法律主体范文

法律主体范文（精选12篇）

法律主体 第1篇

一、劳动者

劳动者为劳动法中的主要主体, 相应的概念还有雇员。根据德国劳动法, “雇员”应包括任何的雇员, 不局限于某些特殊雇主的雇员, 除非法规中明确指出。“雇员”包括任何由于劳工争端引起或造成的、由于不公平劳务活动而被迫停止或失去现在的工作、又不能找到与现在工作同等的、正常的工作的一切个人, 但不包括受雇于农业的劳工、受雇于家庭和个人服务的劳工、受雇于父母和夫妻之间、独立合同工、受雇于作为管理人员、受雇于隶属于铁路劳工法之下雇主的雇员、或任何人受雇于在这里没有被定义的雇主[2]。这个定义描述了劳动者的性质, 同时运用排除法排除了不能称之为劳动者、却和劳动者同样付出劳动、获取报酬的人。根据我国《劳动法》对其主体的规定, 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 (以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者。这个条文主要是界定了适用主体的地域范围, 将劳动者定位在中华人民共和国境内, 并没有直接指出劳动者的概念, 而是根据用人单位的定义来确定的, 即指与用人单位形成劳动关系的劳动者。这是一种循环的描述方式, 并没有准确地表达劳动者的概念。

关于劳动者的定义有很多种。按照我们的一般理解, 劳动者指具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民。当然, 这个概念并不能体现作为劳动法律关系主体的劳动者的含义, 也并不能揭示劳动者的内涵。其他国家例如德国和日本, 在规定劳动者的概念的时候, 在不同的法律中, “劳动者”这个词所有的含义并不相同。在德国, 一般认为, 雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人 (雇主) 提供劳动给付的人[2]。这并不是法律上的定义, 也不是由法律推断出来的, 德国的《社会法典》规定了不被认为是雇员的情形, 而是学理上对雇员的界定。

但是从世界范围内的主流观点来讲, 劳动者的主要特征就是劳动者对用人单位的人身依赖性。按照德国传统的主流观点, 人身依赖性包括广泛的报告义务, 在疾病时继续支付工资, 适用集体合同规则, 缺乏自身的价格和广告形式, 不能独立地招揽顾客, 缺乏人工和物品费用的证据, 只为劳务需要方工作, 接受所有劳动指派的义务, 不能参与利润分配、参加企业委员会的选举, 偿还雇主代付的工资税和社会保险费用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《劳动基准法》中, 第九条规定的“劳动者”定义中的被使用的含义, 实际上是把以上级对下级的人格支配关系为中心的劳动关系作为前置理念, 是上级对下级的个别的指挥命令关系, 具体来说, 是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑, 以此为中心判断是否为劳动者[3]。在适用各种劳动基准法的时候, 有必要首先确定是否为劳动者[4]。

至于具体说什么是劳动者, 日本、德国的法律上并没有一般定义, 只是从反面说明什么不是劳动者。我们可以体会劳动者的意思, 也可以判断现实生活中一个人是否为劳动者, 但是具体的概念还需要斟酌。从德国、日本的劳动法中, 我们可以管窥出一些劳动者界定的共性。劳动者需要达到一定的年龄, 例如在我国, 劳动者需要满十六周岁。劳动者在人身上、经济上对用人单位的依赖性, 以付出的劳动为主要生活来源, 这就将劳动者和股东、高级管理人员区别开来。按照人身依赖性的观点, 一般认为, 劳动者指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源、依据法律或合同的规定、在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

二、用人单位

我国劳动法将雇佣劳动者的人员成为用人单位, 另外还有称之为雇主的。根据美国的《国家劳工关系法》, “雇主”包括任何直接或间接起到雇主代理人作用的人。但不包括美国国家、政府拥有的企业、联邦储蓄银行、任何州政府及政治团体, 或任何隶属于铁路劳工法的人、 (1) 随每次修证而定, 起雇主作用的劳工组织, 或这样的劳工组织的官员和代理人。 (2)

在我国, 用人单位一般指具有用人权利能力和用人行为能力, 运用劳动力组织生产劳动, 且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。根据劳动法的规定, 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 (以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者, 适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者, 依照劳动法执行。《劳动合同法》将用人单位的范围进一步扩大, 除了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织之外, 还增加了民办非企业单位。另外, 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 依照本法执行。劳动合同法实施条例对此进行了进一步补充, 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会, 属于劳动合同法规定的用人单位。根据现有的法律规定, 法律、行政法规和国务院规定另有规定的, 就按照法律、行政法规和国务院的规定执行, 法律、行政法规、国务院没有特别规定的, 也要按照本法执行。

现实中还存在着一些灰色的地带需要进一步界定, 如聘用离退休人员的雇主算不算用人单位。有学者认为, 法律没有列举的不算, 事实上, 这样的雇主如果符合我们所认为的用人单位的内涵, 还是应当被认为是用人单位, 是适用劳动法、劳动合同法的。这样, 在扩大用人单位适用范围的同时, 可以扩大劳动者的保护范围, 确保广覆盖。

三、其他主体

其他的主体指劳动关系中除了劳动者和用人单位之外其他的参与者。主要包括由劳动者构成的社会团体、由用人单位构成的社会团体、国家主体。劳动者构成的社会团体在我国甚至全世界范围内体现为工会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。顾名思义, 工会是由劳动者组成的为维护劳动者利益, 增强劳动者博弈、谈判能力的社会团体。

工会应当是劳动者利益的代表, 维护职工合法权益是工会的基本职责, 但是工会的利益不等同于劳动者的利益或劳动者的利益总和。这个团体是超脱了工人的个体利益而形成的代表工人集体利益的团体。在宏观方面, 工会的职能表现为代表职工进行集体谈判。美国20世纪30年代至70年代被认为是集体合同时代, 工会成为许多企业劳动关系的主导者。这种民主参与政策法律订立的机制在企业的内部得到了体现。根据《劳动合同法》的规定, 工会有参与直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定的权利, 在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善。在微观方面, 工会的作用体现为维护职工的个体利益, 如职工利益受到侵害时, 工会可以帮助职工进行维权。

与工会作为劳动者的代言人不同的是, 我国尚未形成真正代表企业方的雇主组织。现有的中国企业联合会、中国企业家协会 (两会合署办公, 简称中国企联) , 尽管在国际上以“中国雇主组织”的名义得到国际劳工组织的承认, 但事实上并不具备在劳动关系中与工会组织相对应的雇主组织身份。中国企联是国家经贸委授权的非营利性的社会组织, 只是一种“联谊性质的官办机构”[5]。我国现有的用人单位的团体还包括商会, 其中以地方商会为主, 并没有全国性的商会组织。并且商会“在商言商”, 主要起到的是在用人单位之间沟通的作用, 给用人单位提供一个相互交流的平台, 并没有做到维护成员的权益, 协调同业关系, 代表用人单位的利益与工会进行协商。尽管工会和企联各自都代表了一定的利益团体, 但是两者能从一种更加宏观的角度来进行博弈和谈判, 从而从宏观上平衡双方之间的权利、义务。这种集体而宏观的利益代表更为集体谈判增加了理性程度, 同时提高了集体谈判的效率。

劳动关系中还有国家主体。劳动关系中的国家主体渗透着劳动关系相关法律的制定与运行。在劳动关系相关法律的运行过程中, 国家主体以立法者、执法者、司法者的身份参与劳动关系。《劳动法》是由国家制定或认可的。《劳动合同法》就是在国家公权力的组织下制定的。在《劳动法》、《劳动合同法》所阐述的法律关系中, 国家主体主要是以执法者的身份存在的, 存在的形式即是劳动行政管理部门。目前在我国, 主要的劳动行政管理部门包括中国人力资源和社会保障部以及地方各级劳动和社会保障部门。

法律的研究应当以人为本。界定清楚了劳动法律关系的主体, 为我们进一步研究劳动法律关系中的权利义务关系奠定了理论基础。只有了解了法律关系的主体, 我们才能构建分配主体权利义务关系的法律机制。

参考文献

[1]关怀.构建和谐劳动关系与劳动法制建设[J].法学杂志, 2007, (3) :16-17.

[2]杜茨.德国劳动法[M].张国文, 译.北京:法律出版社, 2005.

[3]松冈三郎.合理化下的劳动基准法的地位和作用[J].学会志劳动法, 1963, (22) :8.

[4]田思路, 贾秀芬.契约劳动的研究———日本的理论与实践.[M].北京:法律出版社, 2007.

论劳动法律关系主体的法律适用范围 第2篇

“劳动者”在新中国诞生以来的半个世纪的政治宣传中，始终被打上一种阶级烙印，它与大众化的政治术语“劳动人民”几乎是同义语。但在法律体系中，特别是在涉及劳动生产活动(主要是工业化、现代化的生产活动)所产生的劳动关系中，劳动者则被赋予了另类内涵。劳动者与“劳动人民”及宪法中所称的“一切有劳动能力的公民”是不能划等号的，与宪法中的“国有企业和城乡集体经济组织的劳动者”也不能完全划等号。缘何原因，从《中华人民共和国劳动法》第二条的规定中可以看出其差别。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”据此，在我国的劳动社会关系中，只有在企业、个体经济组织中从事劳动才能形成劳动关系。在国家机关、事业组织、社会团体中只有通过建立劳动合同才能形成劳动关系，这些劳动关系才受劳动法调整，成为劳动法意义上的劳动关系，其法律关系主体中自然人一方才能被称为适用《劳动法》的劳动者。这就是本文要提出研讨问题所在。

《中华人民共和国劳动法》1994年7月5日颁布1995年1月1日开始实施，此后全国各地陆续制定和颁布了相应的实施条例、规定和办法。这些地方性立法中，共性的是将企业内形成的劳动关系无条件地作为劳动法律关系，纳入调整范围。对于个体经济组织内的劳动关系则通过略有差异的表述，也几乎是无条件的纳入调整范围(如《北京市劳动合同规定》称为个体工商户).再有就是绝大多数省市自治区沿用了与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体为劳动法律关系主体的规定，将形式上的书面劳动合同作为法律关系存在的实质性要件.劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》对此做了适当的扩大解释，即：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的人员”适用劳动法.有些省份直接做了此种规定，如吉林、海南省等，对实行企业化管理的事业单位不硬性要求以劳动合同建立劳动关系的条件。概括起来说，《劳动法》适用的范围限于被法律上认定为企业的组织(一般以办理工商登记为准)内的劳动关系，和非企业组织中传统意义上的具有工人身份或以建立劳动合同确定为受雇佣(雇用)身份的劳动关系。在适用《劳动法》、尤其在处理劳动争议过程中宥于现行规定的限制，使得《劳动法》效用受到影响，问题表现在：

1.《劳动法》打破传统立法或政策性规定中将企业以所有制进行分类的方法，而概括使用“中国境内的企业”，体现了企业改革的成果，但现行立法中仍采用劳动和人事双轨并存的体系，造成法律适用上的不统一。如在争议处理体系上，劳动争议根据劳动法的规定主要适用企业劳动争议处理立法体系，与此并行的人事争议处理体系则适用人事争议仲裁体制.两者各占一片天下，在局部相交叉的情况下，又出现立体的真空.

2.承认事实劳动关系，但不承认非企业社会组织的事实劳动关系，将本质上相同的法律事实放到不同的法律环境里处理，扩大了法律真空.从事实劳动关系的本质看，如果企业和事业单位与员工建立了劳动关系，仅仅在形式上存在区别就导致在法律适用上的区别，甚至导致法律保护程度上的区别，这与立法的精神是不相适应的。

3.在企业和国家机关、事业组织、社会团体之间还存在其他立法没有涵盖的社会组织(例如民办非企业单位)，又形成法律调整的新的真空。某些地区通过地方立法在力图弥补这些空间，如北京、河北、江苏等地.显然民办非企业单位是企业、国家机关、事业组织和社会团体之外的实体(如现在较多出现的民办教育实体)，国家立法也将其另类调整.

4.与劳动关系密切联系的其他社会关系，因法律规定的不统一而形成的法律适用真空。比较典型的是社保关系的处理，如在解决争议的立法范畴内，处理因社会保险引发的劳动争议在适用法律和适用范围上都有冲突.对于未建立劳动合同关系的国家机关、事业组织和社会团体的劳动者因基本医疗和失业保险发生的争议是否按劳动争议受理就存在重大疑问，但至少根据人事争议处理的立法看，该类争议显然不能属于人事争议。另外，关于农民工与用人单位之间因劳动活动发生的争议法律适用也存在问题，典型的是建筑领域内拖欠民工工资或劳务费的问题。一般情况下，建筑工地聘用民工均不订立劳动合同，具体的聘用方法也往往是通过包工头召集各地的农民有组织地提供劳务，所以劳动争议处理机构常常将这类关系发生的争议视为劳务关系争议而拒绝受理。和相交之际，拖欠民工工资已经演变成重大的社会问题，引起各有关部门的重视，但在个案的实际处理中仍旧存在管辖不明的情况。部分经济发达地区对此有预见性的立法考虑，在与劳动关系有密切联系的劳务关系处理上采取了积极的应对态度.

