮助协调作用，完全无法起到代表政府处理征收对象的归属经过两次变更的说明过渡作用。特别指出的是，不少被拆迁人甚至学者并不了解有关征收的法律制度，甚至认为拆迁是拆迁人与被拆迁人双方平等协商的民事行为，与政府无关，而只要是自己产权的房屋，不想拆迁就可以不必拆迁。这种对房屋拆迁法律的错误理解屡屡使拆迁工作陷入僵局。[6]

2、未界定公共利益。公益性拆迁和商业性拆迁具有本质的不同，其补偿标准也必然有所区别。但《宪法》和《物权法》仅规定，土地征收的目的应该是为了公共利益的需要，而未对公共利益做出具体的界定。重庆“史上最牛钉子户”案例中被拆迁户就提出了对拆迁行为属于商业拆迁而非公共利益的质疑。从世界各国的立法来看，各国的立法也大都规定征收或征用财产，必须是为了公共利益。如日本的《土地征用法》第二条：“在为公共利益事业之用需要土地的场合，将其土地供该事业之用在土地利用上为正确而合理时，可依本法的规定，予以征用或使用。”韩国的《土地征用法》第一条：“规定关于公益事业所需之土地的征用和使用事项，以期提高公共福利和同私有财产权的协调，从而对合理使用、开发国土和发展产业作出贡献，特制定本法。”《法国民法典》第545条：“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。”《德国基本法》第14条第三款规定：“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。”但至于什么是公共利益，各国规定的范围却大相径庭。如日本东京成田机场和被拆迁户发生纠纷致使国际机场1号跑道拖延十几年，2号跑道无法修到规定长度屡发起降险情，3号跑道至今还停留在图纸上不能动工，却没有以公共利益为名动用《土地征用法》。[7]在我国，很多拆迁行为（包括一些明显的商业拆迁）都挂着公共利益的幌子，使公共利益制度流为拆迁人的工具，这是土地征收制度存在的重大缺陷。

3、裁决部门缺乏统一，权力过于集中。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第三条规定：“市、县人民政府城市房屋拆迁管理部门负责本行政区域内城市房屋拆迁行政裁决工作。”在各地具体实施中，具体裁决部门缺乏统一（以福建地区为例，从《闽建法[2006]85号关于印发〈福建省城市房屋拆迁纠纷裁决办法〉的通知》可以看出，福州、泉州、漳州、龙岩由房管局裁决，莆田、南平、三明、宁德由建设局裁决，厦门由国土资源与房管局裁决），这不仅不利于地区间的协调，也给建设部门的管理和监督造成了不必要的混乱，这种拆迁裁决部门各地不一的现状是现有拆迁裁决制度的不足，不利于拆迁裁决工作的顺利进行。另外，《城市房屋拆迁管理条例》中规定发放房屋拆迁许可证的为“市、县人民政府房屋拆迁管理部门”，与《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》中规定的裁决部门完全一致。房屋拆迁管理部门是实施行政管理、协调、服务的部门，拆迁许可证由其发放，裁决权也由其掌管，权力未免过于集中。从制约机制来讲，难以保证其裁决的公平。由发放房屋拆迁许可证的房屋拆迁管理部门来裁决难以做到不具有裁决倾向性。

4、发生纠纷时救济的不足。根据《法复[1996]12号最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》：“

一、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。

二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”根据《法释[2005]9号最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》的规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”即事实上，发生纠纷未达成协议时只能申请裁决，对裁决内容不服的提起行政诉讼，而无法通过民事诉讼解决纠纷。然而，现行《行政诉讼法》只允许对于政府的具体行政行为提起诉讼。如果政府规定的征收补偿标准不合理，因为征收补偿标准属于抽象行政行为，“现在的法律上还没有现实的救济渠道。”[8]

5、其他问题。此外房屋拆迁法律的规定还不能回避一些特殊的现实问题。

一、一些低收入特殊困难户的问题。有些低收入的特殊困难户根本无法支付回迁补差价或者异地安置补差价，而且由于被迁拆的房屋面积小，如果货币补偿更无法解决其安置问题。无法实现《物权法》中规定的要“保障被征收人的居住条件”；

二、具体分配的意见分歧。由于房屋拆迁在实践中主要通过协商一致解决，各被拆迁人之间的意见分歧和分配不均等问题就有可能使拆迁工作陷入僵局。即使拆迁人提出的拆迁条件公正、合理，被拆迁人也往往因为与其他被拆迁人的意见分歧或者对分配的疑义而拒绝拆迁。

四、房屋拆迁法律的完善建议

针对上述提到的一些现行法律问题，笔者提出一些解决的完善建议：

1、针对房屋拆迁法律程序的缺陷，通过制定《土地征收法》，完善房屋拆迁法律程序，提高政府的参与作用来解决。如前述，将征用的程序也转嫁为拆迁人与被拆迁人之间的商议和处理正是导致房屋拆迁工作面临很多问题的重要原因，容易造成对房屋拆迁法律的错误理解，使被拆迁人对国家征收的行为产生误解，从而使拆迁工作陷入僵局。在《土地征收法》中将征收程序实质化，政府在拆迁公告之前，应发出土地征收公告，并由房屋拆迁管理部门履行相关的征收程序。通过这种具体的程序，有利于消除误解，使政府征收和商业拆迁划清界限，从而促进房屋拆迁工作的顺利进行。

2、界定公共利益，区分公益性拆迁和商业拆迁。由于区分不明，实践中“因基于公共利益的补偿标准低，商业征收的补偿标准高，导致许多商业征收借公共利益的幌子，谋求高额商业利润，损害群众利益。”[9]可以考虑通过立法的方式来界定公共利益的概念，如有法学专家提出 “下列情形之一的属于本法所称公共利益：

（一）救济贫困；

（二）救助灾民；

（三）扶助残疾人；

（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；

（五）发展医疗卫生事业；

（六）发展环境保护事业；

（七）战争状态或紧急状态下，国家利益的需要；

（八）发展其他不以商业利益为目的的社会公益事业。”[10] 此外，在现实生活中，具有公益目的但又属于商业拆迁的情况则复杂得多。如旧城区改造（包括危房改造）的拆迁，既具有公共利益目的，又属于商业拆迁。旧城区改造（包括危房改造）改造使整个社会环境和人们的居住环境得到改善，这是它的公共利益表现所在，但往往是某个发展商以营利为目的，申请该地块的拆迁，然后盖商品房或商业大楼，按市场价销售，这又完全属于商业行为。政府也完全鼓励用社会力量来达到旧城区的改造，并给予税收等方面的优惠政策。对这一特殊情况，应当特殊对待。考虑上述情况，对旧城区改造的拆迁，可以参照公益拆迁执行，但与公益拆迁相比，在补偿标准上可以在一定幅度内略为提高。

3、确定统一的裁决机构。可以借鉴香港的作法，“香港成立了一个土地审裁处，专门处理房地产有关法律纠纷。其中一项规定就是在政府收回土地或某些土地因公私土地发展而致减值时，裁定政府和有关人士给予受影响人士的赔偿款。”[11]因国情不同，国内未必也要成立一个独立部门，但可以采取两种方案：

一、在市、县人民政府内成立一个专门处理房地产纠纷的机构；

二、在现有的市政府机构中选定一个兼负拆迁纠纷裁决职能的机构，该机构必须相对比较独立，与拆迁人和被拆迁人没有利害关系。实行统一的机构进行裁决，可以较好地保证裁决公正性和提高裁决质量。“房屋拆迁行政管理部门仍应保留行政调解权而不应具有民事裁决权。如果拆迁当事人发生纠纷，双方可以在一定期限内向房屋拆迁行政管理部门申请调解，在房屋拆迁行政管理部门主持调解下，若调解成功，由拆迁双方当事人达成房屋拆迁补偿安置协议，而不是由房屋拆迁行政管理部门作出裁决。如果调解不成功，双方当事人必须在一定的期限内向市统一裁决机构申请裁决。行政调解不是必经程序，当事人双方可以选择行政调解，也可以不选择行政调解，而直接向市统一的裁决机构申请裁决。”[12]

4、虽然一些地方在现有房屋拆迁法律中，补充添加了听证程序（如《福建省城市房屋拆迁纠纷裁决办法》第十四条第二款规定：“经协调达不成协议的户数较多或比例较高的，应当按规定举行受理裁决前听证。裁决机关可以在听证后再次组织协调。”）作为发生纠纷时的一种救济，但由于听证的主持者和裁决部门以及拆迁许可证发证部门完全一致，没有制约，难以保证在纠纷中所持态度的公平。2007年6月9日在涉及5473户居民的《酒仙桥危改工作补充意见》首次尝试“全民公投”，被拆迁人以“全民公投”的形式向拆迁人和政府提出一些北京酒仙桥危改中存在的纠纷和问题。[13]这种方式尚属首创，由于可充分体现各方面利益，比听证程序更为有效，为救济方式提供了一个新思路。比如可以由拆迁人对征收补偿标准做出说明，然后规定在拆迁前应该通过民主投票形式对征收补偿标准等问题进行表决。

5、其他问题解决的思路。

一、对于低收入特殊困难户的问题，仅靠拆迁人是不现实的，建议与完善中的社会保障制度（如廉租房制度）相联系，对于根本无法支付回迁补差价或者异地安置补差价者或者由于被迁拆的房屋面积小，如果货币补偿更无法解决的，由政府提供低息、免息贷款按揭或减免税费，或者由政府提供廉租房并取得拆迁补偿款来解决；

融资的法律问题 第3篇

第一，前期接触，签署意向。意向书方面，列了很多的条款，要怎样投钱，怎么保密。但是对于大家来说，最关注的条款是估值。意向文件条款是比较简约的，不代表投资人会同意，真正生效的通常只有保密条款和独家期。

第二，尽职调查、决策依据。一般有意向书之后才能进行更深入的尽职调查，这是一个验证的过程。投资人会请自己的律师看尽职调查，创业者的律师也要做尽职调查，是为了更好地了解公司，也是为了下一步出法律意见做准备。

