合同法解释三解读

合同法解释三解读（精选6篇）

合同法解释三解读 第1篇

解读《合同法司法解释三》对房地产市场的影响

作者：龚 伟

2012年3月31日通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《合同法司法解释三》”），已于今年7月1日实施。作为规范市场交易秩序的《合同法司法解释三》的出台，无疑会对房地产市场的发展产生极其重要的影响。就笔者观察而言，《合同法司法解释三》将在以下几个方面对房地产市场发挥着重要影响。

一、《认购书》为预约合同，违反约定应承担违约责任

现行商品房买卖过程中，一般都采取先签订《认购书》再签订正式的商品房买卖合同的操作模式。通常来说，商品房买卖双方《认购书》的目的主要是约定，由买方支付一定数额的定金，以担保买方及时签订商品房买卖合同。由于签订《认购书》后还要签订一个正式的商品房买卖合同，因此有关《认购书》法律性质一直存在颇多争议，在理论上存在预约合同说、商品房买卖合同说等观点，在实践中人们的认识也不尽一致。《合同法司法解释三》明确规定了《认购书》属于预约合同，对于商品房买卖《认购书》性质的认识大致经历了以下过程。

2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同解释》”）公布后，司法实践中对具备一定条件的《认购书》被认定为是商品买卖合同。根据《商品房买卖合同解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而对于不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的《认购书》的性质，《商品房买卖合同解释》并为作出明确规定。由于《认购书》的法律性质，长期以来认识并不统一，进而造成了司法实践中的混乱。

《合同法司法解释三》首次明确了《认购书》的法律性质，根据该解释第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，《认购书》属于预约合同。《认购书》签订后，一方当事人不履行

《认购书》约定的义务，对方有权要求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。笔者认为，在商品房买卖过程中，违反《认购书》约定应当按照以下两个原则处理：一，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理（即买方违约无权要求退还定金，卖方违约双倍退还定金），同时，若依照定金的规定处理不足以弥补守约方损失的，守约方还可以要求违约方赔偿损失；二，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

通过上述分析，我们不难看出，《合同法司法解释三》规定了《认购书》属

于预约合同，同时，也加大了对违约方的惩戒力度，一旦违反《认购书》的约定，守约方不但可以要求按照定金法则处理，而且可以要求违约方赔偿损失。因此，对交易双方而言其违约成本都有大幅度提高，在签订《认购书》时一定要三思而后行。

二、无权处理合同不再是效力待定

根据《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人

追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说，无处分权的人与第三人签订买卖合同处理他人财产，只有在得到权利人的罪人后方可有效，否则，该买卖合同无效。随着我国司法实践大量案例的的提炼和民法理论的深入研究，认定无权处分合同无效的弊端也日渐显现。无权处分被认定无效后，善意买受人不仅不能取得标的物所有权，甚至无法向出卖人（无权处分人）主张违约责任，要求赔偿包括预期利益在内的全部损失，而只能向出卖人主张缔约过失责任，请求赔偿信赖利益，二者之间差距甚大。对恶意之人不讲诚信的惩罚和对权利人合法利益的保护，竟然变成了伤害善意买受人的利器，既无法保障交易安全，也不符合合同法鼓励交易的立法目的。

为了解决无权处分合同被认定无效未带来的弊端，《合同法司法解释三》对

无权处分合同做了重新界定。根据《合同法司法解释三》第三条第一款：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”换句话说，今后无权处分合同在未得到权利人追认的情况下法院不再确认该合同无效，除特别约定外，无权处分合同自双方签字（或者盖章）时即发生法律效力。无权处分合同不再确认无效的情况下，善意第三人如何

维护自己的合法权益呢？《合同法司法解释三》第三条第二款又接着规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此我们不难看出，无权处分合同不再确认无效，并不代表无权处分人得不到法律处罚，善意第三人完全可以追加无权处分人的违约责任。

笔者认为，《合同法司法解释三》第三条针对效力待定合同的新规定，势必

将对房地产市场产生深远的影响。首先，对于卖方来说，只要能确保不影响交房及产权过户的情况下，可以提前与买方签订商品房买卖合同，这就突破了《商品房买卖合同解释》的限制。因为根据《商品房买卖合同解释》的规定，若卖方隐瞒没有预售证、所售房屋已抵押等权利瑕疵与购房人签订商品房买卖合同的，则除购房人可以解除合同外，卖方还应向购房人支付不超过购房款一倍的赔偿金。其次，对于买方来说，今后卖方在签订买卖合同时对标的物没有处分权不影响买卖合同的效力，买方不能再以卖方没有处分权为由主张合同无效。这就要求买方在签订买卖合同时重视违约责任条款的设计，以便在卖方不能办理过户时追究其违约责任。

三、有关分期付款的新规定

在商品房买卖中分期付款是经常采用的付款方式之一，但《合同法》却仅仅

规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”至于何为分期付款，分期付款交易中如何保护买方的合法权益等诸多问题《合同法》并为涉及。由于缺少法律规范，分期付款交易中经常出现纠纷就在所难免了，有鉴于此，此次《合同法司法解释三》对分期付款做了较为详尽的规定。笔者归纳起来，大致可分以下两点：

一是，明确了分期付款买卖的含义。《合同法司法解释三》第三十八条规定：“合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。”也就是说，分期付款仅指分三期以上的付款方式，今后分两次付款不再视为分期付款；二是，突出了对买方权益的保护。根据《合同法司法解释三》第三十九条第一款规定：“分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使

用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。”同时，针对标的物没有约定使用费的情况，该解释又规定：“当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。”

在房地产市场调控不断加强的今天，规范分期付款的各项权利义务显得格外

重要。为了配合金融杠杆的调节作用，银行贷款利率不断上调，一方面，对于购房人来说，按揭贷款购房的利息负担也越来越重，分期付款无疑是一个不错的选择；另一方面，对于卖方来说，为了刺激购房人的需求提高销售量，分期付款自然也成了当前环境下卖方的首先。由此我们可以看出，《合同法司法解释三》的出台，不但能有效保证交易双反的合法权利，而且也必将对房地产企业渡过政策调控“难关”发挥一定的积极作用。

综上所述，《合同法司法解释三》的出台，必将对房地产市场发挥重要作用，与以往相关规定相比突出强调了对交易安全的保护。合同不再被轻易认定无效，买卖双方应通过不断完善合同条款来最大限度的保护自己的合法权益。

作者简介：龚伟，律师，广州市房地产协（学）会专家委员，民革党员，西南政法大学法学学士，西北大学工商管理硕士（MBA）。

现工作单位：广东华瑞兴律师事务所

地址：广州市珠江新城花城大道7号南天广场聚龙阁33层

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邮箱：gong.wei6666@163.com

合同法解释三解读 第2篇

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最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（以下简称“解释”）于2009年5月13日施行。解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、难题的一次集

中梳理和应对。

解释包括六个部分共30条，分别对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违

约责任和附则进行了较为全面的解释，有如下主要特点：

一、扩大解释合同形式，从宽认定合同效力，严格适用合同无效法定条件

解释对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制，从宽认定。根据解释第一条，当事人对合同是否存在发生争议时，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。合同形式在书面、口头之外的其他形式“能够推定双方有订立合同的意愿”的，即只要有证据证明双方确实有订立合同的意愿，合同即成立。同时解释规定，在合同上摁手印，具有与签字或盖章同等的法律效力等规定

都大大简化了交易方式，上述规定特别有利于中小企业及批发贸易商户日常交易活动。

对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作了限缩型解释。将“强制性规范”限缩解释为：效力性强制规定；从而从严掌握合同无效情形，积极促成合同的有效，支持合同的履行。解释明确规定“无

权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。虽然解释对合同的效力从宽认定，但认定合同是否有效存在仍需要证据证明。在日常交易往来中，建议企业对没有订立书面合同的交易保存好足以证明合同存在的证据，例如，送货单、发票、收货确认凭证

等单据。

二、引入情势变更原则防止合同显失公平

解释规定了“情势变更”原则，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。其主要解决合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平的问题。企业以此向法院请求变更或解除合同前，应先了解：

