犯罪界定范文

犯罪界定范文（精选5篇）

犯罪界定 第1篇

虽然“商业贿赂犯罪”一词出现的频率很高,但由于现行刑法及司法解释均未明确给出商业贿赂犯罪的定义,对商业贿赂犯罪含义的理解存有多种观点。本文以“商业贿赂”为着手点,以相关的政策和立法规定为参考依据,在综合分析各种学术观点的基础上,将对“商业贿赂犯罪”的概念予以恰当阐释。

一、商业贿赂的概念

(一)“商业”与“贿赂”

正确理解商业贿赂犯罪,必须先搞清楚什么是商业贿赂,而“商业贿赂”一词是由“商业”与“贿赂”组合在一起形成的。把握“商业”与“贿赂”的含义有助于正确阐释商业贿赂。

“商业”一词在《牛津法律大辞典》中是这样解释的:“商业(Business),一个含义较模糊的术语,它包括几乎所有的商业关系,特别是比较重要的商业关系。一般认为商业要比行业包括的范围更广一些”;“商业(Commerce),商品交换和与实现商品交换有关的一切活动,包括广告公司、缔结合同、买卖、运输、保险、担保、银行和金融(包括汇票、支票、信用证)及破产”。我国台湾地区《商业登记》第2条规定:“本法所称商业,谓经营下列各种业务之独资或合伙之营利事业”。台湾地区立法中“商业”的范围颇为广泛,涵盖了所有营利的行业。我国大陆在20世纪80年代对商业的范围进行了探讨,认为“一切商品流通、商业服务业都属于商业的范围”[1]。据此看来,一切以营利为目的的所有商事主体的生产经营和服务活动都是商业,商业的外延非常广泛。

“贿赂”一词在我国《辞海》中的解释是“私赠财物而行请托”,在英国《简明不列颠百科全书》中的表述是“bribery指因职务上的便利而给予或接受报酬的一种刑事罪”贿赂既可作名词使用也可作动词使用。“贿赂”作为名词时,是指用来收买他人的财物;作为动词时,包括了行贿、受贿和介绍贿赂三种行为。不论作何词性理解,“贿赂”一词始终是贬义的,表明“贿赂”本身包含了不正当、违法的价值评价。“商业”与“贿赂”结合在一起形成“商业贿赂”。商业贿赂作为贿赂的一种,有着自己独特的发展规律和表现形式,这就决定了只有针对性很强的立法规定才能有效遏制商业贿赂的产生与蔓延。

(二)商业贿赂的立法规定

商业贿赂作为因竞争加剧而产生的不正当竞争行为,肇始于19世纪中叶,当时西方国家的铁路运输部门为增加货运量,便向托运方或代理人支付回扣,商业贿赂由此而生。商业贿赂在产生初期被视为是商业习惯,甚至得到了国家的默认。随着商品经济的发展,商业贿赂对自由竞争秩序的破坏日益显现,于是一些国家、国际组织便开始立法来惩治商业贿赂这颗“毒瘤”。

美国《联邦贸易委员会法》第5条规定:“商业中或影响商业的不正当竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例,亦是非法的”。德国《反对不正当竞争法》第12条规定:“在营业中,为竞争目的对某企业的职员或其受托人提出允诺或给予好处,而要求自己或第三人以不公正的方式来换取优惠的相应给付,应对行为人科以最高为1年的徒刑或罚款”。日本《不当赠品及不当表示防止法》第3条规定,公正交易委员会为了防止不当地引诱顾客,在认为有必要时,可以就赠品价格的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或者其他有关事项做限制,或者禁止提供赠品。透明国际组织、社会问责国际组织在《商业反贿赂守则》中对商业贿赂是这样规定的:“指在企业的商业活动中给予任何人或从任何人那里接受任何礼物、借款、费用、报酬或其他好处,以促使发生那些不诚实、非法或背信的行为”[2]。

我国于1993年通过的《反不正当竞争法》首次对商业贿赂的表现形式和法律责任作了规定,但没有直接对商业贿赂下定义。1996年11月15日由国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》首次在我国对商业贿赂的含义作了界定,本规定中第2条第2款规定:“本规定所称的商业贿赂,是经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。2006年后,随着我国全面治理商业贿赂运动的开展,“商业贿赂”之词频频出现在一些行政机关的规范性文件中。国土资源部在《关于开展治理商业贿赂专项工作的实施方案》中,对商业贿赂范围确定为“市场交易活动中,经营者通过给予财物等手段获取交易机会或其他利益的行为”。此外,交通部在《关于开展治理交通建设领域商业贿赂专项工作实施方案》、卫生部、国家中医药管理局在《关于开展治理医药购销领域商业贿赂专项工作的实施意见》中分别从本系统的角度出发,对商业贿赂的表现形式及范围作了界定。当然由于各部门对商业贿赂的认识不一,这些行政机关对商业贿赂的界定有一定的差别,没有规定统一的商业贿赂概念。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名,虽然对商业贿赂及商业贿赂犯罪没有下定义,但是为司法机关惩治商业贿赂犯罪提供了统一的执法标准。

(三)对有关商业贿赂概念的评析

从上面的分析可以看出,除了1996年11月15日由国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂概念有明确界定外,其它法律、法规均未明确规定商业贿赂的概念。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对商业贿赂的界定能否完全包括目前存在的各种商业贿赂表现?这一规定能否直接作为经济法领域中商业贿赂的概念?经济法领域中的商业贿赂概念能否直接运用于刑法语境中?从经济法语境下的“商业贿赂”出发,进而探讨出刑法语境中“商业贿赂”的概念,是研究商业贿赂犯罪概念的重要举措,因为对概念的界定是进行学术研究的首要工作,“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始”[3]。

1.《暂行规定》未能涵盖所有的商业贿赂表现。

国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条中对商业贿赂的界定,是我国行政机关立足于当时的经济形势,为打击商业贿赂而以行政法规的形式对商业贿赂进行所作的明确规定,对惩处商业贿赂起到了重要作用。但随着经济的进一步发展,随着社会的不断变化,《暂行规定》对商业贿赂的范围界定非常有限,在一定程度上影响了对表现各异的商业贿赂的查处。

根据《暂行规定》对商业贿赂的界定,商业贿赂仅指商品交易中的贿赂,贿赂方式仅为行贿,贿赂主体仅为经营者。这样一来,对于服务领域等其他市场交易形式中的贿赂、对于收受贿赂、对于非经营者等的贿赂行为均无法查处。看来,行政法规《暂行规定》对商业贿赂的范围限定明显太窄,没有注意把现实中大量存在的不正当交易中存在的贿赂行为涵盖进去,显然不利于依法治理商业贿赂。另外,《暂行规定》用“商业贿赂是贿赂对方单位或者个人的行为”来界定商业贿赂,造成了词语反复,即用“贿赂”来解释“商业贿赂”,没有真正科学地揭示出“商业贿赂”的应有含义。看来,《暂行规定》对“商业贿赂”的概念规定既有词义上重复之嫌,又未能准确地揭示实践中存在的范围,为有效治理商业贿赂带来了障碍。

2.经济法领域中的“商业贿赂”表述各异,但均受限于《暂行规定》。

虽然国家工商总局在《暂行规定》中对“商业贿赂”作了界定,但作为研究经济管理的经济法学科在“商业贿赂”的概念上却有不同表述,真可谓仁智各见。

其一,商业贿赂“是指经营者在市场交易中,为争取交易机会,特别是为取得相对于竞争对手的市场优势,通过秘密给付财物或其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为”[4]。这种观点以《暂行规定》中的“商业贿赂”为基础,认为商业贿赂是经营者给予他方不当利益的行为,即商业贿赂仅指商业行贿,但不包括商业受贿行为。虽然这种观点总的来说遵循了《暂行规定》,但将商业贿赂的领域拓展到了所有的市场交易,并不仅限于商品交易,旨在将整个市场交易的商业贿赂进行概括,体现了经济法专家在界定商业贿赂概念方面的努力尝试。