第三，综合考虑，确定架构。市场上常见的融资架构包括境内直接投资和海外架构。早期的互联网项目，海外基金愿意投的比较多，因为他们在美国上市可能性高一些，往往是海外架构。搭建什么样的架构，最重要的是考虑融什么样的资，准备在哪儿上市。

第四，谈判协议，签署合同。这个合同说起来很复杂，其实很简单。跟小学写作文一样，人物、时间、地点、事件。要强调一点，有海外很常见的条款，在国内的公司法下是不好实现的，比如说广受关注的对赌条款，上市的时候证监会可能不认可。

第五，办理交割。在打钱之前还会有一些交割的前提条件，要一一满足。比如说中外合资的，要审批，还有视频网站要拿到视频执照。要注意，一旦交易了，表明投资人是你的股东，你要经常看一看这些合同，再也不能像以前那样自己随便拍板了。

境内直接投资架构，只需遵循公司法即可。境外融资架构牵扯到政府审批等因素，分为合资和离岸两种架构。合资企业又分为合资和合资合作两种。中国的合资或者合作企业是没有股东会的，一定要注意。在融资的时候，经常犯一个小错误，以为我占80%的股份，可以不在乎董事会。实际上如果董事会失去控制了，就失去公司的控制了，因为没有股东会，董事会就是公司的最高决策机构。

另外，还有境外离岸投资架构，最常见的有两种：一种是外商独资企业架构，采用直接控制的模式。另一种是VIE（协议控制）结构，或者新浪模式，其标准框架是在境外，如开曼群岛设立离岸控股公司，然后以离岸控股公司的名义在香港设立一家全资子公司，并以该全资子公司在内地成立一家外商投资企业，该外商投资企业以协议而非直接投资形式间接控制内资公司，从而达到合并内资公司财务报表的目的。腾讯、盛大、百度、新浪、搜狐、网易、优酷、唯品会，都是用的这个模式。这种架构可以避开针对外资的管制，还有的是为了减少重组的成本和税收。但这种模式需要国家外汇管理局和商务部“75号文”和“10号令”的审批，当初世纪佳缘上市的时候，因为75号文没办好推迟上市。值得注意的是，VIE架构并不意味着在国内少交税，开曼只是空壳。

——整理/张九陆

占有若干法律问题研究 第4篇

1 占有的性质

《物权法》第十九章对占有的规定中回避了占有的定义, 也并未对占有的法律性质做出明确规定, 只是在第241 条规定:“基于合同关系等产生的占有, 有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等, 按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的, 依照有关法律规定。”

占有及占有制度起源于罗马法。在罗马法上, 占有 ( possessio) 一词是由“posse” ( 权力、掌握) 和“sedere” ( 设立、保持) 二字合成, 即对物件设有权力, 乃指对物件的事实上的支配、管领。罗马法一般认为, 占有是事实而不是 权利。 占有在古罗马的历史发展中被用于描述一种事实上的优越地位, 即某一主体对某一具体的物拥有现实的、排他的支配地位。 日耳曼法上, 占有 (Gewere) 被认为是一种权利, 所有的物权均以Gewere的外形 (持有或用益) 来表现, 占有被称为“权利的外衣”, 并没有与所有权严格区分。现代法上的占有制度并不仅仅来源自一端, 不仅具有罗马法占有制度的精神, 同时也继受日耳曼法的占有制度的特点。

占有制度产生到发展至今, 在各国民法的编排体例上不尽相同, 除了本国国情的影响外, 对于占有法律性质的不同看法也影响到相关立法:第一, 认为占有是一种事实。如《德国民法典》将占有规定在物权编的第一章, 该法第854条规定:“物的占有, 因对物有实际的控制而取得。”《瑞士民法典》也认为占有为一种事实状态, 将占有规定在物权编的的最后, 该法第919条规定第1款规定:“凡对某物进行实际支配的, 为该物的占有人。”第二, 认为占有是权利。如《日本民法典》则规定占有为权利, 直接规定了占有权, 有放置于物权篇的总则和所有权中间, 体现了占有作为物权基础的意思, 该法第180条规“占有权, 因以为自己的意思, 事实上的支配物而取得。”在日本民法中, 占有权是把占有这一事实即以为自己的意思而持有的事实作为法律要件而产生的一种物权。第三, 将占有规定为所有权的一项权能。如前苏联的《苏俄民法典》第92条规定:“在法律规定的范围内, 所有人对财产享有占有、使用和处分的权利 。”它倾向于认为占有是所有权的一项权能, 当财产由财产所有人实际控制的时候, 占有只是作为财产所有权的一个具体权能的状态, 依附于财产所有权而存在。

在我国《物权法》未出台以前的《民法通则》承袭前苏联和东欧国家立法体系, 将占有作为所有权的一项权能加以规定, 我国《民法通则》对占有的规定是在71 条:财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。在实际中, 为适应社会的需要, 在相当多的法律、法规和规章中, 有一些零散的关于占有的规定。在新《物权法》中并没有规定占有权, 而只是规定为占有, 并且将占有置于《物权法》的最后一编。由此可见, 我国更倾向于认为占有是一种事实。

2 占有的地位

对于占有在物权体系上的地位, 我国民法理论界存在着重大的分歧, 基本归纳起来有三种观点:辅助地位、平等地位和基础地位。辅助地位是被大部分人认同的观点, 认为占有制度应当作为物权的辅助制度, 占有应被界定为一种事实状态, 否则会破坏传统物权体系的轮廓。平等地位则认为占有应与所有处于同等重要的地位。“所有权并不以实际握有财产为前提, 实际握有的事实是财产利用的先决条件, 而占有是对实际握有事实的定性和解释, 因此, 与占有无法分离的不是财产归属, 而是财产利用。中国的物权制度, 应该成立所有权和占有权, 作为并列的两种物权。”基础地位说与传统占有的辅助地位说刚好相反, 认为占有在物权法中处于基础地位。“占有是物权的起点, 在不具有任何法权因素的纯粹占有中, 包涵了物权法的全部最为基本的特征:意志性、支配性和排他性。占有构成物权实现其支配性和排他性的基础。”

我国新《物权法》中新增设了占有制度的规定, 将其放在《物权法》的最后一编, 有所突破, 但是仍未打破传统的对占有的定位。显而易见的是, 在新《物权法》中, 我国对占有制度在的编排很体现的是承袭了传统民法的观点将占有定位为辅助地位。

3 结论

经过仔细分析, 占有制度中的“占有”并不是仅指构成所有权权能之一的占有权能, 而是还包含了控制财产的一种事实。当事人占有某项财产可能具有法律根据, 也可以产生相应的法律效果。民法学界的通说将占有定性为事实, 是为了在于更好地保护和支持占有。并且“占有在任何时候都是一定权利或利益的外在体现。对占有进行保护, 也就是对站立于占有 背后’ 的利益进行了保护。” “法律保护占有, 就是保护占有人的这种民事利益, 只不过在法律上没有认为它是一种权利而已。”

由于“现代社会的财产利用趋向于创造远高于财产原有价值的财富。”没有对物的占有, 使用不知从何谈起, 所有权制度侧重于物的归属确认, 占有制度侧重于物的利用。在现代社会中, 财产归属关系固然重要, 但财产利用关系同样重要, 财产利用越来越成为现代社会的基本问题。随着社会主义市场经济的发展, 财产利用的日益重要, 占有制度也应该相应的发展得以满足现实的社会生活的要求。当然认识占有制度的重要地位并不是否认所有制度的重要性, 而是在合理的范围内部不过分的扩张占有制度。正如前面所提到的有占有权的观点有待商榷, 因为占有制度的内涵并不是占有权所能完全涵盖的。物权立法须尊重传统更需结合国情及社会生活的发展, 符合社会现实, 对于占有制度的规定也应该如此。权利保护对中国人固然重要, 但正确对待占有并不是削弱对权利的保护。新《物权法》的占有制度从241 条到245 条共有五条内容, 其中四条内容是对权利人的权利和占有人的义务的规定。可见, 《物权法》对占有立法以“占有人的义务为中心”与占有制度应有之义及社会生活的发展趋势是不相符合的。

占有制度是物权法中的一项重要内容, 从经济学角度看, 占有本身就是所有制, 占有关系在法律上表现为所有权关系。然而从法律角度来看, 占有是一种非常复杂的法律现象。丘汉平先生说:“ 罗马法上最繁复问题, 厥为占有。不惟意义纷纭, 且议论滋多, 莫衷一是。”可见占有制度内涵的复杂与深刻。而我国法律向来以“宜粗不宜细”作为立法的指导思想, 使立法只具有宣示作用, 可操作性很差。对于占有制度的简单规定恰恰体现了这一点, 占有制度未能得到足够的重视, 这与社会日益发展的要求是不符合的。法律未能满足现实社会经济发展的要求, 是不能够充分发挥良好的促进作用的。

摘要：我国的新《物权法》中对占有制度设置了专章, 但是只做了简要规定, 在现今财产利用越来越重要的情况下, 占有制度在物权制度日益完善的现代社会也起着不可忽视的重要作用, 正确认识占有的性质、地位对于更好的解释现实的复杂情况满足社会经济发展的要求有着重要意义。

关键词：物权法,占有,性质,地位

参考文献

[1]向甬.论占有制度在现代物权法中的优越地位[J].南华大学学报, 2006.

[2]谢哲胜.财产法专题研究三[M].北京:中国人民大学出版社2004.

[3]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由物权编[M].北京:法律出版社, 2005.

