民事证据保全范文

民事证据保全范文（精选12篇）

民事证据保全 第1篇

新《民事诉讼法》八十一条规定明确增加了诉前证据保全制度, 同时第三款规定, 有关证据保全的具体措施、相关程序等内容, 参照适用民事诉讼法第九章保全的规定。新法建立起了统一、普遍适应的民事诉讼证据保全程序, 是我国证据保全制度发展的一个里程碑。

(一) 建立了诉前证据保全制度

新法第八十一条规定“因情况紧急, 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”这使一直以来备受学者争议的诉前证据保全制度在我国得以确立, 从而将法院的职权扩大到诉讼之前, 这是多元纠纷解决机制在我国受到重视的结果。

(二) 完善证据保全的裁判和证据保全申请错误时的救济

新法改变了证据保全的裁判和救济制度等相关规定只出现在《海事诉讼特别程序》的现状, 进一步完善了证据保全制度。第一百条第三款明确规定了证据保全以裁定的形式作出。同时第一百零五条规定“申请有错误的, 申请人应当补偿被申请人因保全所遭受的损失”, 这样的规定一方面是为了维护被申请人的合法权益, 另一方面也是为了防止申请人滥用诉讼权利。新法明确赋予了当事人对证据保全申请复议的权力, 以及申请错误时对被申请人的救济。这打破了证据保全在一般的民事案件中无救济的尴尬局面, 是证据保全制度发展过程中巨大进步。

二、现行证据保全制度仍存在的问题

(一) 证据保全主体单一

在诉讼活动过程中, 人民法院作为唯一的证据保全主体, 不仅增加了人民法院的负担, 而且缩小了当事人选择证据保全主体的范围, 不利于保障当事人的合法权利。同时新法又将“电子数据”列为民事诉讼的证据种类之一, 它具有强烈的技术性、易失性以及易伪造性等特点。[1]在涉及电子证据保全公证活动中, 对保全事项的真实性的把握难度加大, 这就需要具备专业技术水平的第三方公证主体对电子信息证据进行公证。[2]

(二) 有关证据保全条件的规定欠缺

根据法律规定, 我国证据保全的实质条件为“证据可能灭失或以后难以取得”。但在司法实践中, 有些证据与案件有法律上的利害关系, 但因其没有达到“可能灭失或难以取得的程度”, 未能及时获得证据保全, 从而给当事人造成不可弥补的损失。可见, 我国证据保全的申请条件比较狭窄。为了更好地维护当事人的合法权益, 应当根据实际情况, 扩大申请证据保全的条件范围, 保证诉讼程序的合理公正。

(三) 对证据保全的管辖法院规定不明确

证据保全的管辖通常根据“两便”原则, 即便于当事人诉讼和法院审理, 同时兼顾一定的灵活性。根据不同的情形, 应分为诉前证据保全的管辖和诉中证据保全的管辖。首先, 新法规定了诉前证据保全, 但连接点之一“被申请人住所地”中的“被申请人”存在歧义, 究竟被申请人是指“被申请进行证据保全的人”还是“被申请配合证据保全的人”。因此, 管辖法院规定不明确很容易导致管辖权的冲突, 不利于诉讼的进行和当事人合法权益的维护;其次, 针对诉讼中证据保全, 我国律仅规定由人民法院管辖, 未明确是由案件管辖法院管辖还是证据所在地法院管辖, 也并未考虑紧急情况或急迫危险的情形。

三、我国证据保全制度的完善

(一) 扩大证据保全主体范围

在立法和司法实践中, 我国公证机构承担了某些证据保全的功能。公证机构保权证据具有法律赋予的公信力, 当事人可以向公证机构申请保全证据, 这可以有效防止证据的丢失, 预防纠纷, 减少诉讼。[3]但由于电子证据的专业性和技术性特点, 若仅由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力, 增加诉讼成本, 从而不符合诉讼经济和效率原则。因此根据主体的不同, 证据保全可以分为人民法院的查证保全、公证机关的公证保全和第三方认证机构的认证保全。[4]

(二) 扩大证据保全的申请条件

我国台湾地区和国外申请证据保全的条件并非像我国大陆地区, 仅限于“证据可能灭失或以后难以取得”, 还包括“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形。[5]我们可以借鉴台湾和外国的做法, 这不仅可以扩大证据保全的范围, 放宽证据保全的条件, 同时达到尊重当事人的程序选择权的目的。

(三) 完善证据保全的管辖法院

在确定证据保全的管辖法院时, 除了依据“两便”原则之外, 还应当考虑到诉前证据保全和诉讼中证据保全的不同情况作出规定。

首先, 诉前证据保全。新法提供了多个管辖连接点从而确定管辖法院是正确的, 但“被申请人住所地”的表述存在起义, 笔者建议可借鉴国外及我国台湾地区的相关规定, 将这一连接点改为“受询问人住所地”, 诉前证据保全的管辖法院应为“证据所在地、受询问人住所地或对案件有管辖权的人民法院”。其次诉中证据保全。在一审案件过程中提出证据保全申请的, 应当向第一审人民法院提出, 并由第一审人民法院进行证据保全;在二审案件中提出的, 应当由二审人民法院进行证据保全;对于在上诉期间提出证据保全申请的, 也应向一审人民法院提出, 并由一审人民法院进行证据保全。同时, 在有紧急情况时, 为实现证据保全的目的, 应当规定申请人可以向证据所在地、被申请人住所地的法院提出证据保全申请。[6]

摘要：证据保全是一项保护特定案件当事人证据收集权和证据提出权的核心诉讼制度, 关系到当事人程序权利和实体权益的实现。2013年1月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称新《民事诉讼法》) 对证据保全制度作了很大的修改。下面笔者就此次新《民事诉讼法》浅谈对证据保全制度的完善。

关键词：新法,证据保全,问题,完善

参考文献

民事诉讼证据 第2篇

何为民事诉讼证据？所谓的民事诉讼证据是指能够证明案件真实情况的各种事实材料。作为民事诉讼证据应当具有的性质和要求是民事诉讼证据的属性，具有以下三个基本属性：

（一）客观性（是指证据必须是客观存在的事实而非猜测虚构之物，因而又称之为证据的客观性、真实性）

（二）关联性（实质证据必须与所要证明的案件事实（即待证事实）存在一定的客观联系）关联性要注意：

1、关联性是客观存在的，而不是凭空推测的。

2、关联性既可以是直接的联系，也可以是间接的联系。

3、关联性既可以表现为肯定的联系，也可以表现为否定的联系。

（三）合法性（是指证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件）包括两层含义：

1、证据的调查、收集、审查、认定必须符合法定程序。

2、证据的形式应当合法。

一定的事实材料作为诉讼证据应当具备一定的法律资格即证据能力。证据能力有以下规则：

1、证人资格规则。《民诉法》第70条第2款规定：“不能正确

表达意志的人，不能作证。”《证据规定》第53条进一步规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制行为能力人，可以作为证人。”

2、非法证据排除规则。非法证据形式主要有：（1）不符合法

定在证据形式；（2）不符合法定来源；（3）取证的程序和手段非法。

3、证据必须经过质证的规则。

4、限期举证的规则。

5、调解或和解中对事实的认可不得作为对其不利的证据的规

则。

6、证据能力受限制的规则。

在理论上按照不同的标准可把证据进行分类：

1、根据证据与证明责任的关系可以分为本证与反证。（本证是

指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的，用于证明该事实的证据。反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提出的证据。）

2、根据证据的来源不同可以分为原始证据和传来证据。（原始

证据是指直接来源于案件事实而非经中间环节传播的证据，是在案件事实发生、发展和消灭的过程中直接形成的证据即“第一手证据材料”。传来证据又称派生证据，是指从原始证据中衍生出来的证据。）

3、根据证据与待证事实之间的关系不同可分为直接证据和间

接证据。（直接证据是指与待证事实具有直接联系，能够单独的直接证明待证事实的证据。间接证据是指与待证事实之间具有间接联系，不能单独直接证明待证事实的证据。）

4、根据证据与证明责任的关系以及与待证事实之间联系的不

同可分为间接本证与间接反证。

我国的证据种类：

1、书证（是指用文字、符号、图案等记载和表达的思想内容

来证明案件事实的证据。其特点：（1）书正式一所其记载和表达的思想内容来对案件事实起到证明作用。（2）书证具有较强的证明力。（3）署正在形式上相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，已于长期保存。）

2、物证（是指以自己存在的外形、重量、质量、规格、损坏

程度等标志和特征来证明待证事实的物品和痕迹。其特点

(1)物证是以实体物的属性、特征或存在着状况证明案件事实。（2）物证具有较强的稳定性和可靠性。（3）物证在诉讼中一般表现为间接证据。

3、视听资料（是指采用的先进技术，利用图像、音响以及电

脑存储的资料等证明案件待证事实的证据。其特点：（1）信息量大、形象逼真（2）具有较强的准确性和证明力（3）视听资料的使用具有很大的方便（4）容易被变造或伪造）

4、证人证言（是指证人就其所了解的案件情况，以口头或书

面形式向法院所作的陈述。其特点：（1）证人与案件事实所形成的联系是特定的具有不可替代性（2）证人证言只能是证人就其所知晓的案件事实所做的陈述，而不包括对这些事实所做的评价，也不包括对案件所涉及的法律问题发表看法（3）证人证言的真实性、可靠性容易受到主客观因

素的影响）

5、当事人陈述（是指当事人就与本案有关的事实情况向法院

所作的陈述。其显著特点是，真实性与虚假性往往相并存。）

6、鉴定结论（是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，对民

事案件的某些专门性问题进行分析、鉴别后所做的结论性意见。）

7、勘验笔录（是指为了查明案件事实，法院对与案件有关的现场或物品进行勘查、检验后制作的笔录。）

民事诉讼在收集和提供证据问题方面采取当事人主义。法院调查收集证据的情况有两种：一种是人民法院主动依职权调查收集证据，包括以下情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实（2）涉及依职权追加当事人、诉讼中止、诉讼终结、回避等与实体正义无关的程序事项。另一种是依当事人的申请而调查收集证据，包括以下情形：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并需法院依职权调去的档案资料，（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料（3）当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料。

证据的保全是指在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据诉讼参加人或利害关系人的申请或者依职权采取措施，对证据加以固定和保护的制度。主要方法：查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。

诉讼证明

在民事诉讼中的诉讼证明是指当事人和法院依法运用证据确定案件事实的活动。其特征：

1、主体主要是当事人。

2、主要是一种他向性证明。

3、目的是正是诉讼中的争议事实，说服审理案件的法官追求有利于己的诉讼结果。

4、具有严格的程序性和规范性。

5、手段限于具有证明能力的证据。

诉讼证明有以下要素：

（一）、证明主体

（二）、证明对象（也称待证事实是指需要证明主体运用证据予以证明的对案件的解决由法律意义的事实。证明对象的范围：

1、实体法律事实

2、程序法律事实

3、法院所不知的地方性法规、习惯、外国法律。无需证明的事实：

1、诉讼上自认的事实

2、众所周知的事实

3、自然规律及定律

4、推定的事实

5、预决的事实

6、公证证明的事实。）

（三）、证明方法

（四）、证明责任（又称举证责任。证明责任分配有：一般规定，某些侵权案件证明责任的特别规定，劳动争议案件的特别规定，法院的裁量性规定。）

（五）、证明标准（是指运用证据证明待证事实所应达到的程度或尺度，又称为证明要求。我国过去的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。现在《证据规定》第73条确立了“高度盖然性”的证明标准。但使用这一标准时要注意：第一，此标准是做低限度的证明标准，是对法官内心确信上的最低限度的要

求。法官不能以此为借口，放弃对其他证据的认真审查和判断，以达到更强的内心确信，尽可能接近客观事实。第二，此证明标准是适用于普通类型的案件事实的证明标准，而不是适用于所有的案件。）

论民事非法证据排除规则 第3篇

关键词：民事诉讼；非法证据；非法证据排除规则

一、民事非法证据排除规则界定

在界定民事诉讼“非法证据”之前，首先要先确认民事诉讼“证据”的概念。证据，指能够证明案件的物质载体，根据已经知道的案件事实证明未知的案件事实。学界对“非法证据”概念的界定没有统一的说法，学者们对非法证据概念的界定存在两种认识：凡是不符合合法性的证据为广义的“非法证据”，包括证据内容违法，不符合证据法定形式，证据取得时违反法定程序。首先，主体不合法，即取得证据材料的主体不符合法律的规定，例如不能表达自己意志的人出具的证人证言。其次，取证形式不符合法律规定，例如房屋抵押合同，没有去房地产管理部门办理抵押登记；再次，证据取得方法不合法，例如律师调查收集证据时，必须由两名律师共同进行，只有一名律师独立调查获得的证据。狭义的“非法证据”，只是指违反调查收集、提供证据的法定程序而获取的证据。理论界通说认为应以狭义的民事诉讼非法证据来研究此规则。

二、我国民事非法证据排除规则的现状

（一）我国的相关立法及评价

关于非法证据排除规则，《民事诉讼法》并未对此作出明确规定，但这一规则的精神却通过了相关的条款得到了落实，如《民事诉讼法》第64条第2款规定：和第64条第3款的规定，这些规定都包含着当事人及其诉讼代理人、法院都应该采用合法的手段收集证据。但这些原则性的规定并没有提供判断非法证据具体可操作的标准，为了弥补法律的空白，最高人民法院相继通过批复和司法解释的方式作出了规定。

1.对1995年《批复》规定的评价

1995年2月，最高人民法院作出了《关于未经当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定。，该批复出现在改革初期，对于改变我国重实体轻程序的诉讼传统具有里程碑的意义，明确规定证据的取得手段必须合法才能作为定案依据，这对于维护当事人权利有着积极的意义。但是随着司法实践的发展，已明显不适应审判实践的需要，弊端开始显现：

第一，先决条件是对方当事人同意作为判断私录材料合法性实践中不具有操作性。在诉讼一开始，当事人的关系已经到了决裂的地步，双方都在争取对己方有利的证据，一方当事人私自录制了对方当事人不利的对话，在诉讼中有证明力需征求对方同意是不符合常理的。即便事先对方当事人同意，为维护自身的利益，也极可能避重就轻。因此，《批复》的规定实践中很难操作，导致大量能够证明案件事实的私录视听资料被排除在诉讼程序之外，判决实体结果的公正性受到质疑。