其二,商业贿赂“是指在市场交易中,经营者采用财物或者其他手段暗中收买交易对象或有关人员,以获得交易机会或有利交易条件的不正当行为”。“商业贿赂行为分为商业行贿和商业受贿两种基本类型”。[5]这种观点将商业贿赂的领域扩展至所有的市场交易领域,且商业贿赂包括了商业行贿、商业受贿两种形式,突破了《暂行规定》的界定,使商业贿赂的外延范围扩大,更能反映现实中存在的商业贿赂现象。但由于该观点仅将商业贿赂的主体限定为经营者,将商业贿赂的方式限定为“暗中收买”方式,这又极大地缩小了商业贿赂的范围,势必影响对商业贿赂的查处。

其三,“在一般情况下,对商业贿赂主要从狭义的概念上来理解,即单纯指商业行贿行为。但应当注意的是,从治理商业贿赂的角度而言,有时也须用广义的概念来理解,即包括商业行贿和商业受贿两方面的行为”[6]。该观点将“商业贿赂”分为狭义和广义两个层次,狭义的商业贿赂仅指商业行贿行为,即《暂行规定》中的商业贿赂,而广义上的商业贿赂则包括了行贿和受贿两个方面。将商业贿赂分为商业行贿和商业受贿,有利于对商业贿赂的治理。但这种观点实际上仅仅是对贿赂范围的规定,对于商业贿赂的本质内涵却并未给出,应当说还不能称为一个合格的法学概念。由于经济法学中的“商业贿赂”概念始终受到《暂行规定》的束缚,难以囊括现实中存在的各种商业贿赂现象,因而具有很大的局限性,特别是不利于从治理的角度去理解和把握这个概念。

3.刑法语境中的“商业贿赂”应当超越《暂行规定》的界定。

从前面的论述可以看到,行政机关在行政管理中因各自领域不同、部门不同,各行政部门对商业贿赂的界定差异颇大 ,呈现不平衡、不稳定的特征。刑法要调整一切领域的商业贿赂,就必须统一商业贿赂的标准,对商业贿赂界定统一的范围。因此,刑法语境中的商业贿赂不能套用行政管理层面的商业贿赂。

虽然前述国家工商行政管理机关《暂行规定》对商业贿赂作出了明确界定,经济法学界也对商业贿赂给出了概念,但由于这些概念要么将商业贿赂的领域仅限定为商业交易领域而忽视了商业管理领域,要么将商业贿赂的主体仅限定为经营者而忽视了受贿人员,要么将商业贿赂的目的仅限定为为了取得销售和购买物品的目的而忽视了大量存在的诸如巩固商业地位、租赁物品、争取商业机会等诸多不正当目的,这就决定了经济法层面的商业贿赂概念具有极大的局限性,不能充分反映出现实中大量存在的商业贿赂现象。

由于商业贿赂在本质上是一种腐败,是一种典型的权益交易现象,即行贿方是为了获得商业地位、商业机会、商业利益等,而受贿方则是为了取得非法的价值利益。因此,刑法语境中的商业贿赂就应该将一切能够揭示商业贿赂的本质且大量客观存在的商业贿赂现象都包括进去。刑法语境中的商业贿赂概念可以借鉴经济法层面的商业贿赂,但绝对不能受到国家工商行政管理总局《暂行规定》中对商业贿赂范围限制的影响,而是应当根据治理商业贿赂的现实需要,在明确其范围的基础上,科学地界定商业贿赂的概念,这就是后面将要论述到的有关商业贿赂犯罪的概念问题。

二、商业贿赂犯罪的概念

虽然人们在日常生活中会提到“商业贿赂”一词,但一般很少去思考“商业贿赂”的真正内涵,对“商业贿赂”一词进行加工提炼并抽象后作为概念使用的主要有三个层面:行政管理层面、经济法层面与刑法层面。刑法语境中的商业贿赂即商业贿赂犯罪,与行政管理及经济法语境中的商业贿赂明显不同。究竟何为刑法语境中的商业贿赂即何为商业贿赂犯罪呢?由于商业贿赂犯罪本身不能在现行《刑法》中找到,因而商业贿赂犯罪不是刑法中的法定概念,不具有规范性。在《刑法》所确定的罪名中,也没有商业贿赂犯罪这样一个罪名。商业贿赂犯罪既不是一个类罪名,也不是一个个罪名,怎样去界定商业贿赂犯罪的概念成了刑法理论界棘手的问题。比较分析现有的各种关于商业贿赂犯罪的概念,就会发现如果站立角度不同,对商业贿赂犯罪概念的表述也会差异明显。

(一)对有关商业贿赂犯罪概念的解析

由于《刑法》中并未明确规定商业贿赂犯罪,商业贿赂犯罪本身并不是一个法定称谓。商业贿赂犯罪作为贿赂犯罪的一种,其涵义究竟应当怎样去界定在理论界争议不小。

1.“商业贿赂犯罪是经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为,因此,在外延上只包括刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪和第164条规定的对公司、企业人员行贿罪。实际上,这种狭义说’在理论界是多数说”。[7]

该种观点以国家工商行政管理总局《暂行规定》和最高人民法院于1995年通过的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》为基础,将商业贿赂犯罪的范围仅限定在《刑法》第163条和第164条所规定的范围内,紧扣了当时的立法规定,顺应了当时查处商业贿赂的需要,但现在如果还坚持这种观点则既有悖于《刑法》的现有规定,又不利于治理商业贿赂犯罪。

一是从法条上看,商业贿赂犯罪明显地并不仅限于《刑法》第163条及第164条。1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》生效后,最高人民法院后在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将公司或其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂且数额较大的解释为商业受贿罪。1997年《刑法》取消了商业受贿罪的罪名,在第163条、第164条中分别规定了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。由于称呼上的习惯,有人习惯地将商业贿赂犯罪等同于《刑法》第163条及第164条的规定。从法条规定上看,《刑法》第163条、第164条是对合犯罪,且第163条中含有“经济往来”、“回扣”、“手续费”等字眼,这就更让人认为商业贿赂犯罪即是仅指《刑法》第163条、第164条之规定。可事实上,在《刑法》第385条第2款、第387条第2款、第389条第2款、第391条第1款中均含有“经济往来”或“回扣”、“手续费”等字眼。由于“经济往来”、“回扣”、“手续费”等字眼通常与商业贿赂连在一起,一脉相承,所以即使从字面上看,商业贿赂犯罪也应当不仅限于《刑法》第163条及第164条之规定。

二是从治理角度看,将商业贿赂犯罪的主体仅限于非国家工作人员,不利于打击商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪发生于商事活动中,请托人为获取商业利益而向受贿人给付财物、财产性利益,受贿人因为收受了请托人财物便促使、帮助请托人顺利获得商业利益。商业贿赂犯罪中的请托人、受贿人并没有身份上的限制,非国家工作人员、非国有公司、企业及其它单位之间可以发生商业贿赂,非国家工作人员与国家工作人员之间、非国家工作人员与国有单位之间以及国家工作人员相互之间也是完全可能发生商业贿赂的。事实上,由于很多的经济利益是在通过国家机关、国有公司、企业、事业单位来进行分配,对国家机关、国有公司、企业、事业单位及其中的国家工作人员行送财物的事实不仅具有可能性,而且在现实中一定程度地存在着。基于此,国务院总理温家宝在十届全国人大四次会议上的政府工作报告中指出:“今年要集中开展治理商业贿赂专项工作,重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域的商业贿赂问题,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件”[8]。如果将国家工作人员排除在商业贿赂犯罪的主体之外,必然不利于查处客观上存在的国家工作人员的商业贿赂犯罪行为,从而影响治理商业贿赂的整体目标。

三是从犯罪目的方面看,刑法第163条、第164条也可能不构成商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪的目的是为了获取商业利益。根据《刑法》第163条、第164条的规定,非国家工作人员也可能不是为了获取经济利益,而是为了晋级、升职或调换工作岗位才向非国有单位的领导行送财物,但同样能构成非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。看来,《刑法》第163条、第164条中所规定的犯罪完全可能为非商业贿赂性质的犯罪,把商业贿赂犯罪等同于《刑法》第163条、第164条的规定显然是不正确的。