马航法律问题总结 第5篇

《蒙特利尔公约》规定，该公约生效时，如果缔约双方均为公约缔约国，则公约效力优先于华沙体制的所有法律；如果两国并非都是公约的缔约国，华沙体制相关的法律也仍然有效。２００５年《蒙特利尔公约》在中国正式生效，且马来西亚亦为缔约国，因此关于承运人赔偿责任限额、诉讼管辖等应适用于《蒙特利尔公约》，但赔偿标准依据国内法确定。

一、国际“空难”认定

根据《华沙公约》、《蒙特利尔公约》的规定，判断空难赔偿的“国际”性质不需要考虑飞机的国籍、飞行路线和旅客、托运人或收货人的国籍，唯一的判断标准是根据各当事人所订立的合同约定，运输的出发地、约定的经停地或目的地是否均在同一国内。只要上述地点有一个不在同一国内的，均应认定为国际空难。

二、赔偿限额法律适用

１９９９年，《蒙特利尔公约》在旅客人身伤害的赔偿方面采用了双梯度原则：每位旅客不超过１０万特别提款权的，承运人要承担严格责任，不得免除或限制其责任；承运人可以对超过１０万特别提款权的请求进行赔偿，并没有最高数额限制，此时其仅承担过错推定责任。根据公约每隔５年审议一次的规定，２００９年国际民航组织又对赔偿限额进行了复审，从２００９年１２月３１日起，公约规定的１０万特别提款权提高至１１．３１万特别提款权。

三、赔偿标准

虽然国际公约对承运人责任的赔偿限额作了规定，对于具体的赔 偿标准等问题仍应由缔约成员国国内法来解决，但是，因各国国内法的规定不同，赔偿标准上存在着巨大差异。我国的赔偿标准详见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

四、精神损害赔偿

《华沙公约》、《蒙特利尔公约》规定，是否赔偿精神损害赔偿金 由国内法规定。因此，我国精神损害赔偿金的标准按《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

五、诉讼管辖

热死人是法律问题 第6篇

天气越来越热，其原因是温室效应，这些众人皆知。但近年来热死人的事件与日俱增，就值得我们警觉了。因为人的生命至高无上，必须善待之。可是，我们长期以来倡导人定胜天，还提出过“战高温，夺高产”的口号。在这种思想的指导下，人们从来就没有被高温天气吓倒过，人民解放军甚至以“冬练三九、夏练三伏”为光荣传统之一。对于40摄氏度以下的高温天气，气象部门一般都秘而不宣，似乎宣扬高温高热有贪生怕死之嫌。其实这是一种反科学的价值观，与以人为本、生命至上的现代理性，与人与自然和谐相处的科学发展观相去甚远。

科学常识告诉我们，人与自然只能和谐相处，顺应自然，决不能逆天而行。当气温超过人的体温，这样的高温下在户外持续停留半个小时就可能引起中暑。赤日炎炎似火烧，如果不加以自我保护，生命会因此而消失，尤其是高温天气下坚持作业的环卫工人和其他建筑职工，更容易受到伤害。也就是说，高温酷热天气和台风、暴雨、寒流一样，也是一种不可抗拒的自然灾害。可过去人们一直关注台风、暴雨，制定了相应的台风预警、暴雨预警和寒冷预警，却并未能建立高温预警机制。据悉，北欧一些国家的劳动法规都有放“热假”的相关规定，但我国在这方面并没有明文规定，一些城市偶尔试过高温停产，也都是临时决定。但由于气温达到多少摄氏度可以停工，哪些工种应该停工或采取什么措施等等，国家尚缺乏统一的标准，缺乏刚性的法规依据来保障老百姓的健康，这不能不说是我国法制建设的一大缺失。

保障公民的生命安全，是以人为本的人民政府的神圣职责。怎样保护高温天气下的公民健康，当是今后政府肩负职责的重要内容。为此，不仅要建立高温预警机制，更应该通过完善立法的形式，确保高温天气下劳工的休息权健康权。目前，关于高温作业预警保障制度还未提到立法程序上来，甚至连高温作业法规界定都处于非常尴尬的境地。

比特币法律问题探讨 第7篇

4月末, 全球最大的比特币交易平台MT.GOX由于系统漏洞损失大量比特币, 无法弥补客户损失而正式启动了破产程序。几乎同时, 国内银行和第三方支付机构也开始全力“绞杀”比特币, 支付宝、招商银行、建设银行就相继发布公告, 表示停止为比特币交易提供服务。至此, 比特币的线上交易似乎已经进入了“死亡倒计时”。自2009年诞生以来, 比特币的价格波动好比过山车, 从最初的每枚仅价值5美分一度突破每枚1000美元, 也正是因为它曾经创造的价格奇迹, 众多的比特币玩家在央行全面封杀之际仍然力挺比特币, 做“垂死挣扎”。

比特币究竟是什么?诺奖得主罗伯特席勒对比特币做了如下定义:“一个电脑天才发明了一种电子货币, 以分布式电脑系统的方式参与到整个世界经济中去, 而且不受任何政府的控制。”支持者认为, “目前人类历史上唯一一次去中心化货币的成功尝试便是比特币的诞生”。反对者认为, “比特币的制造和流通类似于传销, 但连传销都算不上, 它更是一场国际级的博傻”。

比特币作为信息时代互联网金融的产物, 法律问题丛生, 监管虚无。即使现在面临被封杀, 那剩余的比特币又该如何处理?以后再出现类似的币种, 又该如何进行监管?笔者认为, 对比特币的法律问题进行探讨实属必要。

二、比特币的法律地位

2013年12月5日, 中国人民银行联合五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》。《通知》明确了比特币的性质, 认为比特币不是由货币当局发行, 不具有法偿性与强制性等货币属性, 并不是真正意义的货币。从性质上看, 比特币是一种特定的虚拟商品, 不具有与货币等同的法律地位, 不能且不应作为货币在市场上流通使用。简单来说, 央行不承认比特币为货币, 这个定性对于明确比特币的法律地位具有决定性意义。

比特币是一串储存在电脑中的电子符号, 与网络游戏中的各种装备相似, 是一种虚拟财产, 属于民法意义上的物。但是, 比特币基于其本身的一些技术优势, 加之一些玩家的热炒, 逐步走出了游戏的范畴, 进入了交易的领域, 这就使得投资者对其刮目相看。究其根本, 比特币只是一个虚拟物, 而不是货币。

1. 与现实货币相比。

货币之所以能充当一般等价物, 是因为其具有信用基础。基础之一是货币本身有价值, 如黄金, 黄金作为一种金属矿物, 其本身所具有的价值就是它的信用担保。历史上曾出现过金本位制, 即各国的货币储备是黄金, 用黄金来规定货币所代表的价值, 每一货币单位都有法定的含金量, 各国货币按其所含黄金重量而有一定的比价。基础之二是主权信用, 国家发行货币, 以其主权作为信用支撑, 因而具有法偿性。如果一个政府没有信用, 那它发行的货币必定崩盘。曾经的津巴布韦发行过100万亿面值的纸币, 所以在津巴布韦, 经常可以看到“居民拉着一麻袋钱去买面粉”的状况。作为一个没有信用的政府, 它发行的货币因为没有信用担保而导致恶性膨胀。

笔者认为, 比特币作为储存在电脑中的数据, 其本身并没有价值。当然, 这并不影响它成为民法意义上的物, 因为是否具有经济价值不是物的要素。只要能满足人类的需要, 即使其价值甚低乃至为零, 亦不妨碍其成为法律上的物。比特币没有价值但是有价格, 而且还不菲, 那暴涨的价格正是来源于投资者的狂热与信仰。一旦投资者失去信心, 存在于网络世界的那一串密码对持币人而言既无交换价值又无使用价值, 它的价格就会狂跌, 最终化为泡沫。比特币最为人称道的特点之一便是去中心化, 但这也恰恰是比特币成为货币道路上最大的拦路虎。没有发行机构, 意味着没有信用支撑, 去中心化的发币形式即无人对持币人承诺还本付息。

综上所述, 货币所具有的两种信用基础, 比特币无一具备, 其非货币属性不言而喻。

2. 与其他虚拟货币相比。

比特币不同于腾讯公司的Q币、人人网的人人豆等虚拟货币将真实货币虚拟化, 且必须依靠第三方进行货币兑换并监管全部交易, 它不依赖于中央权威机构, 采用加密学原理控制货币发行和交易。这是比特币去中心化的优势。但是, Q币、人人豆等虚拟货币的发行都以企业的资产、盈利作为信用担保, 而比特币只是一个“光杆司令”。

传统的虚拟货币, 依靠的是一种账号系统, 如我们购买Q币必须登录QQ账号, 交易双方的信息一览无余。但比特币不同, 它采用一种公开密钥技术, 交易双方可以随意生成自己的私钥, 从而不再依赖账号系统。这是比特币的匿名性。同样, 也因为其高度匿名性, 一旦丢失或被盗, 持有者将永远无法找回, 申诉也无门。MT.GOX的破产就是一个有力的证明。

另外, Q币、人人豆都有一个相对恒定的价格, 他们只能用于购买本公司所提供的产品和服务。但比特币的价格是不断波动的, 而且幅度颇大。它已经超越了网络社会, 在现实社会中寻得一席之地。

综上所述, 比特币是广大虚拟货币中的一员, 是一种合法的虚拟财产。然而, 它的去中心化、高度匿名性以及价格风险又使其成为其中的异类。

三、比特币的法律问题

1. 财产权无从保障。

比特币网络很健壮, 但比特币交易平台很脆弱。交易平台通常是一个网站, 而网站会遭到黑客攻击, 或者遭到主管部门的关闭。以MT.GOX为例, 作为全球人气最高, 交易最活跃的比特币交易平台, 在其发展壮大的过程中, 其系统漏洞一直为黑客所虎视眈眈。特别是在其申请破产保护之后的一个月内, 每天平均要受到15万次左右的DDo S黑客攻击。大型网站尚且无力抵御黑客, 其他小型网站又如何保障比特币账户的安全。

法谚有云:“没有救济就没有权利”。任何合法正当的财物被盗、丢失后, 法律都会给予公力救济, 以保障私人财产权益。诚然, 其他形式的货币, 比如现金、信用卡也存在被盗取、盗刷的风险, 但由于纸币的实物性和信用卡有银行交易纪录做保障, 被盗后的举证也更加容易, 追回损失的可能性相对较高, 而比特币则没有这些优势。比特币的优点之一匿名性使得公力救济在其被盗、丢失后没有任何用武之地, 受害者首先证明不了自己的所有权, 其次其被盗后的流向无法追踪, 取证、举证困难。因此, 比特币被盗、丢失之后, 用户只有自认倒霉。