5.立法上的冲突同样能够形成主体适用的真空。根据《中华人民共和国工会法》第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”工会活动纳入劳动法或劳工法的调整范畴是国际通例，从法理上，我们从不否认工会与劳动者之间的`紧密联系，也不否认工会法在劳动法体系中的重要地位，但对于工会成员与雇主间发生的关系不能适用劳动法调整确使人感到诧异。从现行立法看，我们可以说《工会法》中的劳动者不等于《劳动法》中的劳动者。

上述问题的存在，成因是复杂的，与我国劳动人事管理体制的状况不无关系。

《劳动法》第二条所规定的法律调整范围有其特定的社会背景，从1986年至1995年的间，我国企业劳动制度的改革已初步完成，相当的企业推行了全员劳动合同制，实现了职工身份的融合，干部与工人的身份标志界限被淡化和取消，所以将企业中的劳动关系纳入劳动法调整范围已不存在重大障碍。但非企业的其他社会组织的情况则不然，例如我国的人事制度改革大大滞后于劳动制度的改革，在传统劳动与人事分轨管理的模式下，人事管理体制中的问题至今未全部理顺。劳动局管工人、人事局管干部的陈旧操作方法至今还在残留着消极的影响。在部分国有企业(含少数大集体企业)中人事制度还在发挥着重要的作用，管理人员的任免、聘用完全按传统干部管理体制由组织部门、人事部门考察任命，但形式上要纳入劳动合同管理范围。在事业单位和社会团体(特别是党、团、政协等组织)中的劳动者，除一般工勤人员外，绝大多数岗位并不适用劳动管理制度，而完全适用与公务员相近似的人事管理制度.介于国家机关和企业之间的科教文卫(如科研院所、大专院校、中小学校、医院、文艺演出团体等)机构，有些被作为事业单位，有些并不称为事业单位，在这些机构中发生的争议，上不够适用劳动法，下不够适用

公务员法，当不属于人事争议的聘任或聘用关系时，就会出现法律规范的真空。更有一些特殊的单位保留着极其特殊的身份或兼有着多重身份，甚至使主体的法律适用成为难题.至于民办非企业单位更是“别出心裁”的组织形式，放宽其适用劳动法，使事业组织、社会团体不以合同方式确立劳动关系就不由劳动法调整的情况显得格外尴尬。有些省市在地方立法中索性突破了劳动法的限制，如江苏省、深圳市等地，更开放的地区索性连这样麻烦的陈述都省略了，直接使用了“所有用人单位”的概念，但这些突破是很局部的。

总结上述问题，笔者认为非常有必要对劳动法的适用进行深入研究，尤其在确立劳动关系存在的主体范围内必须有突破性的创树。今天讨论劳动法律关系的主体法律适用范围问题的目的在于，扩大劳动法的适用范围，简化劳动争议处理的程序，打破以一纸形式上的合同设置的法律适用的壁垒，提高劳动用工管理制度效率，使宪法所确认的劳动者的合法权益得到法律上的有效保护。鉴于此，本文设想提出相关的立法建议：

1.在修订《劳动法》时，将以主体确定法律适用范围的方法改为以内容确定法律适用的方法，这样的表述应概括为：用人单位聘用以工资收入为主要生活来源的劳动者，并与之建立劳动关系的适用劳动法(但公务员、军人、武装警察及国家法律另有规定的除外)。

2.合并劳动制度与人事制度，彻底打破存在于各类用人单位中干部和普通工作人员的区别和界限(国家机关公务员除外)，建立统一的人员聘用(录用)制度，建立统一的社会保障体系。在劳动关系中以资产的所有者及劳动生产要素劳动力的提供者为对应权利义务关系区分的标准，明确雇佣(雇用)关系是确定劳动关系的实质内容。

3.扩大劳动合同制度的法律适用范围，吸纳一些与劳动关系有着密切联系的其他社会关系并入劳动法的调整范围，如具有劳动力使用意义的劳务关系(现行体制中以进城务工的农民工要建立的劳动关系最为典型，另外还有包括保姆、清洁工、计时工等社区服务活动在内的家政服务关系等)可归入简单劳动关系的行列。

4.建立独立的劳动争议处理程序和组织体系，合并劳动争议仲裁机构和人事争议仲裁机构(相对独立的公务员争议处理系统可另行建立)。将所有用人单位与被使用的劳动者之间的争议均纳入劳动争议处理范围。在处理劳动争议时，无需刻意区分劳动关系还是人事关系，适用统一的处理准标.在确定争议处理依据时，应以劳动合同关系为主线(含正式劳动合同关系和事实劳动关系)，包容相同或近似的合同关系(如聘任、聘用等)。

5.建立面向全体社会成员的社会保障制度，打破干部和工人、企业和机关、城市和乡村、职工和农民的界限(在目前社会条件下还主要建立以城市为中心的社会保障体系)，尤其在城镇社保体系中除公务员独立体系外的各类社会成员的社会保障标准应逐渐趋同，实现法律适用上的统一。

6.简化劳动争议处理环节，缩短劳动争议处理时间，降低劳动争议处理的社会成本，将现行一裁两审制度改为或裁或审、一裁终局制度，以保证在扩大劳动法适用范围的情况下，提高争议处理的效率。鉴于人事争议处理机构的社会效用较低，有必要进行改组并入劳动争议处理系统，同时在精简劳动争议处理程序时注重提高劳动仲裁工作的质量和水平。

7.组建独立、高效的劳动争议处理机构，摆脱现行劳动争议处理活动中行政干预的弊端。参照经济纠纷仲裁体制，劳动争议处理机构更应强调其社会性、中立性和公正性，按国际惯例应建立以民间机构为特征的仲裁组织，独立进行争议的调处。在司法体系中，人民法院可建立独立劳动审判庭或独立审理劳动争议的民事审判庭，保证审判队伍的专业化。

论股权众筹主体的法律监管 第3篇

【关键词】互联网金融；股权众筹；法律风险；法律监管

一、股权众筹及其监管问题

股权众筹是互联网众筹融资模式的一种，指融资者通过互联网平台发布项目并让渡一部分所有者权益，以吸引投资者出资并获得未来收益的一种融资模式。其实质都是以给付股权作为回报，其性质是向公众筹集资金，其募集资金的行为就是一个证券发行行为，这就应将其纳入了证券监管体制之下。

我国《证券法》对什么是证券私募和私募的注册豁免的规范采用的是排除法，即证券公开发行以外的为证券非公开发行，且主要采用人数标准，根据我国《证券法》第10条规定，向不特定对象发行证券或向特定对象发行证券超过200人就构成公开发行，那么向特定对象发行不超过200人就是非公开发行。显然，现在的股权众筹通过网络的宣传存在向不特定对象宣传的可能，同时目前的股权众筹项目大多将投资者控制在200人以内，但其“普惠金融”的定位使其难逃“公开发行”的诘问。

美国于2012年通过了《创业企业融资法案》（JOBS法案）设立了股权众筹豁免制度。该法案突破了美国以往私募不得向公众募资的法律规定，同时又从发行总额和单个投资者的投资限额、通过券商或集资平台进行、赋予中介机构监督权、发行人限制、公众集资证券的流通限制五大方面对股权众筹进行限制。同时，JOBS法案第二章放松了对私募发行宣传的限制，私募发行者可以有条件地以广告等公开方式进行的宣传，只要确保购买者为合格投资者。值得我国借鉴的是，考虑到股权众筹的融资者一般都是规模较小且融资数额较少的初创企业，由于自身能力局限，为了保障其融资权利和融资机会，减少其融资成本，可以考虑对其进行小额公开发行的豁免，即在一定范围内允许构成公开发行的股权众筹无需受到现行证券法律的限制，免于相应的监管要求。目前，我国正在修订的证券法草案中将股权众筹纳入立法，在证券法修改及鼓励互联网金融发展的大环境之下，股权众筹这种新型业务形态对于促进我国创新创业、丰富资本市场层级体系的积极意义是值得肯定的。这种情况下，加强对股权众筹的监管很有必要，这就要求股权众筹各主体，即融资者、投资者、股权众筹平台，有明确的权利义务划分，各方主体应该在限定的法律监管体系下充分发挥其能动性作用，降低各方风险促进互联网融资新模式的良性发展。

二、股权众筹主体的法律风险

1.股权众筹平台的法律风险

股权众筹是非上市公司通过平台募集资本，对于我国现行《证券法》公开发行股票的规定是一种突破。股权众筹的合法性一直以来受到质疑，究其主要原因是股权众筹平台在运营中时长伴有非法发行证券和非法集资的风险。在现行《证券法》规定下，只有满足不采用公开方式或变相公开方式向特定对象进行融资，并且累计不超过200人，才能免于核准程序。在现有众筹平台操作中，多数股权众筹平台将项目投资人控制在了200人以内，同时通过实名认证将不特定的投资者变为特定实名的投资者，但是特定性与不特定性的区分仍然是一个模糊的概念。同时，在互联网环境下，众筹平台难免采用广告、公告等媒体宣传，在认定是否是以公开方式向社会公众发行证券时容易触及红线。另一把悬在股权众筹头上的达摩克利斯之剑是非法集资。从最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资的定义看，股权众筹在形式上似乎已经同时满足了非法集资的四个要素，即未经批准、通过媒体网站等途径公开宣传、承诺给付回报、向不特定对象吸收资金。因此，

2.投资者的法律风险

股权众筹最开始的定位是为公众提供可以进行金融活动并且获益的方式，但是根据去年年底出台的《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（以下简称“办法”）规定，个人投资者金融资产不低于100万元或最近3年个人年均收入不低于30万元。尽管较最早的规定降低了标准，但由于其较高的风险和较少的监管，使得草根层的投资空间不大，仍无形中限制了很多草根入場。然而，除了一些较大的平台对于投资人需要进行合格审查外，一些小型的股权众筹平台并没有按照《办法》的规定合格投资人审核，这无形之间加剧了一部分没有风险承受能力的人的风险。并且在当下股权众筹运营过程中，参与者大多置于信息不对称、缺乏透明监督制约机制的风险之中。

此外，如何成功退出股权众筹并且获利是投资者最大的期待也是公众投资股权众筹的动力。目前股权众筹项目的退出主要有两种：一是个人退出，一般采取单笔转让模式，即通过平台的股权转让板块进行，不过，不是所有的平台都有股权转让的服务。二是集体退出，可能原因是该轮项目结束，引入了下一轮投资，由平台配合融资者、投资人一起寻找合适的股权受让方，也可能是由于项目进展不顺利，投资人集体投票选择退出，如果未找到接盘者则项目进行清算。目前众筹项目投资人退出机制尚不健全，采用何种退出方式，何时退出都存在诸多问题。

3.融资者的法律风险

相较于投资者众多的法律风险，融资者的法律风险相对集中，主要集中在商业秘密泄露、知识产权受侵害的法律风险。目前融资者需要在股权众筹平台发布项目信息，同时为了更好的获得资金支持，融资者会把产品的设计、外观图片甚至使用详解等内容发布，这就给剽窃、抄袭者提供了机会，该项目的知识产权也易受到侵害。尽管《办法》规定了平台具有保护融资者隐私的义务，但是若出现不法平台将融资者的信息透露给其它方，或者不法平台对于融资者的创意和项目自主占用，或者网络平台遭到黑客攻击等情形，融资者的商业秘密将面临被泄露的法律风险。

三、我国股权众筹主体的监管对策

1.强化对股权众筹平台的监管

股权众筹平台的运营前提应该是备案登记制度。世界各国无论如何定位股权众筹平台，都规定了从事股权众筹业务的中介机构都需要得到政府有关部门的注册或许可。按照JOBS法案的规定，从事众筹豁免注册证券的发行、销售活动的中介机构必须是在美国证监会及金融业监管局注册的经纪商，或在金融业监管局注册的融资门户。美国证监会于2015年出台的“美国众筹新规”规定了所有股权众筹交易，必须通过美国证监会登记的证券经纪商或者众筹融资平台进行。我国2015年发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，明确规定了股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台进行，业务由证监会负责监管。但目前并未正式出台实质性的管理措施。鉴于投资者人数众多，影响行业广泛，资金流动量较大，股票发行面向社会公众。所有的股权类众筹平台，应带统一由证监会进行备案，同时证监会应当对股权众筹平台进行一定资质审查，允许资质合格的平台在市场运营。同时，股权众筹平台应当建立严格的股权众筹平台信息披露制度，且其资金管理应由第三方银行设立专门账户予以管理，筹资完成后，专款专用。