1、情势变更是非不可抗力造成的；

2、要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别。

三、从严限定格式条款效率公平两者兼顾

格式条款的优点是缔约手续简化，缔约时间短，交易成本低，效率高。但由于其不可更改性、附合性的特点及消费者的弱势地位，易造成对消费者权益的侵害，成为消费者投诉企业的重点。在权衡效率和公平两者基础上，解释对格式条款作了较好的处理。解释提出，“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”，人民法院应当认定该条款的效力。但“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。同时，解释规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”

因此，对企业来说制定格式条款时应注意公平合理，并同时对能够证明已向对方说明了格式条款并且

对方已经同意的证据进行保存。

四、明确缔约过失情形确定违约赔偿标准

当前我国法律规定应办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，但仍有相当数量的合同需要批准或者登记才生效。针对这种情况，解释明确了缔约过失责任的范围。解释规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未

按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的„其他违背诚实信用原则的行为‟，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”这种情况因合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定。此次解释将此种情形列为“其他

违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。

解释对实际损失高于或低于约定违约金的情形下，当事人要求增加或减少违约金的标准作了规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造

成的损失”。

五、首次明确“债的清偿抵充顺序”

根据民法通则、合同法规定的公平原则、诚实信用原则等，参考担保法、破产法等法律的精神，解释

对债的清偿抵充顺序做了进一步诠释。

债的清偿抵充是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付

时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。

债的清偿抵充顺序，是指当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序。根据合同法解释

（二）第二十条关于债的清偿抵充顺序的解释，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，合同法解释

（二）确定的抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期

时间相同的，按比例抵充。

此外，解释还对悬赏广告的效力、“交易习惯”、“明显不合理低价”、债务人不足以清偿全部债务时的清

偿顺序、合同解除或债务抵销异议等情形作了解释。

逐条解读《合同法解释二》

一、合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

解读：具备基本三要素：当事人名、标的和数量，合同一般即视为成立。

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。解读：合同签订三形式，口头、书面和行为。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

解读：悬赏声明可构成合同。

第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

解读：本条没明确认定合同签订地的目的和背景，实际上合同签订地主要在于争议管辖条款约定合同签订地时才有其法律价值，此条规定会出现合同的签订地的认定，虽然明知实际签订地点，淡也按合同约定地点。

第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

解读：合同签署三方式：签字、盖章或手印。本条“手印”应为指纹印迹，而非人名章。

第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

解读：虽然这条要求不让把敏感条款（实际上有点像霸王条款）遮着掩着，但这这种提示很容易做得到，描黑加粗就行了，至于说明得是否在理就另当别论了。注意其举证责任（本质上是谁主张谁举证）。

第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

解读：凡当事人知道或应当知道的的行为地习惯、领域习惯、行业习惯，还有双方或当事人各方经常习惯使用的交易规则，都可能被认定为“交易习惯”，这有很大的自由裁量的余地，一些领域或行业应当主动整理一些“交易习惯”出来。注意其举证责任（本质上是谁主张谁举证）。

第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

解读：以前有个非常恶劣的错误，就是承担缔约过失责任可换来恶意不让合同生效，此条明确了法院可以判决办理让合同生效的手续。

二、合同的效力

第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

解读：表面上看相当于新增了格式条款可撤销的情形，本质上还是基于显示公平的撤销权。

第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

解读：但是本条规定有一定缺陷，格式条款无效的认定不但要符合合同无效的认定标准，还要有未作合理提示和说明的情形。本人以为格式条款即便提示和说明了，但其违反认定合同无效或条款无效的情形就够了。也许本条的含义旨在进一步放宽对合同效力的否定。

《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《合同法》第四十条规定“具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

解读：“追认”采取到达生效主义，但是追认对合同效力的可溯及，第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。解读：本质上是行为可构成追认或者说可作为签约的方式。

第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

解读：似乎略嫌多余，显示中多将此种情况列为共同被告，但只判定被代理人担责，不按连带责任处理（与侵权竞合的除外）。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

解读：从“规定”到“强制性规定”，从“强制性规定”到“效力性强制性规定”，让人还是琢磨不透，法理学上有一定得说法，从“效力性强制性规定”到“？”。似乎是点到为止，敢情是说，判定的规定应当具有此等字样：“违反规定应当认定无效”，第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

解读：与物权法的规定一致，多重买卖的合同虽然不能履行但有效，据此可主张违约，此类合同看来得防止一物多卖，附加上对应的条款。

三、合同的履行

第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

解读：诉讼法性质的条款，不难理解。

合同法第六十四条、第六十五条规定如下：第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

解读：代位权诉讼的管辖确定问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

解读：提起撤销权诉讼的条件。

第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

解读：明确撤销权的价格认定参照（指导价或市场价）和标准（高低30%）。增加高价购置行为也可撤销，其实撤销权的范围就是使债务人的债权应增加确不能增加，不应减少确减少的，都算作可撤销范围，包括放弃担保权或对外恶意提供担保权等。

合同法第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务

人负担。

第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

解读：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时还债的认定：到期时间早、无担保权、负担较重的，先认定。

第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务。

解读：给付不足以清偿全部债务时清偿同一债务的认定顺序，先费用，再孳息，后本钱。不难理解，否则最终的清偿额不一样。

四、合同的权利义务终止

第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

解读：违反附随义务或从义务的，也得赔偿，但是有损失是前提。

《合同法》第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

解读：通过约定可以排除法定的抵消权。

合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或

者附期限。

第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

解读：合同法定或约定解除和债务法定抵销均受异议期约束，该异议期了由合同各方约定，没有约定的视为3个月。也是为了保护交易秩序。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

第九十三条第二款 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行

主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。

提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

解读：明确提存的成立时间（不是公告时间，也不是债权人收到通知的时间）和提存的法律效果（视同履约）。

第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。解读：情事变更原则，救济商业风险之外又不属于不可抗力范围的重大合同履行环境变故，但很可能被滥用。

五、违约责任

第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

解读：约定的违约金低于造成的损失的或过分高于造成的损失的，当事人可以通过反诉和抗辩提请请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整。

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。解读：违约金的惩罚性在此未能体现。违约金太低的，可以要求赔偿损失，或者申请调高违约金的，只能选择一种方式，增加的违约金仍以损失为限。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

解读：违约金过高的调低确定七要素：1）以实际损失为基础，兼顾2）合同的履行情况、3）当事人的过错程度以及3）预期利益4）等综合因素，根据5）公平原则和6）诚实信用原则予以衡量，7）超过损失30%的标准方可认定过高。超过30%的部分其实很好地体现了惩罚性，是对《合同法》已有精神的延伸和量化，避免法官随心。

六、附则

第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

合同法解释三解读 第3篇

1 定位:事实习惯还是习惯法?

2009年4月24日,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,该解释第7条规定“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(2)当事人双方经常使用的习惯做法。”该司法解释出台后,对于何谓“交易习惯”的争论,一时尘埃落定。然而,长期以来,对于交易习惯的性质到底是事实习惯还是习惯法的争论,却仍然存在。有关论著在表述“交易习惯”时,存在两种较为对立的观点,一种观点认为,“交易习惯”等同于习惯,而“所谓习惯,是指当事人所熟悉或者实践的惯行表意方式,它是指事实习惯而非习惯法”[2],这种观点把习惯分为一般习惯、特殊习惯和当事人间习惯。而另一种观点认为,我国《合同法》所言之“交易习惯”是指习惯法。该观点称:“习惯法是一定社会中,人们在长期的生产生活和社会实践中所惯行的,为一定群体的人们在心理上所接受的,能够象法一样规制约束人们行为的,不违背公序良俗的习惯。合同法所说的交易习惯即指习惯法”[3]。而众所周知,事实习惯是未经国家法律承认的行为规范,习惯法是为国家法律所承认的行为规范;事实习惯不是法,只是一种事实状态,习惯法则是法的一种;事实习惯不一定反映统治阶级意志,符合公序良俗,习惯法则反映统治阶级意志,符合公序良俗;事实习惯没有自身的价值目标,是一种规范行为的客观存在状态,习惯法则有自己所追求的价值目标;在司法实践中,习惯的认定由当事人负举证责任,习惯法则由法院直接引用。因此,事实上的习惯与习惯法在合同条款的解释方法与解释效力具有绝然不同的效果,“事实上的习惯作为当事人间共同的意思,有优先于任意法的效力,而习惯法对合同的解释与当事人的意思无关,无优先于任意法的效力”[4]。所以,学界对于“交易习惯”对立的观点,决不仅仅具有理论解释论上的不同,也很可能影响到“交易习惯”在我国《合同法》司法实务的解释和适用,甚至可能导致实践中发生困惑和矛盾。