第二，《批复》的法律效力较低。1995年《批复》是最高人民法院针对河北省高院的一则请示做出的，针对河北省的某个具体案子作出的，只对个案有拘束力，不具有普遍适用效力。司法实践中将该批复的适用范围进随意行了扩大：偷拍偷录等行为获得的视听资料也被排除，而《批复》实际上只针对“私自录制对方当事人的谈话”做出了限制，有类推适用的嫌疑。

2.对2002年《民事诉讼证据若干规定》相关规定的评价

2002年4月实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》突破了1995年《批复》的局限性，该《规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。但其仍存在着不足之处。

第一、标准过于原则化。《规定》第68条确立了非法证据的两大标准：一是侵犯他人合法权益，二是违反法律禁止性规定。但这样的标准仍然是非常原则化的，难以在实践中把握。一是“合法权益”的理解本身有异议，合法权益是否必须有法律规定才行，合法是否等于不违法？不能为非法证据的判断提供一个可操作的标准；二是违反法律的禁止性规定中的“法律”如何把握？狭义上的法律仅指全国人大及其常委会指定的法律，广义上的法律包括宪法、法律、行政法规等，《规定》第68条中所说的法律到底是广义上还是狭义上的法律并没有明确界定，该条规定很难起到法律规范明确指引的作用。

第二、实体正义因绝对排除而难以保证。68条设立的一律排除模式对还原案件真实是极其不利的，一些关键证据往往能够证明整个案情，如果这样的证据是通过较轻微的违法手段取得的，但到了诉讼中却予以排除，这对于取证方的当事人是极为不合理的。故，这种一律排除的模式并不科学，案件真实难以还原，当事人的实体权利得不到保障。

3.对2015年《民事诉讼法解释》相关规定的评价

《民事诉讼法解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。与上述2002年《证据规定》相比，排除的范围扩大了，增加了“严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据”，但公序良俗的评价标准没有统一的规定，不利于实践部门的操作。另外，“严重”如何把握，也是因人而异，见人见智。认识上的不统一会造成司法实践适用的混乱，进而降低司法的公信力。

（二）司法现状

1.陷阱取证

陷阱取证是指为对方提供一个侵权的机会，如果侵权人实施侵权行为，其就趁机获取侵权行为证据的取证方式。例如，为了获得侵犯注册商标权的商品，受害人“伪装”成顾客去侵权人处购买大量的商品，然后拿着这些商品作为证据去法院起诉证明侵犯其注册商标权。对于这种陷阱取证，笔者认为只有在已经存在侵权，当事人没有直接的证据证明侵权的情况才能适用，绝对不能随意扩大，否则会引发道德风险。比如，商店经营者本没有销售侵犯专利权产品的故意，权利人不能为了打击专利侵权就引诱商店经营者购买假专利产品销售，通过这种方式取得的证据应当予以排除。

2.悬赏取证

悬赏取证是当事人公开发布包含向证据提供者支付对价的广告而获取证据的取证方式，实践中各地法院对待这种取证方式获得的证据也态度各异。例如，一起名誉权纠纷，王某和李某因生活琐事发生争吵，并引来四邻围观，后来李某觉得自己受到侮辱，想通过法律的手段寻求救济，但苦于没有证人可以出庭作证证明当天发生的事情，于是李某便在小区门口张贴告示寻找当天的目击证人，表示如果能有人向法庭证明当天发生的事实，将给证人一定的报酬。不久便有人愿意为李某作证，李某将王某诉至法院。法院认为李某以给予物质报酬的方式寻找证人，这样的证人会做出明显倾向于李某的证言，其真实性难以保证，故不予采纳，驳回了李某的诉讼请求。于此相反的是，某法院在一个案件中认定可悬赏取证证据的证明力。例如，一起交通事故案件，一辆车将钱某撞伤后逃逸，由于事发紧急，钱某并没有看清车牌号码，为了获取证据，钱某发布了悬赏广告，后真找到了证人，诉讼中法院采纳了悬赏取证获取的证人证言判决钱某胜诉。笔者认为对于悬赏取证获得的证据，从更好的维护当事人的合法权益角度出发，法院应该注重其真实性的审查，不能一概否决。

3.私家侦探

《刑法》规定了非法使用窃听、窃照专用器材罪，由此看出我国法律对私家侦探是持较为消极的态度。笔者认为，在我国当事人收集证据能力不强的情况下，允许私人侦探帮助调查收集，会增强当事人调查收集的能力，但对于私人侦探的调查方法、调查范围应当严格限制，防止这种调查方法的滥用侵害他人权利，不能为了达到目的“不择手段”。

三、完善民事非法证据排除规则的建议

立法层面，《民事诉讼法》修改中增加非法证据排除规则，规定明确具体的非法证据的范围、认定标准、排除方式，做到有法可依，统一法律适用；司法实践中，充分发挥法官的能动性，合理分配当事人的举证责任，维护司法公正和公信力。

（一）立法层面

1.明确界定启动非法证据排除的主体

非法证据排除规则在实务中应用，第一个问题就是谁有权启动这一程序？是当事人申请启动抑或是由法院依职权？《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”对证据进行合法性审查是法院应尽的职责，不论当事人是否提出证据的合法性问题。但现在我国正向着当事人主义的诉讼模式转变，法院依职权审查证据的违法性与之冲突。首先，当事人启动非法证据审查更符合诉讼便利的要求，因为其对证据掌握的最全面。其次，现代民事诉讼确立“谁主张、谁举证”的诉讼理念，由法院依职权启动非法证据审查与诉讼理念不符，当事人在诉讼中为了证明案件真实最主要的途径是提供证据加以证明，如果由法院依职权启动审查，就等于把当事人的这一责任转移到了法院，不利于当事人主义诉讼模式的建构。

2.提起非法证据排除的阶段

有观点认为非法证据的排除应该发生在审前程序，避免法官接触到非法证据，以免对其观点产生影响，笔者不同意这种观点。根据非法证据排除的规则，法官应根據包括非法取证方取证的手段、情节、侵害他人合法权益的大小等案件具体情况进行综合判断，如果将非法证据在庭前阶段就排除，主持排除的法官并不了解案件的事实将之排除有些武断。另外，我国建立的庭前证据交换制度在现实中并没得到真正的贯彻落实，司法实践中通常是重大复杂的案件才进行证据交换，作为主持证据交换的法官难免的要接触到非法证据；在举证期限届满证据交换之后出现新证据的情况下，如果新证据涉及非法证据排除，只能在庭审中解决。所以笔者认为将非法证据的排除时间设在庭审之后，在当事人对非法证据进行辩论之后由法官衡量各种利益之后再进行排除较为妥当，充分的保障当事人的诉权。

（二）发挥法官的能动性

法官在非法证据排除的这一过程中应该是中立的，遵循“不告不理”的原则，但是由当事人启动非法证据排除规则并不是要完全否定法官在其中的作用，当国家利益、集体利益或者社会公共利益、个人合法权益遭受非法取证行为侵害时，没有当事人对这一非法行为取得的非法证据提出异议，此时就必须发挥法官的能动性，依职权启动这一程序。另外，为了防止公权力的滥用，这种情况只能是例外的少数。

四、结语

我国民事证据保全制度的完善 第4篇

一、证据保全的概念界定

关于证据保全的概念, 目前在我国学术界, 学者们也没有形成统一的认识, 其中颇具有代表性的观点主要包括以下三种:第一种观点是“固定与保管说”。如有学者认为, “证据保全即证据固定与保管, 是指用一定的形式将证据固定下来, 加以妥善保管, 以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。” (2) 著名学者樊崇义教授对此也持有相似的观点。第二种观点是“确定说”。如学者陈一云教授认为, “证据保全是指人民法院在正式开庭以前, 根据诉讼参加人的申请或者依据其职权对可能会灭失或以后难以取得的证据采取一定的保全措施加以确定的制度。” (3) 第三种观点是“法条说”。该观点是根据我国的《民事诉讼法》和《民诉证据规定》的规定加以定义的。如著名学者江伟教授认为, “证据保全是指法院在起诉前或在对证据进行调查前, 依据申请人、当事人的请求, 或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据, 予以调查收集和固定保存的行为。” (4)

在以上三种观点中, 第一种观点是立足于证据保全的作用, 但该观点仅将证据保全界定为对证据的固定和保管, 并没有揭示证据保全的预先证据调查的本质, 未涉及证据保全与诉讼程序中证据调查的区别, 也没体现证据保全预防诉讼的目的。第二种观点“确定说”是以我国传统的诉讼模式为背景的, 体现出浓厚的职权主义色彩。法院在开庭审理以前即将证据予以确定, 使得他方当事人对此证据无法发表意见。从诉讼模式、价值理念及诉讼目的上看, 该观点不符合我国当今司法审判改革的方向, 也不能确切的反映我国民事诉讼活动的现实。第三种观点“法条说”是目前我国学术界的主流观点, 显然它对前两种观点的缺陷有足够的认识, 并避开了二者的不足, 且该观点与法条联系比较紧密, 所以能为被大部分人所接受。但是, 这三种观点还存在着以下共同的缺陷:第一, 在我国学理上, 长期以来基本上都认为证据保全是一种强制措施或行为, 而对程序意义上的证据保全未给予关注和强调, 特别是未强调独立程序意义上的证据保全。第二, 只从我国《民事诉讼法》第74条的规定来认识证据保全, 只注意到了法院是实施证据保全的主体, 而没有看到公证机关也是实施证据保全的主体。第三, 只从大陆法系最传统的意义上来理解证据保全的概念, 而没有注意到证据保全如今不仅是为了固定和保全证据才实施证据保全, 在经他方当事人同意, 或者就确定事、物的现状有法律上的利益且有必要时, 也同样能申请证据保全。

由于我国现行的民事诉讼立法对证据保全制度规定的不够全面和完善, 所以, 证据保全的概念也应随着其制度的不断完善而赋予新的内涵。笔者认为, 经完善后的证据保全的概念可以界定为:“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下, 或经双方协议同意或对确定的事物的现状有法律上的利益且有必要时, 法院或公证机关依申请人、当事人的请求, 或依职权对该证据采取相应的措施加以固定和保存的行为。”

二、我国民事证据保全制度的缺陷分析

目前, 我国立法对民事证据保全制度的规定不够完善, 有必要对我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷加以认真剖析, 以期能促进民事证据保全制度立法的完善。

(一) 民事诉前证据保全制度的缺失

我国现行的《民事诉讼法》仅在第74条对民事证据保全制度作了原则性规定, (5) 从该条的用词上分析, 该法只对诉讼中的证据保全作了规定, 而对诉前的证据保全则未加以明确的规定。关于诉前证据保全, 我国在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首次在立法上对其作出了明确的规定。该法是对我国的民事证据保全制度进行了大胆的改革和尝试, 应该说在很大程度上促进了证据保全制度的完善, 这无疑会给我国民事证据保全制度在立法上的完善提供了重要的借鉴意义。随后最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和新修订的知识产权的相关立法及司法解释也都对诉前证据保全这一新的类型给予了充分的肯定。可是, 我们还应当看到, 这些法律及司法解释不但效力不高而且这些规定也只适用于解决某些特殊的民事纠纷, 而对于其他普通的民事案件, 当事人不能向人民法院申请诉前证据保全, 只能向公证机关提出诉前证据保全。但是, 由于法律没有赋予公证机关强制执行的权利, 其在诉前对证据采取保全措施又有着一定的局限性, 因此无法满足诉前证据保全的客观需要, 从而也就无法对当事人的合法权益给予提供充分的保障。 (6) 纵观域外立法, 特别是大陆法系国家或地区的民事诉讼立法都对诉前证据保全制度加以了明确的规定。相比较而言, 作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》并没有对诉前证据保全作出明确的规定, 这无法满足我国民事诉讼实践的客观需要和最大限度的维护当事人的合法权益。

(二) 民事证据保全主体方面的缺陷

根据我国《民事诉讼法》第74条的规定, 人民法院只能在诉讼中依诉讼参加人的申请或依其职权采取证据保全的措施, 而对诉前的证据保全无权实施。人民法院作为证据保全的唯一主体, 不仅增加了法院的负担, 而且也减少了当事人选择证据保全主体的范围, 这对于保障当事人权利的行使及实现是极其不利的。在司法实践中, 目前诉前的证据保全一般都是由当事人向公证机关提出申请, 但公证机关进行证据保全法律也仅规定是其一项业务, 也未对其办理证据保全的时间、条件等做出具体的规定, 更没有明确规定公证机关是诉前证据保全的主体。如果人民法院不能采取诉前证据保全措施, 公证机关也没有其明确职责的话, 这种情况将会导致当事人想诉前申请证据保全却无路可寻的局面出现。虽然在其他单行法律及相关司法解释中确立了诉前证据保全制度, 赋予了人民法院采取诉前证据保全的权利。但是, 仍没有对诉前证据保全的程序作出具体的规定。所以, 对采取证据保全的主体加以明确、具体的规定, 区分诉前证据保全和诉中证据保全两种保全制度的主体、实施条件和程序就显得极为重要。

(三) 民事证据保全要件方面的缺陷

作为对证据加以固定和保存的一种程序制度, 证据保全的实施必须要符合一定的要件。为了使证据保全制度设置目的和具有的功能得以实现, 也是基于对相对利害关系人合法权益的维护, 立法一般都要对证据保全的实施规定一些必要条件。在学理上, 证据保全的要件可分为实质要件和形式要件两种。证据保全的实质要件即证据保全的适用条件, 也就是说在符合何种条件下才能实施证据保全。而证据保全的形式要件则是指证据保全申请应当以何种形式提出以及应表明的事项。在域外有关国家或地区的立法或学理上, 一般认为, 向法院提出证据保全的申请或者法院依据其职权采取保全措施, 应当具备下列条件之一:其一, 证据有灭失或者以后会导致难以使用的现实危险。如证人身患重病有随时死亡或出国的可能。如《德国民事诉讼法》第485条和《日本民事诉讼法》第234条都有与之相同的规定。其二, 经过对方当事人的同意。即使证据没有灭失或以后难以使用情况的发生, 也可申请证据保全。如《德国民事诉讼法》第485条对此作出了明确的规定。其三, 如果申请人对确定事、物的现状具有法律上的利益且有必要时可以进行证据保全。例如, 在买卖合同的关系中, 买方认为卖方提供的货物存在瑕疵的话, 他就对该货物的现状具有法律之利益, 因为该货物随时都有发生变化的可能性。反之, 若在通常情况下不会发生这种可能性的货物, 如建筑物在结构上的瑕疵等, 就不能使用证据保全程序。 (7) 如《德国民事诉讼法》第485条的规定。可见, 《德国民事诉讼法》的规定包括了以上三种情形, 而《日本民事诉讼法》则只规定了第一种情形。我国的《民事诉讼法》第74条也只对第一种情形作了规定, 相关的其他法律及司法解释也没有突破该规定, 对民事证据保全的要件加以扩充。此外, 该法也未对申请证据保全的形式要件加以具体、明确的规定。