股权众筹平台应当加强信息风险监管和投资者风险教育。一是由于众筹融资在网上进行，任何数据都有被破坏和泄露的风险。应建立信息管理安全审查制度，对信息使用及信息安全保护做出明确的规定和加强技术保护，保护投资者个人隐私及融资者的商业秘密，确保交易信息的安全。二是由于股权众筹具有周期长、流动性差、风险程度高的特征，且广大投资者对其还比较陌生，所以应该加强投资教育，设置投资者教育前置程序，在投资者实名认证前，要求其必须完成相关学习任务，同时在投资者投资时对其进行项目投资风险提示。

2.加强对投资者的保护

投资者保护是股权众筹监管的核心价值，鉴于其风险判断能力和风险负担能力存在差异性，应该根据一定的标准（如收入水平、交易记录等）对投资者进行分类，并按照不同类别设定投资者的投资权限，达到控制投资者损失、稳定金融市场的目的。我国证监会在试行《办法》给出了投资者的投资下限，实际上将一大部分投资者排斥在股权众筹之外，不符合股权众筹低门槛的特点。为了聚集闲散资金，合理调配民间富余资本，应当结合市场运行规律确定一定数值的投资门槛，并赋予市场化专业的、权威的众筹平台制定投资者审核标准的权利。

此外要建立投后管理制度与退出机制。股权众筹中的投资人出资后，理应获得股东资格，要求融资者在融资成功后定期提交项目进展报告，披露公司经营状况，部分平台可建立线下撮合机制，定期举办投资者与融资者的交流活动。同时可以借鉴美国、德国等就电子股东论坛的设置和运行规则进行规定，就公司信息、特定话题等进行讨论并在表决权征集等方面发挥积极作用，同时建立投资者的表决权委托和表决权信托制度，将分散的表决权形成合力，代表分散的投资者利益参与公司治理。此外，应当为投资者提供更多合法的退出渠道，以減少投资者的风险与回报周期。可以由证监会和证券业协会搭建股权众筹报价系统以及完善新三板的挂牌条件规定，使股权众筹对接新三板，为投资者退出提供合法途径。

3.完善融资者相关制度

对于融资者应该建强制性的、严格的信息披露制度。在股权众筹中，高昂的信息成本、投资者投资经验的缺乏和“搭便车”的心态，使其面临信息不对称、合同欺诈等风险，对投资者利益的保护，必须要通过强制性的信息披露来实现。关于首次发行时的信息披露，融资者应该向证券监督管理机构申报，并向投资者和股权众筹平台提供工商基本信息、融资项目计划及财务状况。此外还应比照上市公司信息披露制度确立众筹企业的持续信息披露制度，应该每年向证监会报送并在股权众筹平台上公告财务信息及相关经营状况，以保证企业经营信息的公开、透明。

为了保持众筹企业股权的稳定性，股权众筹平台在设立投资人退出机制时应该规定一年的锁定期，即通过股权众筹购买的股权，一般情况下在一年内不得转让。这样能够避免国内股权众筹极度膨胀，能够引导分散的资本向有前景的企业和项目流动。在知识产权保护方面，建议融资者在发起众筹项目之前将其所属的专利、商标等进行注册申请，建立一定的防御门槛，再在股权众筹平台上发布项目信息，避免相关商业秘密的泄露和知识产权的侵害。

四、结语

国家正在积极推动互联网金融的发展，同时也在加强对互联网金融市场的规范，对于股权众筹，在2015年的《政府工作报告》第三部分“把改革开放扎实推向纵深”中“围绕服务实体经济推进金融改革”一段中，专门增加了“开展股权众筹融资试点”。如今，伴随着“大众创业、万众创新”时代的来临，国家相关政策也逐渐对创业和创新进行倾斜，这些都为股权众筹的发展带来了重大利好。同时在股权众筹立法监管方面，《证券法》修订草案中将股权众筹纳入了立法，但是其配套的具体规范制度也应紧跟立法，为解决股权众筹带来的法律和市场风险，完善股权众筹的规范化路径提供制度保障。

【参考文献】

[1]郑若瀚.中国股权众筹法律制度问题研究[J].南方金融，2015，（01）：79

[2]杨东，刘磊.论我国股权众筹监管的困局与出路——以《证券法》修改为背景[J].中国政法大学学报，2015，（3）：56

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[4]钟维，王毅纯.中国式股权众筹：法律规制与投资者保护[J].西南政法大学学报，2015，（02）：25

[5]成琳，吕宁斯.中国股权众筹平台的规范化路径——以“大家投”为例[J].金融法苑，2014，（2）：278

注释：

[1]王荣芳.合法私募与非法集资的界定标准[J].政法论坛，2014，（06）：103-111

[2]参见《创业企业融资法案》（JOBS法案）第三章，“众筹法案”

[3]袁康.资本形成、投资者保护与股权众筹的制度供给——论我国股权众筹相关制度设计的路径[J].证券市场导报，2014，（12）：7

[4]参见我国《证券法（修订草案）》（2015年4月20日人大审议版）第十三条之规定

[5]王宁.私募股权众筹准入门槛有望降低_金额降至不低于10万[EB/OL]http：//news.xinhuanet.com/finance/2015-01/26/c_127419562.htm，2015-01-26

[6]李冰.中国式股权众筹调查：四大梯队浮现_三大乱象揭成长之痛[EB/OL] http：//news.xinhuanet.com/finance/2015-06/27/c_127956677.htm，2015-06-27

[7]方永丽.我国众筹融资模式的发展现状及监管[J].郑州轻工业学院学报（社会科学版），2015，（01）：66

[8]王豪杰.我国互联网股权众筹的法律风险及防范研究[D].北京外国语大学，2015：19

[9]周灿.我国股权众筹运行风险的法律规制[J].财经科学，2015，（03）：20

[10]袁康.资本形成、投资者保护与股权众筹的制度供给——论我国股权众筹相关制度设计的路径[J].证券市场导报，2014，（12）：11.

[11]何欣奕.股权众筹监管制度的本土化法律思考——以股权众筹平台为中心的观察[J].法律适用，2015，（03）：101

自然体不能成为法律关系的主体 第4篇

一、法律是人法

马克思主义者认为, 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的, 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级 (或人民) 意志, 以权利义务为内容, 以确认、保护和发展统治阶级 (或人民) 所期望的社会关系、社会秩序和发展目标为目的的行为规范体系[4]。马克思主义的法的定义科学地揭示了法的本质和基本特征。法律是为人的目的由人来制定, 因而是人之法。法律的目的是为了实现人的利益, 无论是多数人的还是少数人的, 而不可能以动物或是植物为最终的目的。事实上, 任何一种关涉价值及伦理的理论, 不可能彻底跳出人类中心主义, 都是用人的思维方式和人的语言加以思考和阐述, 是由人单方面制定的, 是从人的需要、苦乐、喜好而由人及物推出来的。所以, 因为我们既然是人, 就无法摆脱人的纠缠;因为我们已有理性, 就不能装作不知自己的利益所在[5]。在社会关系面前, 人应是作为主体而存在的。而动物、植物虽有生命, 但都是一种本能性的存在, 不可能做自己生命的主人, 更不可能通过法律实践来实现自身的权益。法律的出发点是人, 法律的目的也是人, 因为人是法律关系的主体。只有人才能享有权利, 自然体是不能享有权利的。出于一种伦理上的关怀而保护动物、植物, 但目的不是为了动物、植物。因为, 对何种动物和何种植物进行保护, 是通过人的价值取向来完成的;对所选择的动物和植物进行保护的目的, 是为了维护生态的平衡, 为了人类的生存基础。可见保护自然体是为了人的目的, 是将自然体作为客体来看待的, 保护自然体和自然体享有权利是不同的。

二、自然体成为法律主体的理论障碍

从民法的发展史来看, 民事主体范围具有一个不断扩大的过程, 从最初的贵族家长到几乎全体自由人, 到奴隶, 再到法人。民事主体范围最终就演变成今天的自然人、法人、国家、合伙等非法人团体。由此可见, 法律主体的范围并不是一成不变的, 在不同的社会形态, 或是同一社会形态的不同发展阶段, 权利主体都曾发生过质的变化[6]。循着这一逻辑, 有些学者开始思索:为什么不能赋予自然物体 (尤其是动物) 以法律主体资格?笔者以为, 这只是一种可能性, 而非必然性, 据此就认为自然体应该成为法律关系的主体显得有点草率。

法律关系应是依法形成的人与人之间的以权利与义务为内容的社会关系。自然体不能进入法律关系之中, 因而也就不能享有法定的权利承担法定的义务, 自然也就不能成为环境权的主体。有的学者从智力的角度, 对动物和植物人、婴儿进行比较, 他们说动物与植物人、婴儿的智力差不多, 属于无意思的存在, 为什么植物人、婴儿能享有权利, 而动物就不能享有权利呢?其实他们忽视了这样的一个前提:人是社会关系的总和。对于每个人来讲绝对不是单个的个体存在, 而是以类的形式存在的, 植物人也不例外。作为社会成员的每个人都是社会关系的组成部分, 对于植物人来讲, 他 (她) 一定是他 (她) 父母的儿子 (女儿) , 还有可能是别人的妻子或是丈夫, 他 (她) 在社会关系中扮演了多重角色。然而, 对于动物来讲它又是扮演了什么样的社会角色呢?显然这样继续推导下去, 将会产生多么荒谬的结论。法人的构成要件应是: (1) 有自己独立的名称, 并以此名义对外交往; (2) 有自己独立的意志, 独立于其他成员; (3) 有自己独立的财产; (4) 以自己的全部独立财产对外承担无限责任[7]。自然体不可能具有独立性, 因而不能成为环境权的主体。

三、如果赋予自然体以主体权利, 人类将面临多重困惑

如果赋予自然体以权利, 人类必须面对以下问题:首先, 人类生存将面临困境。主张赋予自然体权利的学者强调, 人与自然体之间的平等与正义。但如果强调人与自然体之间的环境权的平等性, 那么当人的利益和自然体的利益发生矛盾时, 该如何取舍呢?人类是否有选择一些自然体作为食物的权利呢?如果有, 自然体之间是不是具有权利的平等性呢?那么, 哪些是人可以食用的动物或植物呢?为什么现在人们的食物对象只能是饲养的, 而不是野生的保护动物和植物呢?如果自然体之间、自然体与人享有同等的环境权, 那么人将连一个素食主义者也做不成了, 人类没有选择食物的权利了, 人类的生存又要靠什么维持呢?其次, 人与自然体之间这种权利的平等如何实现。人只是代表了人的利益, 有谁来代表动物等其他自然体的利益?最后, 以动物为例, 动物的权利与义务将失衡, 动物如何享有权利又如何承担义务?动物的权益受到损害时如何救济?反之, 动物如果对第三者造成损失, 第三者又向谁请求赔偿?由此可以得出, 如果赋予自然体环境权主体的地位, 实际上的后果就是其权利被架空, 主体地位只是虚名而已。

四、可持续发展下自然体的权利的保护

尊重自然, 追求人与自然的和谐是环境伦理的要求, 也是环境法所追求的目标。我以为, 自然体不作为主体同样可以得到保护。“非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵, 享有一定的由动物保护机构代为行使的权利”;赋予“民事主体仁慈对待非畜养和食用的动物的义务。”[8]便是行之有效的保护方式。解决环境问题, 关键是要转变观念。现今, 有学者提出以追求生态利益为惟一目的的“生态人”的崭新概念。以生态人为基础建设生态文明, 打造新和谐社会, 表明生态文明已经政治化, 而不仅仅是社会化、法律化。

可持续发展, 在时间上, 从眼前而未来, 从近世而后世;在空间上, 从自己而他人, 从局部而全局, 从村落而国家进而全球, 它集中体现了以人类永续生存为核心, 以社会和人类全面发展为目的, 达到人与自然的和谐, 人与人的和谐, 最终实现人类的物质文明、精神文明和生态文明全面发展的思想。认识和尊重个人和国家在可持续发展方面的相应权利和义务, 建立和实施国家和国家间实现可持续发展的新的行为准则, 加强现有的避免和解决环境纠纷的方法, 并发展新的方法。

摘要：随着环境问题的突现, 在环境法学界, 传统法学理论受到挑战, 出现环境法律关系新论。围绕环境法律关系的主体可否为自然体展开了论战, 持新论者认为, 应赋予自然体在法律关系中具有主体地位, 从而更好的保护环境。笔者认为, 保护环境并非一定要赋予自然体主体地位, 在传统法学理论下, 转变观念, 实现环境、经济和社会效益的可持续发展。

关键词：法律关系,主体,可持续发展

参考文献

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[6]马俊驹, 舒广.环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应.中国民商法网.

[7]冉昊.民事主体传统含义的法理辨析.江海学刊.1999, (2) .