四是将“经营者”、“帐外暗中”、“其他利益”作为商业贿赂犯罪的构成要件,混淆了经济法层面的商业贿赂与刑法领域中商业贿赂犯罪的界限。经济法层面的商业贿赂概念以国家工商行政管理总局的《暂行规定》为根据,侧重于从管理层面来进行界定。刑法的调整对象非常宽泛,涉及的领域很广,对商业贿赂的界定也应遵循这一原则。从前面的论述已经知道,商业贿赂犯罪的主体绝不仅仅限于经营者,非经营者如国家工作管理人员等也可以构成商业贿赂犯罪;商业贿赂犯罪的方式很多,帐外暗中收受财物仅是其中之一的表现形式。只要符合商业贿赂犯罪的本质特征,即使是公开收取财物并明示注帐的也能构成商业贿赂犯罪;至于商业贿赂犯罪的对象,则必须以财物及财产性利益为限,而不能随意突破《刑法》的规定。看来,用经济法层面中商业贿赂的概念来直接给刑法语境中的商业贿赂犯罪下概念既不准确,又不切合实际。

2.“商业贿赂犯罪是发生在商业活动中的贿赂犯罪行为”[9]。该种观点将商业贿赂犯罪的领域界定为商业活动,有助于从表面上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪。但由于未能从根本上揭示出商业贿赂犯罪的本质所在,该种观点作为商业贿赂犯罪的概念不能不说有很大的缺陷,另外,概念中用“贿赂犯罪”来解释“商业贿赂犯罪”,形成了概念上的同语反复,这是不科学的。

3.“商业贿赂犯罪应是公司、企业及其他单位之间和公司、企业、其他单位与政府机关之间,在工商经营活动范围内,为出售或购买商品、提供或接受服务等交易机会,违反诚实信用、公平交易原则,非法给予对方单位、个人财物破坏商业交易秩序,依照刑法构成犯罪的行为”[10]。

该种观点以国家工商总局的《暂行规定》中的“商业贿赂”概念作为基础,体现了注重立法规定,务求操作的特点。但这种观点的缺陷也很明显,即没有注意刑法层面的“商业贿赂”与经济法层面中“商业贿赂”的区别,把商业贿赂犯罪的范围限于“工商经营活动范围内”,把贿赂方式限于行贿犯罪,显然是极大地缩小了商业贿赂犯罪的范围,不利于对商业贿赂犯罪的有效治理。

4.“商业贿赂犯罪是指发生在商品购销过程中的贿赂犯罪,是一种新型经济犯罪”[11]。该种观点将商业贿赂犯罪的领域限定为商品购销环节,突出了商业贿赂犯罪的发生领域。由于在商业购销环节之外的商业活动中商业贿赂也是经常发生的,所以将商业贿赂犯罪限制为购销过程中的贿赂犯罪就形成了以偏概全。再则,商品购销过程中的贿赂犯罪行为其实从商业活动产生以来早就已经存在了,只不过在不同历史阶段发生的状况有所差别,但这并不能说商业贿赂犯罪就是一种新型的犯罪。

(二)对商业贿赂犯罪概念的理解

不同的专家、学者因所站角度不同,对商业贿赂犯罪所下的概念也存在差异,这些概念从整体上推动了学术界对商业贿赂犯罪的深入认识。本文立足于当前治理商业贿赂犯罪的现实需要,以现行的《刑法》规定及司法解释为依据,试着对商业贿赂犯罪下一个学理概念。理解商业贿赂犯罪须注意以下方面。

1.商业贿赂犯罪的主体不限于经营者,只要是商事活动的参与人就都有可能构成商业贿赂犯罪。商事活动的参与人可以是经营者,但并不限于经营者,如在商事活动中掌握商事职权的国家工作人员就是商业贿赂犯罪的重要主体。当然,经营者可能构成商业贿赂犯罪,也可能不构成商业贿赂犯罪。经营者在商事活动中为获取经济利益而实施的贿赂犯罪是商业贿赂犯罪,如果是为获取经济利益以外的利益而实施的贿赂犯罪则就不属于商业贿赂犯罪。因此,如把商业贿赂犯罪的主体仅限于经营者,不但把主体范围缩小了,而且还不能充分揭示商业贿赂犯罪主体的本质所在。

2.商业贿赂犯罪仅发生在商业活动领域。虽然商业贿赂犯罪的主体既可以都是经营者,也可以不是经营者,但商业贿赂犯罪的发生领域却只能是商业活动范围。离开商业活动领域所发生的犯罪就不好再称商业贿赂犯罪了。把商业贿赂犯罪的领域限制为商业活动,有助于司法实践中对商业贿赂犯罪的认定。

3.商业贿赂犯罪的方式包括行贿、受贿及介绍贿赂三种。商业贿赂犯罪作为贿赂犯罪之一,包括了贿赂犯罪的三种表现形式:行贿、受贿和介绍贿赂。由于受国家工商行政管理总局《暂行规定》中对“商业贿赂”概念界定的影响,有人认为商业贿赂犯罪也应仅指商业行贿犯罪,并认为只有行贿犯罪才体现了“贿赂”二字的真正含义;也有人认为介绍贿赂不是一种独立的商业贿赂犯罪的表现形式,是依附于商业行贿、商业受贿的表现形式。应该说,贿赂犯罪作为对合犯罪,行贿和受贿是商业贿赂犯罪中最主要的表现形式。由于在行贿、受贿之外,确实存在着介绍贿赂的情形,加上我国《刑法》对介绍贿赂也专门作了犯罪化处理,因此将商业贿赂犯罪的表现形式界定为行贿、受贿及介绍贿赂,不仅符合立法规定,而且能更加有效地适应打击商业贿赂犯罪的现实需要。

4.商业贿赂犯罪中贿赂内容为财物及财产性利益。虽然商业贿赂犯罪的犯罪手段多种多样,贿赂内容形形色色,其中既有财物、财产性利益等,也有性贿赂、出国旅游等,但是由于现行《刑法》中对贿赂犯罪的贿赂内容仅规定为财物,司法解释中将贿赂内容扩展为财物及财产性利益,对非财产利益仍未作为贿赂内容。商业贿赂犯罪虽然不是具体的刑法罪名,但在处理案件时须对照《刑法》中所涉相关的贿赂犯罪罪名来具体适用。既然如此,商业贿赂犯罪中的贿赂内容就应当以《刑法》及司法解释中对贿赂内容的界定为准,而不得任意扩大,也不得任意缩小。将商业贿赂犯罪中的贿赂内容界定为财物及财产性利益,与现有的《刑法》及司法解释保持一致,既有利于治理商业贿赂犯罪,又有利于理论上的研究方便,从而实现理论与实践的有机结合。

5.商业贿赂犯罪是目的犯罪。在商业贿赂犯罪中,行贿方的目的是为了获得商业利益而给付财物、财产性利益,受贿方的目的则是通过收受财物而为他人谋取利益。至于介绍贿赂的人员,其目的则是通过撮合行贿方、受贿方来促成贿赂的成立进而从中收受财物、财产性利益。虽然商业贿赂犯罪所涉刑法罪名中并未明确规定这些贿赂犯罪须具有犯罪目的,但仅凭一般常识即可推断出所有的贿赂犯罪都是有犯罪目的的,否则,行贿方、受贿方及介绍贿赂人是不会主动去实施商业贿赂活动并希望或放任犯罪结果的发生。

(三)商业贿赂犯罪的概念

商业贿赂犯罪的概念应当充分反映商业贿赂这类犯罪的本质属性,同时覆盖商业贿赂犯罪在现实中的存在范围。本文认为商业贿赂犯罪是指在商业活动中,商事活动参与者为谋取商业利益而给予他人财物,或者与商业活动紧密相关的人利用商事管理职权而索取或者收受他人财物,或者为促成商事活动双方的行贿受贿而居间介绍,依法应当受到刑罚处罚的行为。这样界定出来的商业贿赂犯罪概念至少包括了以下几层含义:

1.商业贿赂犯罪不仅包括商业行贿、商业受贿,而且将介绍贿赂也明确为一种行为方式。

2.商业贿赂犯罪的主体不仅限于经营者,只要商业活动中有一方为商事活动参与者即可,这里的商事活动参与者可以包括国家工作人员、国有单位在内。

3.商业贿赂犯罪的领域为商事活动领域,犯罪目的明显,皆为目的犯罪。

4.商业贿赂犯罪虽然是数额犯,但数额本身并不是决定犯罪与否的唯一标准。用“依法应受刑罚处罚”的标准来界定罪与非罪,体现了既尊重立法规定又有助于体现概念本身简洁的惯常做法,同时灵活地运用了刑法的基本理论知识,应当说这样的概念具有较高的科学性。

参考文献

[1]穆镇汉.商业教程[M].北京:法律出版社,1987:3.

