电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任

电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任（精选4篇）

电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任 第1篇

电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任

[摘要] 电影音乐属于电影作品的有机组成部分，电影著作权人依法应对其创作或委托创作（编配）的电影音乐承担责任，即使制片人是从录音制品制作者手中取得音乐作品。音乐作品权利人有权主张停止侵害和赔偿损失，损失数额的确定应可以参照影片的商业利润。但司法实践中的处理往往不如人意，审判实践与理论及立法的差异应该引起法学界的重视，建议可以授权各地法院根据经济发展水平行使司法裁量权。本文即结合一典型案例就此类问题进行探讨。

[关键词] 电影音乐 侵犯著作权 认定 法律责任

一、据以研究的案例

本案为广州市中级人民法院审理的真实案件1.原告宁勇是华南师范大学音乐学院的教授。《丝路驼铃》阮曲音乐（以下简称“《丝》曲”）是其在 1982年在中国音乐学院毕业时创作的作品，是在毕业音乐会上演出后广为传播。1985年陕西音乐出版社首次出版发行由宁勇演奏的《丝》曲音乐盒带，署名宁勇作曲；1996年该曲线谱在《西安音乐学报》第1期发表，署名宁勇作曲；1988年该曲简谱由人民音乐出版社正式出版，署名仍为宁勇作曲。该曲在海内外被公认为阮演奏必弹曲目。该曲完整演奏时间为8分钟。被告则为2001年3月26日在美国获得奥斯卡原创音乐奖等多个奖项的《卧虎藏龙》电影制片人（依据中国广播电影电视总局批准的国内发行批文电审故[2000]006号许可证记录著作权人为：中国电影总公司、北京华亿亚联影视文化有限责任公司和英国联华影视公司）、中国唱片上海公司和广东省电影公司。法院查明的事实是：影片《卧虎藏龙》中主人公玉蛟龙与罗小虎沙漠打斗追抢梳子一段使用了著作权人为原告的《丝》曲音乐，时长2分18秒。该片海外版片尾字幕为： “丝路驼铃，新疆民歌，编曲：宁勇，演奏：刘波。”国内版则无对《丝》曲著作权情况作任何说明。《卧》片在2000年5月19日在法国嘎纳电影节首次公映；2000年10月《卧》片发行公司与广东省电影公司签定授权放映和分成合同；2001年3月宁勇收到刘波寄来的一张早已过期（票面日期为2000年5月31日）的200美金支票，之后又收到一张来自香港恒生银行但无任何说明的200美金支票。宁勇认为： 影片公司未征得其同意使用《丝》曲构成侵权，而且海外版的片尾署名写成“宁勇编曲”，国内版完全无署名，侵犯了署名权，而且擅自删减作品还侵犯了其作品完整权，《丝》曲歌颂的是丝路驼队的坚韧不屈的意志，影片将其用于打斗场面，是对作品精神的曲解；中唱上海公司未经其同意也没支付任何报酬出版并转让其作品，广东省电影公司放映传播，客观上扩大了侵权范围，亦构成侵权；制片公司寄送支票的方式以及在事件公开后利用媒体的炒作，进一步伤害了自己的人格。为此，宁勇要求法院判令各被告赔礼道歉，并在《广州日报》、《羊城晚报》、《音乐导报》等媒体刊载道歉内容，以消除影响； 判决被告停止进一步侵权，停止对《卧》片的发行放映；判决被告以连带责任方式向原告支付著作权使用和赔偿费共128万元。

被告制片公司的辩解为： 制片公司是直接从唱片公司购买的盒带，并通过上海唱片公司支付给刘波和宁勇各200美金的支票，宁勇没收到支票是因为受托人没有及时转交；国内版无署名是因为在国内发行时缩短了片长，作了整体删减；宁勇编曲、刘波演奏的说法来自于上海唱片公司； 至于使用乐曲的长度是剧情需要，剧组对《丝》曲的合理改动，没有侵犯原告的保护作品完整权，而且随着《卧》片的热播和媒体的炒作，还提高了原告作品的社会评价。因此其认为不构成侵权。被告中唱上海公司的辩解为：其依法享有涉案音乐录音制品的录音著作权人，即《丝》曲著作权的邻接权；1994年其依照法定许可录制《丝》曲的录音制品，不构成侵权；中唱上海公司已于1998年通过中国音乐著作权协会向原告支付了著作权费，此外制片公司也支付了支票；把原告写成“编曲”不构成侵犯署名权，汉语中“宁勇编曲”和“宁勇曲”无大的实质区别。被告广东省电影公司称其播放《卧》片属合法行为，与著作权纠纷的权利义务无关。从本案看原告起诉广东省电影公司无非是为了找个管辖连接点，便于在本地起诉立案。故不同意承担任何责任。

一审法院经审理后认为，鉴于涉案行为发生在2001年10月27日我国《著作权法》修改之前，全案涉及问题均适用修改前的著作权法和其他相关法律法规，故作出如下认定：（1）依据1990年《著作权法实施条例》，《卧》片的三著作权人（即影片上署名的联合制片人）对《丝》曲的使用不属于以“摄制电影的方法使用作品”，而是使用录音制品，依1990年《著作权法》第37条和39条规定，录音制作者使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；录音制作者对其制作的录音制品享有许可他人复制发行并获得报酬的权利；被许可发行的录音制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬。由于剧组确曾寄过200美金支票，故不存在侵犯宁勇获得报酬权的情形。对支票过期的问题，宁勇可通过其他途径予以救济，不宜在本案中主张。《卧》片制片人并无歪曲使用作品，缩减使用时间也是按照电影的需要，故没有侵犯原告的保护作品完整权。《卧》片海外版结尾“鸣谢”部分的署名方式贬低了原告的作者地位，国内版无署名，故，制品人均侵犯了原告的署名权。（2）中唱上海公司可以使用《丝》曲音乐制作录音制品，但须支付报酬，即使其在1998年通过中国音乐著作权协会支付报酬，但是事后支付，且宁勇2002年才加入中国音乐著作权协会，故中唱上海公司侵犯了原告的获得报酬权；又由于中唱上海公司将《丝》曲写成“编曲：宁勇”，构成了对原告署名权的侵犯，其行为直接导致了制片公司对原告署名权的侵犯。至于中唱上海公司许可他人使用《丝》曲，符合1990年《著作权法》37条和39条的规定，不构成对著作权的侵犯。（3）广东省电影公司发行放映《卧》片的行为经合法授权且符合法律规定，不构成侵权。（4）关于责任，由于本案原告未能举证证明其所受的损失及因诉讼支出的费用，法院综合全案情况考虑原告作品的合理许可费用、作品使用方式、使用时间、原告因诉讼的合理支出等确定中唱上海公司应赔付的数额；由于《卧》片制片人仅侵犯原告署名权，依法承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响的民事责任，不再判令其承担赔偿之民事责任，但应支付原告为本案诉讼所支出的合理费用。据此，一审法院判决：