法律关系主体的名词解释 第5篇

1.调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。

关系二

2.纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系”)。其特点为：(1)法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。

关系三

3.单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向(单务)法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系(如不附条件的赠与关系)。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向(双边)法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。例如，买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向(多边)法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双方法律关系，例如，行政法中的人事调动关系，至少包含三个方面的法律关系，即调出单位与调入单位之间的关系，调出单位与被调动者之间的关系，调入单位与被调动者之间的关系。这三种关系相互关联，互为条件，缺一不可。

关系四

法律主体 第6篇

关键词：在校大学生；劳动法律关系；主体资格

一、由一个案例想到的

2008年10月30日的《今日说法》栏目播出了一期名为《难走的路》的节目，讲述了江苏海门市一个女大学生小芳与用人单位的工伤事故纠纷[1]。

整个案件对于主人公小芳而言，确实是一条难走的路。在法律层面，由于本案中一、二审法院均支持了小芳的诉讼请求，认定小芳与公司签订的劳动合同有效，初看对她是有利的。但两审法院均以雇佣关系认定双方合同的有效性，并未在法律上对小芳是否具有合法的劳动者主体资格给出明确答案，因此小芳享受工伤待遇是否合法实际也存在疑问。这也是劳动部门与法院的发生意见不一致的根本原因。因此在本案中有必要厘清雇佣关系和劳动法律关系。两者区别主要在于用工的主体不同，雇佣关系的用工主体是自然人，包括从事农业生产的承包经营户；而劳动法律关系的用工主体必须是单位或组织。同时，雇佣关系中双方处于平等地位，不像劳动法律关系中双方存在不平等性质。雇佣关系适用民法及合同法，雇主只需要承担民事义务，而劳动法律关系适用劳动合同法，雇主需要承担劳动合同义务，如为劳动者购买工伤保险等。由此可见，雇佣关系与劳动法律关系的认定将对劳动者的权利保护起到实质性影响。

同时，本案还向我们揭示出当前在校大学生普遍面临的一个问题，就是是否具备劳动法律关系的主体资格。目前，我国法律及行政法规对此均没有作出明确规定，这无疑给司法实务界及广大在校大学生制造了一个难题。对劳动者主体资格的认定，事关劳动者各项劳动权利的有效实现，是劳动纠纷及工伤事故纠纷的起点和基础性问题，因此必须对此作出明确规定，才能避免出现在校大学生再走类似小芳的难走的路。

二、劳动法律关系及其主体界定

要确定在校大学生是否具备劳动法律关系的主体资格，首先要明晰劳动法律关系的内涵。构成劳动法律关系的主体包括劳动者与用人单位两方，两方是平等性质与不平等性质兼有的社会关系。其平等性表现在产生、续延、变更、暂停、终止劳动关系时劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商来实现。这表明劳动法律关系是一种平等关系，即平等主体间的合同关系。其不平等性表现在，劳动法律关系一经缔结，劳动者就成为用人单位内部成员中的一员，必须遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的指挥管理，人事关系隶属于用人单位，可以说用人单位就成为劳动者的管理者。同时，由于劳动者与用人单位在劳动法律关系处理力量上处于实质不平等状态，因此劳动法律关系又具有不平等性。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，用人单位包括以下组织或单位：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等，以及與劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。可见，用人单位在形式要件上应当是组织或单位。此外，根据我国《民法通则》规定，在实质要件上用人单位还需具有用人权利能力及用人行为能力。

公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格，主要取决或受制于以下因素：①年龄。在我国，最低就业年龄规定为16周岁，文艺、体育和特种工艺单位经批准后除外；②健康；③智力；④行为自由，即具备支配自己劳动能力所必要的行为自由[2]。本文讨论的主体仅限于在校大学生，上述四项决定其劳动行为能力的因素，除年龄方面的特殊情况外，健康和智力均不构成阻碍，关键在于是否具有行为自由，即其作为在校大学生的被管理者身份是否能够同时成为劳动法律关系中被管理者身份的劳动者的自由。

三、在校大学生劳动法律关系主体辨析

在校大学生以劳动者或类似劳动者的身份出现，不外乎以下三种情况：兼职、勤工助学及实习。对这三种情况，在校大学生到底是否具备劳动关系主体资格，必须区别对待。

1.兼职期间

大学生兼职是指大学生利用课余时间从事社会实践活动。常见的大学生兼职有传统的家教、服务生、钟点工、自行创业等[3]。

依据大学生兼职的定义可以看出，大学生兼职的时间段是在课余时间，以保障学业不受影响为前提，因此工作的时间大部分不可能是连续性的。但其利用课余时间进行兼职，也说明在该时段是有行为自由的。依据我国劳动合同法第六十八条的规定，其符合非全日制用工的条件和特征。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

依据大学生兼职的职业种类而言，则不能完全套用非全日制用工的规定。如家教工作，往往是家长与大学生平等主体之间的合同，就不符合劳动法律关系中用人单位应属于组织或单位的要求；如自行创业，大学生自身成为个体经营的主体，不隶属于任何用人单位，此时也不能构成劳动法律关系中劳动者一方。

因此，在校大学生兼职期间是否具备劳动法律关系的主体资格，不能一概而论，而需要根据其兼职的职业种类来进行判断，如符合非全日制用工形式的要求，从保护在校大学生兼职期间的劳动权利及鼓励其积极参与社会实践的角度而言，应当认定其具备劳动法律关系的主体资格；如其职业种类不符合劳动法律关系的构成要件，则不应认定其劳动法律关系的主体资格。

2.勤工助学期间

大学生勤工助学指高等学校学生利用课余时间通过自己的劳动，促进德、智、体、美等方面全面发展，增长才干，并取得一定的报酬用以改善学习和生活条件的行为[4]。勤工助学的方式主要有：协助老师搞研究、做家教、到企业或公司打工及其他兼职工作，如餐厅服务、市场调查、商品直销等。大学生勤工助学和大学生兼职基本相同，不同的是勤工助学政策主要是帮助家庭困难的学生通过半工半读的形式完成学业。因此判断在校大学生是否具备劳动法律关系的主体资格的方法，与大学生兼职期间应该是一致的。

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3.实习期间

高职院校的在校大学生实习一般有三种类型：一种是认知实习，就是通过实际操作来学习应用型的知识，一般安排在第2学期。一种是顶岗实习，是指顶替正式员工在具体工作岗位上的教学实习，具体来说是指在校学生到企业的具体工作岗位上工作，一边学习理论一边进行实践[5]。依据《国务院关于大力发展职业教育的决定》中的“2+1”教育模式，即在校学习2年，第3年到专业相应对口的指定企业，带薪实习12个月，然后由学校统一安排就业，一般安排在第4学期。但这种形式在目前的就业形势下，不可能每个学校均能做到，因此会按实际情况进行调整，如缩短实习时间，不统一安排就业等。一种是毕业实习，指学生在毕业前到实习单位从事具体的工作，以取得实际经验和技能、锻炼工作能力，一般安排在第6学期。这种实习有两种形式：一种是由学校组织部分或全体学生到实习单位实习，统一安排住宿，并有专门老师负责指导。这主要是在学校和企业合作共建的实习基地完成。另一种是学生自己联系实习单位，自主安排实习时间及实习内容。

不论何种实习类型，都属于学校教学内容的一部分，都在学校的统一管理下进行。区别在于，毕业实习与前两种实习类型不同，它相当于在校大学生就业前的预演，期间只需要完成毕业论文答辩和办理毕业手续，并无其它的教学安排，而且在该实习的后半段，各高校均会要求毕业生填写一份《毕业生双向选择就业推荐表》，实际上代表高校已经同意毕业生就业。在本文案例中主人公小芳即属于此种情况。

因此，在校大学生在认知实习及顶岗实习期间，是处于学校的统一教学管理之下，缺乏构成劳动法律关系主体资格的行为自由条件；而在毕业实习期间，不论由学校统一安排还是自己联系实习单位，均已具备劳动行为自由，应当认定为具备劳动法律关系主体资格。

综上所述，在校大学生只有在未与单位或组织构成隶属关系时及处于学校统一教学管理之下时，才不具备劳动法律关系主体资格，而在其它情况下均应予以认定。这与我国相关劳动法律法规的立法意图也是一致的。到目前为止，我国没有任何禁止大学生去参加劳动和用工单位签订劳动合同的相关规定。同时，通观我国劳动合同法的所有条文，均未对“劳动者”的范围作出明确界定，而是通过对用人单位的范围限制来界定劳动者，由此可见，我国对于“劳动者”的范围采取的是开放性态度，以适应当前日异多样化的用工形式。

参考文献：

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[3]崔玉隆.大學生实习相关法律问题的探讨[J].法制与社会，

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[4]http：//baike.baidu.com/view/179831.htm？fr=ala0_1_1，2010-9-2

[5]肖贻杰.基于就业能力视角的高职学生顶岗实习责任研究[J].中国电力教育，2010（3）.

多重企业主体与法律人格之关系透视 第7篇

一、法律人格与权利能力

权利能力概念的创设, 最早出自于《德国民法典》。《德国民法典》创造了一个团体的法律地位, 发明了法人制度。这个时候需要用一个东西表达一个团体在民法上的独立地位。于是德国民法创造了一个抽象的概念权利能力, 用来描述团体的法律地位。一直以来, 在法学界对法律人格与权利能力的关系争议不少。主要有两种观点, 一种是法律人格与权利能力一致说, 另一种是法律人格与权利能力差异说。

赞成法律人格与权利能力一致说的主要是我国学者。不少学者坚持民事权利能力和民事行为能力是民事主体必须具备的两个条件。“判断一个人或者组织是否成为民事主体, 关键在于它是否具有民事权利能力, 即权利义务的归属资格”, “没有民事权利能力, 便不称其为民事主体。”权利能力更被认为是主体资格, 人格之别称。将权利能力与法律人格视为同一概念, 如梅仲协先生对权利能力做这样的定义, 权利能力者, 亦即人格之别称, 享受权利负担义务之能力也。

赞成法律人格与权利能力差异说的, 以德国学者居多。德国学者通说认为权利能力是据以充当民事主体、享有民事权利和承担民事义务的法律地位或者资格, 如果以其为人格的另一种表达, 这将在理论上面临一个难题:由于自然人的人格一律平等, 自然人的权利能力就一律平等。但是自然人的权利能力范围实际上有大有小, 如结婚权利能力, 并非人皆有之, 而法人的权利能力范围则根本不一致, 法人的权利能力依目的而定。日本北川善太郎先生在《日本民法体系》中认为, 权利能力是一个私法上的概念, 它与人格差异极大, 不能等同。人格概念的意义在于揭示民事法律主体内在统一性和其实质, 界定主体与客体的关系;民事能力概念的意义在于揭示法律主体的差异性, 具体刻画法律主体存在与活动状态与特性。人格是现实主体参与法律关系的前提, 民事能力是法律主体从事民事活动的可能性和范围, 人格是民事能力的抽象, 民事能力是人格的相对具体化和法律存在。人格表现为民事主体之独立、自由、平等的形式价值, 民事能力表现为现代民法所谓“具体人格”。我国学者江平教授和李双元教授认为:“人格是指可成为民事权利主体的资格, 而权利能力可享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格, 后者是享有权利的资格;前者指条件, 即具备了条件才能成为主体;后者指范围, 即民事主体可享受的权利范围。”

笔者赞同法律人格与权利能力差异说。笔者以为, 法律人格是指成为民事权利主体的资格, 即是指成为民事权利主体的条件, 而权利能力是指民事主体享有权利的范围。一个市场主体必须先成为民事权利主体, 才能谈及权利能力, 即法律人格是权利能力的前提条件。

二、不同企业主体法律人格与权利能力

公司为法人企业。依照《公司法》第三条第一款:“公司是企业法人, 有独立的法人财产, 享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”一人有限责任公司作为公司制度中的特例同样具有公司独立的财产, 公司财产与股东财产是分离的。一人公司以公司全部财产对公司的债务承担责任。除非“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产, 应当对公司债务承担连带责任。” (《公司法》第六十四条) 根据文义解释, 以上规定首先确认了公司的法律人格为法人企业, 然后赋予公司以自身的财产独立地享有财产权, 且独立地承担公司全部债务。体现了公司法律人格的独立性与权利能力的独立性。

个人独资企业为非法人企业。依照《个人独资企业法》第二条:“本法所称个人独资企业, 是指依照本法在中国境内设立, 由一个自然人投资, 财产为投资人个人所有, 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”可见, 企业投资者个人财产与企业财产没有分离, 企业投资者享有企业财产的所有权, 投资者个人对企业债务承担无限责任。所以, 个人独资企业为非法人企业, 法律人格不独立, 其财产权利和行为能力也不独立性, 即权利能力不独立。