[2]清华大学廉政与治理研究中心.商业反贿赂守则[M].北京:中国方正出版社,2005:1.

[3][美]E·霍贝尔.原始的人法[M].贵阳:贵州人民出版社,1992:17.

[4]杨紫烜,徐杰.经济法学[M].北京:北京大学出版社,1998:251.

[5]种明钊.竞争法[M].北京:法律出版社,1999:237,242.

[6]彭阳春.治理商业贿赂问题解答与案例点评[M].北京:法律出版社,2008:3-4.

[7]陈家林.日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示[J].山东警察学院学报,2006(3).

[8]参见国务院总理温家宝在2006年3月5日所作的《政府工作报告》[EB/OL].[2006-03-05].http://news.tom.com.

[9]王明达.当前处理商业贿赂犯罪案件应把握的若干问题[A].和谐社会的刑事法治(下卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2006:1123.

[10]王洪青.商业贿赂犯罪的概念及法律适用对策[J].法律适用,2006(5).

犯罪界定 第2篇

内容摘要：诱惑侦查的合法性认定标准需要贯彻主客观相统一的综合判定法，从犯意来源、诱惑程度、诉讼程序三方面加以考虑。诱惑侦查措施下的毒品犯罪行为需要对诱惑侦查的两种具体分类加以区分，方能决定侦查机关收集的证据是否作为定罪量刑的依据。另外，"以牟利为目的"不是贩卖毒品罪的必备构成要素。

关键词：诱惑侦查 合法性 以牟利为目的

【基本案情】

证人刘某系吸毒人员，吸毒期间，其曾在被告人纵某处购买过毒品供自己吸食。为将功补过，刘某同意成为侦查机关的特情人员，帮助引诱并抓获被告人归案。2012年2月23日10时许，刘某给被告人打电话，提出想以每克人民币500元的价格向其购买毒品甲基苯丙胺12克，被告人承诺出售并约好交易地点。后，被告人赶至约定地点北京市朝阳区东四环路16号五彩缤纷歌舞厅附近时被抓获，当场从其上衣兜内起获毒品甲基苯丙胺11.85克，后又从其随身携带的挎包内起获毒品甲基苯丙胺五包，共计42.43克，并检出甲基苯丙胺的红色药片0.49克。

【争议焦点】

第一种意见认为，本案的侦查措施属于“警察圈套”，以此收集的证据应为非法证据，不应作为本案定罪量刑的依据。另外，纵某贩卖毒品的行为不以牟利为目的，因此，其行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪对其定性处罚。

第二种意见认为，本案的侦查措施属于机会提供型诱惑侦查，被告人纵某本身即具有犯意，且侦查机关的诱惑程度并没有超出合理范围，犯罪行为与诱惑行为之间不存在直接的因果关系，因此，侦查措施合法，以此措施收集的证据可以作为定性量刑的依据。另外，“以牟利为目的”不是贩卖毒品罪的必备要件，本案被告人贩卖毒品的主观故意明确，应认定为贩卖毒品罪。

【裁判理由之法理评析】

本案的焦点问题有两个：一是诱惑侦查措施的合法性认定；二是“以牟利为目的”是否是贩卖毒品罪的构成要素。

（一）诱惑侦查措施的合法性认定

由于报案人员系侦查机关任用的特情人员，其在侦查机关的指挥下，主动与目标贩毒人员联系并进行毒品交易。其中涉及的问题是：以上侦查手段是否合法，实践中应当如何界定诱惑侦查行为合法与非法的界限。如侦查手段被认定为违法，获取的证据将因此被纳入非法证据的范畴，依法应予排除，本案被告人将可能被宣告无罪。因此，对以上侦查手段进行合法性审查至关重要。

我国新修订的《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人的同意，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”此条规定对隐匿身份进行侦查活动进行了概括授权，但并未就具体范围和措施进行细化规定，侦查机关由此具有一定的自主选择权，可就一些社会危害严重、使用常规方法无法或难以侦破的特殊案件选取恰当方式，诱惑侦查即是其中一种。

诱惑侦查是侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计的、通过提供实施犯罪的条件或机会，待行为人实施犯罪或自我暴露时当场将其抓获的特殊侦查手段。但并不是所有的诱惑侦查都可以在司法实践中加以适用。按行为人在被诱惑前是否具有犯意，诱惑侦查可区分为犯意型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。犯意型诱惑侦查，是指侦查人员或其指挥的人员引诱本身无犯意的行为人，致使其产生犯罪意图，进而实施犯罪的侦查手段；机会提供型诱惑侦查，是指行为人本身即有犯罪故意，侦查机关只是提供了一定条件和机会，诱导其实施了犯罪行为。两者存在着本质不同：前者由于违背了《刑事诉讼法》的关于“禁止引诱行为人犯罪”的具体规定以及罪责自负原则，是立法所禁止的侦查措施；后者却是我国立法认可的、作为惩治毒品犯罪的有效措施。

我们认为，实践中应该从以下方面对机会提供型诱惑侦查和犯意型诱惑侦查加以区分进而审查诱惑侦查手段的合法性：

1.犯意产生来源方面。前者针对的犯意是行为人本来即有的，只是在侦查人员或其控制人员提供机会后，才得以具体化、行为化；后者针对的犯意是行为人在侦查人员或其控制人员的引诱下产生的。如可通过行为人是否已通过言语表达或有迹象表明其将实施犯罪，行为人以前是否实施过同类犯罪，是否具有犯罪预备行为，持有毒品数量是否明显超出供自身吸食数量，持有毒品时间长短等因素予以综合考虑。

2.诱惑程度方面。前者的诱惑程度，具有普通意志力的人可以抵制，犯罪行为与引诱行为之间不存在必然的因果关系；后者的诱惑程度超出一般人的承受能力，普通人难以抵制，犯罪行为与引诱行为之间存在必然的因果关系。侦查机关在诱惑行为人进行毒品交易时，应注意把持一定尺度，如侦查人员提出以高出市场价格数十倍购买毒品或以极端低价向其出售毒品，则可考虑为诱惑程度超出合理范围。由于未成年人心智发育尚不健全，判断力和自制力均较差，因此，合法的诱惑侦查不能适用于未成年人。

3.程序方面。犯意型诱惑侦查容易使行为人丧失或者减弱实施犯罪的自由意志，在侦查机关的引诱下，被动的产生犯意，违反正当程序要求，也与《刑事诉讼法》“不得诱使他人犯罪”的规定相悖，具有制造犯罪的嫌疑，而机会提供型诱惑侦查没有违背行为人的自由意志，符合正当程序的要求，具有合法性和公正性。实践中，为防止侦查人员滥用职权，违法实施诱惑侦查，侵犯公民权利，法院可依职权或经被告人、辩护人申请，要求检察机关对实施诱惑侦查的程序合法性承担证明责任。

本案中，侦查机关安排特情人员刘某充当毒品买方，隐匿真实身份主动联系被告人进行毒品交易。由于该特情人员早先系吸毒人员，其证词证明被告人曾多次向其出售毒品，据此可以认定被告人的贩毒故意在侦查机关诱惑之前即已产生，其具有贩卖毒品的故意。侦查机关实施的侦查手段仅为电话联系被告人以市场价格、到特定地点进行交易，诱惑程度并未超越合理限度且程序合法。所以本案侦查手段属于合法的机会提供型诱惑侦查，由此取得的证据应予以采纳。