(四) 民事证据保全管辖法院不明确

由于大陆法系国家或地区的立法对诉前证据保全和诉中证据保全均作出了明确的规定, 因此, 这两种不同的证据保全其管辖法院也是不同的。如德国的《民事诉讼法》第486条将证据保全的法院主要分为起诉前的管辖、起诉后的管辖和起诉后有紧急情况的管辖。日本的《民事诉讼法》第235条和我国的《民事诉讼法》第369条也都作出了相似的规定。可见, 大陆法系的国家或地区对证据保全的管辖法院规定得更为具体和完善。我国《民事诉讼法》对诉讼前证据保全没有作出明确的规定, 对诉后的法院管辖也没有考虑到是否会有紧急情况的出现, 而只规定有受诉法院管辖。此外, 我国现行的其他法律及相关司法解释也没有对此作出具体的规定。可见, 关于证据保全管辖法院的规定急需在立法上对其加以完善。

三、完善我国民事证据保全制度的基本构想

针对以上我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷, 笔者认为可以从以下几个方面的构想对其进行完善:

(一) 修法时增设民事诉前证据保全制度

诉前证据保全首次在我国立法上加以明确规定的是1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》。随后修订的知识产权立法及相关司法解释也再次对诉前证据保全制度作出了明确规定, 并且对其具体的操作程序也作出了规定。最高人民法院在2001年颁布的《民诉证据规定》第23条也对诉前证据保全制度加以了明确规定。可见, 我国最高的立法机关和司法审判机关对于诉前证据保全的态度, 已经由曾经的否定转向现时的肯定, 同时也表明了我国诉前证据保全制度正在逐步发展。诉前证据保全不应仅适用于海事、知识产权纠纷等一些特殊的案件中, 还应该适用于其他一般的民事案件。因此, 笔者认为, 应当在作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》中对其作出明确的规定, 建立起较为全面的证据保全制度和实现法律适用上的统一, 从而达到满足诉讼实践的客观需要和更好地维护当事人合法权益的双重目的。

(二) 完善民事证据保全的主体

目前, 在我国司法实践中, 诉前证据保全一般都是由我国的公证机关承担的, 人民法院一般只在诉讼中采取证据保全。笔者认为, 应当在我国的民事诉讼法典中对实施证据保全的主体加以明确规定。对诉前证据保全应以向公证机关提出申请为原则, 向法院提出申请为例外, 其原因在于:第一, 由于法律赋予了公证机关的证明职能, 以及其所处的中立地位和享有的公信力, 使得公证机关作出的证据保全更易于为当事人双方从心理上接受和采纳。第二, 由于公证保全具有实施的被动性、对象的广泛性及机构的有责性等特点, 这样不仅可以增强公证机关的业务职能, 还可以减轻法院的工作负担。另外, 由于公证机关没有采取强制措施的局限性所制约, 法律在规定公证机关作为证据保全的主体以外, 还应规定法院对公证机关采取证据保全的行为给予支持。对故意妨害公证机关采取证据保全的, 可由法院根据其情节和后果按照《民事诉讼法》第102条的规定来处理。但是, 如果所要进行诉前证据保全的证据涉及到专业性或技术性比较强时, 立法还应规定应由其相应的专业部门对其采取诉前证据保全的措施。比如, 在医疗事故纠纷中, 当事人在提起诉讼前以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的, 则应由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取。 (8) 这些特殊的部门在采取证据保全措施时具有较强的可操作性, 对案件的处理起到了重要的作用。而对于诉中的证据保全, 应当以向法院提出申请为原则, 向公证机关提出为例外, 比如当事人双方在诉中达成协议向公证机关提出保全申请的。

(三) 完善民事证据保全的要件

关于证据保全的要件, 我国现行的民事诉讼立法均将“证据有灭失或以后难以取得的可能”作为证据保全的实质要件加以规定。纵观国外的立法可知, 证据保全的实质要件并非仅限于“证据有灭失或以后难以取得的可能”这一要件, 对“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形也都可以申请证据保全。因此, 笔者认为, 应在以后拟修订的我国《民事诉讼法》立法中增加证据保全的实质要件, 确立此两种类型的证据保全。这样不但有利于当事人双方之间纠纷的迅速解决, 而且也是完善我国民事证据保全立法的迫切需要。关于证据保全的形式要件, 笔者认为, 应以我国《海事诉讼特别程序法》以及相关的知识产权立法对形式要件的具体规定为基础, 合理借鉴域外国家或地区较为完善的规定, 对其进行如下完善:第一, 在民事普通程序中, 证据保全申请应当以书面申请为原则, 特殊情况下以口头申请为例外。第二, 在民事简易程序中, 证据保全申请一般情况下可以口头提出, 但应由书记员将口头申请的内容制作成笔录, 并让当事人签字或者盖章。此外, 证据保全的申请书还应当对以下事项加以表明:当事人的基本情况;申请保全证据的基本信息;所要保全的证据与待证事实之间的关系;申请的理由。

(四) 明确民事证据保全的管辖法院

关于民事证据保全的管辖法院, 大陆法系的德国、日本的《民事诉讼法》均将法院的管辖分为三种情形, 即诉讼前的证据保全管辖、诉讼后的证据保全管辖和诉后出现紧急情况下的证据保全的管辖。但日本的立法将诉讼后证据保全的管辖做了进一步的划分, 即分为审级法院的管辖与受诉法院的管辖, 目的在于便于当事人使用该制度并且提高其使用的效率。另外, 我国《民事诉讼法》也作出了同样的规定。对此, 我国现行的《民事诉讼法》及相关法律、司法解释并未对其作出具体规定, 司法实践中主要是由受诉人民法院管辖。根据我国的海事诉讼立法和有关知识产权立法的规定, 海事案件的诉前证据保全由证据所在地的海事法院管辖, 知识产权案件的诉前证据保全由侵权行为地或被申请人住所地的法院管辖。上述立法规定均未对诉讼中证据保全的管辖法院作出规定, 而是在司法实践中统一由受诉法院来管辖, 而且立法也没有对诉后出现紧急情况时的管辖法院作出具体规定。因此, 笔者认为, 可以适当借鉴大陆法系国家或地区的做法, 在拟修订的《民事诉讼法》中对证据保全的管辖法院作出如下规定:其一, 诉前证据保全应由被询问人所在地或者证物所在地的法院管辖。其二, 诉讼后的证据保全应当由受诉法院管辖。其三, 诉讼后出现紧急情况下的证据保全, 由被询问人所在地法院或者证物所在地的法院管辖。

证据在民事诉讼中的重要作用不言而喻, 要想充分发挥其在民事诉讼中的作用, 就必须加强对证据保全制度的改革与完善。当事人的程序权利甚至实体权利能否得到实现直接取决于证据保全制度的完善程度。

摘要：作为诉讼制度的核心, 证据是当事人维护自己合法权益的武器, 也是法院认定案件事实依法裁判的依据。作为对证据加以固定和保存的证据保全制度, 在民事诉讼中的重要意义不言而喻。然而, 我国目前的民事诉讼立法对证据保全制度规定的尚未完善, 现行的制度还存在着诸多的问题。这不仅无法满足司法实践的需要, 而且更不利于对当事人合法权益的维护。鉴于此, 对我国的民事证据保全制度作进一步的探讨, 并在此基础上提出对其完善的初步构想, 以期能促进证据保全立法的完善和满足司法实践的需求。

民事证据立法研究管理论文 第5篇

在民事证据法领域，修订及完善现有的证据规则，构建适合中国的完备的证据法律系统，已经成为了法学界与司法实务界的共识。在进行必要理论准备的基础上，一些学者已经研究、起草了一些民事证据法草案(民间草案)，如中国人民大学陈界融博士起草的《中华人民共和国民事证据法》(建议稿)：

①中国人民大学肖建国副教授和复旦大学章武生教授起草的《民事证据法》(建议稿)。

②清华大学张卫平教授、法官学院毕玉谦教授等起草的《中华人民共和国民事证据法》(建议稿)等。

③但是，一些学者对于制定单独的民事证据法仍然持有不同意见，如王利明教授主张将民事证据法的内容放在民法典内，陈桂明教授则主张将民事证据法的内容放在民事诉讼法典内。

④在比较上述证据法草案后，我们发现各草案在内容上存在着较大的差别。上述表明，民事证据立法的体例、民事证据法应当具备的内容等问题仍然需要进一步研究。

事实上，许多学者已经从国外立法例、立法技术等角度对上述问题进行了非常有见地的研究。但作者认为，要澄清上述问题，更重要的是从证据法的本质属性着手进行分析。在下文中，作者将从经验与证据规则之间的关系入手，研究、解决三个问题：

(1)证据法是否能够脱离诉讼法单独存在;

(2)独立存在的证据法应当具有什么内容;

(3)如何平衡证据规则与法官自由裁量之间的关系。

一、从经验到规则：证据法与诉讼法的分野

何家弘教授认为，现代司法制度在认定案件事实方面已经实现了从“告知真理”到“发现真理”的转化。

⑤这就意味着，现代司法制度对案件事实的发现采用的是“发现”的方法，即通过某种方法来探知发生于既往的事实。我们研究与构建证据法律系统的目的就在于建立一种在司法过程中发现既往事实的方法与制度。

根据哲学理论的一般观点，人类认识客观世界的主要方法是演绎法。这一论断具有相当的普遍性。具体到司法制度，在司法过程中，演绎法对于裁判的形成具有重要作用。

⑥普遍认为，“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式。作者认为，“三段论”推理也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度，类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上，类比推理只是英美法系法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式，即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式，如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”少社会学的方法“等。

⑦寻找每一个案件所应当适用的法律规则，即寻找”三段论“推理的大前提，在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判。因此，用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的，英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于：英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的，需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的推理方法。

⑧如辨证推理;

⑨而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提，其过程简单得可以被忽略。

⑩在运用演绎法形成裁判的司法过程之内，还存在着演绎法的个别运用。其中，通过证据认定案件事实的过程也借助了演绎法。例如：一般认为，只有债务人才会向债权人写欠条;有一张甲写给乙的，并签署了甲的姓名的欠条;结论是甲为债务人，乙为债权人。从上述例子中可以看出，证据本身属于认定案件事实这个演绎过程中的小前提。那么，大前提是什么呢?一般认为，当存在证据规则时，证据规则是大前提，在没有证据规则的情况下，经验法则是大前提。

“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”

简单说来，经验法则本质上是一种经验，这种经验来源于法官对既往工作、生活经历的总结，体现了法官的价值观，反映了具有时间差异的事物之间的联系，如：现实的欠条与既往的借贷事实之间的联系，事故现场的刹车痕迹与既往的车辆行使速度之间的联系等。在没有证据规则的情况下，现存的证据与既往的事实之间的连接点就是经验法则。或者说，经验法则是在缺乏证据规则的情况下法官运用演绎法发现案件真实的大前提。

在存在证据规则的情况下，证据规则就是演绎法的大前提了。证据规则实际上也是一种经验。例如，传闻证据规则否定传闻证据的证据能力，是因为经验告诉人们，道听途说的消息往往是不准确的，但又很容易误导听取传闻者，因此为了避免误导，只能将传闻证据拒诸法庭之外。又例如，书证的原件要比复印件具有更强的证明力，是因为经验告诉人们，伪造复印件比伪造原件要容易得多。因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。

根据哲学理论的一般观点，形成演绎法大前提的方法是归纳法。这个论断在证据演绎的过程中得到了很好的印证。证据演绎的大前提是证据规则或者经验法则。无论是证据规则还是经验法则，都是人们日常生活、工作经验的总结与归纳。

因此，证据立法的过程是一个从经验到规则的过程，是一个形成证据演绎大前提的归纳过程。而运用证据发现真实的过程则是一个证据演绎的过程，证据规则是这个过程的大前提，而证据则是这个过程的小前提。我们制定证据规则，主要就是要将经过司法实践检验的，能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。

有关证据能力、证明力等的证据规则是证据演绎推理的大前提，而作为演绎推理大前提的规则，从法律规则的角度看具有实体法的属性。可见，有关证据能力、证明力等的证据规则与诉讼规则相比具有了本质上的差异：前者是实体规则;后者是程序规则。实体规则作为演绎法的大前提，是对社会事物抽象后的一般性判断。这种判断如果要具体到个案当中，则需要服从程序规则的安排。诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同。

具体到发现真实的诉讼环节当中，由经验上升而来的证据规则在经过适用后能否实现最大限度接近客观真实的价值目标，对程序安排的依赖性非常强。例如，为了保障作为演绎小前提的证据资料的真实性，必须设计检验证据的宣誓程序、质证程序。又例如，呈现在法庭上的证据资料越多，证据演绎所得出的结论就越接近真实，为了方便当事人发现证据，就必须设计证据开示的程序。归根到底，证据演绎是在特定的时间与空间内进行的，与发现真实相关的程序实际上就是对证据演绎过程的安排。

这样一来，与发现真实相关的规则可以划分为两类：一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则;另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。

因此，证据实体规则与证据程序规则既是相互关联的，在性质上又是径渭分明的。证据实体规则与证据程序规则可以相互分离出来，前者可以独立成法，后者可以规定在诉讼法典当中。当然，立法上的分离无法掩盖两者之间的关联，正如实体法与程序法的关联一样。证据程序规则的设计不应当满足于纯粹的程序正义，其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义。[15]证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实。在设计证据程序规则时既要反对“绝对工具论”，又要反对“程序至上论”，在追求程序内在价值的同时必须最大限度地兼顾程序的外在价值，以发现客观真实作为衡量证据程序规则正当性的重要指标。