一、被告中国唱片上海公司停止侵害原告《丝》曲署名权，对再版收录该曲的制品时将署名纠正为“宁勇作曲”；

二、中唱上海公司赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用1万元；

三、《卧》片三制片人停止侵害原告的《丝》曲署名权，在以任何形式发行的《卧虎藏龙》影片时应当署名“宁勇作曲”，纠正“宁勇编曲”为“宁勇作曲”；

四、中唱上海公司及三制片人在判决生效后起10日内在《广州日报》上刊登向原告赔礼道歉的声明；

五、三制片人赔偿原告为本案诉讼支出的合理费用2万元；

六、驳回原告的其他诉讼请求。

此案一审用了4年多的时间，宁勇2001年起诉，法院2005年底判决。判后，宁勇提出了上诉，被告均无上诉。

二、相关法律问题研究

本案是一起电影作品中的音乐制作侵犯音乐著作权的纠纷，曾在媒体炒得沸沸扬扬。由于《卧》片的风头火势，一度让人误解了宁勇诉讼的合理合法性，《卧》片音乐创作人谭盾在多种场合发表了批评宁勇的意见，认为他不懂《著作权法》1.撇开众说纷纭的媒体观点，从著作权法的角度审查本案，宁勇提起诉讼的合法性是勿庸置疑的，在大力倡导尊重和保护知识产权的今天，一个知识分子敢于维护自己的合法权益，应该受到公众的理解和尊重。本案中各方对宁勇的著作权人身份和制片人未经作者同意用于电影音乐的事实并无异议争议，但著作权人对审判的结果却极不满意。众多关注此案的人们也颇多困惑。笔者认为，本案涉及的问题在电影音乐著作权纠纷有相当的研究价值，如：电影音乐侵犯他人著作权的认定条件，即“拍摄电影”和“制作、复制、发行录音制品”如何区别；录音制品制作者是否单方向著作权集体管理组织付款就视为支付报酬；如何确定侵权人承担责任的方式，判决停止侵权、消除影响能否判决暂停影片的发行；赔偿数额如何确定，权利人的损失或侵权人的获利如何确定（音乐作品在整部影片放映获利中的份额），权利人作品被用于影片拍摄的报酬标准，等等。本文就这些问题发表自己的看法，以就教于法学界同行。

（一）如何认定“以摄制电影的方式”使用音乐作品

音乐作品是指以乐谱形式或未以乐谱形式表现的能演唱或演奏的带词的或不带词的作品，如交响乐、歌曲、以简谱或五线谱谱写的乐曲等1.电影音乐也符合音乐作品的特征，但区别在于一部电影往往是由多个主题的音乐组合而成，正如有人评价《卧》片的音乐魅力离不开李玟演唱的《月光爱人》、马友友演奏的大提琴和《丝路驼铃》一类的弹拨乐曲，这些乐曲有些来自于原创，有些来自于对他人乐曲的引用编配。谭盾的解释是电影音乐有两种，一是原创音乐，二是资料音乐，他认为国内的一般人混淆了原创音乐著作权（original soundtrack copyrights）和资料音乐的使用权（source music license）概念2.但谭盾的辩解怎么看也只是一个电影音乐技术上的分类方法，不具备法律上的说服力。有意思的是，在宁勇案的判决书中引用了国家电影管理局关于《卧》片作曲版权的答复：“我们认为，一部电影音乐的作曲者，应该是根据电影据作和导演的要求，通过整体音乐构思而创作，其作品应当是完整流畅的。如果在近两个小时长度的影片音乐中，仅仅只是选用了两三分钟已发表的音乐，应该说对全片音乐不构成影响，（乐曲著作权人）也不应享有整部电影作曲的著作权（含署名权）.但是这两三分钟的音乐作品在影片中的使用，应征得原作者的同意，并支付相应的报酬。”该答复系本案被告之一中国电影总公司将本案汇报给管理部门后得到的答复，是否可以视为主管机关的意见，不得而知。但毫无疑问，该答复明确表示： 电影乐曲引用他人音乐作品须征得著作权人同意，并支付报酬。

本文分析的判例中，最受质疑的地方在于法院认为《卧》片使用《丝》曲不属于以“摄制电影”的方法使用，因此依据1990年的《著作权法》，《卧》片制片人不构成侵犯著作权，而只是侵犯了署名权。1990年《著作权法》第45条列举了多种未经许可使用他人作品的侵权行为，其中包括以拍摄电影的方式使用他人作品。一审认为制片公司只是复制、使用了《丝》曲的“录音制品”，因此审查的重点放在了其取得邻接权的合法性上。一审的这一认定，实际上把电影乐曲置于与录音盒带同样的地位。前一段时间很多唱片商状告卡拉OK厅播放唱片公司的MTV侵权时，也发生过争论： MTV到底是不是现行《著作权法》第3条第6款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，如果不是，它是不是录音制品？ 2002年8月2日发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第11款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第11款规定：“录音制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”同济大学知识产权学院接受上海市娱乐业协会的委托，于2004年5月完成的《关于卡拉OK伴唱带制作者在中国著作权法中的地位的研究报告》，结论是：“类似电影作品和录音、录像制品区别的关键就在于有没有独创性的智力劳动活动体现在制作的产品中，是否属于„类似摄制电影的方法‟创作，即包括摄影、表演、作曲、录音、布景、服装设计、剪辑等大量的创作性劳动。如果不是以类似拍摄电影的方法创作，只是直接机械的录像，没有创作成分的录像制品，不能被认定是类似电影作品，而是录音录像制品。”因此，依照现行《著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，单纯属于录音录像制品的音像制品是很少的。宁勇案的一审判决认为《卧》片对《丝》曲的使用没有超过“复制”、“发行”的范畴，是不当的。即使一审认为适用1990年的《著作权法》，但对于电影作品或摄制行为的认定还是应遵循一定的规范。对于挟奥斯卡原创音乐奖等多个奖项而火遍全球的《卧》片，把它对电影音乐的创作、编配界定为录音制品的“复制、发行”，恐怕连电影制片人也不会认同。一位台湾的文化学者称：《丝》“曲为《卧》片增色不少，而且在《卧》片的广告宣传片中也反复使用了《丝》曲，其地位并非可有可无。《丝》曲的曲式属于回旋曲，以多次重复一个乐句、当中稍做变化为乐曲主轴。类似表现手法在谭盾为《卧》片所作音乐中多处可见。《卧》片音乐证明了谭盾非常熟悉《丝》曲，将其中的乐思纳入了整体电影音乐创作的考量。”1显然影片对《丝》曲的使用是否属于以“拍摄电影的手段”以及该乐曲在影片音乐中的分量大小，不是我们这些懂法律而不懂音乐的人群可以妄加评价的。

既然电影作品可以享有音乐权，并可以在电影奖项中单独为电影音乐设奖，为什么音乐和画面的配合处理不属于摄制电影的活动？既然是“摄制电影”的使用，则不论中唱上海公司转让乐曲使用权是否合法，都应该征得著作权人宁勇同意，这是尊重著作权人人格权的要求，也是尊重作者创作意图的保证。宁勇在诉讼中坚持认为，使用前的同意才是关键，如征求他意见，他肯定不会同意用于打斗场面，这不是给不给或给多少报酬的问题。据此，笔者认为，《卧》片未经同意使用《丝》曲构成侵权。结合法院查明的事实，制片人也没有支付使用费：宁勇在2001年才收到支票，而《卧》片在2000年5月已经公映。支付义务应该是在使用他人作品之前或至少是同时履行的，而不能在使用之后用委托履行或借口查找不到权利人具体地址而怠于履行。制片公司的放任和过错可见一斑。