由于贩毒案件的危害性和隐蔽性，目前实践中采取诱惑侦查手段收集证据的现象极为普遍，我们在肯定诱惑侦查可以有效节约司法资源，最大限度的打击贩毒犯罪的同时，也不应忽视对诱惑侦查是否合法的认定，以避免其由于滥用对公民权利造成的侵犯。

（二）“以牟利为目的”是否为贩卖毒品罪的构成要素

本案的审理焦点为，被告人的行为构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪，被告人及其辩护人辩称其不以牟利为目不构成贩卖毒品罪是否成立。

我们认为，本案构成贩卖毒品罪，理由阐述如下：

1.本案为何不构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪属于持有型犯罪，其立法取向是在当因证据不足、其他较重罪名难以成立时，通过降低定罪难度来维护具体法益，可以理解为防止法益受到侵害的兜底罪名。因此，认定非法持有毒品罪的前提，应该首先考虑持有毒品的后续行为或状态，是否已纳入在前的走私、贩卖、运输毒品等行为进行评价，只有在不构成上述其他毒品犯罪或证据不足的前提下，才应考虑将行为人持有较大数量毒品的行为定为非法持有毒品罪。

非法持有毒品罪和贩卖毒品罪在行为表征上虽具有重合性，持有毒品行为是贩卖毒品行为的前提，但两者存在本质不同，下面重点分析本案中涉及的内容：

（1）客观方面。非法持有毒品罪是明知是毒品，无合法理由而持有的行为；贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或以贩卖为目的非法收购毒品的行为。

（2）主观方面。前罪的目的是为了自己占有、支配毒品，且不能证明行为人有其他毒品犯罪的主观目的，后罪主观方面具有潜在多样性和当前目的的不可求证性。后罪目的明确，是为了实现毒品在不同所有者之间转移、有偿转让。

（3）毒品数量方面。前罪要求必须达到一定数额；后罪对毒品数量没有要求，无论多少，都要追究刑事责任。毒品数额是否累计方面，多次贩卖毒品未经处理的，数量累计计算；为避免打击面过分扩大，对非法持有毒品的数额，一般不能累计计算。

具体到本案：客观方面，被告人纵某案发当天接受刘某购买毒品的要求后，就准备好了相应数量的甲基苯丙胺，并在约定时间到达约定地点进行交易，其客观上已经实施了具体的贩卖毒品行为。主观方面，明知贩卖毒品会危害国家对毒品的管理制度，仍然准备毒品赶往交易地点进行交易，积极追求毒品在不同个体之间转移、扩散的结果，主观方面为直接故意。依据证人证言以及被告人的供述，表明被告人在接到买受人刘某电话时，和其就毒品数量和价格进行了沟通，并按照买受人要求准备了相应毒品赶往交易地点，证实其有有偿转让的主观目的。根据主客观相统一的原则，被告人行为已构成贩卖毒品罪。因此，不再考虑是否构成非法持有毒品罪。

2.“以牟利为目的”不是贩卖毒品罪的必备要素。贩卖毒品罪的本质和构成要件均不包含“以牟利为目的”。第一，贩卖毒品罪的本质在于行为人以转让方式致使毒品在社会非法流通和蔓延，危害了不特定人群的身体健康，侵犯了国家毒品管理制度，而对于行为人是否牟利在所不问。虽贩卖强调其有偿性，即贩卖毒品是有对价的转让，但不等于以从中牟利为潜在要素。国家立法将走私、贩卖、运输、制造毒品纳入同一法条规定且适用同一量刑幅度，表明立法者认为以上四种行为具有相当的社会危害性。其中走私、运输、制造毒品罪并未要求以牟利为目的，假设法律要求贩卖毒品罪以牟利为目的，即相当于对该罪的入罪设置了比其他三者更严格的条件，也就间接表明贩卖毒品罪比其他三者社会危害性更小。但事实上，贩卖毒品作为走私、制造、运输毒品等链条上的最终环节，社会危害性至少也与其他三者相当；且走私、制造、运输毒品往往以最终的贩卖为目的，将以牟利为目的纳入认定贩卖毒品罪的要件，无异于缩小了贩卖毒品罪的范围，不符合刑法立法本意和对毒品犯罪进行严厉打击的刑事政策。第二，从贩卖毒品罪的构成要件看，牟利仅是行为人的一种犯罪动机。牟利仅是促使行为人贩卖毒品的内心起因和激励，如将其作为构成要件加以考虑，则是超越法条规定人为加入构成要件要素，违背罪刑法定原则。

“不以牟利为目的”在我国相关指导性文件中也有体现。2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”审理中有不同意见认为，依据此项规定，可认为“以牟利为目的”是贩卖毒品罪的要素。但我们认为，应这样理解以上规定：第一，对于行为人为他人代购毒品的情形。如其目的仅是为帮助他人吸食而代为购买且并未从中牟利，该代购行为可视为等同于吸食者自己的购买行为，不构成贩卖毒品罪；如其利用代购毒品行为牟利，其可认定其主观故意发生改变，即代购行为以再次贩卖毒品为目的，构成贩卖毒品罪。可见，是否牟利不是贩卖毒品罪的构成要素，其仅可以作为用于区分代购毒品行为是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪的参考依据。第二，对于行为人明知他人实施毒品犯罪而为其介绍、代购代卖的情形。按照“举轻以明重”的思路，明知他人实施毒品犯罪而为其介绍、代购代卖的，其实质上是毒品共同犯罪中的帮助犯，其定罪条件应高于贩卖毒品罪的实行犯，帮助犯尚且不以牟利为目的，可推知实行犯更不以“牟利为目的”为必要。本案中，被告人纵某不存在为他人吸食代购的情形，其与刘某商定价格后，携带毒品赴约定地方进行交易的行为，贩卖毒品的故意显而易见，至于是否牟利，在所不问。

有组织犯罪概念界定之浅析 第3篇

“组织”一词在《词源》中并无出处, 为近代辞令。根据《辞海》中的解释, 其义有三:一是, 按一定的目的、任务和形式所编制的集体;二是, 指组成的形式或组成部分之间的关系;三是, 结构形式等。其内涵涉及形式、关系以及集合实体。在英国自由主义学者哈耶克的考证下, “组织”这一术语是在法国大革命时代才得到普遍的使用。

一、各国对有组织犯罪的界定

1、美国犯罪学家Donald R.

Cressey认为:“有组织犯罪是具有明确分工以实施故意犯罪的犯罪集团, 例如分工中至少包括一个行贿者、一个受贿者和一个实施者。”该界定一直被美国FBI所采用。主要着重于犯罪组织内部的共同意识要求, 为实现共同的利益而成就的群体集合。

2、联合国于1991年10月在莫斯

科举行的“反对有组织犯罪国际研讨会”曾给有组织犯罪做了如下定义:“有组织犯罪, 是指由故意犯罪者操纵和控制的, 组织结构相对稳定, 具有逃避社会控制之防护体系, 使用暴力、恐吓、腐蚀和大量盗窃等非法手段所实施的集团性犯罪活动。”

3、德国议会在1992年则认为:

“有组织犯罪是指由数个犯罪嫌疑人或组织有计划地实施的旨在获利的犯罪行为。各犯罪嫌疑人或组织在较长时间或不确定时间内, 利用企业或商业组织, 使用暴力或其他恐怖措施致力于对政策、传媒、司法、经济等施加影响。”同一国家, 不同部门有差别的对有组织犯罪进行界定, 正说明在法理与实践中对这一概念存在很大的分歧。这两个认定, 虽有不同, 但与经济利益挂钩是两者的共同点。后者将有组织犯罪的影响也列入认定之列, 其实也是一种对组织形态的扩大解释, 向黑社会组织的定义靠拢。

二、我国的学者针对这个有争议的含义界定问题提出的观点

1、陈显荣 (陈显荣:

1992) 等认为, 有组织犯罪是泛指在稳定的基础上组织起来的任何集团或某些人, 为了获取利益而使用非法手段进行的犯罪活动。

2、康树华 (康树华:

2001) 认为, 有组织犯罪指由故意犯罪者操纵、控制或直接指挥和参与, 人数众多的 (三人以上) 犯罪分子的结合体或几个犯罪集团的联合体, 具有严密而稳定的组织机构等级制、专业与分工及帮规戒律, 有一套能逃避社会控制和法律制裁的防护体系, 通过暴力、恐怖和贿赂腐蚀等犯罪手段, 以达到追求垄断, 谋取经济利益, 并对政治和社会问题施加影响的目的。

3、有的学者认为, 所谓有组织犯

罪“是指三人以上故意实施的、以谋取非法经济利益为目的的、一切有组织的共同犯罪或者集团犯罪活动。”

4、另有学者认为:

“凡是犯罪人按照计划, 有目的、有步骤, 分工负责, 互相配合完成其犯罪活动的, 都属于有组织犯罪。”

以上林林总总对有组织犯罪的定义, 有的做笼统界定, 有的特指黑社会 (性质) 组织犯罪。在国际上虽然大多数情况将黑社会 (性质) 组织泛称为有组织犯罪集团 (organized criminal group) ;黑社会 (性质) 犯罪, 在国际上则被称为有组织犯罪 (organized crime) , 但是这两者的概念并非同一。黑社会 (性质) 组织所涵盖的界定范围小于有组织犯罪集团。在对有组织犯罪下的定义中, 我们可以通过对三大主要因素的区别, 来帮助把握这一概念。

首先, 人众概念, 异于社会。对有组织犯罪集团的人数规定, 一般都以最少基数为标准三人以上。何秉松先生曾经对黑社会的概念历史进行过考证, 虽未得出明确结论, 但他大致推断, 使用这个概念时在清末民初, 即十九世纪末、二十世纪初, 且是在一些文学作品中出现而不是官方法律法规中。与黑社会组织相对应的英语名词为“underworld”根据1933年版《牛津英语大辞典》第一版对underworld的解释是:下层的或最下层的社会阶层等等;到1982年, 在当年出版的《牛津英语大辞典补编》中对underworld增加了解释, 定义为:罪犯社会或者有组织犯罪社会 (The world of criminals or of organized crime) 。当出现社会这层意思时, 对人数的界定要求, 显然不能仅限于三人以上的标准。虽然在辞典中, 对“社会”的人数或者形态没有固定的标准, 但在基本的常理判断中, 社会成形的人数往往要多于三人。按照这样的逻辑, 黑社会 (性质) 组织从人数要求的角度, 便已为有组织犯罪集团做了限制。

其次, 结构疏密, 框定范围。在大多数的定义中, 不论国内国外, 对有组织犯罪集团中的分工与合作都有一定的描述, 并且有的还涉及对组织犯罪手段的表述。将有组织犯罪集团概念与黑社会 (性质) 组织相重叠的定义中, 对组织结构的描述较为具体。比如, “指挥按阶层进行”、“利用企业或商业组织”、“等级森严”、“等级制、专业与分工及帮规戒律”等。以具体的结构特质诠释了黑社会 (性质) 组织的特性。而, 以概括语句描述的组织结构, 相对应的都是针对有组织犯罪这一大范围的概念。所用字眼大都如, “有组织”、“分工负责”、“高度组织化、纪律化”等。无明显限定范围的定语用词。在犯罪手段上, 大部分对黑社会 (性质) 组织的定义中, 犯罪手段都涉及了“暴力”、“恐吓”以及“贿赂” (腐败) 。而对有组织犯罪则大多无如此具体的手段限定, 有时虽偶有定义也描述犯罪手段, 但也较之上述所罗列的要多。两相比较, 黑社会 (性质) 组织在结构方面与有组织犯罪集团本质上并无大出入, 只不过组织运作时规制更细化, 分工合作程度化更高, 而犯罪手段更集中于特定的几种。黑社会 (性质) 组织犯罪与其他犯罪集团的概念如走私犯罪集团一样, 隶属于有组织犯罪的概念。

最后, 政治因素, 区别界定。在对黑社会 (性质) 组织的定义中, 很多都提及了其中的政治性特色。即是否对社会问题或政治问题具有影响力。在亚里士多德的《政治学》以书中, 政治在希腊语中拼作”politikos”, 原意有“公众的”、“社会的”之解释。虽然政治一词经常在生活中出现, 但其所特定关联的对象是与国家、政权机构有关。政权机构划分等级, 相应的政治性也有高低之分。因此, 许多黑社会 (性质) 组织虽然未达跨国性或对中央集权具有威胁性也被认定为此类犯罪。最终的衡量标准落脚在是否具有公众影响力、具有改变社会决策的能量。在有些定义中也被简化为有“行贿者”与“受贿者”。而有组织犯罪集团的定义则无特定的政治性或公众影响的衡量因素。有的仅含糊概括为违法活动, 犯罪目的具有牟利性。

在比较了以上种种之后, 可以看出:黑社会 (性质) 组织犯罪概念包含于有组织犯罪之中, 且有组织犯罪集团不仅仅包含了黑社会 (性质) 组织还包含了其他组织性程度较低的犯罪群体集合。通过这样的概念比较, 笔者认为有组织犯罪的定义不应仅针对黑社会 (性质) 犯罪组织这一种形态, 必须做宽泛的解释。可以将其简单归纳为:三人以上相互分工实施的以谋取违法利益为目的的行为人的较固定的集合。这仅是就前人研究成果中较能区别于其他概念的几个因素相集合而成的简单定义。我国刑法中并未出现“有组织犯罪集团”的定义, 与之相对应的是共同犯罪的特殊形态“犯罪集团”。在我国犯罪集团是指, “三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。”这样的定义也符合我国刑法中的界定。黑社会 (性质) 组织犯罪在我国刑法中以特征形式进行了界定: (1) 形成较稳定的犯罪组织, 人数较多, 有明确的组织者、领导者, 骨干成员基本固定; (2) 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益, 具有一定的经济实力, 以支持该组织的活动; (3) 以暴力、威胁或者其他手段, 有组织地多次进行违法犯罪活动, 为非作恶, 欺压、残害群众; (4) 通过实施违法犯罪活动, 或者利用国家工作人员的包庇或者纵容, 称霸一方, 在一定区域或者行业内, 形成非法控制或者重大影响, 严重破坏经济、社会生活秩序。”这更明确了黑社会 (性质) 组织在我国的定性标准, 所具备的限定性特征。黑社会 (性质) 组织是在有组织犯罪集团概念下的特殊形式。

国际上对有组织犯罪与黑社会 (性质) 组织犯罪的模糊区分, 最主要原因是定义的归纳需建立在形势政策的基础上。缩小有组织犯罪概念至黑社会 (性质) 组织, 能将打击侧重点集中在解决对社会影响较大的问题上。特别是从稳定国际局势角度出发, 在狭义定义下达成的一致, 更好促成各国间的紧密合作。这样的定义是以政治和社会关系为主导而制订, 并非单纯的法理研究。

参考文献

[1]哈耶克著, 邓正来译:《法律、立法与自由》 (第一卷) , 中国大百科全书出版社2000年版

[2]Howard Abadinsky, Organized Crime, Chicago:Nelson-Hall.1985

[3]冯树梁主编:《中国预防犯罪方略》, 法律出版社, 1994年版。

[4]徐久生编著:《德国犯罪学研究摘要》, 中国人民公安大学出版社, 1995年版。

[5]陈显荣等著:《犯罪与社会对策——当代犯罪社会学》, 尊重出版社, 1992年版。

对民间金融融资犯罪界定的探讨 第4篇

民间资本融资是一种有别于官方的融资渠道, 是民间金融诸多形式之中的的一种形式。我国自2000年左右, 因为国内经济的持续快速发展, 同时由于国内市场和国际市场的接轨, 刺激了国内中小企业的发展。面对这一新的经济发展形式, 国际采取对民间小额的资金融通制定了一系列的鼓励政策, 局部有条件地逐步放宽对民间资本的融资限制, 因此, 在2000年到2010年, 前十个“重要的发展机遇”之中, 民间信贷等融资产业得以快速发展。民间融资的发展, 给无数中小企业提供了大量的资金支持。