那么,“交易习惯”果然只是“事实上习惯”和“习惯法”两极之间的或然性选择吗?实践表明,将“交易习惯”作为唯一解释,可能会陷入无法自圆其说的矛盾境地,而且可能会窒息《合同法》关于交易习惯的适用开放性与活力。其实,在《合同法》上,“交易习惯”既可能是指“事实上的习惯”,也可能是指“习惯法”,应当根据解释前提的不同,做不同的区分。可以认为,在合同法上某种事实的确定时,“交易习惯”应作为“事实上的习惯”来理解,在合同的效力和合同目的解释上,“交易习惯”应作为“习惯法”来理解。

1.1 在确定合同法上某种事实时,“交易习惯”只能是“事实上的习惯”

从《合同法》所涉“交易习惯”的条款来看,交易习惯无疑与合同的缔结,合同条款内容的补足,合同效力的解释,合同的履行等有关。例如关于合同的缔结,《合同法》第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”关于合同的履行,《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条规定“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第136条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”关于合同的解释,合同法第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”上述有关“交易习惯”的规定,实际上涉及到合同规范的方方面面,而基于规范本身并不是纯粹的价值观念的表达,而是由一组组的法律概念构成的。德国学者恩吉斯(Engisch)将法律概念划分为描述性概念和规范性概念。他根据明确性的程度,将概念按递减的顺序分为四组:(1)数字性的因而是绝对确定的概念;(2)以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念(通常称为“描述性的构成要件要素”);(3)功能性概念(通常称为“规范性构成要件要素”),其并非通过相同的含义展示,而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建;(4)纯价值概念(通常称为“概括性条款”)。在合同法中,也可以明显的看出描述性概念和规范性概念的存在,例如,合同内容中关于当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;这些概念应当属于描述性概念,描述性概念的理解建立在规范世界的相互联系的基础上,其涉及到无法感知和感受的内容;它仅仅具有法律规范的事实构成的特征,或仅仅构成法律规范中的一个组成部分或者不完整的辅助性法律规范(进一步完善其他法律规范的内容);很明显,涉及这些条款的“交易习惯”解释,根本不可能存在价值性判断,因此,我们不能将合同内容中关于当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式中的交易习惯,从习惯法角度来理解,例如,在许多地方的建筑施工合同中,其运输、买卖土石方时,往往使用“车”这样的表示数量的单位,但是,具体一车相当于多少立方米或者多重,则仅仅涉及数量确定,根本不可能进行习惯法意义的判断。下列合同法上的“交易习惯”,只能是事实上的习惯:

1.1.1 关于合同是否成立的交易习惯

根据合同法原理,合同的成立,是就合同主要内容达成合意,合同成立反映的是当事人自由协商的结果,是意思自治原则的表现,它回答的是一个事实判断问题,即“合同是否存在”;一般认为,合同成立的法律要件一般包括:第一,合同的主体须有双方或多方当事人;只有一方当事人根本不可能订立合同,订立合同可以由两个或二两个以上的当事人参加。合同必须存在两个或两个以上利益不同的订约主体。第二,须双方当事人对合同的主要条款达成合意,合同成立的最低条件在于当事人意思表示一致,即达成合意,这首先要求当事人做出订约的意思表示,同时经过要约和承诺而达成合意。第三,必须通过要约和承诺的方式达成合意。合同成立必须由双方当事人就其要约和承诺达成合意。因此,合同法关于合同成立的相关规定,在涉及“交易习惯”的解释时,就应当进行事实上习惯是否存在的审查,例如合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条就是关于事实习惯的典型条款,对于不需要通知的承诺,根据交易习惯可以确定其生效时间,例如,“先上车,后买票”,即乘客未买票而登车乘坐,即应认定旅客运输合同关系成立。

1.1.2 合同内容中关于标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式的交易习惯,也属于“事实上的交易习惯”

在我国合同法上,许多条款涉及到合同标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式的交易习惯,例如,合同法第61条规定“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”这里的“交易习惯”也是事实上的交易习惯。例如,某一货物买卖合同中,货物从国内某港口起运,买方是香港当事人,因当事人约定付款条件是“货物到港后付款”,双方对此处的“港”是指国内港口还是香港发生争议,最终,法院认为,从交易习惯而言,“到港”系“到达香港”的简称,此处的“到港”,完全不涉及对交易习惯的合法性判断问题,有论者认为,交易习惯要件之一是“不违背国家法律的强制性规定,不违背公序良俗,”[5]看来是没有区分“事实交易习惯”和习惯法,将合同法上的“交易习惯”全都作为习惯法看待了。我国是一个幅源辽阔、人口众多的多民族国家,各地的风俗习惯相去甚远,如我国的广东就用“三鸟”代表鸡、鸭、鹅三种家禽。所以,合同所涉标的,数量等交易习惯也肯定相去甚远,但是,这些习惯称谓均与其适法性无关,因此,将合同法上的交易标的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式的交易习惯,作为“习惯法”理解,肯定会充满谬误,因为,谁都知道,证券交易市场上的“一手”,肯定不是指“一个手指”或者“一只手”,交易习惯表明,“一手”是指“100股”,实在看不出,这里的“一手”还应该进行公序良俗的评价。

1.2 在合同的效力和合同履行解释上,“交易习惯”应作为“习惯法”来理解

合同的效力,是指依法成立的合同的拘束力。我国台湾学者陈自强认为,契约拘束务包括形式拘束力和实质拘束力,所谓形式拘束力是指契约一旦成立,当事人皆不得任意撤回或者取消契约;而实质拘束力即为契约之效力,表现在契约有效成立后,当事人所约定的内容,拘束双方当事人,对缔约的双方当事人而言,具有与实定法相同的法律规范效力[6]。我国《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”可见,合同的效力是一种法律保护力。因为当事人的合意符合国家意志和社会公共利益,因此国家赋予当事人的意志以拘束力,要求当事人严格履行合同,否则,将依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。可见,合同的效力更多地表现为法律对当事人意思的肯定和纠正。因为,并非所有当事人的意思均能产生效力。当事人之间的合同若违反法律的强制性规定,法院则可宣告合同无效;当事人一方若不愿履行合同时,另一方当事人即可以依法律按法定程序要求对方强制履行。有学者指出:合同的效力以当事人的意思表示为基础,以法律对其的评价为形式[7],合同效力问题包含了法律对合同的法律评价,这是毋庸置疑的。合同法上涉及效力判断的“交易习惯”,无疑也应当从习惯法角度解释。

合同的履行,是指合同的当事人按照合同完成约定的义务,如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工作、保守秘密等。履行合同是实现合同目的最重要和最关键的环节,直接关系到合同当事人的利益,因此也使履行问题成为合同法实践中最容易出现争议的问题。尽管合同的履行问题非常重要,但《合同法》不是操作手册。因而《合同法》本身并不能提供现成的方案给当事人,指导其履行合同义务。事实上,现实生活千变万化,合同更是千差万别的,法律即无法包罗万象地对纷繁复杂的问题作出规定,也不能越俎代庖地替合同的当事人对履行问题作出规定。因此《合同法》规定了合同履行基本原则,以指导当事人具体地去实现合同,处理现实的履行过程中发生的各种情形。一般认为,全面履行原则、诚实信用原则、情势变更原则是合同履行的基本原则,其中,诚实信用原则作为合同法以至民法的“帝王条款”,《合同法》第60条第2款对其作了具体化规定,即根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保护等义务。可以看出,“交易习惯”在解释诚实信用原则上具有重大意义,在此意义上,“交易习惯”应当是“习惯法”,因为,如果不从法的意义上解释,“交易习惯”就没有合同履行的指导功能。