合伙企业的法律人格定位是我国目前争议较多的问题。因合伙企业为非法人企业, 目前学界多数说将合伙企业归为第三民商事主体, 认为, 在《合伙企业法》中, 作为组织形态的商事合伙 (合伙企业) , 已经具有自己独立的名义、独立的意志、独立的财产, 并能够相对独立地承担民事责任, 具备独立人格所应当具有的所有条件, 但另一方面, 合伙企业和法人相比较, 在权利机关的形成和意志的表达、对外承担责任的方式、财产权的享有和形式等方面又和法人有明显的区别。也有学者认为合伙企业已经具备了法人应当具备的基本条件, 应当将合伙企业作为法人的一种具体形态直接赋予法人资格。笔者以为, “普通合伙企业由普通合伙人组成, 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成, 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任, 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”对于普通合伙企业, “合伙企业对其债务, 应先以其全部财产进行清偿”。“合伙企业不能清偿到期债务的, 合伙人承担无限连带责任。”可见, 合伙企业财产是相对独立的, 与合伙人财产并不完全一致, 合伙企业债务是必须先以合伙企业财产承担, 合伙企业财产不足以清偿企业债务, 才由合伙人承担无限连带责任, 所以合伙企业法律人格是相对独立, 其权利能力也是相对独立的。

中外合作经营企业的法律人格, 在《中外合作经营企业法》第二条第二款有明确的规定:“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的, 依法取得中国法人资格。”该条款与《民事诉讼法》意见的第四十条的规定不一致。根据实体法优先原则, 中外合作经营企业的法律人格是否独立, 即能否取得法人资格, 取决于中外合作经营企业能否满足法人成立的条件。满足法人成立的条件, 即取得法人资格, 具有独立的法律人格和独立的权利能力。反之, 不具有独立的法律人格和独立的权利能力。

外资企业的法律人格确认, 依据《外资企业法》第八条:“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的, 依法取得中国法人资格”。由此得出, 外资企业的法律人格的独立性与中外合作经营企业的法律人格的确认是相同的, 只要外资企业符合法人成立的条件, 即取得法人资格。

上述企业主体中具有独立法律人格的是公司企业。中外合作经营企业和外资企业只要符合法人成立的条件就能取得法人资格。对于个人独资企业是绝对不具有法人资格的。它与一人有限责任公司在法律人格上不同。如果以投资人为自然人, 设立独资企业, 法律人格及权利能力不独立, 投资者对企业债务承担连带责任。设立一人有限公司法律人格及权利能力独立, 投资人仅以出资额为限承担有限责任。可见, 以一个自然人投资设立企业选择一人有限公司可以规避企业法律人格及权利能力的非独立性, 而选择个人独资企业则无法规避企业法律人格及权利能力的非独立性。合伙企业的法律人格相对独立, 对于合伙企业债务, 先以企业财产进行清偿, 企业财产不足以清偿时, 合伙人承担连带责任。所以, 以两个以上的投资者投资合伙企业无法规避法律人格及权利能力的非独立性。

三、企业主体独立法律人格定位优势

赋予企业主体独立的法律人格, 实际上是由法律确认, 是市场经济发展的需要。以公司法人为例, 公司企业作为企业主体具有法人身份即法律人格独立的价值, 在公司资本制度下, 主要通过股东的有限责任的积极意义来体现。以公司法律人格独立为前提的股东有限责任自产生以来就逐渐成为推进经济发展的强大动力。首先, 公司法律人格独立及有限责任有利于鼓励投资, 加速资本积累, 同时将投资者的经营风险限制在其出资额的范围内, 有效地保障了投资者的安全。正如马克思所说, 假如筹措积累以使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度, 恐怕直到今天世界上也不会有铁路, 但是, 集中通过股份公司转瞬间就把这件事完成了。其次, 公司资产成为公司债务唯一的总担保, 信用的基础只能是公司的资产总额, 与股东个人的信用无关, 从而促进了证券市场的形成和发展。公司法律人格和具体人格相脱离, 增强了股份自由的转让性、投资风险的确定性, 也加强了股份在市场上的流通性, 而证券市场的繁荣又使得资源得以优化配置。第三, 公司法律人格独立实现了公司所有权与经营权分离的现代治理, 有利于公司面对瞬息万变的市场, 灵活而迅速地做出反应, 取得最佳经济效益。可见, 市场主体的法人身份, 意味着拥有独立的法律人格, 对市场具体的投资者来说是非常重要的。

目前我国市场经济运作过程中已经突显了市场主体缺乏独立法律人格可能带来的不利于主体的法律后果, 所以才有学者对合伙企业需要确认第三商事主体的法律人格身份。我国现行的法人制度之所以强调必须具有独立承担民事责任的能力, 笔者以为有三点原因:一是比照自然人的权利能力和行为能力, 强调法人也应能够以自己的行为参与民事活动, 享有民事权利, 承担民事责任, 而不是借助他人的力量。这里自然就要求法人应能够独立地承担民事责任。二、强调法人独立承担责任的能力, 可以降低交易风险, 对相对人具有交易保护作用。三、强调法人独立承担责任的能力, 这在《民法通则》制定初期, 对国有企业权益的保护具有特殊意义, 它可以使国家财产和企业财产的所有权相分离, 使企业债务仅以企业财产承担责任, 从而使国有资产避免了不必要的损失, 国家处于了公平竞争的地位。所以, 为法人的成立设立条件是必要的。

合伙企业没有获取法人地位, 是有其历史原因的。我国市场经济初期, 因为市场经济个体的自然人或者组织为了占领市场, 往往需要一定的竞争实力。为了在竞争中不至于处于劣势地位, 人们采用了合伙这一组织形式。随着我国市场经济发展到今天, 其实合伙人的实力远有所得到发展, 投资所形成的合伙组织的实力也大大得到提高, 它已经不是我国市场经济初期的小作坊式的企业。资金的雄厚可以使合伙企业完全有独立承担民事责任的能力, 赋予合伙企业法人资格, 不但有利于企业资本的积累, 降低投资者承担的风险, 也有利于合伙企业的证券化。

所以, 对于合伙企业, 仅以第三商事主体进行定位是不够的, 应该从法律的角度将其法律身份明确化。赋予合伙企业独立的法律人格, 将会更有利于上述主体的经济竞争地位。

摘要：本文通过对多重企业主体法律人格定位利弊之研究, 主张法律人格是前提, 它决定了企业主体享有权利的范围, 即权利能力, 并且得出如果法律赋予某类企业以独立的法律人格, 使之能够独立地享有民事权利能力, 将会增强其在市场上竞争能力的结论。

关键词：企业主体,法律人格,权利能力

参考文献

[1]江平主编:法人制度论[M].中国政法大学出版, 1994.3

[2]李宜琛:日尔曼法概论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.21～27

[3]梅夏英:民事权利能力、人格和人格权[J].法律科学, 1999, 1

新型农业经营主体的法律问题分析 第8篇

一、新型农业经营主体概述

(一)新型农业经营主体概念、特点

新型农业经营主体主要是指具有相对较大的经营规模、较好的物质装备条件和经营管理能力,劳动生产、资源利用和土地产出率较高,以商品化生产为主要目标的农业经营组织。新型农业经营主体是基于中国传统的小规模、自给和半自给的家庭经营农户而提出的。主要包括专业大户、家庭农场、农民专业合作社、龙头企业等。新型农业经营主体是构建中国集约化、专业化、组织化、社会化农业经营体系的关键,是推动中国传统农业向现代农业转型的骨干力量。

(二)新型农业经营主体的特点

1.适度规模和专业化生产。新型经营主体经营规模明显高于的传统农户家庭经营规模,专业从事农业生产,能够实现对自身劳动力资源的充分利用,取得较好的规模经济效益。

2.集约化经营。相对于传统小规模家庭经营,新型农业经营主体具有较好的物质装备条件,生产技术水平高,具有现代经营管理意识,能够实现对资源要素的集约利用,劳动生产率、土地产出率和资源利用率都比较高。

3.市场化程度高。新型农业经营主体主动按照市场需求安排农业生产活动,绝大部分产品都要进入市场,能够和市场实现有效衔接,商品化率和经济效益明显高于传统农户。

二、新型农业经营主体发展面临的法律困境

(一)土地所有权主体模糊

家庭联产承包责任制解决了农村土地所有权与经营权的分离,但没有解决集体土地所有权问题。“双层经营体制虽然承认了农户的土地使用权,但作为农民家庭经营最基本的生产要素,其所有权依然外在化。”用法律语言讲,农民没有得到土地权利中的核心—所有权,所获得的使用权也并不完整,所以农民所享有的土地权利并不稳定,随着现行组织经营的制度环境变化,自己的土地使用权有丧失的可能性,因而会导致其生产经营的短期化倾向。

集体所有权按其本来含义,应当是全部集体成员的共同所有,但据现行法律:集体可以是集体经济组织、村民委员会或者村民小组等主体。实践中,村集体土地所有权并非由社区居民自治组织的村民委员会来行使,并不能代表农民的意志,这种主体的模糊性使农民生产经营的热情降温。

(二)新型农业经营主体融资困难

1.社员制度和管理机制的先天缺陷。该法第3条第3款规定“入社自愿、退社自由”,该原则造成农民专业合作社的资本始终是不确定的,对农业合作社的发展非常不利;第3条第5款规定:“盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量(额)比例返还。”第17条第1款规定:“按成员与本社的交易量(额)比例返还,返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十。”这种利益分配机制不仅抑制了作为营销大户和投资大户等合作社核心成员加入合作社的意愿,而且影响了入社成员资本进入合作社的愿望和热情,限制了资本的来源和资本的规模。第17条规定:“农民专业合作社成员大会选举和表决权实行一人一票,成员各享有一票的基本表决权。”合作社贯彻的这种民主管理方式,虽然体现了以人为本,尊重每个成员的权力,但淡薄了投票权与入股资本之间的联系,打击了入社成员的投资积极性。

2.金融扶持制度缺乏可操作性。《农民专业合作社法》第51条规定:“国家政策性金融机构应当采取多种形式为农民专业合作社提供多渠道的资金支持,具体支持政策由国务院规定。国家鼓励商业性金融机构采取多种形式,为农民专业合作社提供金融服务。”2009年国务院、银监会和农业部又联合印发了《关于做好农民专业合作社金融服务工作的意见》,要求各地农村金融机构积极构建与农民专业合作社的互动机制,进一步加强和改进对农民专业合作社的金融服务,支持农民专业合作社加快发展。但总体来讲,法律法规缺乏明确、具体的可操作性条款,其政策导向意义比较明显。

3.禁止以家庭承包的农地抵押。农业属于典型的高风险产业,贷款的安全性是金融机构考虑的首要因素。从理论上讲,农业贷款的高风险可以通过资产抵押来化解,但农民专业合作社能够提供的“合规”的抵押物品十分有限,以家庭承包方式承包的农地是大多数农民专业合作社主要的实物资产。但《农村土地承包法》第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”49条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《物权法》第128条、第133条延续了《农村土地承包法》的规定,且因对物权的种类和内容采取法定主义。由此,《农村土地承包法》和《物权法》对以家庭承包方式承包的农地均采取禁止抵押的态度,使农民专业合作社普遍缺乏金融机构认可的抵押财产,不合理的法律法规和制度安排构成了农民专业合作社融资的制度障碍。

(三)新型农业经营主体法律地位的不明确

目前中国实践中虽然存在许多家庭农场,但关于家庭农场的一系列问题都没有明确的法律规定。比如认定标准是什么?它是的性质是个体工商户还是企业?用不用进行工商登记或缴税?这些问题都亟待法律作出明确规定。由于中国是一个农业大国,各省市的情况也是千差万别。

三、修改完善现行立法、促进新型农业经营主体的健康发展

(一)深化农村承包地土地产权改革

首先要合理地界定国家、集体与农户之间的产权关系,进一步明确农民承包土地的权能,真正把土地的所有权同其占有、使用、收益、处分的权能分开。在确保农村土地所有权归农村集体所有的前提下,赋予农民对承包经营的土地更多的权益,真正使农户的主体地位确立起来。其次是完善农村土地产权关系,明确土地流转利益主体,进一步明晰土地使用权的产权界线,把土地使用权流转的决策权定给农民,这样农户才能成为土地使用权流转的主体,确保农民对土地更长甚至永久的承包权,使广大农民真正成为土地流转利益的受益人,这样才能确保农村承包土地的自由流转,为新型农业经营主体的发展提供稳定的地源。

(二)解决新型农业经营主体融资难

在中国农民专业合作社的发展中,应当尽快完善农民专业合作社法律体系,对合作社内部制度安排的缺陷进行改革,在社员制度、利益分配及管理机制方面适度创新,修改现行立法规定的“入社自愿、退社自由”的自愿和社员资格开放的原则,实行封闭成员制,社员可以转让自己的股份,但不能要求退股;在利益分配方面不宜作强制性规定,而应采取任意性规范,由合作社社员自愿协商决定,协商不成的,按照社员出资比例分配;在内部管理方面,合作社的表决权规则也不宜作单一的一人一票的强制性规定,可借鉴中国《合伙企业法》对合伙企业事项表决办法的规定,按照合作社成员约定办理,合作社成员未约定或约定不明确的,实行一人一票的表决规则。此外,《农民专业合作社法》还应对差额表决权及附加表决权作相应的表决事项范围、比例等限制性规定,建立农民专业合作社的注册登记验资、年检制度,提高农民专业合作社融资的资信水平,通过完善农民专业合作社法律体系,提升农民专业合作社的融资能力。