(一) 民间借贷提高了资本的利用效率, 是市场经济繁荣必不可缺的资金来源

相比于国家层面通过银行的借贷, 民间金融融资中的借贷, 因其手续便捷、方式灵活, 便于充分利用社会闲散资金, 提高社会资金的利用效率, 能在一定程度上满足市场需求, 弥补正规金融服务的不足, 因而得到广大的中小企业经营者的青睐, 成为我国市场经济发展的重要动力。

(二) 相对优势的资金收益

民间金融融资的重要性还在于这种融资手段可以给资金融资的双方带来“双赢”。对于资金借出方来说, 民间资金借贷往往具有高于同期银行利率的特征, 直观上的收益要高于银行;对于资金的借入方而言, 这种资金的使用, 不仅仅是提高了效率节约了时间成本, 同时, 由于银行贷款在实际操作中产生的各种费用之和, 与支付给民间资本融资的高利息代价相比, 并不能成为一种成本优势。因此, 这种双赢的资本融资模式, 成为我国目前市场上的融资重要形式。

二、民间资本借贷的定义及主要法律特征

(一) 民间资本借贷的定义

学理上, 对于民间资本借贷的定义, 在民法学和相关的学者学说之中较为常用的定义是:平等主体之间——公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷行为, 这种借贷之所以被认为民具有间性质的特征, 是因为其流转的范围和流转的途径, 与官方主导的资金流通模式——银行资本借贷, 有明显差异。民间资本借贷双方当事人之间的法律关系较为简单, 借贷的程序也较为简便, 只要双方当事人意思表示真实即可认定有效, 因借贷产生的抵押相应有效。我国《民法通则》中规定民间借贷“利率不得超过人民银行规定的相关利率”。然而这一规定性的限制, 并不是一个完整的立法条文, 在这中法律语境之下, 过高的利率部分并不构成违法的法律事实, 而是构成法律不支持的诉求理由。

(二) 民间资本借贷的主要法律特征

民间资本借贷行为, 本身作为一种民事行为, 具备一般民事行为的法律特征, 比如这种行为的是一种合约, 要求实际发生等法律特征。但是, 有以下几个特征需要构成这种行为的特殊性。

1. 民间借贷是一种民事法律行为。

从民法理论来看, 借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系, 从而产生相应的权利和义务。

2. 民间借贷适当的利率。

尽管民间借贷存在”有偿和无偿“两种形式, 但是本文所要讨论的民间资本借贷对象, 往往是类似于“风险投资”而形成的“借贷关系”, 因此, 我们将讨论的对象限定在“有偿的借贷”。《合同法》第211条是关于这一资本借贷的法律规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的, 视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的, 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

3. 民间资本借贷的善意。

笔者认为在民间资本借贷的众多法律特性之中, 这一特性是最值得讨论的。这一善意性的确实与否或者转化, 都影响民间借贷行为的合法与非法。对借款人的主管善意认定, 成为司法实务界对“涉及民间借贷违法犯罪”的认定主要根据。

三、民间金融融资犯罪的特征与相应的法律适用思考

最高人民法院在调研中发现, 民间借贷纠纷案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、违法发放贷款等经济犯罪案件交织在一起, 既会破坏市场秩序尤其是金融秩序, 也会给人民群众生命财产安全造成很大危害。那么, 如何分辨这种金融融资犯罪与一般的金融融资行为呢?

(一) 几个重要的犯罪表现特征

司法实务中, 民间借贷一般分为三种类型。第一是“一般的民间借贷”。一般的民间借贷是受到法律肯定的。最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 (以下简称《意见》) 第6条规定, “民间借贷最高不得超过银行同类贷款利率的4倍, 4倍以下都是法律保护支持的;第二是“非法吸收公众存款”;第三是的“集资诈骗”。后两者正是本文要讨论的形式。从第一种类型向后两者的转化表现为:

1. 想非法占有他人的钱财。

这种非法占有的故意, 可以发生在这种融资借贷发生之前, 作为融资认主观上的一种故意和预谋, 也可以是在合法融资的过程中。如果开始便具有非法占有他人钱财的主观故意, 则这种融资手段从一开始就具有犯罪的主观故意, 可以因为这种诈骗, 定性为涉及民间借贷的有关犯罪。如果这种非法占有的故意, 发生在正常合法的借贷中, 则不影响司法机构对这一行为的“违法”定性。

2. 高于法律保护的利率。

《意见》对利率作了相关的规定, 这一规定是出于对资金市场与资金流通安全的考虑。但是, 这一法律规定并不当然理解为”超过银行利率五倍及以上“的民间借贷是违法的。笔者认为民间借贷“高利率的特征”是合法行为向违法行为转化的表现, 是基于两个方面考虑的, 一方面, 实务之中具体的案件往往表现为较高的利率, 另一方面, 我们有必要从维护社会正常经济秩序, 防范民间金融资本融通犯罪的发生而依照法律立法逻辑, 对这一问题进行保护性的解释。因此, 笔者认为, 民间借贷出现高利率的现象, 就应当考虑对这一行为持审慎态度。

3. 借贷资金使用的违法。

笔者认为, 民间借贷往往缺乏相应严格的资金运用监控渠道, 以简单的合约形式达成双方的合意, 而不去对这些资金运作渠道进行风险管控, 而现实中的借贷资金因为其借贷的高利率掺杂成本之中, 因此, 资本借方或者说是资本的融通方, 出于对资本利润的考虑, 势必将资本的运作选择到更高收益的行业或者领域。而在商品市场之中, 高利润往往伴随着高风险而存在。民间资本抵御风险的能力极差, 因此, 笔者认为, 出于对民间资本安全的保护, 应当在对涉及民间借贷违法犯罪的认定之中, 充分考虑资金的使用方法。

(二) 法律适用的思考

1. 适用刑事附带民事程序。

《刑事诉讼法》第77条第一款规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的, 在刑事诉讼过程中, 有权提起附带民事诉讼。”对于此条的理解, 如果是出于对公民财产安全的考虑, 则可理解为民间融资犯罪行为人, 再融资过程中, 对借出方造成了经济损害, 后者可在刑事诉讼中提起民事诉讼。

2. 纯粹的民事行为, 按照“先民后刑”的逻辑, 选择法律的适用。

如果按照这种思路对这一问题进行法律适用上的思考, 那么, 民间融资行为是否构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪, 应从民法合同角度对借款合同效力影响的角度来分析。

3. 按照涉案金额不同的标准, 区分对待不同的案情。

在实务之中, 并不是每一件涉嫌金融融资的违法行为都要使用刑法等针对严重犯罪的法律条款。出于对司法资源的珍惜, 在适用相关法律的前提之中, 应当充分考虑涉案金额的大小。而这一涉案金额的标准, 应当根据当地实际经济发展情况, 经上级部门审核后批准。同时, 这一做法是为了保障民间融资的正常进行。过于严格的法律适用会导致这一领域的萎缩, 并不符合法律为繁荣市场经济提供保障的初衷。

四、罪与非罪的界定

1.厘清借贷的善意与否。本文在第一部分之中的讨论得出:善意与否是区分这一行为的罪与非罪的关键所在。学界出于对人权的保护, 普遍关注融资人是否具有主观的恶意, 进而判定是否应当承担客观行为责任后果。在法律规定之中, 非法吸收公众存款罪是10年以下, 而集资诈骗罪最高可判处死刑。因此, 在法律的适用上, 应当充分而着重地对这一问题进行厘清。

2.立法上, 对这一行为的法律适用应当更加细化。从现在的实际情况来看, 民间借贷关系的日益复杂, 种类和情形具有多样性。而我国的相关立法则还停留在原有的立法思路, 很难满足在这一问题上的法律适用。因此, 健全相关的立法, 也是我们值得思考的问题。

摘要：近几年来涉及民间资本融通犯罪的案例——温州融资事件、吴英案等, 表明了在经济发展中, 民间金融融资犯罪管控的紧迫性。经济理论认为, 在市场经济之中, 市场调控之下的各种生产资料受市场的支配力度比较明显, 而资金作为一种生产资料资源, 其本身就具备一般生产资料的趋利特性, 因此, 在市场经济中, 民间资本进行自发的融资行为, 是不可避免的, 这一点也得到学界和实务界认可的。面对民间金融融资乱象, 民间借贷的“罪与罚”引起司法界的广泛争议。在这场争议之中, 我们应当思考几个问题:既然民间资本的融通, 是市场经济发展不可避免的, 那么, 我们如何厘清民间借贷中的合法与非法?如何对民间借贷进行有效监管?民间借贷情况复杂, 很容易陷入高利贷甚至非法集资的陷阱, 其合法与非法的边界在哪里?如何对由合法转化为非法行为的融资进行界定和法律适用呢?