根据合同法原理,基于诚实信用原则而在合同履行过程中发展起来的义务被称为附随义务,此类义务并非自始确定,而是随着合同的发展,于具体情形下要求当事一方有所为或有所不为,以维护相对人的利益,于任何合同都可发生,而不受合同类型的限制。附随义务要求当事人在履行合同时至少应做到以下几点:(1)债务人不得履行自己已知有害于债权人的合同,于此种情形,债权人可以请求撤销合同;(2)在以给付特定物为义务的合同中,债务人于交付物之前,应以善良管理人的注意,妥善保存该物;(3)在发生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按预定条件履行时,债务人应及时通知债权人,以便双方协商处理合同债务;(4)在合同就某一有关事项未规定明确时债务人应依公平原则并考虑事实状况合理履行。在涉及上述附随义务的合同履行中,运用“交易习惯”解释附随义务,应当以“习惯法”解释。例如,木材运输合同中,假如当事人对运输方式没有约定,但是,尽量避免水运或者采取防水措施,应当是此类合同履行的应有之义,则采取防水措施,可以视为当事人之间对于此类运输合同的履行具有的一种内心确信。附随义务虽非合同上的约定义务,但是可能影响合同效力,从习惯法角度看,“交易习惯”作为法的确信,可能影响合同的有效性,例如原告张某通过中介公司向被告林某、胡某购买一产权房,并付出了定金。履约前原告得知被告所出卖的房产曾有人非正常死亡,于是原告要求退房。在协商未果的情况下,原告将被告诉至法院请求法院确认买卖合同无效并恢复原状。原告诉由在于被告出卖房产过程中隐瞒了居住人暴死这一事实,出于习惯的原因,原告若知道该情形是不会购买该处住房的,法院判决原告胜诉,合同无须履行[8]。

2 功能:“情理”依据或者裁判依据

我国合同法大量规定了“交易习惯”的条款,那么,“交易习惯”在合同纠纷的解决中,其主要功能是什么?“交易习惯”能否直接成为人民法院的裁判依据?在有关“交易习惯”的法律适用中,“交易习惯”与法律规范是否处于同等位阶上?从目前有关“交易习惯”的实践活动的表述看,往往对此语焉不详,多数学者将其表述为合同法适用的一种手段[9],因此,可以认为,“交易习惯”功能不在应用,而在合同解释,“交易习惯”不能直接作为审判依据,而应当作为合同上解释依据,或者说,“交易习惯”只能作为“情理”因素辅助审判,惟其如此,我们才能准确把握“交易习惯”的地位与作用,才能更好的运用“交易习惯”,解决合同纠纷。

2.1“交易习惯”的运用不能完全等同于“法律适用”

固然,法官运用法律审判案件,是一种法律适用过程。而法律适用主要通过法律解释实现,“在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分”[10]。但是,法律适用与法律解释在方法、目的上还是存在差别的。法律适用是指从法律规范到案件事实的推理过程,这种适用过程也可以简化则为:法律前提事实前提结论。在法律适用过程中,这样一个基本事实是不容否认的:在这个推理过程中,法律为一个前提,案件事实为另一个前提,推理结论为裁断的结果。存在一个明确的法律规范,是法律适用方法的主要前提。法律解释“是针对法律本身和事实的法律意义不清楚才使用的方法。从广义的角度讲,法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。但从法学方法论本身的分类来讲,法律解释只是众多的法律方法中的一种”[11]。尽管对于法律解释是不是包括法律事实,学界有不同观点[12],但事实上,法官需要对事实进行法律上的认定,这其中虽然很多是证据法上的问题,但是法官对证据的挑选、整理、筛选过程也可以理解为一种解释的过程,其中也可能涉及对证据法适用结果的解释,因此对事实的选择不应被排除在法律解释之外。因此,法律适用与法律解释在对象上无疑存在差别,法律适用主要是对法律规范的解释和推理,而法律解释则主要是在法律和事实不明时的解释方法。

在“交易习惯”的合同法运用上,如果将其视为“法律适用”,则可能出现不分“交易习惯”的性质,陷入一概将其作为习惯法看待的先入为主错误中,而这,首先将使得交易习惯与法律规范混同,导致不加评判的将交易习惯作为直接援引的法律依据,在《合同法》颁布实施前,法律对许多合同的交易习惯都是以立法的形式肯定下来进而使其成为法定条款,在当事人没有约定或约定不明的情况下就自动适用,如民法通则第72条规定的财产所有权的取得方式,这事实上不当的扩大许多交易习惯的约束功能,导致严重的后果。如果按照这种思路,则在我国商品房买卖中,通常将“交钥匙”作为交房的习惯,如果将“交钥匙”作为商品房买卖合同的习惯法,则,开发商将根本不符合法定交房条件的商品房钥匙交付购房者,将被视为完成交房,则可能是为无良开发商严重损害购房者利益张目。其次,如果将“交易习惯”作为“法律适用”,本身也可能陷入无法自圆其说的矛盾之中,即一方面承认某些“交易习惯”的习惯法作用,另一方面又否认某些“交易习惯”的习惯法作用,有论者就提出:“在众多的交易习惯中,一些交易习惯经过立法肯定,从而成为法定条款,在当事人未约定或约定不明的情况下就可以自动适用;而另一些交易习惯由于法律对其未作肯定,在司法实践中不能自动适用”[9],这种表述的矛盾性是不言而喻的。

在合同法上,合同解释是指,法官依据宪法赋予的审判权,为了实现合同目的和法律的价值取向,把握合同所使用语言、文字的意义,对合同事实采用阐释、补充和修正的方法,以阐明当事人真意,从而确定、补充或修正合同内容的具有司法强制力的理解和说明。《合同法》第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”“合同解释首先为一事实判断问题,其主旨在于明确个性的表意行为之法律含义”[13],合同解释包括阐明解释和补充解释。阐明当事人明示或默示意思的意义,其事实发现的色彩最浓,但在不能确定当事人真意的情况下,也难免通过价值评价对当事人的意图进行推定和合理的解释,以求得当事人意思在客观上的、规范上的含义,合同解释与法律规范的直接适用,显然是不同的,因此,将“交易习惯”作为合同的解释依据,无疑更为合理。

2.2“交易习惯”功能:作为“情理”辅助解释

从《合同法》的规定来看,“交易习惯”作为解释依据明显是有前置条件的,关于合同的成立,法律规定是“承诺不需要通知的”这一前提条件,如果法律对于承诺有通知的要求的,便不得适用“交易习惯”来认定,可以依交易习惯确定合同内容,要求是“合同内容未明确的”这一条件,解释合同条款,要求是当事人对不明确的条款有争议,因此,交易习惯的必须符合一定的条件才可“适用”。这表明,“交易习惯”不能成为直接的审判依据,而只能作为“情理”辅助合同解释。

2.2.1 从现代民法规范的适用顺序上来看,交易习惯的适用顺位是列于最后的

二战以后的民法,整体来看,习惯法在民法中的地位有巨大的提升。最为显著的表征即是,现代民法对民事习惯法的效力多作出了一般性规定。1911年的《瑞士民法典》首先规定了民事习惯法具有补充法律的效力。其后,《意大利民法典》、《泰国民法典》均作出了极相类似的规定。《瑞士民法典》其第1条规定:(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律适用本法;(2)如本法无相应规定时,法官应依据惯例,如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判;(3)在前款条件下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”《意大利民法典》第6条规定:“法官可以在法律规定缺漏时适用地方习惯法或法律的一般原则[14],我国台湾地区《民法》第1条即开宗明义:“民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理”[15]。《德国民法典》对习惯法的效力未作一般性规定,仅在第157条和第242条规定,解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。由此看来,在民事领域,依循成文法习惯法法理的先后次序来考虑审判的依据和法律适用,可谓是近代以来的一般性常识。