农村商业银行、村镇银行等农村金融机构作为向农民专业合作社提供长久金融支持的重要金融机构,在保障和促进农民专业合作社发展方面起着重要作用。发展农村金融机构是落实对农民专业合作社金融支持措施、解决其资金约束的关键。完善相关金融立法,落实对农民专业合作社的金融扶持措施。

农地承包经营权抵押融资是切实可行的。近年来,许多学者从理论上分析了农地承包经营权抵押的必要性和可行性,同时在实践中,山东潍坊市、寿光市,甘肃天水市、安徽庐江县、陕西高陵县等许多地方已开始农地承包经营权的抵押试点工作,并取得了一定的成效。

(三)法律地位的明确化

对于种养大户、家庭农场等法律地位仍然不明确的问题,因为各地域、省市差异较大,现阶段不可能做到全国统一立法来明确相关事宜。但是地方政府或立法机构可根据本地实际、结合之前的相关文件和规定制定地方性立法或者政府规章,以对于这些新型农业经营主体的法律属性有明确的定位,能够给与明确的法律保护,最终促进新型农业经营主体的快速发展和壮大。

四、结语

法律的发展离不开生活,当经济的发展要求相关的法律进行对应的调整时,立法者必须根据社会生活的实际需要对相关法律进行相应修订和完善,最终使现行法律保障和促进新型经营主体的不断发展,而不是成为制约新型经营主体发展的障碍因素。

摘要：新型农业经营主体是构建中国集约化、专业化、组织化、社会化农业经营体系的关键,主要包括种养大户、家庭农场、农民合作社、龙头企业等,目前还存在着诸如土地所有权主体的模糊等阻碍新型农业经营主体发展的法律缺陷,应从深化农村承包地土地产权改革、明确新型农业经营主体法律地位等方面进行完善。

法律主体 第9篇

一、欧美等国关于手术签字主体相关规定

为保障患者手术知情同意权, 在欧美等国依据患者对医疗资讯的认识能力、理解能力以及决定能力确定手术签字主体。

1.患者具有完全签字能力时本人为手术签字主体。患者作为手术签字主体, 一方面表现为“当患者有决定能力时治疗方案仅由患者本人签字”, 如果患者不同意签字, 医师必须尊重患者的决定, 英国《儿童法》规定:未满16 岁者, 若经由医师判断其对于治疗行为之效果或危险亦能理解者, 未成年人本身即可行使决定权, 父母不能干涉;另一方面表现为授权他人当本人丧失签字能力不能自主表达时, 由事先委托的人代理手术签字, 授权医师实施手术医疗行为。美国《医师—患者关系条例》规定, 患者在必要时可以委托自己的律师、配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹, 在本人不能自主表达时代为作出决定。英国也规定对于18 岁以上的成年人, 患者本人可事先声明委托他人决定治疗方案等等。

2.患者不具有签字能力时监护人为手术签字主体。为保障不具有签字能力的未成年人或智力存在障碍的患者获得及时有效治疗, 各国通常规定由父母或监护人行使手术签字权。美国规定年龄在18 岁以下孩子, 由其父母或监护人做治疗决定, 但并不忽略未成年人应有的权利, 医院视患者的具体年龄和理解能力, 为他们准备能够懂得的资料和录像, 让他们和父母一起参加治疗面谈;荷兰规定:患者是幼小儿童时完全取决于父母的同意与否, 年满12 岁的儿童对于有关其自身之医疗措施, 与父母有共同决定权。2000 年《欧共体基本权利法案》规定:儿童有获得适当保护和必要治疗的权利。他们有权对与其年龄和成熟情况相称的治疗表达自己的意见。可见, 尽管监护人的同意仍然必要, 但不能代替有识别能力子女的同意。

3.患者丧失签字能力时近亲属为手术签字主体。当患者本人意外受到人身损害并丧失签字能力又无事先委托授权时, 手术签字权赋予患者近亲属。美国法律准许在患者无意识时, 由配偶或家属决定并在同意治疗方案上签字;德国规定如果患者没有判断能力和签字能力, 医师必须向患者家属说明手术风险等, 由患者家属决定手术与否并签字, 医师必须尊重家属的选择;澳大利亚也规定如果患者当时无意识但有家属或亲友在场, 医师不可以作决定, 必须由家属或亲友决定是否手术并签字。当然, 医方必须对患者家属所作出的替代决定是否符合患者的最佳健康利益进行判断。

4.紧急求助情况下医疗机构为手术签字主体。美国《医疗法:紧急施救手术法规》规定:“医师有权在患者面临生命威胁或有导致身体残疾的危险时, 在未得到患者同意以及未得到任何其他人准许的情况下, 对患者实施救治”, 并制定了医疗救助国家担保制度;英国授权医师“在危急时刻, 有权决定紧急治疗方案”, 同时为减轻单个医师的压力, 还设立顾问医师领衔制度, 由医师小组对治疗方案进行研究;德国制定了医疗救助刑法保障制度, 规定“对意外事故、公共危险或困境发生时需要救助, 根据行为人当时的情况急救有可能, 尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的, 处一年以下自由刑或罚金”。

二、我国关于手术签字主体立法及存在的问题

《病历书写基本规范》 (以下简称《规范》) 是2010 年3 月实施的关于病历书写的规范性医疗规章。其中第10 条规定:“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动, 应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时, 应当由其法定代理人签字;患者因病无法签字时, 应当由其授权的人员签字;为抢救患者, 在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下, 可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的, 应当将有关情况告知患者近亲属, 由患者近亲属签署知情同意书, 并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的, 由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。”

《规范》在《医疗机构管理条例》等医疗法规基础上进一步完善了手术签字主体制度, 第一次明确了患者本人手术签字主体的法律地位, 增加了经本人授权的代理手术签字制度, 同时还规范了法定代理人、医疗机构负责人、近亲属等实施手术签字行为的行使条件等, 丰富了手术签字主体的内容, 体现了对患者权利以及对患者行使权利的尊重和保护。尽管如此, 本人认为《规范》某些规定仍存在一些问题, 主要包括:

1.对委托代理手术签字的授权行为欠缺法定形式要件。医疗行为特别是手术治疗行为, 即便其目的是修复人体机能, 延续生命, 但仍可能对人体健康产生一定影响, 因此以外物介入人体, 干涉人体自然存在的手术医疗行为, 往往具有一定的侵害性。由于“只有患者有权决定如何处置他的身体”, 其他任何人无权决定, 因此, 在他人代理手术签字时, 必须对授权手术签字行为进行严格的限制和规范, 包括严格的形式要求, 以保证授权代理行为的正当性、合法性和有效性。

2.限制民事行为能力患者的能力被忽视、权利被剥夺。《规范》关于“患者不具备完全民事行为能力时, 应当由其法定代理人签字”的规定存在两个问题:一是未区别无民事行为能力人与限制民事行为能力人, 二是限制民事行为能力患者的能力被忽视, 权利被剥夺。根据民法规定, 限制民事行为能力人具有一定认知能力、理解能力和决定能力, 他们能够进行与其年龄、智力相适应的行为。虽然手术医疗属于重大事件超过其决定能力范畴, 但由于事关限制行为能力人本人健康和人生之未来, 因此, 应当考虑和尊重他们对手术治疗的意见和要求, 保护他们的利益诉求, 但《规范》没有规定相关内容。

3.关于近亲属的手术签字权的规定违反法律规定。《规范》中“为抢救患者, 在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下, 可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字”的规定, 从法律角度而言违反了2009 年颁布的《侵权责任法》规定。该法第56 条规定, “因抢救生命垂危的患者等紧急情况, 不能取得患者或者其近亲属意见的, 经医疗机构负责人或者授权的负责人批准, 可以立即实施相应的医疗措施, 应当可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字”。也就是说, 对于生命垂危的患者, 近亲属具有优先于医疗机构的签字权, 即不能取得患者或者其近亲属意见的, 医疗机构才能行使签字权。从伦理角度而言, 患者健康状况与近亲属关系密切, 他们之间不仅具有深厚的情感关系还具有密切的经济关系等, 所以近亲属签字符合我国传统的家庭伦理道德。《规范》的规定违背法律及家庭伦理, 因此不具有操作性。

4.对重要概念之间法律关系认识不清使用混乱。概念是对事物的本质的认识, 法律概念明晰才能正确认识法律关系。由于对相关概念认识不清, 导致对近亲属与法定代理人二者之间法律责任的混淆。众所周知, 法定代理人是民法为无民事行为能力或限制民事行为能力人设定的代理人, 他们对被监护人的人身和财产的保护是其法定职责, 如果不履行监护职责则承担相应的法律后果和责任。也就是说, 法定代理人作为监护人, 其所承担的义务与责任是法律规定的。因此, 无论从法理上还是法律规定上, 法定代理人承担的法律义务与责任必先于其他近亲属, 而不应将法定代理人列于近亲属之后[1]64。此外, “关系人”作为手术签字主体欠缺民法依据。根据民法规定, 《规范》中的“关系人”既不是法定代理人也不是委托代理人或近亲属, 而是与本人有利害关系的人。因此, 赋予关系人手术签字权难以保证符合患者的最大利益, 于理不通, 于法无据。总之, 由于对“近亲属”、“法定代理人”、“关系人”等民法概念缺乏正确认识, 导致法律逻辑混乱和错误产生。

三、完善我国手术签字主体的法律建议

1.明确患者手术签字能力含义。手术医疗是医疗活动中风险最大的医疗活动之一, 患者是否同意并接受实施手术治疗, 不仅需要医师积极配合, 以患者所能理解的方式提供包括病情、治疗方式、医疗风险及专业建议等医疗资讯[2]236, 而且还需要患者本人具有手术签字能力。患者手术签字能力体现在两个方面:一是认知能力, 即认识能力与理解能力。包括对医师告知的医疗资讯能够正确认识, 并理解手术医疗的风险及可能产生的医疗后果的能力;二是责任能力, 即能够独立地自主地作出医疗决定并承担相应法律后果能力。患者只有具有签字能力, 其在自由意志下的手术签字行为以及委托他人代理手术签字的授权行为才具有法律效力。

2.严格授权手术签字行为的生效要件。由于手术治疗关系他人生命健康, 因此对委托代理手术签字授权行为的有效性必须严格限制, 规定授权行为的生效要件:第一, 患者 (委托人) 授权时必须意识清醒并完全自主;第二, 代理手术签字必须在患者 (委托人) 本人不能自主表达时作出;第三, 手术签字必须符合患者 (委托人) 本人利益;第四, 患者 (委托人) 委托手术签字的授权行为必须采取书面形式, 口头授权不具有法律效力。具备上述条件的授权行为才具有法律效力。

3. 充分尊重限制民事行为能力患者的权利。在我国12 岁以上, 特别是15 岁 (正常情况下高中生) 以上的未成年人, 他们的认识能力、理解能力和判断能力已近于成熟, 当面对手术治疗时往往会有自己的想法和要求, 所以, 应考虑患者年龄和智力等因素, 赋予限制民事行为能力患者与父母或监护人共同手术决定权。尽管法定代理人对被监护人的人身和财产权益的保护是其法定职责, 但也不能盲目代替有识别能力的子女作出手术与否的决定。当然, 监护人在作出手术签字决定时应当符合被监护人的最佳利益。

4.明确近亲属享有手术签字权。根据民法规定近亲属是指法定范围内与本人有血亲或姻亲关系的人, 包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女, 外孙子女。他们健康状况对彼此以及整个家庭将产生着重要影响。当患者本人不能手术签字, 也未实施授权委托或者授权的代理人不能及时代理手术签字情形下, 借鉴《继承法》中关于法定继承的规定, 推定其授权近亲属代理手术签字权, 解决“为抢救患者, 在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下, 由医疗机构签字”的法律尴尬, 保证患者得到及时医疗。同时确立近亲属代理签字制度也符合《侵权责任法》的规定。此外, 《规范》中的“关系人”既不是法定代理人也不是委托代理人或近亲属, 而是与本人有利害关系人, 因此他们不具有签字主体资格, 不能成为签字主体。

5.确立医疗机构紧急医疗救助的国家担保责任。救死扶伤是医师的职责, 医疗紧急救助是医师的法定义务, 医师的“救助义务”应是对国家应负的义务[3]347。医疗机构作为手术签字主体应满足以下条件:一是病情危急, 患者正面临生命威胁或导致残疾的危险, 必须立即采取手术治疗措施情形;二是医疗机构未及时获得手术医疗授权, 即患者本人或其法定代理人、被授权人以及近亲属不能及时签字。医疗机构对医疗救助承担道德义务, 国家应承担社会责任, 即国家对医疗机构在紧急情形下的手术签字承担担保责任, 解决医疗机构实施紧急医疗救助的后顾之忧[4]29。

通过对《规范》中存在问题的反思与讨论, 建议将《规范》第10条修订为“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动, 应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时, 应当由其法定代理人签字, 但应考虑他们的意见和要求;患者因病无法签字时, 应当由其授权的人员签字;为抢救患者, 在法定代理人或被授权人以及近亲属无法及时签字的情况下, 可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的, 应当将有关情况告知患者近亲属, 由患者近亲属签署知情同意书, 并及时记录”。

摘要：术前签字是法律法规明确规定的实施手术前医院必须履行的法定程序, 也是医师实施侵害性治疗免责的法律依据。本文结合《病历书写基本规范》以及欧美等国手术签字法律制度, 从民法学角度对手术签字主体进行法律思考。

关键词：医疗病案,手术签字,主体,资格,权利

参考文献

[1]魏振瀛.民法[M].法律出版社, 2010.