（二）录音制作者使用乐曲后向著作权集体管理机构支付报酬，是否可以认定为侵权

法院关于中唱上海公司的侵权认定是适当的。按2001年修改后的著作权法第39条，使用作者的作品制作录音录像制品的，要征得著作权人同意，并支付报酬。但1990年著作权法规定应支付报酬，但可以不征得著作权人同意。这也是中唱上海公司主要的辩解依据。但本案中唱上海公司违法了有关规定，在使用他人作品时没有支付报酬给著作权人。中唱上海公司认为其在1998年以后分几次支付给了中国音乐著作权协会，所以不存在侵犯作者的获得报酬权。显然中唱上海公司的辩解无理。在我国，著作权集体管理是自愿的，2001年10月27日修正的《著作权法》第8条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或与著作权有关的权利。” 该案纠纷发生时，宁勇还不是中国音乐著作权协会的会员，因此中唱上海公司即使有事后支付使用费给音乐著作权协会的行为，也不能免除其侵权责任。何况法院查明的事实是音乐著作权协会实际上也没有转付过款项给宁勇。

（三）关于侵犯音乐作品著作权的责任承担方式及赔偿数额问题

由于《卧》片片尾署名“丝路驼铃，宁勇编曲，新疆民歌”和国内版完全无署名等问题，所以一审法院全部支持了宁勇关于署名权的主张，部分支持了关于获得报酬权的主张，并判令侵权人赔礼道歉、消除影响，但关于停止侵害和损害赔偿数额的判决却令关注此案的人们大失所望。知识产权作为一种绝对权，具有积极的与消极的双重权能。积极权能是指权利人积极利用其知识财产实现知识产权的行为；消极权能是指权利人享有排斥或排除他人对其知识产权违背其意志的不当干涉的权利。知识产权消极权能的法律集中体现就是知识产权的请求权。在各国的知识产权法中，除了侵权的民事赔偿成为权利保护机制的核心外，都将赔偿以外的法律救济措施如停止侵权等请求权作为最重要的组成部分。停止侵权、排除妨害等既是知识产权请求权追求的目的和结果，同时也是行为人应该承担的民事责任形式1.我国知识产权请求权的侵权责任以损害赔偿为主，同时包括知识产权物上请求权和不当得利请求权。所谓知识产权的物上请求权指的是权利人有请求排除侵害或防止侵害的权利，而设立不当得利请求权的目的在于剥夺受益人（侵权行为人）无法律上原因所获之利益，因此权利人可以依据不当得利请求侵害人返还利益。但结合本案，笔者认为在侵权责任的处理方面，有两个问题值得商榷：

1.关于停止侵权、消除影响的方式。宁勇的要求是要求停止发行对其音乐作品侵权的《卧》片或制作、发行VCD，在媒体登报道歉和消除影响。从判决可以看出，法院对停止侵权、消除影响的处理过分谨慎。其实，从法律上审查，宁勇的请求并无不当。无论国内法还是国际法都有依据，如《WTO知识产权协议》第46条：“为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限”；2我国 1990年《著作权法》第五章也有类似的规定。依据这些规定和精神，即使为制片商的社会经济成本考虑可以不判令收回不当署名的作品，本案至少也可以判决《卧》片须暂停复制发行，待改正署名权错误后才能恢复发行。但法院却只是判决修正和弥补署名方式上的错误，修改和弥补的过程如何监控，该判项如何执行，十分模糊，现实中恐怕根本难以执行。在此问题上，审理法院是否暂时撇开了法律依据，而偏重考虑的是《丝》曲作品在整部影片音乐权中的“微小”份额，不愿因为一项“小”的权利而让一部大片蒙受停止发行的“污点”？法官也是充满温情的凡人，其顾惜中华文化大片的心情可以理解。但问题是，多小的权利也是受法律保护的，按照该判决，保障权利人关于停止侵害、消除影响请求的唯一依靠乃是一纸《广州日报》的道歉声明。这显然是不够的。我国传统民法理论认为承担民事责任应具备四个要件，即行为的违法性、过错、损害事实、行为与损害的因果关系1；也有人认为行为的违法性已经包含在过错之中，故应为三个要件2.但无论依据何种理论，承担民事责任中的停止侵权责任则只应要求有侵权行为的存在即可，不应再要求具备其他要件。在即发侵权的的情况下，甚至实际的侵权都不存在，而只是存在即将侵权的实在危险，即发侵权人就应承担停止即发侵权的责任3.因此，不论是否认定《卧》片制片人有侵权故意，宁勇要求停止或暂停（修改后再）发行《卧》片的主张都是于法有据的。