“中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯法的分工合作协调实现的,尽管这种分工不严格,两者不时互相影响和渗透[1]。习惯法在调整范围上与国家法存在着分工的关系,在中国广大相对封闭和自给自足的乡土社会中发挥着定纷止争调和矛盾的重要作用,用现代的语言来表达,这些习惯法就是“情理”就是习惯法,将“交易习惯”作为富含中国元素的“情理”来理解,有助于正确看待“交易习惯”。

2.2.2 从合同法的渊源来看,我国《合同法》对“交易习惯”的解释作用是有规定的

“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同使用的词句、合同的有关条款,合同目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”“交易习惯”与合同文本,合同目的、诚实信用原则等一起构成确定合同真实意思的参考因素,对交易惯例的确定与适用,是《合同法》第61条中数种合同解释中的一种,从法条的表述以及对几种解释的立法排列的顺序来分析,对交易习惯的确定和适用是处于后序的,即只有在当事人之间无法达成补充的协议时,才能确定交易习惯并适用之。故原则上讲,交易习惯只能在法律未有规定的情形下方能适用,如果法律已有明文规定,则不适用交易习惯,而应适用法律的明文规定。这一点,与“情理”的司法适用原则是一样的,因此,将“交易习惯”作为“情理”来考虑,具有法理上的同质性。

其实,从法的类型学上看,“交易习惯”并不是典型的规范类型,而是属于德国民法学家拉伦茨所说的“交易伦理”等等的经验性规范类型,它是指特定社会族群成员对于与其业务有关的事务一般会遵循的“社会典型的行为形式”,拉伦茨认为,当法规范指示应参照交易伦理或商业习惯时,经验性的经常性类型便变为规范,是被提升为规范的经常性的或平均的类型。在审判实践中,这种经验法则只能作为程度不等的概然性根据,因为在形成经验法则时不可能将所有在个案中产生影响的情事都考量进来,这就要求法官在个案中始终开放机会允许提出证据证明事情会有不同的发展,如无这方面的证据,就假定个案中的事实发展恰如“典型的”事物发展所预期的一样。[16]比如,在我国,合同的付款种类如无约定究竟为付现款还是期票,按商业伦理习惯应为现款,因为只有现款才符合当事人使用的目的,而期票则只有到期日才能使用。如无特别约定却以此种方式付款,应属违法。因此,“交易习惯”显然是合同履行中的辅助性解释根据,而不是合同履行的约定根据,在审判中,需要结合具体的案型,做具体认定,从这个意义上说,交易习惯的确定是一种合同解释的形式,它不是一项独立的合同制度,只是立法提前将合同解释的前提和方向加以规范而已。

2.2.3 从中外有关“交易习惯”的适用规则看,“交易习惯“的适用必须满足一定的条件

在传统社会,处理案件的依据主要不是法律,而是超自然力、权力意志、宗教规范、道德规范和习惯等;但在现代社会,诚如美国学者阿兰指出:“随着法律规则的制定变得愈来愈明确,而且为立法和执法建立了日趋精干的机构,习惯的有效范围也就随之缩小了。[17]”“依法审判”是司法的基本特征[18],应当承认,合同审判中,合同法的规范仍然是裁判的主要根据,而“交易习惯”的适用,则必须满足一定的条件,正如美国《统一商法典》对“交易习惯”下定义时指出:一种实践或作法如果被确定为交易习惯,那么它首先“应该是在某一地方、某一行业或某类贸易中已得到经常的遵循”。其次,当一方主张存在一种交易习惯时,“他必须证明另一方在订立合同时,实际上知道或者应当知道这一惯例的存在。”《统一商法典》第1一205(3)条规定,如果当事人一方所从事的正是争议所涉及的行业或贸易,就有理由推定,他已经知道这种惯例的存在。“如果当事人一方所从事的是某一行业的经营活动,他就有理由知道这一行业中的贸易惯例,不管该方是否实际知道这种惯例;反之,如果他所从事是其他行业的经营活动,就没有理由认为他知道争议所涉及的行业中的惯例。”[19]在美国,交易习惯只是一种待证事实,即是一种事实问题而不是法律问题。在我国,交易习惯的适用,当然应该是合同法规范指引下的合同解释,这种“情理性”解释有需当事人的证明,它不是直接的判决依据。

3 解释规则:证据认定或者法律适用

2009年4月24日,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,该解释第7条第2款规定“对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任”,根据这一规定,交易习惯似乎只能作为证据认定。本人认为,如果仅凭这一规定就推定交易习惯只具有证据认定的作用,未免有偏颇之感。德国学者在分析习惯与习惯法的区别时指出:“(1)一为事实,一为法律;(2)一为社会所遵行,一为国家所承认;(3)一则需当事人自己援用,一则审判官有适用之义务”[20]。可见,事实上的习惯与习惯法具有不同的解释规则。我国有论者指出:交易习惯“如果是证据,属于何种证据?如何为证据调查?何方承担举证责任?如果是法律,法院即有适用的义务”[5],由此观之,“交易习惯”既然可能是事实性习惯,也可能是习惯法。事实性习惯,作为一种证据事实有当事人举证,当无异议。但作为习惯法,如果说仍然称为举证,则甚有不妥。民国时期,大理院与最高法院对于习惯法的司法运用提出了一系列的判决意见,这些意见可能是中国历史上第一次集中的以判决的形式确认了习惯法的要件与适用规则,这些规则,对于我们理解和适用当今的“交易习惯”,还是具有很强的借鉴意义。有关“交易习惯”的适用规则,我们可以从以下判决中看到民国司法界的思路。

3.1“交易习惯”应当由相关当事人提出主张

1915年,大理院发布了上字第2354号判决例,“当事人若主张习惯法则,并经审判衙门调查习惯属实,而可以认为有合法之效力者,自应援用之以为判断之准据”。大理院三年上字第342号判例规定:“当事人主张有特别习惯以为请求之根据者,如其习惯已系显著而又无背于法令,无害于公益者,审判衙门自应根据其习惯进而审究其请求之当否。”[21]从大理院的判决来看,均指出“当事人主张”这一前提,也就是,当事人主张是运用“交易习惯”的必要前提,法院不会主动适用交易习惯。

3.2 主张“交易习惯”者,应当举证

对于那些并非特别显著的民事习惯,法庭则要求当事人根据习惯法成立要件对所主张习惯的有效性进行举证。这在当时的一系列判决得到重申:如大理院三年上字第196号判例规定:“习惯法则之成立,必先有习惯事实之存在,故除审判衙门于显著之事实,及于职权上已认知其事实,或相对人有自由者外。应依据通常证据法则为之证明。”另外,四年上字第118号判例规定:“习惯法之成立,以习惯事实为基础,故主张特别习惯以为攻击或防御方法者,除该习惯确系显著,素为审判衙门所采用外,主张之人应付立证责任”[21]。1932年9月19日当时的最高法院在上字第2131号判决中明示:“(1)习惯法成立,以习惯事实为基础。习惯事实之调查,依诉讼法则与审查争执事实同其程序。应据当事人依法提出之证据,或法院调查之结果而为认定。”“(2)当事人应就其所主张之利己事实,尽举证之责。若所举证据,不足为利己主张之证明,则相对人即无举出反证之必要”[22]。可见,当事人举证,这是适用习惯法的必要步骤。

3.3“交易习惯”是否能够适用,须由法院审查认定

大理院三年上字第98号判例中,当事人虽提出若干证据以证明该习惯的存在,但法院仍认为并不足以证明该习惯已备长久惯行的要件,而未予采认。在大理院四年上字2354号判例中表示,“惟当事人若主张有习惯法则,并经审判衙门调查习惯属实,而可认为有合法之效力者,自应援用之,以为判断之准据,不能仍凭条理处断。”[23]在大理院七年统字第827号解释:“饭店对于结欠房钱费,死者遗留物之优先扣押权利,如查明有此习惯,自可认为法则,采以判断。”从大理院的相关判例中,可以发现,当事人提出习惯的存在后,对该习惯是否具有效力,由法院依职权调查。