目前学界内存在这样一种观点，发现真实是诉讼的主要目标，证据规则是诉讼法的重要组成部分，如果将证据规则从诉讼法中独立出来，诉讼法将便得空洞无物。这种观点的错误之处就在于没有将与证据相关的规则进行性质划分。将证据规则独立成为证据法，并非将所有与证据相关的规则都从诉讼法中剥离出来，所剥离的仅仅是那些证据实体规则，证据程序规则仍然规定在诉讼法当中。因此这种担忧是没有必要的。

除了性质差别的因素外，其他的一些因素也决定了证据规则独立成法的必要性：为了尽可能指导法官判断证据，应当将更多的司法经验上升为证据规则，如果将全部的证据规则都纳入诉讼法典当中，会造成诉讼法典的局部臃肿;作为经验总结的证据规则必然会随着人们对世界认识水平的提高与经验的不断积累而发生变化，如果将证据规则纳入诉讼法典当中，为了保持诉讼法典的稳定性，这些变化就不能通过法律的修订工作而及时得到立法体现;在司法实践工作急需证据规则指引的情况下，如果将证据规则的制定纳入工作量巨大的诉讼法典修订工作当中，无法满足现实的立法需要等。

这些理由结合上述对证据法属性的分析，决定了证据实体规则应当独立成法。

二、经验的演绎：证据法的应有内容

通过上文的论述可知，我们所讲的证据法，是法官判断证据的根据，而非法官运用证据发现真实的程序安排。法官判断证据的规则是证据演绎推理的大前提，具有实体法的属性。这些规则本质上属于经验，它们在司法实践当中得到了检验，从而被立法者上升为法律。因此，制定证据法的过程主要是从经验到规则的归纳过程，而运用证据法的过程则是一个证据演绎的过程。

事实上，目前一些由学者起草的民间证据法草案并没有区分证据实体规则与证据程序规则，而是将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》(建议稿)就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的：首先规定举证责任的分配;然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序;最后再规定证据保全的程序。又如由张卫平教授、毕玉谦教授等学者起草的《中华人民共和国民事证据法》(征求意见稿)，当中也包含有大量程序规则，如第三章“审前程序的证据调查”、第四章“庭审程序中的证据动作”等，均主要涉及到运用证据的程序。

将证据实体规则与证据程序规则一并纳入独立的证据法当中的做法也有一定的合理之处，毕竟证据演绎是发生在诉讼过程当中的，证据演绎的过程需要依靠程序的安排，证据的程序规则与实体规则之间具有紧密的联系。但是，这种做法会产生以下两个问题：

(l)正如许多学者所担心的那样，将与证据有关的所有规则都独立成法，实际上是掏空了诉讼法典，诉讼法典将因为独立证据法的存在而变得空洞无物。

(2)证据程序规则所营造的发现真实的小空间是存在于诉讼法所营造的司法空间之内的，如果将证据程序规则与诉讼法相分离，两者之间很可能出现不兼容的情况。

归根结底，规则的本质属性决定了证据的实体规则与程序规则应当分别存在于不同的法典当中，前者存在于证据法典当中，而后者存在于诉讼法典当中。证据的实体规则是证据演绎推理的大前提，我们在制订证据法时，应当将证据演绎推理的有关大前提纳入证据法当中。也就是说，证据规则的主要内容是由证据演绎推理的大前提组成的。

证据演绎推理的大前提究竟包括什么呢?我们可以将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来考虑这个问题。简单说来，证据判断是一个从证据资料到证据再到事实的过程，这个过程实际上是由若干个演绎步骤构成的：

第一步：从证据资料到证据。这个过程主要考量证据资料是否具有证据能力，能否从证据资料转化为证据。证据能力规则(或者说证据能力排除规则)应当是这个演绎过程的大前提，而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。虽然大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少，但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中(最常见的是非法证据排除规则)。在英美法系国家的证据规则当中，证明能力规则占了相当大的比例。我国的证据法应当首先规定证据能力的规则。

第二步：从证据到事实。这个过程又是经过如下演绎过程实现的。首先，法官依据证明力规则或者经验法则判断证据与待证事实之间的关联究竟达到何种程度。在这个过程中，上一个阶段的结论“证据”成为了小前提。这个阶段演绎的大前提是证明力规则或者经验法则。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论。作为演绎的大前提，证明力规则也应当成为证据法的内容。在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后，这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一个阶段中，需要得出证明的最终结论，即有关证据是否能够证明待证事实的存在。在这个阶段中，演绎的大前提是证明标准，小前提是证据与事实之间的关联程度，如果证据与事实的关联程度超过了证明标准的要求，则结论为待证事实得到了证明，反之则待证事实无法得到证明。作为最后一个演绎阶段的大前提，证明标准也应当规定在证据法当中。

第三步：有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”，并不会在所有案件中直接发挥作用。[20]如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论，则运用证明责任规则进行第三步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后，有关重要事实仍然不能被认定，则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎。[21]在这个阶段的演绎过程中，证明责任分配规则是大前提，小前提为处于真伪不明状态的事实的属性，结论是证明责任应当由某方当事人承担，且该当事人应当承担不利的裁判后果。因此，从理论上讲，作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法当中。尽管罗森贝克的法律要件分类说本身也存在许多缺陷，但至少到目前为止是指引证明责任分配的“最不坏”的学说。法律要件分类说本身以实体法规则作为分配证明责任的基础，与实体法规范具有密切的联系。因此，在民法中规定具体情况下证明责任的分配比较合适。在证据法中应当规定与证明责任分配相关的问题：一是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平时，应当如何分配证明责任，即规定举证责任倒置的具体情形。二是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平，同时这类案件又没有被纳入举证责任倒置的范围时，法官应当根据何种原则，如何具体地分配证明责任，以实现实质上的公平。换言之，证据法当中的证明责任分配规范应当是民法中的证明责任分配规范的补充。

综上所述，我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提纳入证据法当中，它们包括：证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。为了与上述内容相配套，我们也应当将证据的种类、证明对象(包括面证事实)等的内容规定在证据法当中。

证据法的上述内容大部分是经验的总结。

例如，在证据能力规则中，传闻证据排除规则是根据道听途说之内容不可靠的经验上升而来。又如，在证明力规则中，书证原件的证明力高于书证复印件的规则来源于伪造复印件要比伪造原件容易的经验。当然，除了经验之外，其他因素对于证据规则的影响也是非常大的。在证明责任分配规则(尤其是举证责任倒置的规则)中，除了从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况之外，还包含了一定的社会价值考量。例如，在医疗过错侵权赔偿诉讼中之所以实行举证责任的倒置，除了病人无法清楚了解治疗过程的司法经验外，还包含了保护弱者的价值考量，也体现了国家提供医疗水平，保障人民生命健康的基本政策。

三、规则下的经验：证据规则与法官自由裁量的平衡

证据规则与经验法则都是证据演绎的大前提。虽然证据规则与经验法则从本质上讲都是经验，但对法官的约束力是不一样的。经验法则是存在于法官心中的经验，可以由法官根据案件的实际情况灵活运用。证据规则是由立法机关从经验上升而成的规则，在一般情况下法官都应当严格适用，对法官判断证据有比较严格的约束力。因此，在证据法中，证据规则的数量对法官自由裁量权的范围有着直接的影响。证据规则越多，以经验法则作为证据演绎大前提的情形就越少，留给法官自由裁量的余地就越小;反之则法官自由裁量的余地就越大。

因此，在证据法中应当规定适当数量的证据规则，既不能束缚法官的经验与智慧，也不能因过度放任而造成法官的态意裁判。在上文中，笔者已经总结了证据演绎过程中的若干大前提，它们是：证据能力规则、证据力规则、证明标准规则与证明责任规则。下面，笔者将针对这些大前提分别探讨在各种规则之下应当如何平衡证据规则与法官的自由裁量。

我们先从证据能力与证明力的角度来分析上述问题。与其它证据规则相比，证据能力与证明力更能体现证据规则的经验属性。从本质上讲，经验是无穷的，因为经验是人类在长期探索外界世界过程中的知识积累。随着科学技术的进步与人类认知能力的提高，人们会不断积累新经验并不断淘汰不合时宜的老经验。因此，人类大脑中的经验仓库应当是开放性的。正是基于上述理由，彻底束缚法官主观能动性的法定证据主义是不科学的，必然遭到时代的抛弃。但是，我们必须看到，法定证据主义也有一定的合理之处。首先，它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律，使那些反映证明活动一般规律的经验成为证据规则而得到普遍适用。其次，它使证据的运用整齐划一，保证了在证据问题上实现法律面前人人平等。再次，它还可以防止法官滥用权力。

上述合理因素使得以自由心证为证据制度显著特征的大陆法系在当代仍无法完全抛弃有关证据能力与证明力的规则。例如，在《法国民法典》的亲属法当中，法律对证据方法作出了严格的限制，在财产法方面，依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定，对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法，对事件则允许用证人证言等证据证明。

又如，《苏俄民法典》第44条第2款规定：“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为必须用书面形式实施”，并在46条中规定：“不遵守法律所要求的普遍的书面形式，当事人在发生争议时则无权引证证人证言证实法律行为。”此外，日本著名学者三月章认为：“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”

我官素质有待进一步提高的情况下，多规定一些证据能力规则与证明力规则还是有必要的，毕竟证据规则存在的必要性及其数量与一官的素质有重要的关系。因此，国内学者普遍认为，基于经验的无限性与发展性，应当以自由心证作为判断证据能力与证明力的主要方式，同时也基于法定证据主义的合理因素与我官素质的现状，应当在证据制度当中规定合理数量的证据能力规则与证明力规则。

证据能力规则与证明力规则究竟应当规定多少，规定哪些内容比较合适呢?有学者认为，我国在制订证据能力规则时应当采用法定证据制度，制定比较详尽的证据能力规则，从源头上保障证据的质量，而在制订证明力规则时采用自由心证制度，以充分发挥法官的主观能动性。

笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但未免过于抽象。在制订证据法时，我们应当针对各种证据方法的特点来决定成文规则在证据能力规则与证明力规则当中的比例。以下分别以人证与书证为例提出笔者的思路：

人证分为一般人证与专家人证。前者是通过普通证人(区别于专家证人)陈述其亲身经历所感知的事实以证明案件事实的证据方法;后者是依靠专家证人的知识、经验、技能、培训对专门性问题进行分析而证明案件事实的证据方法。在一般人证中，英美法系国家的.证据规则重点规定证人证言的证据能力。因为证人证言的可靠性主要取决于证言的来源，即证言是否来源于证人的亲身经历，证人所陈述的内容是否是其亲身经历所感知的事实。一旦确保了上述两点，法律在一般情况下无法对证人证言的证明力作出预先设定，对证人证言证明力的检验只能依靠法庭询问。法律只会，也只能够对法庭询问的形式作出规定，无法具体规定证人证言的证明力。因此，有关一般人证的证据规则应当重点规定证人证言的证明力规则。根据英美法系的立法经验，主要包括传闻规则与意见规则。当然，对于一般人证也可以设定一些证明力规则，主要是根据社会人际关系经验所设定的证明力比较规则，如亲属证人证言与一般证人证言的证明力孰高孰低。值得强调的是，这些证明力规则对于法官应当只具有参考作用，而没有绝对的约束力。在专家人证中，专家证言的证据能力应当主要考察专家的资格。因为专家证人之所以能够对专门性问题发表结论性意见，是因为专家证人具有了常人所不具备的知识、经验与技能。由于专家证言(或者专家意见)涉及到专业问题，不具备相关专业知识的法官与当事人很难检验专家证言的证明力，因此，很有必要为法官判断专家证言的证明力提供相应的参考标准。例如，美国联邦法院通过“Daubertv。MerrellDowPharmaceuticals。Inc。”一案，确立了检验专家证言证明力的所谓“Daubert规则”。该规则规定，对专家证言证明力的检验应当从以下几个方面来考察：

(l)形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上;

(2)形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同;

(3)有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的研究标准;

(4)指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。笔者认为，为了方便法官判断专家证言(在我国表现为鉴定结论)的证明力，应当在证据法中多规定一些有关专家证言证明力的判断标准。此外，为了防止法官对专家意见的过度信任，在证据法中还必须规定专家证据不得具有预设证明力的规则。

在书证中，书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力，例如公证文书的证明力一般高于一般文书，文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力。通过载体形式的比较，法官比较容易对书证的证明力作出判断，不易受到证明力低下的书证的影响。而且，立法者也比较容易在证据法中根据载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此，有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上，没有必要过多地规定证据能力，将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外。

综上所述，我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则，少规定一些证明力规则，或者多规定一些证明力规则，少规定一些证据能力规则，而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准：如果有关证据方法很可能误导法官的判断[30]，而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定，那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则。反之，立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。

在证据能力与证据力规则之外，应当让法官依据经验法则作为证据演绎的大前提，利用法官的经验，充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验，可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。

同时，值得强调的是，既然证据能力与证明力的本质为经验，而经验的仓库又是开放性的，我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中，身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如，在美国，传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院总结出了许多传闻证据排除的例外情况，例如，美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”(excitedstatement)等类型的例外情况。

对证据规则的修正与补充要么以判例的形式实现，要么以成文法修订的形式实现。在我国，我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在目前法院严格适用法律的司法体制下，尚无形成判例法的可能，法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。

在将来，应当考虑建立判例法制度，为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。

再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性。在各类专业著作、教科书中，许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”(如许多人认为超过50%即为占优势盖然性)。事实上，证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述，证明标准实在无法用比例来描述。因此在证据法中，只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了，至于什么情况下算是达到了有关证明标准，还是应当由法官自行决定。换言之，证据法中的证明标准规则只具有指引功能。

最后，看证明责任分配规则。从理论上讲，证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的，是法官在穷尽一切法定手段之后，待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是，基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动[33]，司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此，为了有效指引当事人的证明活动，证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因，尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵，但该学说易于操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。

但是，我们也不能否认，以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械，在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为，法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种：