2.关于赔偿数额的确定。既然认定中唱上海公司存在侵权，根据《民法通则》和《著作权法》的有关规定，宁勇是有权主张侵权损害赔偿的。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第45条第1款的规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。”4但依据判决，中唱上海公司赔偿原告经济损失和为本案的支出1万元，制片公司赔偿原告为本案的诉讼支出2万元。这不仅让原告宁勇不满，也让很多知情的局外人诧异。本案从一定程度上反映了目前我国知识产权诉讼的现状（权利人普遍认为索赔得不到司法部门的重视和支持5）。记得几年前的一件类似案件，侵权人未经许可使用作曲家李焕之的《春节序曲》用于有线电视台播放的饮料广告的背景音乐（只用了15秒），北京的两级法院判决各侵权人以连带责任形式赔偿著作权人10万元1.相形之下，制片商号称最保守有数亿美元票房收入的《卧》片，法院为什么判决了一个低得如此可笑的数额？这里有必要讨论一下知识产权侵权损害赔偿数额确定的一般原则。在我国，确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：（1）权利人的实际损失，如合理的许可使用费，权利人为维护权利的合理开支（律师费、调查取证费用、交通差旅、文印等）；（2）侵权人的违法所得，如销售所得、营业利润、净利润等。李焕之诉娃哈哈集团的判例就是依据侵权人使用乐曲所获利润予以确定的。将侵权人的获利推定为权利人的损失，是很多国家的做法，属于权利人的不当得利请求权。我国的相关规定也有异曲同工之处2；（3）法定赔偿，即当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的精神，《丝》曲著作权纠纷无疑应适用1990年《著作权法》，该法把著作权损害赔偿额限制在50万以下。但决定或确定损害赔偿数额的方法新旧著作权法并无太大差异。据知识产权审判在国内居于领先和示范地位的北京市高级人民法院2004年底所作的《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》3，发现了一些具有共性的问题，就是著作权人的诉讼请求数额与法院判决存在较大差距；而且法院确定损害赔偿额的方法以权利人的经济损失和法定赔偿为主，较少考虑侵权人的营业利润。结合本文研究的案例，宁勇得到的极不满意的判决数额既与法官认为侵权恶性不大（或没有故意）有关，也可能与其不能举证损失有关。在著作权制度设计不尽合理的情况下，如果遭遇法官机械适用法律，权利人的请求往往很难被支持。虽然已经有很多人主张，即使在侵权人无过错的请求下，侵权人所得利润作为不当得利应当返还权利人。但司法实践中的处理往往偏重于考虑权利人的实际损失。如北京市高级人民法院发布的《指导意见》规定：“侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，按照原告合理的使用费或著作权集体许可费标准确定赔偿数额，商业用途的考虑被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定1，商业用途作品的赔偿额可以高于使用费2－5倍的标准。”如果依此意见，恐怕没有权利人会满意。据北京高级人民法院民三庭调查2004年的162件一审案，法院以权利人的经济损失作为赔偿额的78件，占48％；以侵权人非法所得作为赔偿额的10件，占6％；适用法定赔偿德8件，占16％。为什么适用侵权人非法获利的方式少，主要原因在于被告拒不提交获利证据，法院无法查清获利额2.结合本文分析的判例，情况惊人地相似。我们无意责备法官，但作为判例，其宣传法制的作用甚至超过法律条文本身，一般人是从判例了解或感知法律的。法官如果一味地强调查明事实的难度或避难就易，就根本不能起到打击违法行为、保护合法权益的作用。宁勇案中并非完全不能查明《卧》片的获利，仅依据其与广东省电影公司的《分账协议》就可以确定一个省的获利，然后确定一个全国各地的平均获利，再利用法官酌定权利判断音乐在电影作品中的分量等，从而确定一个赔偿数额，这并不难做到。李焕之诉娃哈哈集团等音乐作品侵权案中，法院的处理就颇有理据：赔偿数额应根据娃哈哈集团、东方广告公司和电视台使用乐曲所获利润予以确定，对盈利情况被告负有举证责任，但虽经本院要求，被告未就广告播出情况进行陈述，应视为被告放弃了对李焕之提出的赔偿数额的抗辩权3.法官审理知识产权案不可能不运用自由裁量权，对音乐作品在电影商业利益中的衡量就是一种裁量。《卧》片是一部以动作和音乐见长的影片，制片商放弃商业利润的陈述或举证后，法官就有了行使裁量权的合理基础。此案诉讼前媒体曾有报道说制片商打算以7位数的代价和解此案4.不论是否属实，毕竟代表了娱乐界对赔偿责任数额的一种意见或者猜测。本案审结后被告制片人一方表示“出乎意料的满意”，一是判决数额乃盈利的九牛一毛，二是完全不影响其继续发行牟利。

当然，把裁量的权利和风险一概交给法官，也会产生很多新的问题，排除法官不公正的因素，主要的问题就是同类案件赔偿数额失衡。建议各地法院加强对赔偿责任问题的研究，变法官个人裁量为集体裁量或依规则（如北京高院发布的指导意见）裁量。笔者认为，制定裁量规则时应考虑的因素包括：（1）法律法规的原则规定；（2）著作权本身的特点，如权利状态和使用价值，通过被侵权使用后的权利贬损或增值；（3）专业或行业协会对著作权标的的价值评价，这就要求法院不能关门办案，应多与著作权业界沟通，了解信息；（4）各级各地法院的处理意见和在先判例，当然参考时要结合各地经济社会发展水平的差异；（5）权利人是否正确行使了权利，如是否漫天要价，或提出脱离事实依据的不合理诉求；（6）被告人的过错程度，是否在诉讼中故意逃避或拒绝举证或拒不如实陈述，有加重处理情节的，可以提高赔偿数额；（7）权利人的著作权在使用人商业盈利中的份额或比例，这一认定有相当难度，但也并非不可能，而且法院可以依职权要求被告举证（如李焕之案）；（8）当事人曾经的和解或诉前谈判意见，这些虽未达成一致，依《民事诉讼法》也不能视为诉讼意见，但毕竟曾经过当事人合意，作为参考是可行的；（9）审限的考虑，法谚有云：“迟到的公正就是不公正。”在法院受理案件数量居高不下的情况下，完全科学合理地确定赔偿数额是不可能的，很多时候只能“酌定”。

著作权作为无形财产，其侵权损害赔偿的计算完全有别于一般的民事案件，司法部门应及时吸收著作权法研究领域的最新成果，研究著作权侵权赔偿案件中的新现象、新问题，通过有说服力的判例阐释和宣传著作权法律制度，共同为社会主义先进文化的发展和繁荣创造良好的法制环境。《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，北京青年报2001年5月23日。

曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第91页。

《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，《北京青年报》2001年5月23日。

孙玮芒：《细听<卧虎藏龙>》，台湾《联合报》2001年5月26日。蒋志培：《知识产权请求权及其相关内容》，《人民法院报》2000年7月13日。

郑成思： 《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，第154页。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第236－237页。

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郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，153页。《北京知识产权审判年鉴》，北京市高级人民法院民三庭编，知识产权出版社2005年4月第一版，第785页。李焕之诉娃哈哈集团、东方广告公司和北京有线电视台音乐著作权纠纷（广告商用<春节序曲>作15秒的广告音乐在电视台播放）。参见《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第277－281页。汤茂仁：《对知识产权损害赔偿几个问题的思考》，载于《知识产权法理论与适用》，万鄂湘主编，人民法院出版社2005年1月第一版，第7页。《北京知识产权审判年鉴》，知识产权出版社2005年4月第一版，第784－797页。

2005年1月11日，京高法发（2005）12号《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》。《北京知识产权审判年鉴》，知识产权出版社2005年4月第一版，第785页。

《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第279页。

新浪网，娱乐新闻，2001年5月28日《卧虎藏龙音乐纠纷平息》。

电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任 第2篇

--从华盖公司诉重庆外运公司侵权案谈起

本文作者于晓白-最高人民法院知识产权庭

（对于该案，请见最高人民法院（2010）民提字第199号民事判决。）

侵犯著作权诉讼属于民事纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》

第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

“谁主张、谁举证”是民事诉讼的基本原则。一般情况下，原告提起著作权之诉，其不仅应提交其享有涉案作品著作权的事实依据，同时还要提交被告构成侵权的事实证据；被告对原告提交的上述证据予以否认的，同样应就其否认的事实提交证据予以证明，以保证诉讼中当事人诉讼权利义务平等。但在具体案件中，如何适用上述证据规则，正确合理的分配当事人举证责任，不同的法院、不同的法官对此有着不同的认识，故而把握的原则不一致。最高人民法院在本案再审判决中对相关证据的认定，体现了对上述证据规则的适用原则，对于类似案件的处理具有指导意义。