2. 用于违法犯罪。

比特币交易具有较高的隐蔽性、匿名性和不受地域限制的特点, 其资金流向难以监测, 为毒品、枪支交易和洗钱等违法犯罪活动提供了便利。

比特币具有匿名性, 换言之, 交易双方可以隐藏自己的真实身份, 使得任何比特币交易都无法追踪到终端用户。这是一把双刃剑, 它很好地保护了交易双方的隐私, 但同时也为毒品、枪支交易和洗钱提供了保护伞。利用比特币作为毒品、枪支交易的支付方式, 交易双方完全匿名, 这使其成为违法交易的首选工具, 严重阻碍国家打击违法犯罪。国内的黑钱, 通过购买比特币, 然后电子输送到国外, 就能换成美元, 从而掩盖款项的真实来源, 实现资金的洗白, 对国内的金融管理秩序造成严重冲击。

四、比特币的监管

上文阐释了比特币的两种常见法律问题, 其实, 比特币最大的法律风险来源于监管。比特币的交易分为两部分, 其一为比特币与物之间的交易, 在货币出现以前, 人类社会就采用以物易物的方式各取所需。在现代社会, 当事人双方就相互转移金钱以外的财产权达成合意, 就成立了一个互易合同。这样的交易应该严守意思自治、合同自由的基本精神, 无需监管。其二为比特币与钱之间的交易, 作为钱与物之间的交易, 比特币的价格波动过大, 交易是否公平就需要监管。比特币不是货币, 只是一种网络虚拟财产, 比特币交易就是一种普通的商业行为。既如此, 它的监管就无需央行负责, 一般虚拟财产如何监管, 比特币就该如何监管。

就目前国内形势而言, 比特币“命不久矣”, 终究只会是互联网金融史上的“昙花一现”, 再谈其监管是否还有意义?存在不一定合理, 但一定有理由。我们不可否认的是, 比特币的出现迎合了互联网金融时代以及投资者们对更具有开放性、自由化、使用便捷、成本低廉且能够体现自主选择的支付手段的迫切需要。它曾经的辉煌并非偶然, 它可以前无古人, 但绝不会后无来者。因此, 笔者认为, 对比特币的监管, 或者说对这一类新型虚拟货币包括现有的以及未来可能出现的虚拟货币进行监管是非常有必要的。

笔者对此有三种构想:其一, 正如证券的资金是银行监管的, 股票是证交所控制的, 成立一个第三方监管机构监管虚拟货币的交易平台、交易范围以及必要的信息披露, 为投资者的财产权提供保障, 规避交易平台携款私逃的风险;其二, 立法, 虚拟货币的很多法律问题都来自于法律地位的不明确, 此举可以明确虚拟货币的法律地位, 从而以法律的手段对其进行规制;其三, 虚拟货币究其根本属于物的范畴, 钱与物的交易是否公平等问题应由商务部进行监管, 而这亦是监管成本最低的方式。

摘要：曾经风靡一时的比特币近期在央行的全面封杀下渐渐偃旗息鼓, 究其根本, 比特币法律地位不明确, 监管空白, 对国内的金融管理秩序产生了严重的冲击。本文旨在从比特币的本质入手, 明确其法律地位, 并结合其特征, 探究其存在的一些法律风险, 为其提出监管的建议。

关键词：比特币,法律地位,法律风险,监管

参考文献

[1]罗伯特·席勒.寻找稳定的电子货币[N].纽约时报.2014年3月2日.

[2]李帅杰.去中心化的尝试——比特币的崛起[J].东方企业文化.

[3]杨涛.浅析比特币的非货币属性[J].时代金融.2014年第一期中旬刊.

[4]霍腾博.比特币崛起视角下的中国金融监管问题研究[J].时代金融.2014年第一期中旬刊.

[5]车利侠, 李燕.比特币大热背后藏隐忧[J].财经观察.

[6]娄耀雄, 武君.比特币法律问题分析[J].北京邮电大学学报 (社会科学版) .第15卷第4期.

政府诚信法律问题研究 第8篇

一、政府诚信之价值分析

一个完善的社会诚信体系包括个人信用、企业信用、政府信用, 其中政府信用在社会诚信体系中处于核心地位, 同样, 市场经济是信用经济, 一个诚信缺失的国家和社会是不能够建立起完善的市场经济体系的, 政府要忠于人民认真履行自己的职责, 尊重和保护人民的权利和利益, 当今学者过于关注政府的诚信缺失并就此提出很多建设性的意见, 笔者认为这是必要的, 但同时也应该注意到政府诚信的理论问题基础:

(一) 政府诚信有深远丰厚的理论基础。

西方的社会契约论认为, 我们每个人都共同的把个体和个体的全部力量置于公意的最高指导之下, 而且在我们这个共同体之内, 我们接受每个成员, 并把他作为共同体不可分割的一部分。片刻之间这一联合行为就产生出了一个具有道德性的和集体性的共同体, 从而代替了每个缔约者的个体, 这个由个体联合而组成的公共法人就被称为国家。而国家就是人们为了摆脱无序状态为了摆脱纷争为了追求幸福而相互之间订立的一种契约, 而政府就是契约的履行者, 人们让渡一部分自然权利给政府, 政府利用这些权利来保护人民的人身和财产安全, 维护社会秩序, 稳定国家政权[1]。从西方的契约论中我们可以得出这样一个结论:政府的权利是人民所赋予的, 政府存在的合法性基础就是人民的授予, 政府的职责就是合法诚信的运用人民赋予的权利去保护人民的生命财产安全, 政府的起源与职责决定了其必须诚实信用。这是因为政府和人民之间实质上就是一种委托关系, 政府接受人民的委托履行自己的职责, 如果政府不能诚信的履行自己的职责满足人民的信任和正当期待, 人民就会收回自己的权利。正是基于这种委托代理关系, 政府必须忠实的履行自己的职责, 信守承诺, 诚实信用, 以取得人民的信任和支持, 只有取信于民才能赢得天下。

(二) 行政法基本原则的诉求。

早期的大陆法学家多认为诚信原则应放在私法领域, 因为私法领域注重任意性规定而公法领域注重强制性规定, 诚信原则放在公法领域势必会扰乱公法的强制性, 但后来随着法治观念的日渐普及和法制体系的日臻完善, 诚实信用原则的适用范围日益扩张, 其触角已经伸入到公法和诉讼法的领域, 其中诚实信用原则在行政法中的适用越来越受到人们的重视, 许多国家对政府的要求越来越高, 所保护的利益包括政府的合法决定, 但是也包括了政府的违法决定, 在此情况下某些机关还会拿合法性原则当作挡箭牌行政合法性原则要求政府依法行使行政职权, 其违法行为应当无效或被撤销, 如果单纯字面理解行政合法性原则, 政府的违法行为理所应当的被撤销, 但在一些情况下这种做法不但不能保护相对人的利益, 恰恰损害了相对人的利益, 会使相对人失去对政府的信任, 这也同时违反了法的安定性, 这同行政法的本质精神也不相吻合, 正是鉴于此种原因, 许多国家把政府的违法性行为产生的正当利益列入信赖保护之列, 这也正彰显了行政法的诚信原则。

(三) 满足社会转型及时代精神的需要。

现代国家职能正从侧重于维护社会秩序正向管理社会公共事物提高社会福利方向转变。在我国, 由于之前维护社会秩序及稳定的需要赋予了国家机关过宽的权利, 造成了公权力的日益膨胀, 而相对的私权利却被过多的限制, 这就导致国家与人民之间的权利的不平衡, 从而引出许多矛盾, 而我国现在正是处于这种政府和人民之间相互磨合的磨合期, 如果我们能很好的解决矛盾度过这个磨合期, 那么我们的国家就会日愈走向成熟与强大, 反之, 则会导致社会动荡甚至国家政权不稳, 而度过这一磨合期的关键就是政府首先要诚信, 政府必须保护人民基于信赖所产生的合理期待, 政府行为不得损害私人利益, 即便是出于公共利益的需要而使私人利益受到损害或影响, 政府也必须予以补偿或赔偿, 这正是政府诚信的基本要求。尤其是在当前全球经济危机的背景下, 我们更应该注重并增强政府的诚信度, 从而取信于民, 维护社会经济政治的稳定。

(四) 维持社会秩序与行政高效率。

行政诚信立法对各个行政机关的效率有着重大的影响。行政机关诚实守信, 就能提高行政效率。如果行政失信, 随意改变已经生效的行政决定, 依前期的行政决定已开展的活动必然浪费, 而且时间飞逝, 不可逆转。就行政的连续性角度来看, 对下一个行政决定, 由于上一个随意改变的行政决定削弱了行政行为的效力, 执行者会犹豫、担心, 减缓活动的速度, 边执行边观望, 甚至行政成本极度提高, 而效果却迟迟难现。可能还有抵触, 严重阻碍了行政目标的实现[2]。因此诚信原则在行政法中的应用就显示出其必要性, 笔者认为, 法律作为一项社会规范其突出的特点就是安定性和权威性, 立法的目的在于形成一个现代社会所需求的法律秩序, 以维护社会的稳定, 保障人民的生命财产安全, 从而实现立法的价值.那么为维护秩序所立的法律是不能经常变换的, 否则社会主体难以快速的适应, 社会就会处于混乱之中, 因此行政行为不能任意改变, 保持政策的连续性与稳定性, 才能形成一种良好的行政法律秩序。

二、政府诚信缺失原因分析

人维持正常的生活的首要前提就是寻求安全, 但是其凭借自身力量并不能达到此项要求, 所以只有寻求一个共同体来代表自己保障其人身与财产安全, 这个共同体就是———政府, 政府和人民之间的关系本质上就是一种委托关系, 政府之所以存在是为了实现社会的安全、正义与秩序, 但随着社会的发展, 由于受到“道德风险”问题和人为因素的双重困扰, 政府极易诚信缺失而损害社会民众的利益。政府诚信缺失的原因既有历史传统的也有现实方面原因:

(一) 传统因素的影响。

受传统小农经济思维方式和行为习惯影响, 我国历史上形成了严重的官本位思想, 其模式的特点是:皇权至上的封建专制主义, 其结构是纵向隶属式的, 从而使内部各组织、组织内的个人失去应有的自主权和相对的独立地位, 形成一个以皇帝居于至高无上的顶点位置的“人治”金字塔。即使在社会主义现代化建设高速发展的今天人治传统的影响力仍有一定的地位。体现为:一方面, 相当一部分政府官员仍然保持着“官本位”的思想, 时而不时滥用其官威, 有的甚至肆无忌惮地侵害人民权利以填充自己的贪欲;另一方面, 几千年传下来的这种“官本位”制度也在腐蚀着大众的思想, 它强化了人们的奴性意识和对权威的盲从, 导致民众对政府产生极大的依赖, 习惯于被管理习惯于依赖政府, 对政府决定或行为不敢抗争, 逆来顺受。官本位思想至今仍在影响一些人的观念, 以官为主、惟官惟上仍是他们的信条, 直接导致了主观主义、官僚主义、形式主义作风[3]。官本位思想必然诱发政府权力扩张, 挤压社会和公共利益, 引起人民不满, 从而影响政府诚信。

(二) 诚信方面的法律规范不完善。

诚信原则被称为我国民法中的“帝王条款”, 其在民法中是作为基本原则出现的, 但是在现行的行政制度中仍没有诚信或信赖保护之类的条款。《行政许可法》明确规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护, 行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止, 或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的, 为了公共利益的需要, 行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的, 行政机关应当依法给予补偿。”虽然这对诚信原则在行政法律制度上的确立与完善已经起到很大的促进作用, 但由于传承自然法传统的我国, 法律原则只有在穷尽法律规则的情况下才能使用, 在具体的案件中其只能作为法官判案的自由裁量因素而不能为民众所了解, 这就对诚信原则在具体的案件中的实行造成了极大的不稳定性。由此可知, 诚信原则只有被规定于具体行政法律制度中才能保证其实施的稳定性, 同时也能增强民众对其了解以致更好的维护自己的权利。

(三) 公务员诚信意识淡薄。

政府诚信缺失的根本原因之一是政府公务员“契约诚信”观念不强。手中执掌着人民赋予的行政权, 就应该有一种承担行为后果的责任。当人民把职务给了你, 就形成了一种契约关系, 即委托方 (公众) 将行政权委托政府行使, 作为代理方 (政府) 应当给他们提供必要的公共物品, 如果代理方职责履行得好, 其官员就应当获得应有的工资、报酬、荣誉等。如果政府不能提供委托方的正当需求, 无法回应公众的期待和信任, 代理方就应当受到相应的处理, 被委托方就有权收回委托, 这种关系必须以诚信为支撑。而诚信的背后是人与人交往关系的平等原则。但相当一部分公务员没有这种诚信理念, 对担负的工作从未想过还应该向人民承诺, 从未想过更没有践行过因违反对人民的承诺所要负担的违约责任[4]。

三、政府诚信缺失的治理

对政府诚信缺失的治理是紧迫的, 治理主要从下述方面着手:

(一) 强化政府官员的诚信意识。

思想是行动的先导, 政府信用缺失的原因之一就是政府官员缺乏信用意识, 缺乏施政的诚信理念。而道德是诚信这一思想中无形的力量, 其能对加强政府官员的诚信认识起到潜移默化的作用。因而, 提升政府诚信首要是家加强政府官员的认识, 进一步明确政府组成部门及其工作人员的职责。首先, 政府应加大公务员的诚信教育, 培养政府官员的诚信观念、诚信意识和诚信道德。积极开展法制教育, 通过对传统理论道德及行政法法律制度的教育, 提高政府官员的法律意识、法治意识和责任意识。其次, 加大《公民道德建设实施纲要》的宣传教育力度。通过对发生在实际生活中的诚信事迹及先进人物、诚信企业的模范事迹引导规范社会的诚信观念, 培育社会对失信行为的警惕意识。

(二) 确立行政法上的诚实信用原则。

诚实信用原则是现代民法的一项基本原则, 近一个世纪来, 随着社会变迁和经济发展, 该原则出现了向公法扩张的迹象。我国《行政许可法》第8条的规定体现了诚实信用原则的基本精神, 但并未加以明确政府的行政权力作为一种能在保障公众权利的同时又给公众带来更多利益的权力, 其本身就有走向腐败或诚信缺失的可能性, 如同西方名言所说, 没有制约的权力容易产生腐败, 但是诚实信用原则在我国行政法律制度中仅仅作为一种基本原则出现而没有具体规定在法律制度的条文当中, 在具体的案件当中这无疑会产生一定的随意性与不稳定性。所以笔者认为, 应该把诚实信用作为具体规则规定在行政法律制度中。这样不仅能给法官判案提供充足的法律依据, 还能为公众起到警示作用。

(三) 加大对政府诚信的监督力度。

首先, 应完善国家权力机关尤其是全国人民代表大会对政府诚信的制约监督机制。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第一条规定, “为保障全国人民代表大会常务委员会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会依法行使监督职权, 发展社会主义民主, 推进依法治国, 根据宪法, 制定本法。”由此可以看出其只把监督权赋予了人大常委会, 而未涉及到对全国人大监督权的分配问题, 这就大大缩小了对政府监督主体的范围, 笔者建议出台《中华人民共和国各级人民代表大会监督法》, 完善对政府的制约监督机制以更好的保障人民利益, 实现社会的稳定。

(四) 推进公众行政参与及政府信息公开化。

行政参与是指行政机关在进行行政立法, 行政决策以及在实施具体行政行为时, 应有行政相对人和相关利益关系人的参与。公开是行政参与的基础, 也是行政公平与公正的前提。公开包括作出行政行为的依据、过程、结果, 情报信息资料公开等。行政参与是行政民主最核心的内容, 是当今民主的主要形态。对公众行政参与的推进, 可以促使政府行政行为的透明度和阳光化, 有利于公众对政府行为的监督, 从而变相的用公众的权利限制过于膨胀强大的政府的权力。有利于政府与公民积极合作互相配合, 良性互动。

摘要：政府诚信是社会诚信体系的重要组成部分, 是和谐社会的基本构成元素。政府是一个国家的中流砥柱, 而诚信是取信于民, 稳定政权, 繁荣国家的根基。政府诚信问题事关党和国家的形象, 政府诚信缺失势必造成国家的动荡。通过对政府失信现象的研究与分析, 提高全社会对政府诚信问题的重视。

关键词：政府诚信,政府失信,诚实信用原则

参考文献

[1]卢梭.社会契约论.施新州译.[M].北京:北京出版社, 2007.52.

[2]许小莲.论行政诚信在行政法中的地位[J].江西行政学院学报, 2004, (4) .

限购令法律问题探究 第9篇

然而,限购令的法律性质为何,它的合法性、合理性有哪些,它对市场交易有哪些影响以及需要如何进行规范等问题,则需要我们从法律的视角去加以探究。

一、限购令的法律性质

首先,无论是国务院出台的有关住房限购措施的文件,还是地方为落实国务院限购令而颁布的实施细则,从形式上来说都不属于行政法规或地方行政规章,因而不属于正式的法律渊源,也就是说限购令本身不是法律。

其次,限购令从法律性质上看属于抽象行政行为。根据《行政诉讼法》第12条以及司法解释的描述,抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。因此,我们可以从抽象行政行为的特征入手来分析限购令是否属于抽象行政行为。第一,抽象行政行为是针对不特定的对象作出的。从这一点看,国务院及地方发布的限购令都是对房产交易行为的限制,而不针对特定人。第二,抽象行政行为是可以反复适用的。在对各地的限购令文件进行查阅后,我们发现许多地方的限购令文件都没有规定“失效条款”,即都没有对文件的实施期限做出特别的规定,从此可以推知限购令在被明文取消以前是可以反复适用的。第三,抽象行政行为是向后发生效力的行为。限购令的出台本身就是针对现实的房地产市场而作出的一种宏观调控措施,其并不具有溯及力。综上分析,可以认为限购令本身是一种抽象行政行为。

另外,从我国近年来颁布的房地产规范性文件来看,总体而言强调行政管理的规范多;政策文件多,法律规范少;短期性规定多,稳定性法律少。出现这种现象的原因在于,房地产市场的运行涉及社会的方方面面,政府对房地产市场的管理与调控本身就具有较强的灵活性,这使得政府需要根据宏观经济的发展情况做出灵活而有效的反应。为了维护法律的稳定性,政府在对房地产市场进行管制时也倾向运用经济手段或行政手段,以保证管制目标能够实现。

稍加观察不难看出近期出台的限购令,也是政府在采取多种宏观调控措施后仍然不能抑制房价过快上涨而出台的调控措施,从它的出台背景上不难看出限购令具有较强的政策属性。其实,国家是以政策还是法律来治理,要看国家所处的发展阶段和面临的历史任务。不管限购令的性质是一种政策还是一种法律现象,毕竟它已经存在并对现实中的市场和交易有了巨大的影响,我们应当更多的关注其与现行法律体系的关系,从而力图解决实践中的纠纷。

二、限购令的合法性和合理性

(一)对限购令合法性的分析

从限购令的主要内容来看,2010年各地出台限购令的主要内容是限制公民购买多套住房,从而打击房地产投机行为。而到了2011年,出台的限购令则更加侧重于限制购房人的资格,主要是区分本地户籍居民和外地户籍居民,严格规定外地居民在本地购买商品房的条件。对违反规定购买超出当地规定的家庭限购套数,新购住房无法办理合同备案或房地产登记。