其一，法官直接决定个案当中证明责任的分配。在英美法系国家，关于证明责任的分配没有统一的标准。美国证据法学家wigmore认为，在实务中没有统一的分配规则，在理论上也不应当有统一的分配规则。其理由是，每个案件各不相同，当事人的举证责任主要是经验上的事项(matterofexPerienc。)，应当基于公平分配证明责任。[34]基于上述证明责任应当具有指引功能的理由，笔者认为这种观点是不可取的。但是，这种观点也指出了证明责任分配成文规则过于机械性的缺陷。因此，我们可以将法官根据个案情况决定证明责任分配作为成文规则的补充。在有关案件缺乏证明责任分配的成文规则，或者根据成文规则将导致实质上的不公平时，应当允许法官根据案件的实际情况分配证明责任。根据美国学者的总结，法官根据个案情况具体分配证明责任所考量的主要因素包括：(l)政策(policy);(2)公平(fairness);(3)证据所待(possessionofproof)或证据距离;(4)方便(convenience);(5)盖然性(pro、a、ility);(6)经验规则(ordinaryhumanexperienc。);(7)请求变更现状的当事人理应承担证明责任，等等。[35]最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定事实上承认了我官在一定情况下直接决定证明责任分配的权力。在日后，应当进一步研究法官在具体分配证明责任时作出具体判断的过程。上述美国学者所总结的各种因素值得我们参考。

其二，法官通过事实上的推定以影响证明责任的分配。所谓推定，是指根据一个前提事实A可以推导出一个结论事实B，在诉讼上利用推定，当事人可以将较难证明的证明对象B置换为较易证明的证明对象A。如果这种推定是由法律明文规定的，称为法律上的推定;如果这种推定仅仅是法官依职权作出的，则称为事实上的推定。法律上的推定，由于前提事实与结论事实之间的联系是不可推翻的，实际上起到转移证明责任的效果;[37]事实上的推定[38]，由于前提事实与结论事实之间的联系没有固定化，不能起到转移证明责任的效果，但可以起到减轻证明责任的效果。[39]运用推定，尤其是运用事实上的推定，可以使我们的证明责任分配制度灵活起来。例如，警察身着制服检查车辆可推定为执行公务，饭店菜碟里面出现了苍蝇可推定饭店厨房卫生差等。证据法应当有灵活的推定制度，法官应当敢于、善于运用推定制度。在运用推定的过程中，法官应当不断加入新获得的社会经验和社会的主流价值观，使我们的证据法与社会的发展保持同步，使诉讼事实的认定更接近真实，使我们的裁判结果更具有正当性。

民事再审新证据的认定标准 第6篇

【关键词】民事再审；新证据；认定标准

1.民事再审新证据的规则之冲突

1.1我国现行规定民事再审新证据的规则的法律依据主要有

（1）《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）六十五条第二款①、第二百条第（一）项②。

（2）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第四十四条。

（3）最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》（以下简称《再审立案意见》）第八条③。

（4）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监解释》）第十条④。

（5）最高人民法院《关于适用<民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限规定》）第十条⑤。

1.2民事再审新证据的规则的法律依据的冲突表现

《证据规则》第四十四条将新证据限定为“原审庭审结束后新发现的证据”。所谓“新发现”指包括原审庭审结束前客观上没有形成或原审结束前已经形成，但通常情况下当事人因无法知晓而不可能提交该证据。新证据不包括当事人知道该证据的存在，但因无法收集而没有提出；也不包括当事人持有该证据，但因种种原因未能提交的证据。⑥（李国光：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，法制出版社2002年版，第312页。）这种解释以严格的“证据适时提出主义”为前提，最大限度地体现了司法程序正义，对避免当事人滥用再审诉权。维护生效裁判的既判力具有重要意义。⑦（彭建民、宗澄宇：《民事再审新证据的规制冲突与理论证成》，载《审判监督指导》2010年第4期。）。

《再审立案意见》）第八条第一款将新证据限定为“有再审申请人以前不知道或者举证不能的证据，可能推翻原判决的”。这一规定中的“举证不能”，从字面意义上理解，就应当包含负有举证责任的当事人因各种原因在举证期限内不能举证或不能充分举证而承担不利后果的全部情形，仅将当事人持有证据而故意不为举证排除在外，而对已经存在并为当事人知晓的证据，也可以作为新证据申请再审。⑧（同⑦）这显然与《证据规则》的新证据规定内涵相冲突。

《审监解释》第十条将新证据限定为：原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的举证期限内不能提供的证据；原庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据；当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。可见，《审监解释》的新证据范围除了原庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新作出的鉴定结论、勘验笔录外，仅认可原庭审结束前已客观存在的证据，排除了原庭审结束后的产生的其他证据，这与上述《证据规则》、《再审立案意见》的规定存在差异。

《举证时限规定》第十条将新证据限定为：新证据在举证期限及法定期限内已客观存在，并且举证当事人未能在举证期限及法定期限内提供证据，其主观上不存在故意或重大过失。《举证时限规定》的新证据实际上是从主客观方面对《证据规则》、《再审立案意见》、《审监解释》的规定进行综合，但又无法具体明确，留给法官一定的自由裁量权。

上述四个司法解释对再审的新证据的定义不尽相同，反映了我国当前法律规定再审新证据的范围呈现矛盾和冲突。虽然依据“特别法优于普通法”及“新法优于旧法”的法律适用规则，在司法实践中应当优先适用《再审立案意见》的规定，但是《再审立案意见》排除了原庭审结束后的产生的其他证据作为新证据，有可能造成某些本该得到再审救济的案件无法进入再审程序，产生新的“再审难”现象，同时再审案件情况复杂，疑难性较大，具有一定的社会维稳性质，故在审理再审案件中，要综合考虑案情，选择适用恰当的司法解释。

2.民事再审新证据的种类

我国现行《民诉法》规定的证据种类为：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等八种。但现行法律没有明确对再审的新证据的证据种类进行界定。

国内外的理论界及实务立法对民事再审的新证据种类是有不同观点的。如有学者认为，再审新证据仅包括书证或物证，对于证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等一般不得作为新证据。⑧（孙瑞玺：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定新证据制度几个问题探讨》，载中外民商裁判网，http/www.cfcjbj.com/list.asp？unid=2351，2005年12月28日）大陆法系的德国、法国及我国台湾地区对再审的新证据的证据种类作了限制，其新证据主要指书证、物证。

问题探讨。

我国现阶段的整体法治程度尚不是很高，人民群众的法律素质还较低，对法律的程序理解不深，带有乡规民俗观念，对当事人陈述、证人证言、视听资料的认可度较大，故我国民事再审对新证据的证据种类作小范围的限制的条件尚未成熟，因此，民事再审新证据的证据种类应以《民诉法》规定的种类为准。

3.民事再审新证据的一般性判断标准

第二百条第（一）项将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”作为民事再审事由之一，但何为新证据？民事诉讼法没有对此作明确规定。《证据规则》、《审监解释》主要采用列举的方式阐述民事再审新证据的内涵，相对具体。《再审立案意见》、《举证时限规定》采用概括式的方式抽象地阐述民事再审新证据的内涵，没有具体规定。司法是动态发展的，再审案件的情况随着社会发展变化而变化的，如何从形态各异的证据中判断、识别出新证据，这就要求归纳出抽象的一般规定来指导具体案件识别出新证据。笔者认为民事再审新证据的一般性判断标准应同时具备以下条件：

3.1民事再审新证据必须具备“新颖性”

所谓“新颖性”，是指当事人在再审阶段提交的没有在原审诉讼过程中出现过的证据，或者虽然在原审的诉讼中出现过，但原审没有依法举证或认证的证据。“新颖性”是民事再审新证据的客观的、外在的表现，是判断新证据的形式标准。“新颖性”是相对原审期间完成举证、质证、认证程序的证据而言的，因此，民事再审新证据可能是原审庭审后产生的，也可能是原审庭审期间就存在的。

3.2民事再审新证据必须具备“真实有效性”

所谓“真实有效性”指当事人在再审阶段提交的新证据应当是真实且与案件法律关系具有不可分割性，并具备足够的证明力。“真实有效性”是民事再审新证据的实质要件。当事人在再审阶段提交的新证据必须既要是真实的，符合证据的真实性，与原审案件法律关系、诉讼请求联系密切，符合证据的关联性，又要具备强有力的证明力，足以推翻原裁判。

3.3民事再审新证据必须考察当事人的“主观性”

所谓“主观性”是指在判断当事人在再审中提交的证据是否属于新证据时，必须结合当事人的主观思想状态进行分析确认。如果当事人未能在原审中提交证据的主观存在故意或重大过失情形，则该证据不属于新证据，反之，可以认定为新证据。

4.民事再审新证据的几类具体类型

所谓民事再审新证据的具体类型，是指民事再审新证据的按照一定相同特点归类的实践形态集合体。现行法律没有规定民事再审新证据的证据类型，因此，如何统一尺度，建立成熟完整，具备可操作性的我国民事再审证据制度，紧迫感日益突显。笔者认为，对民事再审新证据的认定应当首先结合证据的产生、提交的时间性和当事人未能提交证据的主观性二方面确立民事再审新证据的基本类型标准，然后按照先形式后实质的顺序分析考量新证据的真伪，即先审查“新颖性”，后审查“真实有效性”、 “主观性”。

4.1原庭审结束后产生的证据

除了《审监解释》规定的“新证据”种类中没有包括原庭审结束后产生的证据外，《证据规则》、《再审立案意见》、《举证时限规定》均将此类证据视为“新证据”。实践中，有些法院从既判力和诉讼成本的角度出发，认为原庭审结束后产生的证据不能作为“新证据”。有些法院从证据的产生时间及证据的语义角度出发，认为原庭审结束后产生的证据作为“新证据”。笔者认为，再审程序的功能及目的是纠正错误裁判，维护当事人的合法权益，同时从证据的语义理解，原庭审结束后产生的证据一般应作为“新证据”采信。

4.2原庭审结束前已存在，基于当事人的主观原因未提交或未发现的证据

对此类证据，《举证时限规定》作了法官自由裁量的规定，《再审立案意见》 规定庭审结束后新发现的证据可作为“新证据”，《审监解释》、《证据规则》、均没有对此类证据作出目前规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。⑨（第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。）在司法实践中，有的当事人对自身的程序利益认识还模糊，申请调查证据、法官释明的法律配套制度也不完善，对逾期提供证据的当事人不宜做严苛的限制；同时，民事诉讼领域案件类型众多，情况复杂，个案涉及大量证据，有的证据涉及案件主要事实和关键问题，有的证据仅起到辅助作用，虽然有的当事人逾期提供证据原因是为了恶意拖延诉讼，但有的当事人确实因法律知识及诉讼能力的缺欠而未能提交重要证据。因此，对于法律关系复杂程度不一。重要性不同、主观态度不同的当事人，应当承担的法律后果是不同的。若再审当事人在再审阶段提交了原庭审结束前已存在但为提交的证据，且该证据足以推翻原判，其应当说明逾期提交的正当理由，法院应当采信该证据。当事人逾期提交的理由明显不成立的，根据《再审立案意见》第十条和《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定》第十条第二款规定⑩（ 十、关于新的证据的认定问题。人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：

（1）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在。

（2）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。）。

（3）原审庭审结束后，新的鉴定结论、勘验笔录（应作为新证据）。

《审监解释》中明确原审庭审结束后，原作出鉴定结论、勘验笔录者重新勘验、鉴定，推翻原结论的证据，可以作为再审新证据。目前我国鉴定机构众多，且鉴定标准 不尽相同，对同一鉴定事项，即使是同一鉴定机构也可能出现前后不同的鉴定结论，必须新的鉴定结论、勘验笔录作限定，除了原作出鉴定结论、勘验笔录者重新勘验、鉴定，推翻原结论的证据或被双方当事人认可，可以作为再审新证据。

（4）原审庭审结束后，新的证人证词、视听资料。

证人证词、视听资料比较容易被当事人非法利用以掩盖客观事实，当事人利用此类证据恶意对抗对方当事人，混淆法官的判断的情形屡见不鲜。因此，此类证据不应作为新证据采信。

（5）原审漏未斟酌而再审时新利用的证据。

此类证据在原审时已经存在，但由于原审没有对该证据进行质证、认证，遗漏该证据的使用，这是不能归责于当事人的原因。同时，法院要兼顾既判力，因此，再审时要视不同情况确定。如果当事人提供重要证据，影响到对案件基本事实或重要责任的认定，则应当作为再审的新证据。反之，当事人提供的证据是辅助证据，并不影响到对案件基本事实或重要责任的认定，则不应当作为再审的新证据。

5.结束语

民事证据保全 第7篇

一、证据种类的规范

新的修改法进一步增加了证据的种类, 并对证据种类的排序进行了调整。在提交的人大常委会民诉法修整案中明确规定, 将电子证据作为新的证据, 保证了电子证据的法律意义。随着网络与计算机技术的普及, 电子信息与我们生活、工作息息相关, 而与电子信息有关的经济活动、民事行为也越来越普遍, 围绕网络与是计算机的犯罪、侵权活动也越来越多, 网络犯罪进入高发阶段。电子证据即电子数据, 是指基于电子技术生存的, 以数字化形式存在于磁盘的载体, 内容可与载体分离, 能够证实案件的数据, 包括视频、电子合同提单、电子发票、电子文章、电子邮件网页、域名等。在旧有的《民事诉讼法》中未明确电子证据的法律意义, 但在现实诉讼中, 电子证据已被大量应用, 特别是在涉及金融等行业, 电子证据已成为关键性证据。民事法明确的电子证据的范围, 涵义, 突出了电子证据重要性, 为今后更好地使用、审查、判断电子证据奠定了基础, 也起到了提醒公众重视电子证据, 重视保障自身在网络中的利益, 震慑网络犯罪者作用。

关于证据的种类排序, 目前争议较大, 对于民事诉讼法而言, 证据种类划分重要性明显下降, 证据的使用更注重是否存在, 而并非定性, 同时硬性的规定证据的种类也不利于证据的收集、审核、判断, 以电子证据为例, 其往往与书面证据、人证相互覆盖, 电子证据中的视听材料往往涉及当事人, 也可纳入人证的范畴。全世界各国成文法中仅有少数几个国家对证据进行了分类。若需对证据进行分类, 则必然需要对证据进行排序, 证据的先后必然有理性的依据, 此次《民事诉讼法》修改中, 证据的排序有了较大的变化, 排序如下包括当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录, 其中当事人的陈述地位得到较大的提高, 但需注意的是在特定条件下, 如当事人去世, 电子证据中有当事人的语音信息, 如何进行排序?此外, 随着技术的发展进步, 特别是语音、视频合成技术的迅速发展, 伪造证据技术难度越来越小, 电子证据的地位仍值得商榷。据笔者所知, 现已可以进行完整的语音模拟, 即使采用专业的鉴定仪器也无法完成鉴定。