1、关于华盖公司能否依据GETTY公司授权主张权利的问题

本案华盖公司是从案外人GETTY公司处有偿取得涉案图片在中国境内的专有使用权。但GETTY公司是否享有涉案图片的著作权，要有华盖公司提供证据予以证明，这也是华盖公司主张权利的基础。本案中，华盖公司为了证明其享有涉案图片的专有使用权，提交了GETTY公司享有涉案图片的著作权及GETTY公司出具的授权书等一系列证据，重庆外运如否认该等事实，必须提交相关证据，在其没有提供足以推翻华盖公司提交的相关证据的情况下华盖公司的举证责任已经完成。原审法院认为华盖公司没有完成举证责任，要求华盖公司继续提供证据证明GETTY公司取得涉案图片著作权的具体时间，加重了权利人的举证责任的负担，不符合民事诉讼证据规则，不利于权利人合法权利的保护。

2、关于重庆外运公司是否构成侵权的认定

“接触加实质性相似”是司法实践中被用来判断被告是否构成侵权的一般原则。著作权法保护的是具有独创性的作品，在具体侵权案件中，如被告作品与原告作品相同或者实质性相似，原告主张被告侵权，其除了应当提供权属的证据外，还

应提供被告有可能接触其作品，并构成侵权的事实进行举证。但根据《最高人民法院民事诉讼证据的入感规定》第九条之规定：“法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。”

就本案而言，重庆外运公司使用的涉案图片与华盖公司主张权利的图片完全相同，由于重庆外运公司既没有主张涉案图片是自己独创，或者来自公有领域或者来自第三方的证明，也没有提供证据证明其使用行为具有合法性，据此，既可以推定涉案图片在重庆外运公司使用之前已经发表，重庆外运公司“接触”并使用了该图片的事实已经存在。至于该图片何时上传至互联网，以及GETTY何时享有著作权，对认定重庆外运公司是否构成侵权没有关系。

电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任 第3篇

经历过诉讼的人都有一个切身体会, 打官司就是打证据。作为IT企业来说, 会经常遇到涉及知识产权的民事纠纷, 在无法通过协商解决的情况下, 作为原告或被告或第三人参加诉讼的情形不可避免。如何依法应对将来的诉讼?如何完成民事诉讼的举证、反驳等证明责任?通过百灵达控股 (私人) 有限公司 (BEHRINGER Holdings (Pte) Ltd) 诉广东声朗音响器材有限公司、北京声艺世纪数码科技有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案, 您可能会得出答案。

百灵达公司是在新加坡注册成立的公司。DSP1000P V1.0a、DSP1400PV1.1、DSP110C005、DSP1100PV1.0、DSP8024V1.1f操作系统软件, 分别于2002年6月10日、2002年7月3日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书, 著作权人为百灵达公司。上述软件的首次发表日期分别为1999年2月22日、1999年8月26日、2001年4月10日、1998年10月29日、1999年8月23日。原告提交了DSP1000P、DSP1100P、DSP1400P、DSP8024的部分源程序、对应的目标程序及产品。

2002年4月1日, 长安公证处出具《 (2002) 长证内经字第00634号公证书》。在该公证书中记载了声朗公司在www.cnshenglang.com网站上宣传、在线订购DSP数码音频处理系列DSP2000/3000/6000/8000/9000型号产品的页面。2002年11月26日, 原告通过公证购买的方式, 从声艺公司购买了DSP2000、DSP3000、DSP6000、DSP8000、DSP9000型产品。在上述产品的外包装上, 表明“声艺 (中国) 音响器材厂”, 并标有声艺公司“SPIRIT”的商标。经查, 声艺音响器材厂系声朗公司的下属企业, 不具有独立承担民事责任的能力。

原告提交了其DSP1000P、DSP1100P、DSP1400P、DSP8024产品中的软件与被告DSP2000、DSP3000、DSP6000、DSP8000、DSP9000产品中的软件的技术对比材料。由于被告对原告使用的逻辑分析仪提出异议, 法院于2003年7月22日组织双方当事人就原告使用的逻辑分析仪的清零状态和逻辑分析仪加载数据的可程序性等问题进行了勘验。

在勘验中, 被告对原告公证购买其D S P2 0 0 0、DSP3000、DSP8000、DSP9000产品的封存状况没有异议。在勘验过程中, 被告对原告使用的逻辑分析仪不予认可, 原告表示可以由被告提供勘验设备, 被告以举证和证明责任在原告、被告没有提供勘验设备的义务为由, 拒绝提供勘验设备。

经鉴定, 原告1、DSP1000_11-prog_A.BIN与被告的DSP-2000_prog_A.bin比较, 结果完全相同;DSP1000_11-prog_C.BIN与被告的DSP-2000_prog_C.bin比较, DSP1000_11-prog_D.BIN与被告的DSP-2000_prog_D.bin比较, DSP1000_11-prog_F.BIN与被告的DSP-2000_prog_F.bin比较, DSP1000_11-prog_G.BIN与被告的DSP-2000_prog_G.bin比较, DSP1000_11-prog_H.BIN与被告的DSP-2000_prog_H.bin比较, 除后者文件尾的“00”外, 其余部分完全相同。2、DSP1100P_10_prog.BIN与被告的DSP8000_prog.bin比较, 全部完全相同。3、DSP1400_11-prog.BIN与被告的DSP3000_prog.bin比较, 处后者文件尾的“00”外, 其余部分完全相同。4、DSP8024_11-prog.eq.bin与被告的DSP9000_prog.eq.bin比较, 除第2、3字节不同及后者文件尾的“00”外, 其余部分完全相同;DSP8024_11-prog.rta.bin与被告的DSP9000_prog.rta.bin比较, DSP8024_11-prog.rtae.bin与被告的DSP9000_prog.rta.bin比较, 除后者文件尾的“00”外, 其余部分完全相同。

对上述比较结果, 被告认为两个软件表现形式相同是源于相同的硬件环境及相同的技术资料, 属于软件表现形式有限。被告出具了郑强的证人证言, 该证言载明:1990年我与开发组的同事一起使用TMS320C25DSP研制开发了国内第一台DSP数字效果器变调器, 因该芯片价格昂贵, 后选用德州仪器TMS57XX系列DSP芯片, 将源程序从TMS320C25芯片移植为TMS57XX DSP芯片, 并以我为主于2000年成功开发了DSP2000、DSP6000、DSP8000等产品。该证据拟证明争诉软件系郑强开发完成的, 但是郑强没有提供其开发的软件;也没有证明其开发的软件与本案争诉软件之间的关系;郑强也未出庭作证。

法院经审理认为, 依照我国《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定, 外国人、无国籍人的软件, 依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权, 受该条例保护。原告百灵达公司系新加坡法人, 依照我国与新加坡共同加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第三条第一款第 (a) 项的规定, 对于成员国作者的作品, 无论是否发表, 均应受到保护。原告百灵达公司系DSP1000P、DSP1100P、DSP1400P、DSP8024的计算机软件的著作权人, 其著作权应受我国《计算机软件保护条例》的保护。故百灵达公司可以依照《计算机软件保护条例》对DSP1000P、DSP1100P、DSP1400P、DSP8024软件主张著作权。