从以上有关“交易习惯”的判例看,所谓“交易习惯”举证,应系指习惯事实而言,这仅仅只是诉讼中的一个步骤而已。当“交易习惯”具有习惯法意义时,法院对交易习惯就具有审查是否适用的义务,理论上有人认为交易习惯的解释规则是“在具体个案中,以法院调查为原则,则当事人举证为例外”,看来是对交易习惯的性质定位尚存在误解。为统一“交易习惯”适用规则,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,该解释第7条第2款“对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任”规定的条款,适宜在其后增加这样的规定“人民法院查明该交易习惯属实且具有合法效力者,可以采信适用”。

4 交易习惯的适用:个案解释或者集中“创设”

司法解释虽然对“交易习惯”作了界定,但是,具体的个案中的“交易习惯”仍然会存在许许多多的争执,因此,“交易习惯”解释和适用上,仍会存在一定的混乱和困惑。从相关论者的观点看,相当一部分论者将解决“交易习惯”的适用困难寄希望于立法性建议,尤其是鉴于我国地域辽阔,民族众多,习惯混在,不少论者更是将希望寄托在全国性或者区域性“交易习惯”的统一上。例如,有论者建议:各省自治区、直辖市的县级以上人民代表大会法制工作委员会成立民事习惯调查办公室,或由地方志办公室负责,调查当地民事交易习惯,由该地人大常委会审定对合于公序良俗的交易习惯,予以公告,并报省级人大常务委员会备案,以供司法裁判时参考。当事人和法官均可查阅[5]。但这种集中“创设”的“交易习惯”,并非解决“交易习惯”适用和解释难题的良策,其理由是。

4.1 从合同自由的角度看,“交易习惯”的泛法律化,与“交易习惯”的存在价值相悖

意思自治和合同自由是合同法的根本原则,而主张合同自由,实质上在于强调合同关系的自治性,当事人之间的一切权利义务关系应由当事人的共同意思决定;在于强调合同是当事人自制的一种规范,依法成立的合同,在订立合同的当事人间有相当于法律的效力,必须予以严守,法院不得为当事人订立合同。交易习惯是一种具有自治性、合理性和公信力的交易规则或方式。它应当作为自治性的规则服务于合同法实践。用来解释合同的交易习惯,通常情况下是指事实上的习惯。这是因为,“合同解释首先为一事实判断问题,其主旨在于明确个性的表意行为之法律含义”[13],“交易习惯”以维护当事人意思自治为必要。习惯法与任意性法律规定一样都能较公正地照顾到当事人的利益,但习惯法乃意思自治的产物,属自下而上形成的“自治法”,更深得人们的自觉遵守。因此,习惯法只要不违反国家强制性法律规定和公序良俗,“当事人如有以习惯法为其法律行为内容之意思者,仍可排除任意性规定之适用”[23],由于各地区、各行业都有自己的习惯,这些习惯往往根深蒂固,牢不可拨,且各有特殊之适用,所以,对各地不同的也不能划一的事项,不宜作强制性规定,而只作任意性规定,或不作规定而委之于善良习惯。因此,依此特别规定,也并不意味着习惯法较事实上的习惯有优先力[24]。

事实上,即便从习惯法角度理解,“交易习惯”也只能作为“地方性知识”,只是一种地方性的规范,适用于特定的区域与群体,具有浓厚的地域色彩,以至于可以说“一个地方的习惯可能在实质上不同50里外的另一个地方的习惯”[25]。从这一点出发,如果将“交易习惯”统一化,即如论者所主张,在具体案件裁判中,对人大常委会公告的交易习惯,法院可直接援引,可能导致立法上事实上吞并习惯法,其客观效果就是取消“交易习惯”,最终窒息了“交易习惯”的存在空间。

可能有人会提出,民国初年不是进行了大规模的习惯法调查吗?这种调查的经验可以为当今的“交易习惯”实践服务。民国初年的社会调查的环境与当今我国法律体系基本健全的已经大不相同,当年的习惯法调查背景是:继续贯彻清末修律“求最适于中国民情之法”的立法宗旨。法律修订馆制定的《调查各省商事习惯条例》指出“人类通行之习惯,各因其地,苟反而行之,则必为人所摒弃而不相容。故各地方之习惯,亦有强制力含其中者,是以国家法律承认之,或材之为成文法。然所谓习惯,有一般习惯与局部习惯之不同。一般习惯,可行之于国内之一般;局部习惯,只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代,往往局部习惯多于一般习惯。我国现时修订法律,似宜承认局部的,采为成文法,庶得因应而便实行。待各省一律交通,法律逐渐尽管改良,然后注意一般习惯,于修订法律甚为便利。”[26]而我国当今的法律体系已经基本健全,特别是合同法的立法,从立法技术到立法效果,已经比较令人满意,因此,虽然《合同法》将“交易习惯”作为补充渊源,也并不表明《合同法》要收复“交易习惯”这最后的一块领地,因此,我们不能套用民国时期的社会调查活动,再次掀起统一“习惯法”的运动。

4.2 由最高人民法院对具体“交易习惯”作个案解释,是保持“交易习惯”作为“活法”的有效途径

作为不同的知识传统,习惯法与制定法在各自的语境中各有用处,各有不能相互替代且互不隶属的重要性,二者没有任何高下精拙之分,“两者之中都蕴涵人类的理性,后者通过语词,前者通过行为。”[27]习惯是一个非统一的、具有弹性的行为标准,它要转化为适用于某一个案的具体行为尺度,法官还要依据诚信原则,结合个案的具体情况,经过衡量后才能加以确定并适用。美国《统一商法典》在其第2609条之后的解释中就指出,“判断是否合理与适当,应主要地根据商业(习惯)而非法律标准。”1998年《欧洲合同法通则》第1302条也规定,“在权衡何谓合理时,应特别考虑合同的性质与目的、案件的情况以及所涉交易或行业的惯例和习惯做法。”

梁慧星教授指出:“民法上之合同解释仅指法庭所作的解释”[28]。可以说,合同解释是指法官所作出的合同解释。“交易习惯”在合同法上的解释,从本质上看,当然应当由法官作出解释,这是因为,合同解释涉及探究当事人意愿的问题,而每一合同的订立,均有其特定的客观条件,在各个不同的具体案件中,当事人的意愿各不相同,最高人民法院不可能对合同订立的客观条件进行逐一审查。并且,合同是确定各种不同法律关系的根据,故对具体合同的解释,无须要求具有统一的标准。因此,作为案件事实,合同的解释权依法归基层法院享有。在法国,最高法院只负责审查法律的适用而不负责对“事实”的审查。法国最高法院在1808年2月8日的一项终审判决中确定,对合同的解释权属于基层法院的法官。

浅析《合同法解释（三）》第三条 第4篇

摘要：《合同法解释三》是关于《合同法》最新的司法解释，在它出台之前，学界及实务界对《合同法》第51条规定的无权处分合同效力的争议一直不断，在它出台后争议虽然有所缓和，但并未彻底解决，反而因其第3条的出现引起了新的争议。本文从《合同法解释（三）》第3条的立法背景，涉及理论，存在的争议的基础上对这一条文加以分析，从中总结出自己的理解。

关键词：《合同法解释（三）》;背景;理论;认识一、《合同法解释三》（下文简述为《解释三》）的背景

新的解释，新的立法的出现往往有其原因，包括适应新情况、新问题，弥补以往法条的漏洞，也包括适应新的国家政策或新的国际环境要求。《解释（三）》也不例外。

此次《解释三》中有诸多亮点，其中最适应情势且争议最大的当属第三条，在1999年《合同法》出台前，无论在理论界还是在实务界，一般认为无权处分合同是无效合同。99年《合同法》颁布后，由于当时立法环境的限制，《合同法》中的许多条文都是照搬德国及我国台湾地区相关法律条文。由于表述及理解差异，条文并不完整，存在诸多漏洞，特别是第51条关于无权处分合同效力的规定，自颁布以来一直争议不断，直至07年3月16日《物权法》颁布实施，争议才有所缓和。但仍有学者认为《合同法》与《物权法》的物权变动理论相背离，应该对两者的选择适用作进一步的解释，如此才产生了《解释（三）》第三條。