1.限购令对“合同自由”原则的影响

有观点主张,限购令违反了我国《宪法》有关公民权利平等的规定,以及《合同法》第4条规定的公民合同自由的权利。从限购令本身的形式来看,它主要体现于各地方政府下发的规范性文件。它对市场交易的直接影响在于限制商品房流转的备案登记,其对合同订立和生效的法律效果并不发生任何影响。公民订立商品房买卖合同后,仍然可向登记机关请求备案登记,在性质上这属于行政确认行为。如果无法办理备案或登记,当事人可提起行政诉讼请求法院给予裁决。因此,从理论上看限购令的内容尚不构成对合同自由原则的违背。

但从实际情况来看,限购令的颁布严重影响了购房者和开发商对购房合同法律效力的预期,这使得开发商在销售房屋时会审查购房人的购房资格从而排除与“不适格”购房人签约的机会,从而影响了房屋买卖合同中当事人的意思自治。

2.限购令违反了《物权法》的物权登记制度

我国《物权法》第10条规定:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”。鉴于不动产物权登记的重要性,对于不动产物权登记的程序、登记申请人、登记机关、登记的事项、登记的类型应当由法律作出专门的规定。也就是说,关于不动产物权的登记不能由地方性法规或者地方行政规章来规定,因此,有个别地方的限购令规定“对违反规定购房的,不予办理房地产登记”是明显违反《物权法》的物权登记制度的。

3.限购令违反了《价格法》的相关规定

我国《价格法》第30条规定:“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨,国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率,规定限价,实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施”。据该条规定,在我国住宅房地产价格出现大幅度过快上涨时,国务院和省级政府负有使价格趋于合理的法律责任。从主体上看,只有国务院以及省级人民政府可以依据《价格法》的规定而颁布限购令,也就是说除此以外的其他行政部门是否具有颁布限购令的主体资格是存在疑问的。另外,对房地产交易来讲,价格出现大幅度过快上涨的判断标准是什么,现在还没有具体的标准出台。因此,政府对于干预房地产价格的措施如何启动、何时启动等问题还需要进一步去探究。

(二)对限购令合理性的分析

1.限购令作为一种房地产宏观调控政策过度地干预了市场交易

近年来,政府实施了一系列房地产宏观调控措施,从对土地资源的管理到利用财政、金融工具,从所采用的方法和手段来看可谓是应有尽有,但是收到的成效却不甚理想。

宏观调控是政府对市场缺陷的一种干预,是对市场机制不能发挥作用的补充。宏观调控在任何情况下都无法、也不应代替市场机制,更不应直接干预企业的自由经营或管理活动。如果从宏观调控偏重于政策性这个观点来看,宏观调控更应该是间接的、抽象的和具有导向性的,因此,宏观调控无论如何不应直接指挥市场主体的经营活动。

从此次限购令的内容来看,它一方面是限制了市场主体购买多套住房,另外一方面,以户籍作为区分标准对非本地户籍购房者在当地购房的资格做出了严格的限制。从理论上看,限购令作为一种宏观调控政策没有很好地体现宏观调控的“间接性”特征,它的实施直接作用于市场主体的交易行为,人为的干预和限制了公民购房的自由和资格。我们在这里且不谈限购令是否涉及户籍歧视问题,但是它的实施的确对市场主体的自主交易带来了直接而深远的影响。原本宏观调控的产生是为了消除市场失灵现象的产生,维护的是私人交易的确定性和稳定性,其实施的边界在于弥补市场自我配置资源功能的不足。因此,限购令如果确实需要出台,还需要进一步评估对市场交易行为的影响,只有这样才能起到宏观调控本来的作用。

2.限购令不符合行政法“比例原则”之要旨

前面我们提到限购令作为一种政府的规范性文件,从法律性质上看属于抽象行政行为的范畴。既然限购令是一种行政行为,从逻辑上推知其也应当遵循行政法上的比例原则。所谓行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使除了以法律为依据以外,行政主体还必须以对人民侵害最小的方式进行。

当前房地产市场的矛盾主要是土地成本过高与打压房价之间的矛盾。其实,要解决当前的困境,主要应从两个方面着手。一方面,从政府角度要尽快改变“土地财政”的格局,降低土地的开发成本,与此同时要加强保障性住房的建设力度,使房地产市场能形成商品房和保障房“两条腿走路”的市场格局;另一方面,我们可以放开允许个人合作建房以及住宅合作社等组织的成立。限购令限制了市场主体的购房行为,可能在短时间内能够给高房价降温,但是成本及需要是决定商品价格的主要因素,一味单纯打压房价只能是治标不治本。

比例原则要求,限制基本权所使用的手段是否为达成公益所必需,要看这种限制对公民权利“限制或侵害”的强度是否最小,而这种“最小侵害”实际上是对基本权利的“最大保护”,最后,所侵害的利益与所保护的公益或其他利益之间,是否合乎一定的比例。因此,面对高房价的现实,政府完全可以选取其他一些对行政相对人侵害最小的替代方式来完成,这也是我们走向法治之路所需做出的一种努力。

四、对限购令进行法律规制的思考

从上述分析来看,限购令从法律性质上属于一种抽象行政行为,而且它是以国务院办公厅文件的形式出现。根据我国法律的相关规定,抽象性行政行为不具有可诉性。因此,政府的宏观调控行为可能会被认为是一种经济政策而游离于法律责任的管辖范围以外。根据现代法学的理念,不具有可诉性的法属于“软法”,甚至是“恶法”。因此,有必要尽快建立违宪审查制度,不仅应将政府的宏观调控行为真正纳入宏观调控法的调整范围,而且宏观调控行为被判违法后,政府也应承担诸如宪法、行政法、刑法和民法上所规定的法律责任。

三、限购令对市场交易的影响分析

在限购令出台以后,出现了一种情况即买方已完全支付房款,但是以限购令出台构成“情势变更”为由请求法院判决解除房地产买卖关系并退回房款。限购令从性质上并不是法,它对合同的效力并不存在直接的影响。但是作为现实生活中的国家宏观调控政策,对于限购令引起的纠纷,法院则需要表明其态度。近日,浙江省高级人民法院出台了《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见(试行)》(下称《意见》),其中第7款规定:“调控政策实施后,因一方当事人隐瞒或虚构事实情况,导致订立的合同违背调控政策而无法继续履行,另一方当事人请求依法变更或撤销合同,并要求对方当事人承担其因此所受损失的,可予以支持。双方当事人均知道或应当知道订立的合同违反调控政策的强制性规定,一方当事人请求确认合同有效、继续履行的,不予支持”。这一规定一方面承认了限购令的实际效力,并声明当事人不得违背调控政策,另外一方面,该规定没有直接涉及调控政策对合同的影响。之所以这样规定,既承认和迎合了国家调控政策的规定,也没有违反基本的法理,这可谓是中国式的创新。

《意见》规定:纯粹因受限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响,合同确实无法继续履行的,不属于“不可抗力”。这里的“不可抗力”实际上指的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中提到的“不可归责于当事人双方的事由”。也就是说“不可抗力”也好“情势变更”也好,都属于“不可归责于当事人双方的事由”。但是该规定实际将“因受限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响”视为了当事人解除合同的原因,这个规定是存在问题的。因为,对于大部分购房人来说,从风险预见的角度来看,房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方有切身利害关系的合同,买房人在订立合同时应对合同内容、履行义务的风险等有着较为全面的认识和充分的预见。另外,商品房买卖的标的属于一种商业利益,从这一点来看它也不宜适用情势变更原则。

摘要：2010年,房地产限购令出台以后对市场交易造成了极大影响。本文认为限购令从性质上看主要是属于一种经济政策,它的内容已经构成了对《物权法》和《价格法》等法律制度的违背。另外,限购令作为一种抽象行政行为违反了行政法的比例原则,也过度干预了市场主体的自主交易行为,有必要将限购令纳入司法审查范围,加强对相关责任主体的规制。

关键词：限购令,房地产宏观调控,抽象行政行为

参考文献

[1].张文显.法理学.高等教育出版社北京大学出版社.2007.2

[2].江平.中华人民共和国物权法精解.中国政法大学出版社.2007.3

[3].黄学贤.行政法中的比例原则研究.法律科学.2001.1

“河长制”法律问题探讨 第10篇

关键词：河长制,法律现状,法律依据,问题,完善

一、“河长制”的起源

所谓“河长制”, 即由各级党政主要负责人担任“河长”、负责辖区内河流的污染治理。这个制度是江苏省无锡市处理蓝藻事件时的首创。基本做法就是由各级党政主要负责人分级担任各自辖区内河流的河长, 在水污染防治规划指导下通过目标分解、分级传递进行水环境治理, 并通过严格的评价考核机制予以奖惩。[1]

二、“河长制”的法律现状

考察各地“河长制”的规章、规范性文件, 其内容主要包括以下几个方面:

(一) 进一步明确河道管理机构, 成立“河长制”领导小组

由各市、区政府水行政主管部门建立健全河道管理机构, 进一步明确河道的管理职责和要求。河道管理“河长制”由各级人民政府分管领导牵头、水利部门具体负责、相关部门参加, 建立省、市、县 (市、区) 河道管护联席会议制度, 成立“河长制”管理办公室, 办公室设在各级水行政主管部门, 负责联席会议议定事项的落实工作。

(二) 全面落实“河长”职责

“河长”的主要职责是:督促建立河道管护队伍和管护制度, 协调落实河道维修养护经费;组织实施河道疏浚和环境治理;检查河道工程维护、水域岸线资源管理, 协调河道管理范围确权划界;依法组织查处各类侵害河道的违法行为。

(三) 明确部门职责分工

河道的整治、管理和保护仅靠一家是远远不够的, 需要各部门的相互配合, 齐心协力。水利 (水务) 部门牵头负责河道日常管护工作, 做好水功能区监测。发展改革部门、环保部门、公安部门、国土资源部门、规划部门、交通运输部门、农业 (林业、渔业) 部门等要按照职责分工, 密切配合, 形成合力, 定期通报河道管理与保护工作情况, 及时协调解决矛盾和问题, 有效整合各部门河道管理和执法资源, 共同加强河道管理与保护。