对于计算机软件著作权的权利归属, 主张权利人应承担初步的举证责任;对方当事人对权利归属提出异议的, 应对异议举证证明。由于软件的特点, 不同时期开发的软件均有相应的版本。因此, 如以软件登记证书作为涉案软件归属的证据, 应对登记的软件与涉案软件的关系进一步予以证明。但在本案中, 百灵达公司除了提交DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024软件的登记证书外, 还提交了涉案源程序的打印文本、百灵达公司常务董事A.H.P.J.凡!登!布鲁克关于涉案软件开发及演变情况的法定声明以及装有百灵达公司涉案软件的音响产品。另外, 百灵达公司还证明了其提交的源程序与目标程序是一致的, 百灵达公司提交的证据足以证明百灵达公司对涉案软件享有著作权, 同时, 声朗公司没有相反证据予以推翻。故可认定百灵达公司对本案中主张权利的软件享有著作权。

法院接受百灵达公司所委托的专家对逻辑分析仪技术问题发表的以下意见, 即:逻辑分析仪是在大规模或者超大规模集成电路芯片、或者该芯片被固化的情况下, 用于对其指令存储器当中的微命令代码进行验证的设备;由于声朗公司对其产品中的主控制器指令存储器进行加密, 造成无法直接读取其产品中的微命令代码, 故只能采用逻辑分析仪进行测试;逻辑分析仪对动态的脉冲信号直接进行机械性采集, 并将脉冲信号自动转化成十六进制机器代码形式, 该十六进制机器代码与主控制器的指令存储器中的微命令代码是一一对应的。对此, 声朗公司索韦托的专家亦认为, 测试时, 现场的逻辑分析仪测试或者读到了DSP软件程序的二进制目标代码。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。百灵达公司举出了声朗公司的DSP2000、DSP3000、DSP8000、DSP9000型号产品中的部分目标程序与其DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024产品中软件的部分目标程序相同的证据, 该证据也得到了原审法院现场测试的验证。

由于声朗公司对其产品中的主控制器指令存储器进行了加密, 造成无法读取其产品中的全部目标代码, 因此, 虽然百灵达公司只是证明了声朗公司软件的部分目标程序与其软件的部分目标程序相同, 但百灵达公司已尽到证明责任。在这种情况下, 声朗公司应对其主张的其软件与百灵达公司软件不相同的事实提供证据加以证明。但声朗公司在审理期间以百灵达公司未充分举证证明其主张、声朗公司不负有举证证明自己设备中的软件是否与百灵达公司软件相同的责任为由, 拒不举证证明其主张的事实。由此, 应当认定百灵达公司关于声朗公司的DSP-2000、DSP-3000、DSP-8000、DSP-9000型号产品中的软件与其DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024产品中的软件相同的主张成立。

声朗公司提供的证据不能证明D S P-2 0 0 0、D S P-3000、DSP-8000、DSP-9000产品中软件系独立开发, 不能证明上述软件的开发由于可供选用的表达方式有限而与百灵达公司的软件相似, 故法院没有采信声朗公司关于DSP-2000、DSP-3000、DSP-8000、DSP-9000产品中软件与DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024产品中软件表现形式相同是源于相同硬件环境和技术资料的主张是正确的。

虽然被告提供了郑强的证人证言, 但是没有提供郑强所开发的软件, 没有证明郑强所开发的软件与本案的关联性, 也没有对原、被告的软件几乎完全相同的情形作出必要的和合理的解释。在无任何理由的情况下, 郑强也未出庭质证。因此, 该证人证言不能证明郑强所开发软件的具体内容及表现形式, 也不能证明其开发的软件与本案争议的软件之间的关系, 因此, 该证人证言缺乏证据的真实性、与本案的关联性, 不具有证明的效力, 本院不予采信。由此, 应当认定声朗公司的DSP-2000、DSP-3000、DSP-8000、DSP-9000产品中的软件复制了百灵达公司的DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024产品中的软件, 侵害了百灵达公司对于DSP1000P、DSP1400P、DSP1100P、DSP8024产品中软件所享有的著作权。

从这个案例中, 可以看出在计算机软件著作权侵权纠纷案件中, 原告证明了自己软件的部分目标程序与被告软件的部分目标程序相同, 应认为已尽到证明责任。在这种情况下, 被告应对其主张的其软件与原告软件不相同的事实提供证据加以证明, 否则应承担不利的法律后果。

广而言之, 在民事诉讼中当您认为自己有理的时候, 其实“有理”并不意味着您必然胜诉, 这种“有理”要放到法律的范围内进行衡量。涉诉的人要理解司法裁判所依据的事实并不是客观真实的事实, 而是依据有效证据确立的法律事实。对于法官而言, 不存在真或假的事实, 由有效证据形成的证据链所证明的事实就是作出裁判必须依据的事实。

电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任 第4篇

关键词： 网络作品著作权根源类型归责原则防范措施

中图分类号： D923.41文献标识码： Ａ 文章编号： 1003-69３８（２０10）01－0074-05

Review on Domestic Research about Network Copyright Infringement in Recent Years

Ouyang Aihui（Law School, Xiangtan University, Xiangtan, Hunan, 411105）

Tan Zeilin（The People’s Procuratorate of Yongzhou City, Yongzhou, Hunan, 425006）

Abstract： The phenomenons of network copyright infringement become more and more serious in the modern society. However, there aren’t concrete regulations in domestic, about how to regulate it. From the aspects of concrete sources, concrete types, responsibility principle, non-law protecting measures and law protecting measures, this article makes a review on the domestic trends of theoretical research about network copyright infringement in recent years.

Key words： network copyright； source； type； responsibility principle； protecting measure

ＣＬＣ number： D923.41Document code： AArticle ID： 1003-6938（２０10）01－0074-05

网络作品是依靠数字技术产生并在互联网中发布运行，具有自身独创性可复制的文学、艺术和科学智力成果之总称。随着计算机网络技术的飞速发展与普及，侵犯网络作品著作权现象愈演愈烈。但因网络作品较传统作品存有较大差异，我国现行著作权法面对严峻的侵犯网络作品著作权现象显得力不从心。故此，为防止立法与社会现实严重脱节，国内学者纷纷从不同视角进行了一系列卓有成效的理论探讨。笔者特将近年国内对侵犯网络作品著作权的研究述评如下。

1侵犯网络作品著作权现象产生的具体根源

对侵犯网络作品著作权现象产生的具体根源，近年来不少国内学者除将其归咎于法制相对滞后、网络环境下著作权保护意识缺失等表象缘由外，还开展了进一步有益探讨。大多学者认为，侵犯网络作品著作权现象的产生主要包括三个层次的具体根源。

第一是法哲学层次根源。因著作权法核心内容乃调整著作权制度中各类利益关系，即基于平衡理念体现著作权人权利义务平衡，创作者、传播者、使用者三者利益平衡，公共利益与个人利益平衡，但这样的“平衡”在实践中很难精确把握。而互联网的飞速发展又使这一问题更加复杂化，凸现出网络作品著作权人的权利扩张，打破了原有个人利益和公共利益的平衡，［1 ］导致侵犯网络作品著作权现象屡见不鲜；第二是经济学层次根源。一方面由于市场机制要求对资源进行优化配置，以达到效益最大化，而网络作品具有经济属性，其创作成本相对较高，但复制成本极低，［2 ］受经济利益驱动，侵权者难免铤而走险；［3 ］第三是文化层次根源。毕竟文学、艺术、科学作品创作要以前人积累的知识与经验为基础，其作品直接或间接依赖前人思想启发，是前人智慧和自身创造劳动的结晶。完全禁止他人未经同意则不得使用会激化权利人和使用者矛盾，将使文化积累成为不可能，［4 ］无法体现文化发展逻辑和历史的统一。