[2]杨立新《.中华人民共和国侵权行为法》精解[M].知识产权出版社, 2010.

[3]植木哲.医疗法律学[M].冷罗生, 陶云, 江涛.译.法律出版社, 2006.

法律主体 第10篇

关键词：综合交通规划,制定主体,交通管理体制

交通行业是国民经济的支柱行业。从交通发展的过程来看,我国正处于向综合交通转化阶段。我国的“十一五”规划明确提出综合交通的内容。综合交通规划是以有限资源在空间和时间上的合理配置满足政治、经济、社会发展等对交通需要的多元目标设计与安排。综合交通规划主体包括制定主体、执行主体和监督主体。制定主体是非常重要的主体。目前,我国的综合交通规划法律制度尚不完善。

现阶段,我国对综合交通规划制度法律研究与立法的需求日益加强。研究这一方面的法律问题是很有现实意义的。

一、我国现行制度存在的问题

我国综合交通规划制定主体制度不完善。不完善表现在横向和纵向两个方面。(一)横向方面

1、各规划主体间缺乏协调性。我国的交通规划制定主体是分散的,我国没有相对统一的综合交通规划主体,各规划主体之间缺乏协调性。各种运输方式各自规划,缺乏有效的衔接,各种运输方式间难以协调规划。

近些年,我国加大了综合交通规划方面的工作。国家发改委编制《综合交通网中长期发展规划》,编制“十一五”期间综合交通体系发展的规划。虽然发改委尽量从全局角度协调各种交通规划的,但是起到的作用有限。

2、缺乏完善的区域综合交通规划制定主体。按空间划分,综合交通规划可以分为国家、区域和城市三个层次综合交通规划。我国缺乏完善的区域综合交通规划制度。各项制度尚待研究。规划制定主体的组成、职能、规划方法、程序和法律责任都需进一步加强研究。

3、城市道路规划制定主体没有纳入综合交通规划体系中。目前,我国城市道路的规划属于城建部门,未能纳入综合交通体系内。尽管部分省市推行的大交委已经将该部分纳入到其职能范围,但从全国范围内来看,两者仍处于分离的状况。这种分离不利于形成统一的综合交通体系。(二)纵向方面

中央和地方两个层次的规划主体分工不明确。中央和地方政府在交通规划上未能形成明确、有效的分工。部分省市甚至各自规划,缺乏统一协调。由于分工不明确,各自的规划权限范围界定不清楚。

二、国外制度研究

国外的综合交通规划法律研究,相对比较完善。西方国家出台了一系列法律法规。例如,1991年美国国会批准的《地面联合运输效率法案》明确要求各州和大城市制定长期综合交通规划。国外的制定主体制度强调交通与经济、社会、环境的协调发展,有利于多种运输方式的协调和衔接。

(一)美国的综合交通规划制定主体制度

美国联邦运输部主要负责全国综合交通规划,编制战略规划,并审批各州的交通规划(包括长期和短期规划)。各州的综合运输部门,负责本州内的综合交通规划。区域规划组织会同地方政府编制区域和地方交通规划。上一级政府负责评价并审批下级政府的有关规划。

(二)英国的综合交通规划制定主体制度

英国的交通规划具有层次性,中央政府负责国家战略意义的规划。地方政府负责地方规划。英国的交通规划分为结构规划和地方规划的两个级别。结构规划由中央政府负责审批。地方政府编制地方规划,地方规划比较明确具体,不得与结构规划产生冲突,并需提交中央政府审批。

三、完善我国制度的对策

(一)改革交通管理体制

我国的交通规划主体各自规划,这主要源于我国的交通管理体制。目前我国的交通管理体制是分部门管理。我国交通管理体制改革的方向是:机构设置由分散走向集中,实行“大部制”的横向部门格局。“大部制”有利于各种交通规划协调统一,有利于保护环境、节约能源目标的实现。“大部制”也符合我国政府体制改革的方向。

(二)明确区域综合交通规划制定主体

区域综合交通规划制定主体是综合交通体系的重要组成部分。应设立专门的区域综合交通规划机构。通过法律来明确规定区域综合交通规划制定主体的组成、职能、责任等。

(三)将城市道路规划制定主体纳入综合交通规划体系中

城市道路规划制定主体游离于综合交通规划体系之外。中央和地方政府部门应重视城市交通与综合交通之间的协调问题。将城市交通纳入综合交通管理部门。

(四)明确划分中央和地方政府规划权限

逐步完善法律法规,明确中央和地方两级政府规划职能分工。中央政府负责全国综合交通规划,编制战略规划,并审批各地方政府的交通规划。地方政府的管理职能逐步明确,负责地方综合交通规划,主要是加强规划的执行。中央政府负责审批地方政府的规划。TR

参考文献

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[2]、荣朝和，《中国是否需要一个运输部》，《经济学消息报》2005年9月16日

[3]、赵金涛；刘秉镰，《我国综合交通运输管理体制改革探讨》，《经济问题探索》2005年第1期

[4]、周鹤龙，《美国大都市区的交通规划机构及其启示》，《国外城市规划》2002年第5期

法律主体 第11篇

关键词：行政合同行政主体优益权；概念；重要性；规制方法

一、行政合同中行政优益权的概念

行政合同作为一种新的行政方式在实现政府职能、加强政府与民间的合作方面起到了很大的作用。同时，虽然行政合同是作为行政非权力化的产物，但行政合同中的权力因素仍然占据重要地位。行政合同始终还是一种行政手段，是为更好地实现行政目的而设定的。因而在行政合同中，行政机关可以达成的特定目标所需而享有程度不同的特权。此处行政主体在所享有的特权即行政合同中的行政优益权。

优益权，是国家为确保行政机关有效地行使职权，切实地履行职责，圆满地实现公共利益的目标，而以法律、法规等形式赋予行政机关享有各种职务上或者物质上优益条件的资格。行政主体在行政合同中优益权是行政主体基于其作为行政事务的管理者而产生的一种支配权，它意味着行政主体在行政合同中具有与行政相对人不对等的权利和义务。行政合同中的行政优益权是行政合同行政性的体现，而行政合同行政性最主要的体现就是它的优益权。

二、行政合同中行政主体优益权的存在必要性

行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主体优益权。为更好实现公共利益，保护行政合同在履行的过程中公共利益的安全，行政优益权必须存在。随着社会的发展，人类文明的进步，行政合同为更好地适应现代社会行政管理的需求在实践中运用。具体表现是行政合同将行政手段与市场经济有效结合，很好地适应社会实践管理的需要。行政合同是以保障和实现公共利益为宗旨而签订的为行政合同的一种，是为了实现公共利益而存在的。在行政合同中，如果没有优益权的制约，如若合同自由绝对化，可能会无法协调双方利益，导致行政合同无法正常履行。总之，行政主体的优益权是保证行政手段与市场结合的有效方式。

三、我国行政合同中行政主体优先权的法律规制方法

在分析了我国行政优先权存在的主要问题及其成因后，对行政主体优先权如何加以有效地规制，是当前面临的重要问题。

1.制定专门统一的法律法规

我国没有专门的行政合同法关于行政合同中行政主体优益权的系统规定。由于缺乏系统完善的立法，因此在行政合同履行过程中出现问题，无法有统一的依据进行解决。因此，我国要想构建体系化的行政合同中行政主体优益权制度，首先必须在明确行政合同中行政主体优益权的法律上地位。这就需要通过制定统一的行政合同法来对行政合同及行政合同中的行政主体优益权从实体上和程序上两方面加以规制。总之，只有对行政合同中行政主体优益权明确其法律地位，加以规范和限制，才能使行政主体优益权有得以良性发展。

2.制度完善

（1）协商与听证制度。协商制度是行政主体优先权的正确行使的保障，协商的实质就是遵循合同的自由合意的精神，通过建立协商制度，保证行政合同从本质上符合合同的根本要素，让相对方达成合意。若公共利益、合同当事人的利益关系有冲突时要及时协商调整。构建听证制度实质是控权。由于行政主体优益权是行政主体的公权力一方，因此有必要采取听证制度加以监督。若行政相对人对于行政主体有异议，有权向行政主体陈述意见为自己辩护。听证制度可以通过听取当事人的陈述、申辩以及质证，尽可能排除行政主体滥用优先权的可能性，维护当事人的合法权益。

（2）说明理由与告知制度。说明理由是行政机关在对多名符合资格的竞争者进行择优选择和利益的分配时，对最终决定和结果给予正当理由或者书面解释。这必然要求督促行政机关行政机关更加严谨和客观。

告知制度要求行政机关在作出对相对人权益有利害关系的决定时，应将结果及时告知，一并告知其寻求法律救济的期限和方法。例如，行政主体要单方变更行政合同的标的或者解除合同时，应履行先行告知义务。因为行政主体是拥有公权力的一方，先行通知可以避免相对一方浪费不必要的资源，可以更好保障公共利益。

（3）事先公告、公开制度。公开制度，也称公告制度，是行政机关把与行政合同的有关事项及时通知对合同有意向的人，其目的使行政合同的签订与履行处在完全公开和透明的状态。可以使相对人了解各个环节，防止在行政合同签订与履行过程中行政主体滥用行政主体优益权，防止有人“暗箱操作”，防止行政主体消极行使。公开制度的价值之一就是保障行政主体优益权的正当行使，以实现公共利益为目的，保护相对人的合法权益。

3.健全救济制度

设立行政合同中行政主体优益权的救济制度是为了提供受损利益一方的保护制度。由于行政合同中行政主体优益权本身的运行规则存在某些漏洞或者缺陷，有时行政主体行使的行政主体优益权可能无法对相对人的进行有效约束，无法完全弥补相对人给公共利益造成的损失。所以给行政主体也设置相应救济途径，可以发挥行政主体优益权在行政合同中更好的作用。我国现行的行政主体优益权救济制度还不完善，因此要对我国行政主体优益权的救济制度进行完善。

（1）行政合同中行政主体优益权非诉讼的救济途径。通常，我们想到对行政合同中行政主体优益权的救济可以诉诸于法院，通过司法途径才能得到解决。但是当行政优益权行使出现不协调时，我们还可以通过非诉讼的途径来解决问题。例如在解决行政主体优益权产生的纠纷就可以适用协商、仲裁等非讼救济，原因是行政合同是属于合同双方自由合意，具有私法性质。

（2）行政合同中行政主体优益权诉讼的救济途径。诉讼救济也称为司法救济，在诸多救济中，诉讼救济是最终救济。同时，诉讼救济原则也是法治国家的基本原则。它对行政主体优益权的实体和程序合法都要进行审查。我国在审判过程中对行政主体优益权进行审查时，对于行政合同中行政主体优益权案件的审判依据的范围，除了公法规则之外，某些私法规则也可以纳入审判依据的范围，这是借鉴国外的相关经验，多元化审判，更加合理和科学。

法律主体 第12篇

1.1 消防部队承担公共危机管理综合应急救援职能法律依据

近年来,我国公安消防部队依法履行职责,不断地拓展社会服务职能,积极参加社会抢险救援工作,已经成为突发公共事件应急救援的骨干和突击力量。扑救火灾、抢险救援、最大限度地救助生命,是公安消防部队的根本职责。

我国的相关法律和政府文件对消防部队的应急救援职能作出了明确规定。《军队参加抢险救灾条例》第2条规定:“军队是抢险救灾的突击力量,执行国家赋予的抢险救灾任务是军队的重要使命。”第17条规定:“中国人民武装警察部队参加抢险救灾,参照本条例执行。”《国家突发公共事件总体应急预案》明确提出,公安(消防)、医疗卫生、地震救援、海上搜救、矿山救护、森林消防、防洪抢险、核辐射、环境监控、危险化学品事故救援、铁路事故、民航事故、基础信息网络和重要信息系统事故处置,以及水、电、油、气等工程抢险救援队伍是应急救援的专业队伍和骨干力量。中国人民解放军和中国人民武装警察部队是处置突发公共事件的骨干和突击力量,按照有关规定参加应急处置工作。《国务院关于全面加强应急管理工作的意见》中指出:建立充分发挥公安消防、特警以及武警、解放军、预备役民兵的骨干作用,各专业应急救援队伍各负其责、互为补充,企业专兼职救援队伍和社会志愿者共同参与的应急救援体系。《国务院关于进一步加强消防工作的意见》提出:“充分发挥公安消防队作为应急抢险救援专业力量的骨干作用。”《中华人民共和国突发事件应对法》第14条规定:“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令,参加突发事件的应急救援和处置工作。”