(四) 加强监测预警

加快建立河道健康评价体系, 开展重点河道水质监测、河势监测、水文监测和遥感监测, 定期对河道健康状况进行评价, 发布重要河道健康公报, 加大社会公众对重要河道管护的关注度。

(五) 加强监督考核

建立健全河道管理“河长制”绩效考核评价体系, 制定“河长制”考核办法, 规范河道管理行为, 量化“河长”管理绩效, 对成绩突出的予以表彰奖励, 对因失职、渎职导致河道资源环境遭受严重破坏, 甚至造成严重灾害事故的, 要依照有关规定调查处理, 追究相关人员责任。

三、“河长制”的法律依据

我国1989年颁布的《中华人民共和国环境保护法》第16条规定“地方各级人民政府, 应当对本辖区的环境质量负责, 采取措施改善环境质量”。2000年修订后的《大气污染防治法》第3条也规定:“地方各级人民政府对本辖区的的大气环境质量负责, 制定规划, 采取措施, 是本辖区的大气环境质量达到规定的标准。”不过这些规定都没有具体的措施, 难以实施。2008年2月修订后的《水污染防治法》第4条规定:“县级以上地方人民政府应当采取防治水污染的对策和措施, 对本行政区域的水环境质量负责。”第5条规定:“国家实行水环境保护目标责任制和考核评价制度, 将水环境保护目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”据此有学者认为“这一规定在一定程度上实现了地方人民政府对环境质量负责途径和方式的具体化, 具有一定的可操作性”。《水污染防治法》为“河长制”提供了法律依据。[2]

四、“河长制”存在的问题及其对策

“河长制”具有问责性、协调性和高效性的特点, [3]在实践中发挥了显著的成效, 水污染得到明显改变。例如, 据苏州市环保局统计, 2008年上半年, 全市86个断面72个达标, 达标率为83.7%, 同比提高16.3个百分点;太湖流域国家考核断面水质达标率为78.3%, 同比提高34.8个百分点。[4]但是, 我们仍可以发现其中存在的一系列问题。

(一) “河长制”的被动性问题及对策

1.“河长制”的创立和实施具有被动性

为什么要创立“河长制”, 其直接原因无非就是现有的制度、措施无法有效地改善水污染问题, 只能另辟蹊径地另创一种能实际地、有效地改善水环境质量的制度, 这在一定程度上显示了制定者部分无耐的心情, 也表现出了“河长制”制定的被动性。“河长制”的实施也存在强烈的被动色彩, 当某地环境污染沉疴难返, 一些人便开始期待地方主要领导批示或亲自过问, 以待问题的最终解决。在他们心目中, 地方政府成了污染企业的天敌, 成了挽救环境危局的最后倚靠。

2.“河长制”被动性问题的解决对策

不要被动地被牵着鼻子走, 那就要主动地开展水污染治理。最好的方法就是加强政府责任, 毕竟根据《水污染防治法》的规定, 水污染治理本来就是地方政府的职责, 那为什么不加强政府在统筹水污染治理这方面的责任, 让其主动参与到环境保护中去呢。所谓政府环境责任, 是指政府及其工作人员根据其所承担的职能和职责在环境保护领域内所确定的分内应做的事, 以及没有做或者没有做好分内应做的事时所要承担的不利后果, 主要包括积极和消极两个层面的政府环境责任。[5]这里主要讨论的是积极层面的政府环境责任, 旨在确定“政府分内应做的事”。政府积极地对待水环境问题, 主动治理水污染, 把“对本行政区域的水环境质量负责”落到实处, 这样, 水污染问题将会得到很大改善。

(二) “河长制”的人治问题及对策

1.“河长制”本质是一种人治

“河长制”的主体即担任“河长”的地方各级党政负责人。这也是“河长制”的一大创新之处, 它将水环境质量的改善与地方领导人的政绩挂钩, 如果没有达到计划的治理目标, 就要承担相应的责任, 甚至是“一票否决制”。在这种压力下, 使得主要领导人不得不重视水污染治理, 水环境质量也得到了明显的改善。但如果仔细思考, 不难发现这在本质上是一种人治。由地方党政负责人兼任“河长”容易造成权力自我决策、自我执行、自我监督的状况, [6]造成管理的混乱。另外, 具有人治色彩的“河长制”有很大的随意性, 水污染治理的好坏程度要取决于主要领导人的意愿。

2.“河长制”人治问题的解决对策

与人治对应的那就应该是法治了。相对于人治的随意性和结果不确定性, 法治有其程序性、规范性等优势, 这在一定程度上可以解决现存“河长制”的人治的一些弊端。具体我们应该如何来解决这一问题呢?我们从“河长制”的法律依据入手, 《水污染防治法》规定:“县级以上地方人民政府应当采取防治水污染的对策和措施, 对本行政区域的水环境质量负责。”“国家实行水环境保护目标责任制和考核评价制度, 将水环境保护目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”基于这个规定, 我们可以将其制度化, 在国家层面制定相关规章制度, 建立规范的实施程序、考核程序和责任标准。各地根据国家规定和本地实际, 在国家标准内制定实施方案, 通过规范的法治程序将“河长制”落实。

参考文献

[1]何琴.“河长制”的环境法思考[J].行政与法, 2011 (8 ) :78 .

[2]王灿发.地方人民政府对辖区内水环境质量负责的具体形式——“河长制”的法律解读[J].环境保护, 2009 (9 ) :21 .

[3]“问责性”是指“河长制”明确了责任主体是地方各级党政领导人;“协调性”是指“河长制”突破了现有水环境管理体制的桎梏;“高效性”是指“河长制”优化资源配置, 提高了办事效率.

[5]许继芳.建设环境友好型社会中的政府环境责任研究[M].上海:上海三联书店, 2014:43

提存条件法律问题研究 第11篇

一、约定提存的含义

约定提存的实践主要在二手房买卖、购销合同、代理合同、股权转让中有关转让或代理款项的支付以提存方式进行。现实中比较常见的是在房产交易过程中，卖方担心房产更名过户后买方不能及时支付购房款，要求买方先付款后过户；而买方则担心，付购房款后卖方不办理更名过户手续，而迟迟不愿付款，于是买卖双方约定向公证处申请办理房款提存公证。双方签订房屋买卖及房款提存协议，约定买方将购房款提存于提存部门，卖方办理房产更名手续，一旦更名手续办理完毕，双方到提存部门，卖方将更名的房证交付买方，并即可从公证处领取提存款。如买方无正当理由拒收房证或违约，则卖方也可凭双方在协议中的事先约定领取购房款，同时，可将更名的房证提存于提存部门。为避免发生此类纠纷，双方签订的房屋买卖及房款提存协议应该具体、完备，将此类情况如何处理在协议中事先加以约定，以保护双方的合法权益，使提存的目的得以顺利实现，保证交易安全。

通过对约定提存实践操作过程的分析，本人认为约定提存的含义应当是：交易双方或经济活动的当事人在签订合同时或在正式履行合同之前，由其中一方将其应当给付之标的物提交与法定的提存部门，在双方于合同中所约定的给付条件满足时，由提存部门将提存物交与另一方，双方之间的债权债务关系即告消灭。

二、约定提存范围的界定

1.约定提存的有关规定

在国外的法律中本人无法查找到约定提存的规定，而在我国现存的法律法规中，《提存公正规则》对其做了部分规定：第3条第2款规定：以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。第6条规定：有下列情况之一的，公证处可以根据当事人申请办理提存公证：（一）债的双方在合同（协议）中约定以提存方式给付的；（二）为了保护债权人利益，保证人、抵押人或质权人请求将担保物（金）或其替代物提存的；当事人申办前款所列提存公证，必须列明提存物给付条件，公证处应按提存人所附条件给付提存标的物。我国《担保法》第49条、第69条、第70条、第77条、第78条和第80条对担保提存也做出了规定，可以分为两类：一是第49条、第70条、第77条、第78条和第80条规定抵押物、质物或财产性权利变现的，可将变现所得的价款提存；二是第69条规定质权人不能妥善保管质物、使其可能灭失或者毁损时，出质人可要求质权人将质物提存。可见，我国的《提存公证规则》和《担保法》仅对担保性质的提存作了一些表面的概述，没有任何实质意义。

2.约定提存与担保提存的区别

从我国现有的法规规定来看，相关规定中均将约定提存表述为担保提存，且认为以担保为目的的提存包括双方当事人约定的提存和担保法中规定的提存。本人认为应当严格区分这两种提存，因为《担保法》规定的担保提存实际上只是实现担保物权的一种变通方式，是指担保人为了债权人的利益而对担保物或担保物的替代物进行提存，从相关规定可以看出，所谓的担保提存和现有的提存是有显著的区别：担保是为了保证主合同的履行而设立的独立于主合同标的之外的物或人的担保，担保的对象是单一的，只针对债权人。担保的目的是为了保障债权人的债权。担保人或担保物并不需要直接参与债务的履行，只有在债务履行不能时，担保才起到替代作用。而约定提存是对契约的直接履行，是一种交付行为。提存物是主合同的标的，是契约双方交易的标的，不独立于主合同之外，与担保物有明显区别。提存物一旦交付给提存机构，即视为法律上已完成对契约相对方的交付，提存产生的法律后果都是导致提存人契约交付义务的完成。因此应当严格区分约定提存与担保法中规定担保提存。本文所说的担保性质的提存均指约定提存。

三、约定提存的具体条件

本人认为对于约定提存，法律没有必要作出明文的限制性规定，主要依据意思自治原则，从契约标的物的提存可操作性和契约双方约定的条件是否能够实现来定，一般来说，对于约定提存的条件，只要不是法律所禁止或违背公序良俗，都可以约定提存。本人认为约定提存至少要具备以下条件：

（1）约定提存一般存在一个基础合同，比如说上文提到的买卖合同。要进行约定提存，那么首先基础合同必须是合法有效的，不得存在欺诈、胁迫等行为，不得以合法形式掩盖非法目的，不得损害社会公共利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定等。