2侵犯网络作品著作权行为的具体类型

对侵犯网络作品著作权行为的具体类型，从不同角度出发，近年国内学者将其进行了多种划分，这主要包括如下四种。

其一，按侵权行为实施方式，可将其分成两类：第一类是一般行为，主要包括未经著作权人许可擅自上载、转载和下载；第二类是特殊行为，主要指非法超文本链接；［5 ］其二，按侵权行为针对的具体内容，将其分成两类：第一类是侵犯网络作品著作权人的人身权的行为，主要包括侵犯网络作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权之行为；第二类是侵犯网络作品著作权人的财产权的行为，主要包括侵犯我国现行著作权法规定的信息网络传播权、作者报酬权等在内的各项财产权利之行为；［6 ］其三，按侵权行为实施主体，可以划分三大类：第一类是网络服务提供商侵权行为，多包括网络中介服务提供商（ISP）和网络内容服务提供商（ICP）侵权行为。“网络服务提供者虽然是在虚拟世界中提供有关服务，但其行为也应遵守真实世界里的法律规定，并对侵权行为承担相应的法律责任。”［7 ］第二类是网站管理者侵权行为。“只要存在涉嫌侵犯他人版权的作品，网站（网页）的所有者或管理者就可能承担网络版权侵权责任。”［8 ］第三类属网络使用者侵权行为，如故意规避或破坏著作权人在作品上采取的技术防范措施等。［9 ］其四，按侵权复制媒介，可将其分三大类，即未经作者许可发生的网络与传统媒体间的复制行为、网络作品在不同网站间的复制行为和超链接行为。［10 ］

3侵犯网络作品著作权行为的归责原则

归责原则作为追究侵犯网络作品著作权责任的根本依据，近年许多国内学者对其进行了深入探讨，主要有如下四种观点。

第一种观点认为应采用过错责任原则，毕竟过错责任原则是我国民法通则对侵权行为归责原则的一般性选择，网络版权侵权又是侵权行为的一种，仅以造成损害事实当作侵权认定依据，不利于实现利益平衡，必对我国网络信息传播产业成长起负面作用；［11 ］第二种观点主张采用过错推定责任原则，因为它符合网络版权侵权责任特殊要求，可将较复杂的举证义务转移到涉嫌侵权人一方，减轻受侵害人负担，也为涉嫌侵权人提供了证明自己清白的公平机会；［12 ］第三种观点要求适用严格的无过错责任原则，因为在知识产权侵权责任中，停止侵权和赔偿损失处于同等重要地位，这与侵犯有形财产的民事责任不同。过错责任原则不能很好地保障著作权人及相邻权人利益，而严格的无过错责任原则既是国内版权保护的迫切要求，也是跟国际立法接轨的必然要求；［13 ］第四种观点则认为应据不同情况灵活确定归责原则。如对网络内容服务提供商（ICP）可实行严格的无过错责任原则，因为奉行过错责任只会令其挖空心思证明自己无过错来摆脱责任，不利于保护著作权人利益。而对网络中介服务提供商（ISP）可实行过错推定责任原则，因为它一般情况下比受害人掌握着更熟练的网络技术，举证难度较小，且能促其完善注意义务，加强各类访问和使用控制保护措施的采用。［14 ］

4侵犯网络作品著作权现象的非法律防范措施

对侵犯网络作品著作权现象的非法律防范措施，近年国内学者各抒己见，主要从技术防范和伦理防范两个方面提出了诸多有益构想。

4.1技术防范措施

国内学者多认为技术防范是网络作品权利人防止他人非法使用作品的重要的事先私力救济手段，它主要包括五种具体措施。第一种是加密技术，即借助某变换方法将易读懂的“明文”转换为难懂的“密文”，令窃取者因缺乏解密手段而不能任意使用该网络作品；［15 ］第二种是数字签名技术，即利用密码对数字文件作某种数字变换，以起到与手写签名同等作用，减少网络作品权属争议并有效防止他人对自己合法作品权利人身份的质疑；第三种是数字水印技术，即通过在数字信息中加入一隐藏的标识版权的防伪信息，［16 ］减少网络作品非法复制的可能性；第四种是控制复制技术，即借助综合电子信息控制技术，将内容、网站运营、设备及应用在结合在一起，令他人无法随心所欲复制网络作品；［17 ］第五种是其它技术，即除上述四种方式外其它技术防范措施之统称。它多指通过设置口令、防火墙或控制硬件连接等方式限制网络作品的自由使用，除非对方能获得“正常的口令、密码或插用信用卡似的验证装置。” ［18 ］不过，在承认技术防范措施对保护网络作品著作权具有重要作用的同时，国内许多学者也指出须对此类私力救济手段加以限制。如有学者便认为，技术措施有其局限性，且它仅为技术操纵者服务，有可能导致滥用而损害利益平衡。故只能处于辅助地位，不能完全替代法律的直接保护。［19 ］

4.2伦理防范措施

伦理道德标准是能运用至所有人类关系防范于未然的底线标准，它可适用于同一国家不同国民以及不同国家所有国民之间的全部事务。故在这样一种认识基调下，一些学者认为伦理防范措施也是重要的非法律性保护手段。网络的虚拟性、全球性和网络案件取证难、破案率低等特点令法律难发挥自身最优化效用，但其同伦理防范措施结合便可巧妙弥补不足。通过行业自律和网络伦理宣传教育，譬如制订详尽的互联网行业自律公约并予坚决贯彻执行等就有助于形成网络作品著作权保护方面的正当伦理意识。［20 ］时间一长，网络作品消费者便会自然而然地形成这样的伦理观念——即我们应尊重和维护网络作品著作权人的各项合法权益。

5侵犯网络作品著作权现象的法律防范措施

5.1实体法防范措施

众所周知，传统保护著作权的实体法律制度都可谓随印刷技术产生而出现的对作者各种正当权益之法律肯定。当传播方式由纸质媒介朝数字虚拟媒介演化后，它们势必要跟进补充全新内容，否则在网络大潮面前断然会变得无所适从。有鉴于此，近年国内学者大都认为应对传统相关实体法加以修改补充，制定一系列有效的法律防范措施，主要包括。

第一，应扩大网络作品著作权保护范畴。这多包括扩大著作权客体保护范围，除用列举法列举要保护的著作权客体外，还应针对网络作品现实需要进行扩大化规定；扩大著作权的权利内容，如有学者提出可设置网络传输权来适应高范围、超速度的数字化传播新方式；［21 ］扩大对网络作品著作人身权保护，因为网络为互联网用户提供了随意改动网络作品的便利条件。［22 ］