二、《解释三》第三条涉及的理论

为更好地了解第三条，应对其涉及的理论——物权变动理论，具有基本认识。物权变动模式并非单一的，而是分为两种主要模式：意思主义物权变动模式和形式主义物权变动模式。

第一，意思主义物权变动模式也叫债权意思主义物权变动模式，是指物权变动仅需要通过当事人意思即债权意思表示即可完成的物权变动模式。这种模式的典型代表是法国。《法国民法典》第1599条就规定了无权处分他人之物的买卖合同，一律无效。但如此规定明显存在漏洞，为了弥补这一缺陷，《法国民法典》第2279条规定了“即时取得制度”。这一制度与我国的善意取得制度相类似。

当然法国这一模式还存在其他缺陷，即导致权利担保责任的消失。因为权利瑕疵担保责任以成立有效的债权合同为基础，债权合同一旦无效，出卖人自然免除了瑕疵担保责任。并且由于物权自意思表示一致时就发生转移，无须交付或登记，也无须独立的物权行为，缺少公示公信，第三人难以辨别物权变动的特征，这使一物多卖的现象经常发生。为了填补这一漏洞，法国学者将第1599条合同无效解释为相对无效，增加了合同有效的可能，只要符合相关条件，合同即为有效。这似乎与我国《合同法》第51条的规定相类似。

第二，形式主义的物权变动模式，形式主义的物权变动模式又可分为债权主义的物权变动模式和物权主义的物权变动模式。

首先，债权形式主义物权变动模式，也叫做意思主义与登记交付相结合的物权变动模式，是指物权在因法律行为发生变动时，除了需要当事人之间具有债权合意之外，还需要交付或者登记。这种模式以奥地利为代表。通说认为我国也采这一物权变动模式。由于下文有关于我国物权变动模式的分析，在此不赘述。

再次，物权形式主义的物权变动模式，是指物权变动需要有关物权变动的债权契约，还需要有关物权变动的物权合意，除此之外，物权变动还必须具有一定的形式，如交付、登记等。这一模式的典型国家是德国。

德国的这一规定看似与我国的《合同法》第51条无太大区别，仅多了几项补正处分行为效力的规定，但两者真的没有区别吗？事实并非如此。我国《合同法》第51条规定的“效力待定”，到底是“合同效力待定”还是“处分行为即物权变动效力待定”并无明确说明，这也正是学界及实务界的争议所在。而德国明确规定处分行为效力待定即物权行为效力待定，而无权处分合同默认为有效。德国如此规定在于它严格区分处分行为和负担行为，这也正是无权处分行为理论的完美之处。

当然任何法律都不是完美无缺的，德国的物权行为理论也存在着缺陷——物权的无因性。由于德国的物权变动将原因行为和物权行为完全分开，物权变动不以原因行为成立（合同有效）为条件，导致当存在买受人欺诈出卖人或双方存在重大误解时，出卖人不能依据物权的返还请求权要求买受人返还原物，只能行使撤销权撤销合同。这完全放纵了进行欺诈的买受人，无法保护出卖人的利益。

以上是世界上较为典型的几种物权变动，如果要深入分析《解释三.》第三条，就要了解我国的物权变动模式。

通说认为我国采用的是债权形式主义，又被称为“折衷主义”，是对债权意思主义和物权形式主义的折中。在这种模式下，物权变动依靠债权行为加一个事实行为（交付或登记）。我国这一模式也存在弊端，首先根据《合同法》第51条的规定，如果权利人不予追认或无权处分人事后未取得处分权时，合同自始无效，第三人无法依据合同追究物权处分人的违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。其次，债权形式主义也打破了合同的相对性理论，根据合同相对性，合同只对双方当事人（无权处分人和买受人）产生效力，但以第51条的规定，权利人追认，就可依他的单方意思表示发生合同效力，这明显突破了合同的相对性。最后，权利人追认后，标的物出现瑕疵，应该由谁承担瑕疵担保责任，是无权处分人还是权利人，这也是问题。

三、对《解释三》第3条的理解

《解释三》第3条自颁布以来，一直备受争议，但它的优点不容忽视。首先，第3条承认了无权处分合同有效，这使交易活动更易于进行。在现实生活中，出卖人对出卖物没有所有权或处分权的现象经常发生，如果概括认定此类案件中的合同都为效力待定，不利于保护交易安全。其次，承认合同有效，符合合同的相对性。合同有效则合同的双方当事人为买受人与无权处分人，避免将权利人拉入其中。再次，承认合同有效，对买受人来说意义重大，按照第3条如果标的物所有人对无权处分行为不予以追认，反而取回标的物时，买受人可以要求无权处分人承担违约责任，而非之前的缔约过失责任。最后，承认合同有效有效地遏制无权处分行为的出现。合同有效，无权处分人应承担违约责任，加重承担的责任，起到威慑作用。

事物具有两面性，《解释三》第3条有优点，但也存在缺陷。

第一，对善意取得制度的冲击。《解释三》第3条直接将无权处分合同规定为有效，买受人可基于合同直接要求无权处分人履行合同，不需要根据善意取得获得标的物所有权。

第二，与《解释三》第3条相配套的制度体系缺失。第3条要得以真正贯彻，必须具有相关制度理论的保障。为何合同有效，其法理何在，这关系到物权行为理论，负担行为和处分行为的区分，物权独立性等诸多理论。任何法条都不是凭空想象的，不是独立存在的，它只是完整理论体系中的一部分，只有与其他法律条文及理论相配合才能够得到更好地适用。

第三，立法与司法解释的位阶冲突。《合同法》虽然颁布较早，但是全国人大以立法的形式颁布的，而《解释三》虽然是新规定，但它是由最高人民法院以司法解释的方式出台。在立法位阶上，立法要高于司法解释，并且司法解释只解释法律并非改变法律。如何解决《合同法》第51条与《解释三.》第3条的顺序问题。

由于对《解释三》第3条的理解不同，引起了对我国物权变动模式的争论，但无论我国最终采取何种理论，第3条是否以立法的形式加确认，都应从整体性进行分析，它不是一个独立的问题，涉及民法中许多其他制度，更关乎整个民法体系，应该在整个民法体系中对其加以分析，评价及总结。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1]余延满：《再论无权处分——以处分行为与物权行为的价值冲突为突破口》[J]，《时代法学》2006年12月第四卷第六期。

[2]梁慧星、陈华彬：《物权法》[M]第四版，法律出版社，2007年，第81-82页。

劳动合同法解释四解读范文 第5篇

关键词：劳动合同法 来源：刘定凯律师 时间：2013年04月15日 浏览：80 次

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)已经于2013年2月1日正式实施，通过出台新的司法解释，最高人民法院希望对近两年劳动案件处理过程中遇到的新的问题进行梳理，统一各地司法机关的司法口径，从实践的角度来看，司法解释(四)取得了很多成果，但也留下了不少遗憾，作为长期从事劳动法律服务的执业律师，我们从实践的角度对司法解释(四)进行逐条解读，希望为今后的实践操作提供必要指引。

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

(一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;

(二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

律师解读：

最高院希望借助该条款减轻基层法院的受案压力，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)也明确规定了劳动仲裁委认为不属于仲裁范围而决定不予受理向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

本条规定则对仲裁不予受理的案件处理方式进行调整，赋予法院审查权，并且有权向劳动人事仲裁委员会出具书面审查意见，但我们留意到，该书面审查意见对劳动人事仲裁委员会是没有约束力的，劳动人事仲裁委员会收到书面审查意见后是否会受理仍然不确定，个人认为，最高院的该等规定很难达到其预想的效果，相反还会造成法院推诿的口实，不利于矛盾解决。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

(一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理;

(二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的，裁定驳回起诉。

律师解读：

虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十三条已经将终局裁决界定为追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，但各地在执行过程中仍然存在很大的不统一，加之有些劳动人事仲裁委员会甚至在仲裁裁决书中不明确写明仲裁裁决的类型，有些基层法院和中级法院出于不同的考虑对该条款会有不同的理解，进而导致当事人合法诉权难以得到保障。本条规定明确了仲裁裁决的类型以裁决书载明为准，同时对仲裁裁决书未明确仲裁裁决类型的情况下，当事人对仲裁裁决不服的救济措施进行明确的规定。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