（2）约定提存需要双方一致同意，即提存方需要征得对方同意，才可以办理约定提存。因为约定提存是债权债务双方担保债的履行的一种行为，一般发生在双务合同中。债的双方相互享有权利和承担义务，必须双方均同意这种提存方式，才能满足双方的利益。

（3）当事人双方必须签订约定提存的协议。一般来说，协议约定的内容包括：①提存的标的物为何物；②领取提存标的物的条件；③上述条件的确认及通知方式；④条件未达到的确认及通知方式；⑤条件未达到时对提存标的物的处理。其中特别强调的是领取条件的约定要清楚。除了身份证明、债权的证明外，最重要的要列明最能体现合同目的的物化条件。

（4）一般是在合同成立时或合同正式履行前进行。因为约定提存的目的是担保债的履行，如果在合同成立后才进行提存，则失去了提存的意义，因此，只有在合同成立时或合同正式履行前提存才能发挥约定提存的担保作用。

结婚彩礼法律问题研究 第12篇

彩礼的给付目的在于将来缔结婚姻关系, 这一给付目的将彩礼与一般的赠与行为区别开来。作为给付彩礼的代价中, 本身蕴含着以对方答应结婚为前提。男女双方在婚前可能互赠礼物而不附加任何条件, 并不以结婚为目的, 是一种无任何附加条件的赠与行为, 已经履行完毕的, 不能要求返还。在男女双方恋爱期间, 购买衣物、食品等必需品为日常生活的一部分, 价值较小, 在不能证明系为结婚而特意购买等情况下, 应认定为一般的赠与而非彩礼, 但诸如大额现金、房屋、饰品等物品具有较大的经济价值, 特别是戒指等饰品具有特殊的象征性意义, 是为了缔结婚姻而赠与, 应当认定为彩礼。以下对彩礼的特征和性质进行讨论:

(一) 目的作用

彩礼给付不只是订婚时给付, 不经过订婚程序直接结婚的也要给付。彩礼一般由男方给付女方, 是对女方抚养教育的补偿, 对女方父母赡养的预支, 为女方制办嫁妆和酒席等开支。女方接受彩礼后, 根据习俗也需回馈男方礼品, 如西装、皮鞋和摩托车等, 这种财产来往是不平等的, 来多去少。彩礼给付接受后, 当事人确立了恋爱关系, 若双方再与他人恋爱, 则要承担彩礼归属的风险。

(二) 范围

彩礼给付的形式一般为现金和物品, 它的名称一般为聘金、见面礼、新娘衣和酒水钱, 送节礼和各项金器。

(三) 主体

给付方一般要拿出家中大部分积蓄, 有的还要借债置办, 接受方为女方及其父母。若因彩礼负债一般由父母或结婚后男女双方共同偿还。

(四) 彩礼支出

接受的彩礼一般用于购置嫁妆, 回馈男方, 制办酒席。开支后一般所剩无几, 有的女方还要额外出资。

(五) 地域

一般为广大农村, 经济较为落后的地区, 最容易产生彩礼返还的纠纷, 经济发达地区发生彩礼返还的情况一般比较少, 都懂得相互礼让。

司法实践中对男方给付的财物哪些属于彩礼认定不一, 彩礼不是法律用语, 《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释 (二) 》征求意见稿采用了“结婚前给付对方的财物”的用语, 是为了缩小结婚前给付财物返还的适用范围, 才不得已用了彩礼这个名称。对于彩礼给付的性质, 理论上有附解除条件说、所有权转移说、从契约说、证约定金说等, 以附解除条件说为通说, 这种民事法律行为在条件成就前只成立未生效, 只有当条件成就后, 才具备当事人意思表示真实的要件。《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释 (二) 》第十条规定, 对没有形成婚姻关系的, 彩礼应当返还, 形成婚姻关系的, 原则上可以不用返还, 只是在特殊规定的情况下, 已缔结婚姻关系的彩礼也要归还给对方, 这样相互矛盾的规定, 显于附解除条件说不适应, 因附解除条件说认为, 只要已结婚, 给付彩礼的民事行为已生效, 无论出现何种特殊情况, 皆不发生返还。

二、彩礼的范围及返还

建立婚约, 男方给女方的财物一般有聘金、见面礼、酒水钱和金器, 司法实践出现的各种财物给付形式那此属彩礼没有界定, 根据附条件赠与说的法律特征, 判断依据为给付此项财物时当事人主观心理状态, 是为了培养、增进感情的给付还是以结婚为条件的给付。实际生活中当事人给付财物时不会明说更没有书面合同表达心理状态, 是默示意思表示, 判断可根据各地经济发展水平、当事人的经济状况、给付的时空, 财物的价值, 依社会一般观念为之, 如聘金, 较大数额的见面礼, 按女方提供的礼单给付的各种财物就是附有条件的, 而双方父母给付的小额礼物, 男女双方非正式情况互赠的礼物就没有附有条件。因此, 彩礼没有固定的名称和范围, 而是根据上述方法判断。

彩礼应如何返还, 存在司法实践中如何理解适用《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释 (二) 》第十条规定的“应当”的规定, 有的认为是适当返还, 有的认为是全部返还。根据附条件解除的赠与法律特征和他国的规定, “应当”是全部返还, 而司法实践一直是适当返还。不难看出最高法院司法解释一直也持此观点, 1984年《关于贯彻民事政策法律若干问题的意见》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》对女方有重大过错的借婚姻索取彩礼的行为, 只是酌情返还, 更何况在女方没有任何或过轻的过错, 按习俗接受彩礼的情形下, 更应当适当返还。因此, 实践中各级法院对彩礼返还皆适用适当返还, 只是没有阐述法理依据而已。因此, 我们对《意见》第十条“应当”应作以下理解, 对彩礼是否返还进行肯定表态, 返还比例由各地法院根据实际情况、风俗习惯自由裁量。

三、比例返还之法理

我国地域之大, 民风习俗各异, 经济发展不平衡, 彩礼的返还比例问题很难找出一个统一的标准, 司法又不能回避矛盾, 正确的附解除条件的赠与之法理又不能否定抛弃, 因此, 我们可参照《台湾民法典》第977条之规定, 建立婚约损害赔偿制度, 其损害的范围为财产上的损失和非财产上的损失, 以保护女性及无过错的一方当事人。在适用婚约损害赔偿时, 判断过失, 应有利于女方解释, 考虑当地的风俗习惯, 依当地的社会一般观念, 公平合理保护女性的权益。如, 男女双方已同居, 男方无故不结婚要求返还彩礼, 男方有禁止结婚的疾病, 采取欺骗手段等可认定男方具有过错, 对女方的财产和非财产损失进行赔偿。彩礼返还是针对女性担责而设立的制度, 对女性明显不公, 而婚约损害赔偿制度是针对保护女性设立的制度, 只有将二者同时配合设立, 法律制度才是公平和谐的。

在女方非借婚姻索要财物的情况下, 可以将嫁妆、金器折价归男方, 男方为女方购买的衣物或用钱折给女方自购的衣物视为没有附条件的赠与, 以此操作保护女性一方。当然女方给付男方的财物, 也应在彩礼返还中进行折算。

四、条件成就的原因与返还

目前我们尚未建立婚约损害赔偿制度, 在程序上如何操作还待摸索, 一般为反诉或另行提起损害赔偿之诉。司法实践中, 为了公平合理处理彩礼案件, 对彩礼进行比例返还, 保护女性的合法权益, 在判决法理和思维中, 可对女方因婚约产生的损害进行补偿, 在彩礼返还中进行扣除, 根据各类情况, 一般应作区别对待:

(一) 解除婚约

若当事人双方没有过错, 根据附解除条件赠与的法律特征, 当事人双方附有条件给付对方的财物, 应全额返还。根据过错程度, 若双方已同居或发生了性关系, 女方无故毁约的, 可返还60至80%之间, 男方无故毁约的, 返还控制在60%以下;按夫妻关系同居生活并已生育子女的, 男方无故毁约, 提出彩礼返还的, 返还50%以下;女方无故毁约的, 返还60%-70%;男方隐瞒禁止结婚的疾病、采取欺骗手段的, 返还60%以下;隐瞒其它疾病造成不能成婚的, 返还70%以下;

(二) 借婚约或婚姻索要财物

女方完全是为了借婚约索取财物, 而非出于以缔结婚姻为目的的, 彩礼一到手就提出解除婚约或制造事端迫使男方提出, 应全额返还。对于已结婚的, 若没有同居生活, 应全额返还, 虽已同居生活, 但未生育子女, 且婚姻未二年, 可返还50-70%, 若双方已生育, 且婚姻满两年或以上的, 原有的假借结婚之名骗取财物的, 此时已没有实际意义, 因为如果假借结婚之名骗取财物, 不会为其生儿育女并且共同生活两年或两年以上, 此时离婚可不考虑彩礼的返还, 若男方确实困难, 又为婚姻欠债, 可适用《婚姻法》第四十二条予以救济。

(三) 离婚

当事人结婚后离婚, 附解除条件赠与行为已生效, 民事法律关系已完成, 已没有解除赠与的条件, 当然也没有依此返还彩礼的问题。对于结婚未愈二年, 且没有生育子女, 因给付彩礼造成男方生活困难, 根据男方生活困难的程度、女方的实际情况适当返还彩礼。

(四) 无效、可撤销婚姻

造成无效、可撤销婚姻若与当事人获取彩礼目的无关, 因当事人已实际同居生活, 履行了夫妻的权利义务, 有的已生育子女, 对于彩礼返还, 可参照上述离婚之规定办理。

总之, 应尽快完善我国有关结婚彩礼返还的相关规定, 在立法过程中, 不但要参照国外的成熟理论, 我国的本土民事习惯也应当得到尊重, 其中的合理成份应当吸收到法律中来。要注意保护无过错一方的利益, 因为婚姻不成本身对无过错一方是有损害和伤害的, 不但在时间、精力、财产上有损失, 更重要的是精神上也可能会受到较大的伤害。

参考文献

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