第二，应在法律上明确设立网络作品著作权集体管理制度。一方面无论在技术或时间精力上，著作权人都无法监视和控制自己作品在网上的大量传播；另一方面网络作品使用者去联系著作权人并征得其同意也是件费时费力的事情。那么通过在法律上明确设立网络作品著作权集体管理制度，就能由著作权人授权某集体管理机构对网络作品相关权利进行管理与交易，在充分保护著作权人合法权益同时又以最低交易成本促进了作品传播。［23 ］

第三，应在法律上对网络作品正当使用范围做出清晰界定。著作权虽是一种合法垄断权，但它仍要基于平衡理念体现出当事人双方权利义务平衡，也即创作者、传播者、使用者利益平衡，公共利益与个人利益平衡。不过网络环境下作品正当使用和侵权行为界限模糊难分，很多学者试图凭自身努力给网络作品正当使用范围做出清晰界定。他们认为，这可借助确认合理使用和法定许可的范围来实现。合理使用即“考虑使用和传播的特殊性，综合考虑网上作品著作权人的著作权利益和大量互联网用户对网上作品和信息的正常使用的利益，尽可能的平衡双方之间的利益。”［24 ］我们可根据作品使用目的和性质、作品自身性质、所使用部分在作品中的质量与所占比例等在司法实践中做出科学判断。［25 ］而网络作品法定许可则强调不应盲目照搬传统著作权法中的法定许可制度，其范围须符合两个条件，即“必须是已在报刊或网络上传播的作品”和“必须对作者‘不得转摘’声明的尊重”。［26 ］

第四，在侵权责任承担上一般可比照传统民事侵权行为处理。即通过返还利益、停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失的方式承担民事责任。其中赔偿损失应包括直接损失和侵权造成的间接损失。若权利人损失可计算，要以其实际损失额为赔偿数额；若不能确定具体损失，则以侵权人违法所得额为赔偿数额。此外有学者认为除民事责任外还应强调侵权人刑事责任、行政责任之承担。由于实践中许多行政执法人员喜好“以罚代刑”，我们便必须加大网络作品著作权刑事保护力度，要求罪犯承担具有威慑力的监禁或罚金等刑事责任。［27 ］

5.2程序法防范措施

在法理上，程序乃实现人人法律面前平等且享有正义的主要保证。故除实体法外，程序法也是防止网络作品著作权受侵害的重要法律措施之一。近年不少国内学者对程序法防范措施进行了深入探讨，主要包括：

第一，在管辖权上，有学者指出，2000年出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽部分解决了著作权网络侵权纠纷的司法管辖问题，但也存在被告所在地作为管辖法院的不可操作性、侵权行为地和侵权结果发生地不可确定性等弊端，我们应适用原告住所地优先原则和侵权行为地原则为确定法院管辖之基础。［28 ］还有学者通过对美国网络侵权案件管辖权进行评析，认为宜采用弹性管辖基础确定管辖权，同时避免对网络不当限制，尊重网络自由发展的内在需求，并制定调整网络空间的国际法以减少国际管辖权冲突。［29 ］

第二，在证据收集上，有学者指出，由于网络作品遭遇侵权的证据作为一种新型电子证据同传统证据存有较大差别，那么我们便必须在收集上制定特殊程序规则保证其证明力。对于收集主体，应限定为著作权人、公证机关和司法人员；而收集客体，则强调既要收集存于计算机软硬件中的证据，亦要收集其它相关外围设备中之证据。既收集文本，也收集图形、图像、音频等媒体信息，并保全该证据运行环境使其能在必要时以某种方式显示出来。此外，还应注意收集对方当事人对己有利证据和第三方拥有的证据。［30 ］

第三，在法律适用上，有学者指出，由于网络自身特殊性导致我们无法简单套用现有法律适用规则，故须就网络作品著作权侵权设置法律适用特殊规定。即通常情况采用作者住所地所在国法律，若作者住所地难以确定，则以被告住所地所在国法律为准。若被告住所地仍难进行判断，可适用ISP所在国法律。不过学者也承认，这些新方法都有自身局限性。譬如ISP所在国法律一般只适宜在和谐的网络环境下采用，且若互联网中存在多个来源点（服务器）则适用起来会变得非常复杂。［31 ］

6对近年国内侵犯网络作品著作权研究的评价

由前述可知，近年国内学界在侵犯网络作品著作权方面开展了大量卓有绩效的深入研究，无论是侵犯网络作品著作权现象产生的具体根源、侵犯网络作品著作权行为的具体类型、归责原则还是相应非法律与法律防范措施上，都取得了可喜成绩。这一切有力推动着我国著作权法的进一步完善，有助于切实加强著作权各方当事人合法利益的保护。况且，随着互联网在我国日益获得更广泛运用，国内相关研究还在继续丰富深化。不过毋庸讳言的是，相对于其它问题的探讨，近年国内对侵犯网络作品著作权之研究还存在以下问题。

第一，目前的研究视域还较单一，方法论有待多样化。虽然近年国内一些学者已开始从哲学、经济学和文化学等视域着眼研究侵犯网络作品著作权的问题，但大多数学者仍是由传统法学领域入手进行探讨。侵犯网络作品著作权作为一类知识产权保护问题，立足于法学视域显然非常关键，但这远不能满足合理保护网络作品促其发展之需要。毕竟网络作品著作权不仅是知识产权问题，它还同社会学、哲学、经济学、心理学等诸多学科休戚相关，故我们日后的研究视域必须更开阔些，更多尝试借鉴法学以外其它学科之研究方法，多角度全方位进行研究，从而将有关理论探讨提升至一个新水平。

第二，在侵犯网络作品著作权现象的非法律防范措施上，还有待继续深入。虽然近年国内学者就有关非法律防范措施从技术和伦理两方面进行了大量研究，但毋庸讳言，其中仍有待继续深入。如在技术防范措施上，很多仅是将计算机信息科学中的电子安全加密技术笼统照搬，那它们是否真能完全胜任网络作品著作权合理保护需要？在伦理防范措施上，我们当下更多只泛泛强调道德教化作用，可正确伦理观念究竟该如何具体树立？对此学界着墨不多，故我们以后须就此进行更深入探讨，从而使之能真正符合根治侵犯网络作品著作权现象需要，保护好网络作品并促进其发展。

第三，在侵犯网络作品著作权现象的法律防范措施上，还留有一些空白。虽近年国内学者对相关法律防范措施构建已进行大量探讨，但可惜的是，这些探讨大多仅限于著作权利害关系人作为原告的诉讼救济中，我们不经意间忽视了检察机关作为主体提起公诉进行救济之重要性。实质上除刑事案件外，检察机关在提起网络作品著作权民事侵权诉讼中亦非常重要。毕竟网络作品著作权侵权较传统著作权侵权不但门类繁多，且侵权行为认定和获取电子证据均异常困难，寻常著作权利害关系人很难妥善维护自身合法权益，可代表国家强大公权力的检察机关胜任此类诉讼则绰绰有余。故而，我们日后理应对这些当前较少涉足之空白领域展开深入研究，以便进一步完善相关法律防范措施。

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