关键词：民间借贷,融资,犯罪,界定,法律适用

参考文献

[1]史宽.民法总论[M].中国政法大学出版社2000:330.

[2]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京大学出版社、高等教育出版社, 2010:569.

[3]郑侠.非法吸收公众存款罪与民间融资[J].特区经济, 2008, (5) .

[4]张本尧.民间借贷的现状及影响[J].金融理论与实践2004, (11) .

[5]郑侠.非法吸收公众存款罪与民间融资[J].特区经济, 2008, (5) .

犯罪界定 第5篇

1 种子生产经营违法犯罪的界定

1.1 违法情况

1.1.1 商品种子生产主要包括7种违法违规现象

⑴无生产许可证 (包括未按许可证注明的品种、地点和有效期限) 生产主要农作物种子;

⑵伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证;

⑶生产假劣种子, 即生产的种子达不到种子要求和国家质量标准;

⑷种子生产者拒绝或不配合种子质量监督抽检;

⑸未执行种子生产技术操作规程和种子检验、检疫规程;

⑹预约生产商品种子, 第三者未经委托人同意收购委托人预约生产的种子;

⑺未建立种子生产档案或建立的档案不规范, 或伪造、纂改种子生产档案, 或未按规定保存种子生产档案。

1.1.2 商品种子经营方面主要包括18种违法违规现象

⑴无种子经营许可证 (含未按许可证规定超范围、越区域、超期限) 经营种子;

⑵伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证;

⑶在异地建立分支机构未按规定备案;

⑷经营 (包括加工、包装) 假劣种子;

⑸经营者对种子质量不负责, 不向种子使用者提供咨询服务;

⑹经营未经审定的品种, 或虽经审定但不属规定的适宜生态区域, 或审定时间过长已发布退出市场的品种;

⑺擅自引进和经营推广外省品种 (含审定或不审定) ;

⑻销售未经授权的品种或假冒授权品种;

⑼销售授权品种未使用其注册登记的名称;

⑽销售散装种子或将包装种子拆包销售;

⑾销售的种子未经加工、分级、包装或包装不规范;

⑿销售的种子没有标签, 或标签制作、填写不规范, 或外标签应当标注的内容不齐全, 或标签标注不符合国家法律法规和国家标准要求, 或伪造、涂改标签, 或标注内容不真实有效, 与销售的农作物商品种子不相符等;

⒀销售的转基因种子没有标识及安全控制措施说明;

⒁经营者未建立经营档案或建立的档案不规范, 或伪造纂改经营档案, 或档案保存不符合种子法规要求;

⒂经营者零售种子未给购种者开具发票;

⒃为境外生产的种子在国内销售, 或从境外引进农作物种子进行引种试验的收获物在国内作商品种子销售;

⒄强迫种子使用者违背自己的意愿购买、使用种子给使用者造成损失;

⒅委托代销不规范, 包括无委托书、委托书内容不完整、伪造委托书、销售种子不备案、重复接受委托、超区域超范围委托、多重委托、转手委托、分公司委托等。

1.2 种子生产经营犯罪的构成

1.2.1 生产经营假劣种子罪

1.2.1. 1 罪名阐述:

本罪是指单位或个人生产假种子, 销售明知是假的或者失去使用效能的种子, 或者生产者、经营者以不合格种子冒充合格种子, 使农业生产遭受较大损失的行为。

1.2.1. 2 构成要素:

既有违法事实, 又有违法事实造成的后果。

1.2.1. 3 后果 (标准) :

按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定, 使生产遭受较大损失一般以2万元为起点, 重大损失一般以10万元为起点, 特别重大损失一般以50万元为起点。

1.2.2 非法经营罪

1.2.2. 1 罪名阐述:

无种子经营许可证经营种子 (非法包装等) , 未按种子经营许可证的规定经营种子等均属于未经许可经营限制买卖的物品的行为。为境外生产的种子在国内销售, 以及从境外引进农作物种子进行引进试验的收获物在国内作商品种子销售的行为, 均属于从事非法经营活动。

1.2.2. 2 构成要素:

本罪既要有违法经营行为且属于主观故意, 具有谋取非法利润的目的, 又要情节严重。1.2.2.3情节严重的几种情况:一是个人非法经营数额在5万元以上, 或违法所涉数额在1万元以上;二是单位非法经营数额在50万元以上, 或者违法所涉数额在10万元以上;三是认定节节是否严重应以非法经营数额和所涉额为起点, 并结合行为人是否多次实施非法经营行为, 是否造成重大损失或引起其他严重后果, 是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

1.2.3 妨害国家机关公文、证件、印章罪

1.2.3. 1 罪名阐述:

指伪造、变造、买卖或盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的行为, 如伪造、变造、买卖种子生产、经营许可证的行为, 伪造机关文件的行为。

1.2.3. 2 构成要素:

主观方面只能出于直接故意, 间接故意和过失不构成犯罪;客观方面表现为行迹人具有伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、公章的行为。

1.2.3. 3 本罪与其他犯罪的牵连关系:

在种子执法实践中, 本罪往往是非法经营种子罪的辅助手段。

2 种子生产经营违法案件的依法处罚

2.1 依据《种子法》处罚

2.1.1 依据第五十九条处罚

⑴生产假、劣种子;

⑵生产者拒绝或不配合种子质量监督抽检;

⑶经营 (包括加工、包装) 假、劣种子;

⑷经营者拒绝配合种子质量抽检;

⑸经营者对种子质量不负责, 不向种子使用者提供咨询服务。

2.1.2 依据第六十条处罚

⑴无生产许可证 (包括未按许可证注明的品种、地点和有效期) 生产主要农作物种子;

⑵伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证;

⑶第三人未经委托人预约生产的种子 (属无证生产) ;

⑷无经营许可证 (包括未按许可证规定超范围、越区域、超期限) 经营种子;

⑸伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证。

2.1.3 依据第六十二条处罚

⑴商品种子生产者未建立种子生产档案, 或建立档案不规范, 或伪造、变造生产档案, 或未按规定保存档案;

⑵在异地建立分支机构未按规定备案;

⑶销售散装种子或折包散卖;

⑷销售的种子未经加工、分级、包装或包装不规范;

⑸分装的种子未在标签上标注分装单位或分装不符合规定要求;

⑹销售的包装种子没有标签;

⑺伪造、涂改标签或标签制作填写不规范;

⑻包装袋外标签没有品种名称及应在标签处标注的内容;

⑼销售进口种子没有中文标签;

⑽经营者未建立经营档案或档案不规范;

⑾伪造、篡改经营档案;

⑿未按规定保存 (种子售后2年) 种子经营档案。

2.1.4 依据第六十四条处罚

⑴经营未审定或审定未通过品种;

⑵审定的品种未在适宜的生态区域内经营和推广;

⑶经营未经同意而引种相邻省同一生态区域的品种种子;

⑷广告、宣传未审定品种。

2.2 依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》处罚

2.2.1 依据第四十条处罚

销售假冒侵权品种或不按规定经营授权品种的种子。

2.2.2 依据第四十二条处罚

销售授权品种未使用注册登记名称。

2.3 依据《农业转基因生物安全管理条例》第五十二条处罚

销售转基因品种种子没有标志及安全控制措施说明。

2.4 依据《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十二条处罚

⑴未执行种子生产技术规程;

⑵未执行种子检验、检疫规程 (以上均为国家标准) 。

3 种子生产经营犯罪案件的惩治

按照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条规定, 生产、销售假化肥、农药、种子或者以不合格的农药、化肥、种子冒充合格的农药、化肥、种子, 使生产遭受较大损失的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;使生产遭受重大损失的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处销售金额50%以上2倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的, 处7年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。