二、证据的保全

保全顾名思义, 便是保护安全使免受侵害, 证据保全即保护证据安全, 使其免受秦汉, 诉前证据保全是当事人在起诉前, 证据即将灭失紧急情况下, 人民法院依据当事人的请求采取的证据保全措施。诉讼前证据保全性质目前尚存在较大的争议, 普遍认为其应为诉讼行为, 以保证证据的有效性。2012年新的《民事诉讼法》确立了诉前证据保全制度。在改进前, 特别领域立法便与涉及了诉前证据保全制度, 如《著作权法》第51条中, 著作权人或其他权利相关人, 为有效制止侵权行为, 当证明侵权欣慰的证据有可能灭失或是如不采取有效措施, 今后无法有效取得, 可向法院提出申请。该条例将有效裁定时间规定在48h小时以内, 法院可令申请人担保, 申请人需在15日内提取诉讼, 否则法院会解除保全措施。2013年《计算机软件保护条例》、《商标法》等都涉及相关内容。众所周知电子证据是一种虚拟证据, 存储在计算机、软盘等设备中, 一旦存储媒介发生损毁, 极易被损害, 无法再提取, 在今后可能会有大量有关于电子证据申请保全的案件[1]。但电子证据不同于实物证据, 自由度高, 形式多样化, 专业性强, 高技术专业人才甚至可进行远程操作, 消灭电子证据。新《民事诉讼法》对电子证据在什么情况下属于紧急情况, 证据所在地, 被申请人驻地等都无明确的界定, 这也与电子证据易于传播、存储有关, 特别是近年来网络存储等技术的发展, 有时电子证据被第三方网络公司掌握, 如何有效的对证据进行保全值得深入研究。新的《民事诉讼法》规定对于电子证据需有专业人员参与, 在相关人员协助下, 最大程度保护原件真实性, 但与诉讼中的规定无明显区别[2]。

三、小结

我国2012年《民事诉讼法》修改后民事证据制度有了很大的改进, 但关于电子证据的界定、使用、保全方面仍极大完善。

参考文献

小议我国民事行为保全制度 第8篇

一、明确行为保全制度的适用范围

( 一) 行为保全制度的重要性

现行《民事诉讼法》新增加的行为保全制度扩大了行为保全的适用案件范围。例如, 在离婚案件、争夺子女抚养的案件、涉及环境污染的公益诉讼案件中, 权利人可以采取更为积极的手段行使自身权利以达到保护自身合法权益的期许。由此, 在《民事诉讼法》中增加行为保全制度的重要性可见一斑。

( 二) 《民事诉讼法》对于行为保全制度的范围规定及存在问题

现行《民事诉讼法》第一百条第一款中“人民法院……可以裁定……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定的确明确了行为保全的确立, 然而, 它并没有规定哪些案件适用行为保全。何种类型的案件可以适用行为保全? 何种类型的案件不能适用行为保全? 用什么方式来加以明确不能适用的行为保全案件? 是依靠立法来加以确定还是通过最高法院的指导性案件来加以明确? 这些问题需要在以后的法律发展中加以深化。

二、行为保全的适用条件

( 一) 《民事诉讼法》对于行为保全制度适用条件的规定

《民事诉讼法》第一百零一条规定, “利害关系人因情况紧急, 不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的, 可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”《民事诉讼法》第一百条规定, “人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件, 根据对方当事人的申请, 可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”

( 二) 诉前行为保全的条件及存在问题

根据以上条文可知, 对于诉前行为保全的条件是“利害关系人因情况紧急, 不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”。对于诉前行为保全而言, 如果申请人在人民法院采取了保全措施后30 日内未起诉, 人民法院便应当解除行为保全。其中, 对于“利害关系人”的范围界定直接关涉到其是否有权利向法院申请行为保全, 也关涉到诉讼双方的人员问题。但是我们并不能在法律中找到相应的范围界定。例如在环境污染的公益诉讼案例中, 受环境污染的人员可以申请行为保全, 要求法院禁止污染企业的污染问题, 但是个人却不是公益诉讼的提起主体, 无权提起公益诉讼。在这种情况下, 又该如何作为? 此外, “难以弥补的伤害”应当如何理解也是一个问题。这里的伤害应当指财产上的物质损失还是精神上、名誉上的损失? 当这里的损失涉及到财产损失时, 是否当事人可以在财产保全和行为保全中进行选择? 或者来由法院依职权进行选择?

( 三) 诉讼中行为保全的条件及存在问题

而对于诉讼中行为保全的条件是“使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”。这里的“其他损害”是指怎样的损害, 是否应当与在诉讼中属于同一种或者同一个的损害? 还是可以扩大其解释范围, 将其他损害界定为不仅仅局限于诉讼中的损害? 而在与诉讼中不同的损害出现时, 当事人是否可以申请反诉, 又或是另行起诉? 这些问题有待解决。

三、行为保全的证据证明

无论是诉前证据保全还是诉讼中证据保全, 对于被申请者而言都具有非常重大的影响。因而, 法院应当是十分谨慎而且在十分必要情况下采取行为保全措施的。那么, 法院要求申请者出示相应的证据来证明被申请者必须接受行为保全, 作出一定的行为或者不作出一定的行为是具有非常重要的意义的。可是, 这种证据的出示和证明应当达到什么标准? 面对申请者行为保全的申请和法院通过这种申请以后, 被申请者是否可以提出相反的证据来反驳? 此外, 在申请者申请证据保全以后, 法院是否应当赋予被申请人一定的抗辩权来保护被申请人的权利? 尽管法律规定, 错误或者不当的行为保全可以由申请人的财产担保来加以保护, 可是在司法实践中, 这种物质性的担保似乎并不能完全保护被申请人的权利。

四、结语

虽然随着《民事诉讼法》的实施, 我国的行为保全制度已经有效的发挥效用, 但是仍然存在一些缺陷, 难以满足司法实践的需求。本文从行为保全制度的适用范围、使用条件和证据证明标准三个方面进行分析, 以期对未来我国的行为保全制度立法完善有些许贡献。

摘要：保全程序作为民事诉讼程序中的辅助程序, 有着保障民事审判程序顺利的进行和有效的执行诉讼判决的目的。为使行为保全制度最大化发挥其功能效用, 本文通过明确行为保全制度的适用范围, 适用条件, 证据证明标准方面对我国民事行为保全制度进行分析。

关键词：诉讼前行为保全,诉讼中行为保全,制度完善

参考文献

[1]张卫平.新民事诉讼法专题讲座[M].北京:中国法制出版社, 2012.

[2]江伟.民事证据法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2011.

对民事诉讼证据质证的探究 第9篇

关键词：民事诉讼,证据,质证

质证, 是指在民事案件的开庭审理中, 质证主体与被质证主体之间, 对法庭出示的证据提出质疑、辩论、核实, 由法官当庭确认该证据的证明力的诉讼活动。

一、质证的主要形式

质证的主要形式是对证据的辨认、质疑、解答、证明、辩驳、反驳以及出示等。这些活动有利于法官对证据的真实性、可靠性进行审查, 排除虚伪的证据, 形成自己的内心确信, 查清案件事实, 公正裁判。

在以往的民事审判中, 人民法院不实行直接开庭, 立案后办案的程序是:法官阅卷;询问当事人;调查收集证据;审查、核实证据;拟定庭审提纲;开庭审理;合议, 报庭长、院长批准后下判。这种审判方式带有明显的职权主义色彩, 法官花费大量的时间去主动收集、调查证据, 由于法官在开庭前与当事人过多的频繁接触, 为当事人拉关系、搞不正之风留下了机会。而且容易形成法官先入为主, 法官对案件尚未开庭审理, 但谁胜谁负, 早已心中有数;而庭长、院长不参加对案件的任何实际审理, 也不参加合议庭的合议, 可以运用行政权力而直接定案。法院内部的“先定后审”、“审者不判”、“判者不审”的情形就是这样产生的。质证制度未能在民事审判中发挥应有的作用, 开庭审理流于形式, 法庭调查阶段查明的事实没有认定, 法庭上没有查明、甚至没有调查的事实反而被认定, 当事人的权益不能得到有效的保护, 质证仅仅是法律的规定而已。这就使本应公开的法庭审判, 披上了一层神秘的面纱, 让人不可捉摸。

人民法院在民事审判中的主要任务是查明案件事实, 才能正确适用法律。由于案件的当事人因其与案件的处理结果有利害关系, 受趋利动机的驱使, 总是向法院提供对自己有利的证据甚至伪造证据。人民法院依职权收集的证据, 由于各种原因, 也有可能失真。因此人民法院对所有的证据必须经过审查核实, 才能作为认定案件事实的根据。而在开庭审理中, 质证是人民法院认定案件事实的前提, 是人民法院审查、核实证据的一个重要手段。

二、当事人可成为质证的主体

只要是当事人都可成为质证的主体, 而不论其是否与案件有利害关系, 即使是与案件没有利害关系, 根据当事人的授权或者根据法律赋予其的职责, 也可能成为质证主体或者成为被质证的主体。

与质证主体相对应的是被质证主体问题。质证的基本方式是询问与回答, 但由于有的质证的对象是证据材料, 其无生命, 不能回答, 只能由该证据材料的提供者、制作者、收集者进行回答。凡是收集、提供该证据的人都可能成为被质证的主体。质证应当在质证主体与被质证主体之间进行, 因而不能没有被质证的主体。而被质证主体的问题目前还未被理论界所提及。按一些学者的理解, 似乎质证只能在质证主体之间进行, 那么, 照此推理, 质询也只能在当事人之间进行。而在审判实践中的情形则不然, 审判中存在着法官对证人以及收集证据的人, 当事人及诉讼代理人对证人及收集证据的人、鉴定人、勘验人等进行质询的情况。当事人对收集证人证言的人、制作鉴定结论的鉴定人、制作勘验笔录的勘验人提问、质问也是质证的重要表现形式。一切收集提供证据的人都是被质证主体, 就该证据取得的程序是否合法, 是否客观真实回答质证主体的提问。凡质证主体都可能成为被质证的主体, 即使不是质证主体, 但在一定情形下, 也可能成为被质证的主体, 如制作鉴定结论的人等。

我国民事诉讼法规定的七种证据, 需要由人提供、收集才能进入到诉讼程序中。所有的证据, 不论是原告方、被告方所提供的证据, 都是向人民法院提供的。即便是人民法院依职权所收集或者调查所获得的证据, 都必须在庭审中进行质证。因而人民法院中收集该证据的法官也可能成为被质证的主体。如人民法院开庭前收集的证人证言没有按照法定程序收集, 当事人及其诉讼代理人有权向调查、收集该证言的法官质询, 这样可以避免有些法官偏向当事人一方收集证据, 尤其是调查证人作询问笔录时, 对偏爱一方有利的就记录, 对其不利的不记录的现象发生。如果收集该证据的法官不作为被质证主体, 则该证据在法庭上的质证就没有实际意义, 这是因为当事人对法官取得该证据是否合法是无从知道的, 也就无法回答该证据是否合法取得的问题。在审判实践中, 勘验人一般是案件承办人或人民法院的工作人员, 根据法律的规定, 勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录。勘验是对物证、现场等案件事实进行认识的过程, 勘验笔录是勘验人主观对客观的反映, 而这种反映要受主客观条件的制约和影响, 也有可能没有客观反映案件事实。因此, 《民诉法》第125条规定:“当事人经法庭许可, 可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”所以, 勘验人将成为案件当事人及诉讼代理人质证的主体。

根据上面的分析, 人民法院是双重主体, 即是质证的主体;在一定时候, 又是被质证的主体。比如由法官调查、收集的证据, 当事人及其诉讼代理人可能对收集的程序合法性, 或者所记载或反映的事实的客观性 (如鉴定结论、勘验笔录) 提出质询、辩论等。

三、质证的客体, 是指质证主体权利义务所共同指向的对象

质证的对象应包括所有的证据。其理由是:

首先, 民事诉讼法规定是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种证据, 根据我国法律的规定, 在法庭上出示, 并经过庭审辩论、质证, 经过查证属实的证据, 才能作为认定事实的根据。法律并未规定只有证人证言或言词证据才应当在庭审中进行质证, 而其他证据不需要在庭审中质证。根据法律的规定, 所有的证据都应在庭审经过质证查证属实, 才能作为定案根据。

其次, 在一个具体的案件中, 不论是当事人提交的上列证据中的何种证据, 还是人民法院依职权所收集的有关证据, 都必须在法庭上出示, 并进行质证。比如物证虽是“哑巴”, 以其物的外部形状、重量、质量、规格、损坏程度等来证明待证事实, 但物证其自身不能自证其明, 不能进入诉讼程序, 需要通过人的收集、提取。如果没有通过合法程序取得, 或者与案件事实根本没有联系, 比如致伤物与受害人的伤口不符, 就应允许利害关系人对提供物证或收集该物证的人质证。又如当事人陈述, 因其感受能力、记忆能力、判断能力、表达能力的差异, 以及与案件结果利害关系, 都会影响其陈述的真实性, 也需要质证。

最后, 证据的本质特征是客观性、关联性、合法性, 只有具备了这三性的证据才能在诉讼中起证明作用, 而质证的主要内容就是对案件中的每一具体证据, 以证据的三性为标准, 进行审查。如果将物证、书证、鉴定结论、勘验笔录等排除在质证对象之外, 那么对于与案件无关的物、书面材料、歪曲了事实真相的鉴定结论、勘验笔录等都有可能被作为定案根据而使用, 必然造成冤假错案。虽然鉴定结论、勘验笔录具有专门性、技术性、权威性的特点, 但仍然是人们主观认识客观事实的一种反映, 这种反映有可能是对案件事实的客观真实反映, 也有可能是对案件事实的虚假反映, 因为这种反映要受鉴定人、勘验人主观认识能力和客观水平的制约和影响, 其结论并非一定准确客观, 也需要质证。即便是人民法院依职权自行调查收集的证据, 由于多种原因, 也有可能失真, 都必须通过质证, 才能作为认定案件事实的根据。