律师解读：

《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定用人单位在一裁终局的情况下，有权向劳动仲裁委所在地中级人民法院申请撤销仲裁，本条规定进一步对中院审理撤销仲裁的程序进行明确，有利于矛盾解决，维护劳资关系。

第四条当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

律师解读：

本条规定实现了劳动法律实践与新民事诉讼法的对接，新民事诉讼法第194条、195条明确规定确认调解协议案件作为特殊程序的一种，当事人可以凭双方的合意共同申请人民法院对调解协议进行司法确认，在一方不履行调解协议内容的情况下，另一方有权直接申请法院强制执行，这消除了当事人双方在调解过程中的后顾之忧，有利于通过调解解决劳动争议。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经

济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

(五)其他合理情形。

律师解读：

原《劳动合同法实施条例》第十条规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限(原用人单位已经支付经济补偿金的除外)。但该规定比较原则，具体什么样的情况才属于劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作，各地法院把握尺度不一样，很多法院对该条款都作了限制性解释，从上海的司法实践来看，一般只认定同一集团公司下各公司的转移才能被认定为“被安排”，由此导致很多企业利用这种法律上的不明确，逃避支付经济补偿金或赔偿金，严重侵害了劳动者的合法权益。本条解释对劳动者被安排的情形进行列举式说明(并设立兜底条款)，虽然列举仍不够完善，但对于保护劳动者合法权益来讲已经是很大的进步。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

律师解读：

《劳动合同法》第23条、24条规定用人单位要求劳动者承担竞业限制义务应当支付经济补偿金，但对于经济补偿金的支付标准却未做明确约定，实践中各地标准不同，上海一般限制在月工资的20%-50%，本条对人民法院支持的竞业限制补偿金的标准进行统一的规定，便于执行，但同时也降低了竞业限制补偿金的灵活性。

本条款系针对用人单位与劳动者未约定禁业限制补偿标准的情况而设，如果双方已经约定了竞业限制补偿标准，只要不违反其他法律规定，均为有效。对于正在履行的禁业限制协议，如果单位一直按照该标准支付补偿金，劳动者未提出异议，劳动者以该标准低于本解释中的30%而要求补足的，则不应得到法院支持。但如果劳动者确实履行了该义务，单位此前未支付补偿金，劳动者根据该规定向单位主张30%的经济补偿金则可以被法院支持。

遗憾的是本条规定仍未对仅规定禁业限制而未约定经济补偿的情况下，劳动者违反禁业限制义务的处理作出明确规定。(即该种情况下禁业限制协议是否有效?)

第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

律师解读：本条规定的内容为劳动合同法的应有之义，新的司法解释只是进一步明确。

第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

律师解读：

本条明确了在劳动合同约定了竞业限制和经济补偿，但劳动合同解除和终止后，用人单位未支付竞业限制补偿的处理方式，即在该种情形下禁业限制协议在三个月内仍然有效，但如果超过三个月的，劳动者就有权解除竞业限制约定，另外按照本解释第六条的规定，还有权要求用人单位支付三个月内的竞业限制补偿金。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

律师解读：

本条规定增加了用人单位解除竞业限制协议的成本，按照之前的规定，用人单位只需要提前一个月通知劳动者或者支付一个月的代通知金即可解除竞业限制协议。至于本条规定中的三个月补偿是否包括一个月的代通知金，我们认为本条明确支付的是“额外”的三个月的补偿，从表述上来看应当不包括法律早有明确的代通知金，但具体如何执行仍有待各级法院在实践中进行把握。

第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

律师解读：

该条款明确了劳动者违约并承担违约责任后，用人单位仍然有权要求继续履行竞业限制的义务，但按照《劳动合同法》对劳动者违反竞业限制义务的救济规定，用人单位除要求劳动者支付违约金外还有权要求劳动者返还已经支付的竞业限制补偿金，如果用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务，那么是否需要继续支付竞业限制补偿金，劳动者如果再次违反竞业限制补偿金如何处理，这两个问题都需要进一步明确。

第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

律师解读：

本条实际上对劳动合同的事实变更进行了法律上的确认，一方面明确了劳动合同书面约定与实际履行不同的情况下以实际履行为准，另一方面涉及到降薪等敏感问题时，仍有待相关法院进一步明确，在实践中也需要谨慎把握。

第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

律师解读：

本条对用人单位单方解除劳动合同的程序进行进一步明确，规定用人单位未通知工会的情况下单方解除劳动合同(即使存在三十九条和四十条规定的合法解约情形)将被认定为违法解除，支付赔偿金。但该条同时留给用人单位在劳动者起诉前补正的机会。我们还留意到该条款在立法时存在一个漏洞，其所称的“起诉”是否包括“申请仲裁”仍未确定，如果从文义上来看，应当不包括仲裁，在这种情况下，劳动者一旦申请仲裁，用人单位马上通知工会即可免于承担赔偿金，本条规定将沦为虚设，对于该问题，法院应当尽快予以明确。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

律师解读：

本条情况属于劳动合同终止情形之一。但在该种情况下用人单位是按照解除还是按终止劳动合同支付经济补偿，我们认为用人单位经营期限届满应当属于《劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，应当按终止劳动合同的规定支付经济补偿，并且需要按照四十条规定提前一个月通知或额外支付一个月的工资。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

律师解读：

按照《外国人在中国就业管理规定》(劳部发〔1996〕29号)规定，外国人(及港澳居民)在大陆工作需要按照规定办理就业许可手续及许可证。对于未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》也规定了相关的处罚方式，即：对未经中华人民共和国劳动和社会保障部或者其授权的部门批准谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处以1 000元以下罚款;情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

对于外国人在华就业未办理就业证是否认定为劳动关系的问题，此前各地法院并无统一口径，新的司法解释明确此种情况不应认定为劳动关系。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

律师解读：

《买卖合同解释》考点解读 第6篇

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）经过12年的酝酿，12稿增删修订，最终于2012年6月5日公布，并将于7月1日起施行。这部司法解释对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等具体适用法律问题作出了明确细致的规定。为了让大家更好地理解这部司法解释，进而加深对合同法制度的掌握，我们为大家倾心打造了这次《买卖合同解释》的集体解读。需要说明的是，由于这部司法解释并未纳入2012年司法考试大纲，因此直接以该司法解释的条文命题的可能性较小。但由于《买卖合同解释》中的大部分条文其实是对于之前已形成通说的学理的落实和条文化，因此，即使没有这部司法解释，今年的考试中以其中的条文所涉知识命题，严格来说亦不超纲。由此言之，准确掌握这部司法解释，对于2012年的司法考试就有了直接的现实意义。至于极少数与《合同法》考点相冲突的条文，根据以往的命题规律，这样的知识点通常会被有意识地回避，不会出现在考试之中，大家无需过虑。

第一部分 买卖合同的成立及效力

知识点1：合同关系之证明

第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

知识点2：预约合同之效力

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

知识点3：无权处分合同之效力

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第二部分 标的物交付和所有权转移

知识点4：点子信息产品的交付

第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

知识点5：超过约定数量交付的处理

第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

知识点6：交付义务已履行之证明

第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

知识点7：多重买卖场合下的履行规则

第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法予支持。

第三部分 标的物风险负担

知识点8：代办托运之认定

第十一条 合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

知识点9：标的物需运送场合的风险负担

第十二条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

知识点10：出卖人的货损告知义务

第十三条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

知识点11：种类物特定化前的风险负担

第十四条当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第四部分 违约责任

知识点12：质量瑕疵的违约责任承担

第二十三条标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

知识点13：逾期付款的违约责任

第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

知识点14：合同解除后的违约金责任

第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

知识点15：定金与赔偿金的并用

第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

知识点16：违约中的与有过失

第三十条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第五部分 所有权保留

知识点17：所有权保留买卖的适用范围

第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

知识点18：出卖人取回标的物的情形及限制

第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

知识点19：标的物的回赎及另行出卖

第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

第六部分 特种买卖

知识点20：分期付款买卖

第三十八条合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

知识点21：样品买卖

第四十条合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

知识点22：试用买卖

第四十一条试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。