新修订颁布的《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)第37条规定:“公安消防队、专职消防队按照国家规定承担重大灾害事故和其他以抢救人员生命为主的应急救援工作。”第38条规定:“公安消防队、专职消防队应当充分发挥火灾扑救和应急救援专业力量的骨干作用。”国务院办公厅《关于加强基层应急队伍建设的意见》提出:“各县级人民政府要以公安消防队伍及其他优势专业应急救援队伍为依托,建立或确定一专多能’的县级综合性应急救援队伍。”《中华人民共和国人民武装警察法》第2条规定:“人民武装警察部队担负国家赋予的安全保卫任务以及防卫作战、抢险救灾、参加国家经济建设等任务。”《突发公共卫生事件应急条例》第53条规定:“中国人民解放军、武装警察部队医疗卫生机构参与突发事件应急处理的,依照本条例的规定和军队的相关规定执行。”

上述法律法规和政府规范性文件都规定了公安消防部队承担抢险救灾和其他应急救援的任务,具有公共危机管理综合应急救援的职能,而且公安消防部队是突击力量、专业队伍、专业力量、骨干力量或起着骨干作用。

1.2 消防部队作为应急救援主体力量法律地位不明确

全面加强公共危机管理,建立和完善应急救援体系,加强应急救援队伍建设,是构建社会主义和谐社会的内在要求,是广大人民群众最现实、最关切、最直接的利益所在,是构建服务型政府的必然要求。我国传统意义上的消防队伍是一支抗御火灾的专门力量。近几年来,在党中央、国务院及地方各级党委、政府的高度重视下,在国家有关部门的大力支持下,我国消防部队应急救援工作得到了前所未有的发展。消防部队已经成为重大灾害事故应急救援的突击力量和主力军,突发公共安全危机事件处置的专业力量和综合力量,是我国应急救援力量的重要组成部分,在应急救援工作中发挥着不可替代的作用。但是否将公安消防部队作为承担社会一般的、综合的应急救援组织和公共危机管理应急救援力量的主体,

国家现行的法律和政府有关规范性文件并没有明确规定。新修订的《消防法》仅规定:“公安消防队、专职消防队按照国家规定承担重大灾害事故和其他以抢救人员生命为主的应急救援工作。”而安监、110、武警等有关组织和部门在其相应的职能界定中也有类似的规定。《中华人民共和国突发事件应对法》第26条规定,“县级以上人民政府应当整合应急资源,建立或者确定综合性应急救援队伍。”但该法并未指明应确定由哪些队伍承担政府综合性应急救援职能。而现实是,我国应急救援骨干力量主要包括公安消防、特警以及武警、解放军、预备役、民兵等。国家法律法规和有关政府行政法规、规章也未规定哪支力量是主体力量。

由于目前我国突发公共事件应急救援力量分散于多个部门,没有真正建立统一的社会公共安全救援机制,而各种灾害具有广泛性、突发性、连锁性等特点,传统的“分地区、分部门、分灾种”的灾害应对机制暴露出的问题日益突出,已经不能适应日渐增多的紧急突发事件处置的需要。同时,诸多部门和类别的救援队伍建设将造成重复投资、大量人员和装备闲置,也是对资源的极大浪费。从我国应急救援工作的实际需要看,常态下的事故、灾难频率高、数量多、专业性强,需要明确一支由政府直接指挥、常备的综合性应急救援力量。目前从中央到地方均没有明确应急救援主体力量,分属不同行业和部门的专业应急救援队伍多是在计划经济时期建立的,多种救援队伍互不隶属,力量分散、功能单一,不利整体效能的发挥。现有的公安、消防、医疗、电力、供水、供气、道路工程等专业抢险救援队伍之间缺少必要的协同训练和救援实战演练,体系松散,协调不够,救援秩序混乱,难以发挥各支救援队伍的合力。由于常态应急救援主体力量法律地位不明确,导致公安消防部队参与灭火之外的抢险救援活动职责界定不明晰,易产生矛盾和法律纠纷。因此,要建立具有中国特色的以公安消防部队为主体的应急救援体系,必须要明确应急救援的主体力量,赋予消防部队在应急救援中的法律主体地位。

2 消防部队作为应急救援主体的必要性和可能性

2.1 确立公安消防部队应急救援主体地位的意义

由公安消防部队承担政府综合应急救援职能,确立公安消防部队在政府应急救援体系中的主体地位,有助于建立高效的服务型政府;有助于整合社会资源,降低行政成本;有助于方便群众救助;有助于公安消防部队发展壮大。将公安消防部队规定为应急救援力量的主体,将其职能明晰化、法制化,赋予公安消防部队相应的职权、组织、技术和经费保障,进一步促进公安消防部队的发展,推动我国应急救援力量的建设,强化我国应急救援的能力,提高预防和应对各种公共突发事件和灾害的水平。

我国正在向法制社会发展,依法治军、依法治警已成为政府部门的行为规范。法律是约束人们行为规范的有效手段,是必须遵守的具有强制性的行为准则。只有健全的法律法规才能使人们在应急状态即非常时期应急而动,动而有序、行而有据,才能形成强大的凝聚力和战斗力,战胜各类灾害。确定社会应急救援主体力量的最大益处是能有效利用社会应急资源,缩短反应时间,提高救援效能。依法规范消防部队的应急救援行动,明确规定消防部队在应急救援力量中的法律主体地位,赋予其法定权力,承担法定义务,保证应急救援的救援秩序和救援效果,更好地预防和战胜各种灾害事故,完成灾害事故的救援任务。

2.2 公安消防部队作为应急救援主体的可能性

确立公安消防部队应急救援主体的可能性,主要表现在消防部队具有其他应急救援力量无法比拟的优势。一是消防部队执行中国人民解放军三大条令条例,具有政治思想工作优势;二是消防部队组织管理体系完备,地域分布广泛,反应快捷迅速;三是消防专业力量不断壮大,应急处置能力、规模和力度明显提升;四是消防部队具有预案体系建设和技术、战术优势;五是消防部队的高素质队伍为夺取社会应急救援胜利提供了重要保障;六是消防部队配备有现代化的、先进的应急救援装备;七是消防部队有较丰富的社会紧急救援经验,这是消防部队的宝贵财富;八是消防部队已为广大人民群众所信任和接受,赢得了各级党委政府和人民群众的高度肯定和广泛赞誉。

综上所述,公安消防部队具有其他任何应急救援组织无可比拟的基础和条件。事实表明,充分发挥消防部队现有的优势,组建一支以公安消防部队为主体的能够承担多种灾害紧急救援任务的专业化综合救援队伍。同时,辅之以民间的和非政府的行业应急救援组织,形成“消防为主、相互衔接、相互协调、相互促进”的社会救援网络,是我国应急救援力量体系建设发展的必然趋势,也是与国际消防接轨的发展需要。

3 公安消防部队作为应急救援主体的建构

我国《消防法》和有关行政法律、法规和规章以及军事法律法规和规章虽然对消防部队参加应急救援作出了原则性规定,但仍缺乏明确的、可操作的界定。法律、法规和规章未明确消防部队在应急救援中的主体地位。关于消防部队在应急救援中的地位、职责、权限和保障等的规定,只散见于国务院的有关文件、公安部的部门规章和地方性法规规章。因此,提升消防部队在应急救援工作的法律地位势在必行。通过立法形式使公安消防部队在抢险救援中的地位、职责和权限得以明确,抢险救援作用才能真正得到发挥。

3.1 立法明确消防部队在政府应急救援队伍中的主体地位

针对消防部队法律地位不明确、主体地位无法可依的情况,应当在《消防法》等法律以及相关配套的法律法规中,对消防部队作为政府综合应急救援力量的地位作进一步明确。从应急救援职责、权利、任务、力量建设、装备建设、机制建设和经费保障等方面作出明确规定,使公安消防部队综合应急救援力量建设步入法制化、规范化轨道。具体就是要依法确立公安消防部队应急救援主体力量的地位,明确公安消防部队在当地政府的统一领导下,能够指挥调度其他应急救援力量和调集社会应急救援物资,发挥其专业和综合优势,减少现场协调环节,力求快速决策,有效处置各类灾难事故。

3.2 立法明确消防部队在政府部门领导下对其他救援力量的指挥权

用法律明确规定消防部队在抢险救援中的指挥作用。抢险救援是一项艰巨和复杂的工作,消防部队不仅参与处置,而且应在法定的范围内行使相应权力,如对现场救援的指挥和有关事项的决定,对其他部门和救援力量的调集,对相关的物资装备的使用和分配等。新《消防法》对消防部队的职权作了一定的规定,如“公安机关消防机构统一组织和指挥火灾现场扑救,应当优先保障遇险人员的生命安全。火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要,有权决定下列事项”。但这些权力非常抽象、不具体,没有程序性规定,不具有操作性。

3.3 立法明确消防部队在应急救援中的权力、权利和义务

抢险救援是全社会的事物,人人都有责任和义务。但消防部队不仅是一种参与力量,更应成为主体,成为同灾害事故做斗争的主力军和指挥力量。要达到这个目的,就要以法律赋予消防部队在抢险救援中的地位,界定其权力和义务。新《消防法》虽然对消防部队在抢险救援行动中可能的权力作了规定,但十分笼统、不具体。因此,需要细化消防部队在抢险救援行动中的权力和职责、权利和义务,使消防部队抢险救援有法可依、救援有力。

3.4 立法明确消防部队与其他应急救援力量的关系

要在法律层面明确消防部队与包括政府相关部门在内的单位、组织的法律关系,具体包括:公安消防部队与政府应急办的关系;消防部队与公安、交通、卫生、供电、供气、电信及其他救援队等政府部门、企事业单位和军队的法律关系。只有建立了明晰的关系,权利义务才能明确和规范,救援才能顺利进行,救援效果才会明显,国家、社会和人民的健康和财产才会安全。

3.5 立法明确公安消防部队的善后保障

抢险救援行动结束后需要对事故进行调查处理,对于灾后损失赔偿、器材消耗补充、参战人员伤亡抚恤等,都要有明确的规定,避免引发矛盾和隐患。而对于善后工作的法律规定不明确,就会造成工作上的被动,发生纠纷或诉讼,影响消防部队的建设发展。

3.6 立法明确公安消防部队应承担的法律责任

消防部队在抢险救援过程中既然享有一定的权利、权力和义务,就不可避免存在涉法问题。一是通过立法明确消防部队必须无条件地履行抢险救援的义务,如果不作为就要追究法律责任;二是用法律规范消防部队抢险救援履行职责的行为,防止越权、侵权行为发生;三是通过立法明确消防部队指挥错误、行使权利或权力不当造成的侵权行为应承担的法律责任;四是对消防部队应履行而未尽的义务行为予以法律规定,对造成的后果要承担赔偿等法律责任;五是消防部队承担的法律责任不应只包括行政责任和民事责任,对情节恶劣、后果严重的,要依法追究刑事责任。

3.7 制定专门法律完善应急救援的法律体系

我国法律、法规没有专门对应急救援作出规定,更没有对消防部队的抢险救援启动、程序、组织机构、行动、职责、义务、救援范围、物资保障、训练和装备、培训和人才培养、法律责任作出明确规定。因此,建议制定一部与“紧急救援法”或“应急救援法”相类似的法律,完善应急救援相关的法律法规,以法律的形式赋予公安消防部队处置各类灾害事故的职权,明确规定消防部队的主体地位,明确消防部队在应急救援中与其他救援机构的职权、责任与义务关系,使应急救援工作步入法制化轨道。该法律的制定应与《突发事件应对法》、《安全生产法》、《消防法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规相统一,并且是对这些法律、法规中关于预防和处置突发公共事件规定的系统完善和归纳,该法律要明确规定在预防和处置突发公共事件中各级政府的组织领导责任、各行业部门的调度指挥权限和对行业救援队伍建设的责任、各救援队伍的职责任务和战备值班要求;应明确规定应急救援的主体力量及其主要职责。这对于将我国应急救援工作纳入法制轨道,建立和完善应急救援体系具有重要的意义。

摘要：我国的法律法规和政府文件明确了消防部队承担公共危机管理综合应急救援的职能,但消防部队作为应急救援主体力量的法律地位不明确。分析了消防部队应急救援职能和法律地位的现状,探讨了确立消防部队为主体地位的必要性和可能性。消防部队作为应急救援的主体地位需要统一制定专门法律,明确规定其主体地位、权力、权利和义务,以及与政府和其他救援力量的法律关系及应赋予的法律责任。

关键词：消防部队,应急救援,主体地位,法律

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