四、为了完善我国民事审判中的质证制度, 必须通过立法形式, 对质证的有关问题进行具体规定

现行立法中不仅规定过于简单, 而且条文之间不协调, 相互矛盾。如《民诉法》第66条规定“证据应当在法庭上出示, 并由当事人互相质证”, 而《民诉法》第125条第二款又规定“当事人经法庭许可, 可以向证人、鉴定人、勘验人发问”, 如果法庭不“许可”, 则质证亦形同虚设。在审判实践中, 很多法官根本不让当事人发问, 而且根本不通知证人、鉴定人、勘验人到庭, 以宣读证人证言、鉴定结论、勘验笔录代替了法庭质证。

根据我国民事审判制度改革的主要目标, 质证程序应安排在法庭调查阶段进行, 质证应作为法庭调查的主要手段。质证可以根据当事人逐项诉讼请示进行;也可以根据案件事实的各个部分, 逐一对各部分的事实的相关证据进行质证。

人民法院在质证中, 是质证的组织指挥者、是质证结果的裁判者, 因而对双方当事人都应一视同仁, 不能偏袒一方。任何一方当事人都有权对另一方当事人的证据进行质疑、对证据的提供者或制作者、收集者进行质问。质证应围绕证据的客观性、关联性、合法性进行, 审判长对与此无关的内容或不法行为如诱导性提问或侮辱人格、泄露他人隐私的提问, 应予以制止, 引导当事人对争议的实质问题进行质证。法官对每一项证据质证后要公开确认质证结果, 如果被质证的一方提不出证据来反驳质证, 或提出的证据不能推翻质证的证据, 则应确认质证方的证据有证明效力, 被质证方的证据无证明效力。未经法庭公开确认的证据, 不得在辩论中使用, 更不能作为定案的根据。在质证过程中, 书记员应对质证的内容、法庭所确认的质证结果进行详细记录, 以备查阅。

在第二审程序中, 第二审人民法院一般都不开庭审理, 而只进行书面审理, 法律没有明确规定第二审人民法庭认定案件事实的根据, 必须以一审中经过庭审辩论、质证查实的证据为准, 因而有的二审法院以自行收集、调查的证据定案;甚至有的一审法院在当事人上诉后, 又补充收集证据, 装入卷中, 二审法院又以此定案, 出现大量的二审终审后仍然不服的案件, 这与我国的质证制度不完善有关。为此, 在第二审程序中, 第二审法院径行判决的案件, 必须以第一审开庭审理中经过辩论、质证的证据作为定案根据, 第二审法院收集、调查的证据, 当事人及其诉讼代理人在二审中向法院提供的证据, 都应经过二审开庭审理, 由当事人辩论、质证, 并由第二人民法院审查核实后才能定案, 否则应以事实不清发回重审。

参考文献

[1]柴发邦.诉讼法大辞典[M].四川人民出版社, 2009, 10 (1) :529.

[2]叶向阳.质证制度及立法之完善[J].法学研究, 2009, 2.

[3]陈少华, 邹红.也论我国民事诉讼中的质证制[J].法学评论, 2013, 2.

[4]谭兵, 黄胜春.论我国民事诉讼中的质证制度[J].法学评论, 2011, 5.

论民事诉讼非法证据排除规则 第10篇

关键词：民事诉讼,非法证据判断,排除的规则

一、民事诉讼中非法证据的相关判断标准

在我国, 民事诉讼程序中的非法证据指的是: 诉讼人用侵害他人合法权益的手段获得的证据。之所以判定证据具有非法属性, 是因为其获得方式侵犯了相关人受法律保护的权益。

关于民事诉讼中非法证据的定性, 我国最高法院设定了两项标准: 一、证据获取过程中有无侵害相关人的合法权益; 二、取证的行为有无违反法律所禁止的规定。两项标准中, 侵犯相关人员的合法权益不代表违反法律所禁止的规定, 反之则不然———违反所禁止的规定一定涉及侵犯他人合法权益。鉴于此, 民事诉讼非法证据排除之根本性标准是: 获取相关证据的过程中是否侵害了相关人的合法权益。

“侵害他人的合法权益”是抽象而笼统的概念, 落实和操作起来有难度, 但是应该明确的是, 确定证据非法性的唯一依据就是“侵害他人的合法权益”。此外无法证明证据的非法性。但这不表示只要获取证据过程中涉及“侵害他人的合法权益”, 就定性为非法证据, 还要视取证中“侵害他人的合法权益”的严重程度而定———是否为“严重、重大非法”。换而言之, 假如诉讼人取证过程只涉及“轻微侵害他人的合法权益”所获取的证据一样可以在诉讼中使用, 无需排除。

就具体情况来说, 要在民事诉讼诉讼中排除非法证据必须具备下列条件: 第一, 从行为主体来讲, 收集非法证据的必须是诉讼的当事人、诉讼方委托人、诉讼代理律师等。如果当事人与证据的非法获得过程无关, 诉讼的当事人对证据的使用就没有非法性。第二, 就客观行为而言, 如果诉讼当事人及与其相关人员收集证据过程中所采取的行为违反了相关法律规定, 其行为定性为违法。正是由于获取证据行为违法, 司法机关才能对证据做出违法定性, 进而排除非法证据的使用。第三, 就获取证据相关行为的后果而言, 获取证据这一行为的直接目的是搜寻与诉讼相关的证据, 若最终并没有得到相关证据, 非法取证的行为就不成立。第四、就证据获取过程中所侵害客体而言, 非法取证的相关行为同时违反了双重法律规定, 即民事案件诉讼外相关权益、案件诉讼过程中的相关权益。所以非法取证的行为会产生两方面的法律相关后果: 首先, 非法取证的行为被定性为犯罪或侵权; 还有就是非法取证是对司法机关的公正乡的破坏。只要具备上述四项因素条件, 便是非法取证。

在民事诉讼中, 若某一证据被定性为“非法取证”, 就意味着该证据同时违反双重法律规定: 第一重, 该证据的收集非法, 被定性为犯罪或侵权行为, 行为主体要承担对应的刑事责任或侵权责任。第二重, 非法收集证据严重触犯了司法的公平正义, 必须排除使用相关的非法证据。总而言之, 民事诉讼过程中非法收集证据的行为严重违反了诉讼程序中及诉讼程序之外的两重规定, 必须承担双重的法律后果。

二、民事诉讼中非法证据的形式

诉讼过程中, 非法取证人多为当事人, 有时法律代理人也会采用非法取证的手段。法律规定了民事诉讼中当事人及代理人的诉讼权利, 采集证据是众多诉讼权利之一。权力是一把双刃剑, 需要法律制约。法律在赋予诉讼人权利, 同时也对诉讼人提出了依法行使权力的要求。诉讼中的取证关乎诉讼双方的切身利益和合法权益。诉讼人取证过程中, 采用的方法可能会损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定, 导致诉讼中非法取证。诉讼过程中诉讼人获取证据的方法侵害他人的合法权益或者违反相关法律的禁止性规定, 概括起来有下列两种: 第一, 在“被取证人”不知情的情况下收集证据———私自录音或者偷拍, “被取证人”并不愿意将所拍所录内容公之于众。第二, 适用违法方式获取物证, 例如偷取“被取证人”的资料、文件等。

以上两种方法获取的证据的真实度不同, 第一种是音视频, 极易被取证人篡改。取证人可以通过软件对音视频内容进行修改, 司法机关有时无法判断证据的真伪。第二种位物证, 无证客观存在于证据收集行为之前, 其形态不会被改变, 真实性更强。

由于上述取证方式存在差别, 以往, 我国司法裁决过程中大多把“获取证据非法”和“证据”分作两项来处理, 有时“获取证据手段非法”但“证据”并不一定被排除。诉讼过程中非法取证的焦点问题为第一种。

三、关于两种特殊取证方式的合法性问题

( 一) “陷阱取证法”

“陷阱取证法”, 顾名思义就是诱惑他人实施取证人“目的行为”的取证方式。例如, 在食品安全诉讼中, “被取证人”本来没有使用某种食品安全法禁用的添加剂, 在取证人的利益驱使下才使用法律禁止使用的添加剂。取证人进而取证, 所获得的证据便是非法证据, 在诉讼中必须予以排除; 相反, 若“被取证人”在取证之前就一直使用法律禁止的食品添加剂, 取证人通过购买有非法添加剂的食品获取证据是合法的, 所获证据应予以应用。

( 二) 关于“偷拍偷录取证”

诉讼人像司法部门提供的音视频, 极有可能是通过偷录偷拍手段获得的。通常意义上的偷录偷拍指在“被取证人”不知情的情况下进行的, 主要有下列两种情况: 一种是未经过“被取证人”同意但也没有侵害相关人的合法权益的偷录偷拍, 例如交警查酒后驾驶而驾驶员撒酒疯无理取闹被拍摄, 就属于这种情况。还有一种就是“被取证人”不知情有侵害了被取证人的合法权益。这是“非法证据”意义上的偷录偷拍。这种偷录偷拍是对“被取证人”合法权益的侵害。这种方式获得的音视频证据在民事诉讼程序中为“非法证据”, 法官要视案件具体情况而裁决, 一般情况下应被排除。

四、民事诉讼过程中必须排除的有关非法证据

如果民事诉讼过程中的当事人获取证据的过程中“严重损害他人的合法权益”, 则不需排除此项证据在诉讼过程中的使用。“严重损害他人的合法权益”的行为主要有下列情况: 1、获取证据的行为过程中涉及违法犯罪行为的, 必须排除使用。例如通过擅闯民居、偷盗、勒索、入室抢劫等等违法行为搜集的证据; 通过绑架、威胁、报复等手段获取的证据, 必须排除使用。影视剧中较常见的如收买诉讼对手的工作人员或相关人士, 盗取他人资料文件、偷得他人保险柜钥匙等行为, 通过这些行为所获取的证据都属于“非法证据”。《最高法院关于民事诉讼的若干规定》的第8 项明确规定: 1、根据取证行为涉及刑事违法规定, 诉讼当事人若能证明所述证词是受威胁而作, 证词即可被撤回。2、取证过程中侵犯他人的民事权益, 例如在他人居所安装窃听设备、通过安装摄像头偷窥他人、私拆他人信件文件等等, 所获证据均排除使用。3、取证行为违反法律禁止规定———包括民事诉讼先关法律、宪法、地方法规、等所有法律规定性文件。取证过程中若违反以上相关法律, 所获得的证据均是非法证据。

相关法律除了通过立法给获取的证据定性外, 也要一定的仲裁权利, 让法官根据个案的特殊性判断证据的合法性与非法性, 进而决定“轻度非法证据”是否予以采用。之所以要给法官相应的判断自由, 是因为“非法证据”的判定准则抽象笼统, 需要结合个案, 视具体情况而定。其次, 法律法规本身具有显著地滞后性, 存在一定的缺陷, “非法证据”需结合诉讼程序的具体情况裁定。如果诉讼案件中采用“轻度非法证据”获得的判决结果远远大于“轻度非法证据”的负面影响, 法官应采用该“轻度非法证据”。如果非法证据并不是“严重非法”, 没有“严重损害他人的合法权益”, 法官应根据具体情况裁定该证据的采用与排除。

五、结语

民事诉讼中, 非法证据的排除影响重大, 其排除规则十分重要, 在保障人权、维护宪法秩序、促进法律面前人人平等方面起着不可忽视的作用。目前我国民事诉讼中非法证据排除规则还不够成熟, 希望有关此规则的学术研究和法律实践不断探索, 直至完善。

参考文献

[1]汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议[J].各科专论, 2004 (5) .

[2]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论 (双月刊) , 2002 (6) .

浅谈民事诉讼非法证据排除规则 第11篇

关键词：民事诉讼；非法证据排除规则；内涵

一、非法证据排除规则的内涵

非法证据排除规则由两个相互关联法学概念，既“非法证据”和“证据规则”共同构成。探讨非法证据排除规则，正确把握非法证据与证据规则的内涵尤其重要。

笔者认为，“非法证据”的“非法”在于行为人的取证程序不合法，侵犯了他人特定的合法权益。由此，此类证据丧失了合法性这一证据的基本要素，成为非法证据。

民事证据规则是就证据能力和证明力对民事诉讼证据进行调整的法律规范，包括收集证据、承担举证责任、审查、判断和运用证据等内容。

非法证据排除规则是指非法证据可能对认定事实具有证明价值，但因其不具备证据的合法性，与法律预先设定的程序公正和保障人权等法律精神相违背，因而否定其证据能力或证据资格，不予采纳或将其排除在诉讼程序之外的证据规范。

二、非法证据排除规则的研究成果分析

值得注意的是，如何确定非法证据排除规则，学术界可谓众说纷纭。有代表性的学说可归为真实肯定说、利益权衡说、排除加例外说三大类。

第一种观点为真实肯定说。真实肯定说认为，法官应当区别收集证据的方法与证据本身，如果非法证据具有真实性和相关性，即具有证据能力，可以采纳为定案依据。

第二种观点为利益权衡说。该说在证据排除领域运用利益衡量，旨在发挥法官的主观能动性，根据某些参考要素，将非法取证行为所要保护的合法权益与该行为所侵害的合法权益进行权衡裁量，以确定优先保护哪一种权益。

第三种观点为排除加例外说。持排除加例外说的学者主张，一方面应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，当事人通过违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法收集的证据应该排除，但是为了充分协调好程序公正和实体公正、社会利益和个人利益等诸对矛盾冲突，在排除的基础之上又必须确立一些例外的情形，以切实保护国家安全、社会公共利益和当事人的合法权益。

通过以上的分析我们可以看出，构建非法证据排除规则既有积极的一面，也有消极的影响。我们应当构建好立法这个基础环节，彰显出非法证据排除规则自身的诉讼价值。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的主要问题

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

上述标准缩小了非法证据的范围，更加符合我国民事诉讼当事人证据观念不强，取证能力较弱的实际情况。但是，此标准仍然只是一个相对明确、原则性较强而操作性较弱的判断标准。首先，将“合法权益”作为非法证据判定标准具有模糊性，致使法律适用缺乏统一性。正由于“合法权益”的概念太过宽泛，对“合法权益”的不同理解不仅会使取证者无所适从，而且难以发挥出法律对收集证据行为的指导作用。其次，该规定“一律排除”的做法忽视了当事人取证能力不强的司法现实，没有为当事人的取证活动提供科学的制度保障，未能兼顾程序公正和实体公正，既会有损当事人的实体权利，也不利于实现民事诉讼制度的终极目标—实体公正。

四、完善我国民事非法证据排除规则的思考

第一，在民事诉讼中保持程序公正与实体公正相对平衡，从维护更高层次价值的角度出发，这些价值包括国家安定、社会稳定、善良风俗、基本人权等等，规定非法证据排除规则的例外情形，是十分必要的。对此，笔者提出“国家重大利益例外”、“社会公共利益例外”、“紧急情况例外”、“主观善意的例外”四种例外情形。下面主要说明紧急情况例外和主观善意例外。紧急情况例外是指，如果当事人能证明只有采取一定的违法方式才能取得重要证据，比如限制他人人身自由，否则就会丧失取证的唯一机会，且取证行为没有造成较大的侵权的情况。主观善意的例外是指假如取证者能证明其事先不知道取证方式违法，比如事实上行为人进入的是私人场所而误以为是公共场所，且取证行为客观上没有造成较大侵权的情况。

第二，将利益衡量原则应用到非法证据排除的构建中。应用利益衡量原则是指将非法取证行为所要保护的合法权益与非法取证行为造成的危害，以确定哪一种权益更值得优先保护。利益衡量必然涉及如何确定法官自由裁量权的相对性问题，既为利益裁量提供某些参考标准。笔者认为应包括以下标准：首先，该证据与案件的关联性，即证据对认定案件事实是否具有不可替代的作用；第二，违法取证行为对合法权益造成损害的严重程度；第三，取证方式的选择范围以及采纳非法证据的不良社会效应； 第四，采纳非法证据涉及的价值或利益。

第三，将重大违法作为判断民事非法证据的基本标准。笔者认为，“重大违法”是指当事人收集证据的行为严重违法，应具备以下要素：行为主体必须是当事人、诉讼代理人、利害关系人；行为人的客观行为已经违反法律规定，侵害了法律所保护的合法权益而且通过该行为取得了与诉讼相关的重要证据。非法取证行为主要包括以下两种情况：一是刑事犯罪行为，比如盗窃、抢劫、抢夺、侵犯他人住所等暴力方式；二是采用侵犯宪法性权利和程序性权利的方式获取的证据，通过上述行为获取的证据，应当坚决予以排除。

第四，完善当事人收集证据的保障措施。笔者认为可以借鉴日本的民事书证收集制度：一是文书提出命令制度，即若对方持有当事人诉讼所需的文书，在当事人向法院提出申请审查通过后，法院可以向持有该文书的一方发出提供该文书的命令。此举无疑会增强当事人的取证能力；二是证人强制出庭制度。只要是了解案情的人就有出庭作证义务，证人没有正当理由拒绝作证的可视为妨害民事诉讼的行为，法院可以强制其到庭。强制证人出庭可以有效降低当事人采取非法取证的可能性。

第五，建立非法证据排除规则的审前操作程序。笔者认为，将非法证据排除在庭审程序之外是建立非法证据排除规则的初衷。因此，将非法证据排除的操作程序安排在法庭审理之前完成最为理想，具体建议如下：以司法解释确立的庭前证据交换制度为基础，赋予庭前证据交换制度证据排除功能，明确规定证据交换程序是所有民事案件的必经程序。

参考文献：

[1]张磊磊. 浅新民事诉讼非法证据排除规则——以规则的构建及配套机制的建立为视角[J]. 决策与信息旬刊， 2013， （11）：20.

论民事诉讼中非法证据排除规则 第12篇

鉴于我国目前的民事诉讼立法对当事人取证保障体系不完善, 同时基于国情及现实情况, 当事人为了收集更多的证据而不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。针对这样的证据材料, 本文分析了民事诉讼非法证据排除规则的相关理论问题, 反思了我国现行民事诉讼立法关于非法证据排除规则的规定《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》 (以下简称《规定》) 第68条的相关不足, 结合国内司法实践的基础上, 认为可以从明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度等方面对我国民事诉讼非法证据排除规则进行完善。

一、民事诉讼非法证据排除规则概述

(一) 民事非法证据和民事诉讼非法证据排除规则的涵义

1.民事非法证据的含义

要了解非法排除规则, 首先应当明确何为“非法证据”。在理论学界中, 对于“非法证据”的不同表述, 大体可以分为广义和狭义两种。其中广义上的“非法证据”指的是《诉讼法词典》中所作的解释, 即“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”[1], 在此, 它是与合法证据相对应理解的。根据证据合法性的通说, 可以将民事诉讼非法证据划分为:第一, 收集或提供主体不合法的非法证据;第二, 取证程序不合法的证据;第三, 内容不合法的非法证据;第四, 表现形式不合法的非法证据。

而狭义上的非法证据则仅指违反法定程序和以非法手段取得的证据, 亦称为“非法取得的证据”。[2]其非法性的根本特征是所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。本文在此探讨时, 采取的是狭义上的非法证据。

2.民事非法证据排除规则的含义

对当事人收集的证据材料进行一定的限制, 只有符合一定的条件, 才能够作为证据被法庭所采纳。在我国对这样的限制多称为证据能力, 它直接涉及证据是否具有合法性。而证据合法性是证据的基本属性之一。它是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料[3], 它是由法律调整后产生的, 处于法律领域, 它是在证据的客观性和关联性的基础上进行的法律价值判断。[4]

由于前述所指“狭义上的非法证据”并没有达到法律规定的证据标准, 不具备证据资格, 亦不具有证明能力, 在司法实务中, 为保障司法的公平正义就应当将这些非法证据予以排除。

基于对非法证据和其他相关概念的剖析, 可以明确, 所谓非法证据排除规则是指对因违反法律规定, 侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料, 因其不具备合法性要素, 基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑, 而加以排除的证据规则。[5]

(二) 民事诉讼非法证据排除规则的价值

1.保护公民基本权利

2002年实施的《规定》中明确规定了“侵害他人合法权益”的证据是非法证据, 必须予以排除。且将我国目前社会对个人权利与自由的尊重推崇至极这一现状同我国最基本的立法精神相结合, 可以得出这样一个结论, 即决不允许以侵犯个人权利的方式收集证据。

2.保障司法程序正义

在“以事实为根据, 以法律为准绳”司法原则的指导下, 必然强调发现案件的客观真实, 即使遇到非法取得的证据, 但只要其具有真实性与客观关联性, 也是予以采用。而这种牺牲程序公正所发现的客观真实必将鼓励当事人为赢得诉讼而不惜损害他人合法权益或违反法律禁止性规定, 势必造成社会秩序的混乱, 不利于法治国家目标的实现。

3.维护司法纯洁本性

我国作为社会主义法治国家, 如果允许非法方式取得证据作为对被告不利的证据在法庭上的运用, 从某种意义上来说法院对此行为的态度是纵容甚至是参与和鼓励。从这层意义上说, 法院无疑就成了法律的破坏者。为谋求证明案件的快捷、方便的手段而牺牲保护个人的宪法权利的法治目标, 这无疑是本木倒置。

4.抑制非法取证行为

出于维护自身权益和避免败诉的心理, 当事人必然想尽一切办法获取对查明案件事实具有重要作用的诉讼证据, 甚至不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。依据侵权者不能从其侵权行为中获利这一法理, 以上的证据材料应当被排除, 以此彰显出非法证据排除规则确立的间接目的, 是阻止潜在的违法者。

二、我国民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷

1995年, 最高人民法院做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》第一次明确地确立了我国民事诉讼中非法证据排除规则, 强调了民事诉讼中坚持证据的合法性原则的必要性。

但随着司法实践和理论的发展, 这一解释逐渐显示出其与时代要求的不适应性, 因此最高人民法院于2001年12月21日发布了《规定》, 其中第68条提出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”为民事非法证据的判断标准, 在综合考虑了程序公正与实体公正的基础之上, 兼顾了国家利益、社会和个人利益, 最终降低了当事人的举证难度, 保证了证据的合法性。

然而, 新标准仍然只是一个相对明确的判断标准, 其中仍有或明或暗的问题有待商榷。下面以《规定》第68条为例, 对民事诉讼非法证据排除规则做出细致评析。

(一) 具体规定较为笼统

“合法权益”规定笼统。它是仅仅指严格意义上的法律明文规定的权利, 还是也指值得法律保护的利益?合法权益是否有大小?侵权后果是否有轻微、严重之分?

“禁止性规定”规定笼统。它是仅指违反法律具体的禁止性规定, 还是也包括虽不为法律所禁止, 但却有悖于法律基本原则的行为。

(二) 适用范围稍显宽泛

《规定》中所确立的民事非法证据排除规则, 涵盖了所有的非法证据, 对于凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据一律排除, 这样的规定不免排除了一些原本不该被排除的证据。正如有学者所说, 建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除”[6], 而在于通过对相应人员的取证行为设定相关法律界限, 缩小法官自由裁量权, 以此避免为实现某项权利而侵害了其他权利。

(三) 支撑制度有待完善

在美国, 当事人可以利用法律赋予的五种证据开示的方法有效地收集诉讼中需要的证据。在德国, 德国实体上规定的资讯请求权, 民事诉讼法上规定的互换准备书状、申请提出文书命令、强制证人出庭等制度为当事人向对方或第三人收集证据提供了程序保障。[7]

相比较与美、德两国法律为当事人提供的证据程序保障, 我国如此严格排除非法证据的做法似乎有些不妥。建立非法证据排除规则必须考虑相关的诉讼制度, 尤其是作为非法证据排除规则前提的证据收集制度, 不仅要强化当事人举证责任和弱化法院职权取证, 还应当为当事人承担主要证据收集责任配置良好的制度保障。

三、民事诉讼非法证据排除规则的完善

在如何构建我国非法证据排除规则的问题上, 应根据中国的国情, 借鉴发达国家的相关经验。对非法证据排除规则中所体现出的两对冲突的价值进行权衡, 不轻易放弃任何一方, 尽力做到最大限度地提高双方利益。

(一) 明确条文具体规定

第一, 针对《规定》中68条所指的“合法权益”, 笔者认为主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利, 而并非指所有法律、法规、甚至是规章里所赋予公民的各种具体权利。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时, 应当分别以重大违法和利益衡量为判断标准。其中, 利益衡量判断中可能涉及的因素包括:案件的重要程度、被告违法行为的严重程度、当事人选择的何种类型的收集证据的方式、收集证据的违法行为的严重程度、采纳该非法证据所可能导致的示范效应, 等等。

第二, 明确适用具体规定。笔者认为, 对于当事人来说, “法无禁止皆自由”, 因此只要没有违反法律的明令禁止规定, 其行为就应该推定为合法有效的。相反, 如若理解成原则性规定, 那对于当事人来说, “法无授权皆禁止”, 与我国立法精神全然不符。

(二) 缩紧规则适用范围

在结合我国当事人调查取证能力极弱的国情的基础之上, 借鉴英美国家的例外规定, 取其精华, 取其糟粕, 笔者以为应当在确立非法证据排除规则的同时, 确立以下几项例外情形:

第一, 紧急情况例外。此处可参照紧急避险相关规定, 即必须符合:情况紧急或特殊, 不具备合法的取证条件, 并且如果该证据不及时保全, 则事后难以获得和补救。

第二, 涉及国家利益与社会公共利益例外。为避免国家利益或者社会公共利益遭受重大损失, 选择牺牲小部分的程序正义, 保留非法证据会以此对违法行为进行相应的追究。

第三, 对方自认的例外。此处参照民事诉讼中关于自认的规定, 即必须符合:一方非法获取了证据材料, 另一方出于自愿也承认了对方获取的证据材料, 那么此证据材料应当允许在诉讼中采用。

第四, 善意取得和必然发现的例外[9]。前者是指取证者有证据表明其事先并不知道取证手段违法, 且客观上没有造成较大的侵权;后者则是指取证者可以证明非法取得的资料通过其他合法途径也必然能够取得。

(三) 完善相关支撑制度

第一, 针对案件的当事人为追求胜诉利益在收集证据过程中竭尽所能, 甚至不惜使用违法手段这一现象, 笔者认为应当在明确当事人证据收集权利的基础上, 对当事人收集证据的手段予以细化, 从而大大缩小当事人可能违法的范围。如对悬赏取证、陷阱取证、私家侦探取证等证据收集手段, 适当地加以规范化而非绝对禁止, 将会更加有利于司法实践中的适用。毕竟非法证据排除规则的目是为当事人收集证据提供一种预警机制, 从反面监督当事人证据收集行为的程序合法。

第二, 针对长期受“厌诉文化”影响, 或担心恶化亲友关系, 或害怕打击报复, 知情者不愿作证的这一现象, 笔者认为应当在尊重人权的基础之上, 谨记民事诉讼法是私权救济的法律, 进一步完善当事人及其代理人取证的保障措施。考虑如将《律师法》中“律师承办法律事务, 经有关单位和个人同意, 可以向他们调查情况”中的“可以”更改为“应当”;颁发带有强制性的调查令;甚至于针对一些可以颠覆案件结果的证人证言, 如证人拒不出庭的, 法院可以依据一方当事人的申请强制其出庭作证。

四、结论

本文通过对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条进行剖析, 表明民事诉讼非法证据的排除不仅仅是一个立法技术问题, 要在我国的民事诉讼中真正确立非法证据排除规则绝不是一朝一夕之事。主要从立法层面上对于民事诉讼非法证据排除规则进行完善, 包括明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度。笔者希望我国民事证据立法能够尽早确认非法证据的排除规则, 从而以立法带动司法甚至是执法, 使得这项制度能够在日常的案件审理过程中得到真正的落实。

参考文献

[1]柴发邦.诉讼法辞典[M].成都:四川人民出版社, 1989.

[2]张永泉.论我国诉讼能够的证据排除与证据禁止[J].政法学刊.2001.

[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.

[4]李祖国.论民事诉讼非法证据排除规则[J].中国法学, 2006, (3) .

[5]柴发邦.体制改革与完善诉讼制度[J].转引自齐树洁.民事司法改革研究[M].厦门:厦门大学出版社, 2000, (11) .

[6]王春.民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷与完善[J].前沿.2008 (7) .

[7]陈瑞华.刑诉中非法证据排除规则问题研究[J].法学, 2003, (6) .

[8]张卫平.民事证据制度改革走向探知[J].法商研究, 1999, (5) .

[9]罗斌.非法证据排除规则与民事诉公[J].人民司法, 2003, (10) .