犯罪刑事立法范文

犯罪刑事立法范文（精选11篇）

犯罪刑事立法 第1篇

关键词：联合国反腐败公约,惩治腐败犯罪,中国刑法,立法完善

随着经济全球化的发展, 各国间的政治交往和经济交往日益密切, 腐败犯罪也日益呈现全球化的趋势。越来越多的国家认识到, 打击腐败必须通过国际合作来实现。在这一背景下, 2003年10月31日联合国第58次大会通过了《联合国反腐败公约》 (以下简称《反腐公约》) , 并且在第三章“定罪和执法”中用8个条文分别规定了9种腐败犯罪。

一、《反腐公约》与我国刑事立法之比较

我国于2003年12月10日签署了《反腐公约》。如何使我国惩治腐败犯罪的刑事立法与《反腐公约》保持一致, 就成为我国刑法学界应予思考的一个重要问题。与《反腐公约》相比, 我国《刑法》存在一定的差距, 主要表现在以下几个方面:

其一, 若干罪名在《刑法》中尚付阙如。《反腐公约》第16条规定了外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪、对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪。而我国《刑法》中规定的受贿罪的主体是国家工作人员, 不包括外国公职人员或国际公共组织官员。

其二, 《刑法》中贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象失之过窄。根据《刑法》第382条、第384条的规定, 贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象是公共财物、公款, 而《反腐公约》第17条规定的公职人员贪污、挪用罪的对象可以是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”。

二、我国刑事立法的完善

(一) 增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪

在《刑法》中增设外国公职人员、国际公共组织官员贿赂犯罪, 是有必要性与合理性的:首先, 它是我国履行国际公约义务的需要。如前所述, 对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪是《反腐公约》第16条规定的犯罪, 《反腐公约》明确要求各缔约国在国内法中将对外国公职人员、国际公共组织官员的贿赂行为规定为犯罪, 这属于强制性条款。我国已经签署了该公约, 一旦批准加人《反腐公约》, 《刑法》也就具有履行国际公约、与国际公约保持一致的义务。

其次, 增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪, 有利于规范我国公司在国际贸易中的行为, 保持和维护我国公司在国际市场上的形象, 表明我国政府同国际贿赂犯罪作斗争的态度和决心。

再次, 增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪, 有利于我国与国际社会顺利进行国际刑事司法协助与合作, 特别是在我国公司向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的场合, 有利于我国司法机关向受贿的外国公职人员、国际公共组织官员追回赃款。

(二) 扩大贿赂犯罪的构成要件

其一, 扩大国家工作人员的范围。笔者认为, 我国应参照《反腐公约》关于公职人员的定义, 在《刑法》总则中修改国家工作人员的定义, 使之不仅包括依照法律从事公务的人员, 而且包括依法在公共机构、公营企业中履行公共职能或提供公共服务的人员。这样, 在公共机构或公营企业中履行公共职能、提供公共服务的这类人员利用职务便利, 收受贿赂、侵吞财物或挪用资金的, 就可以受贿罪、贪污罪、挪用公款罪处罚。这一修改, 既是我国履行公约义务, 尽量使国内法与国际公约协调一致的表现, 又是我国司法实践的要求。

其二, 将贿赂的范围由财物与财产性利益扩大到一切好处。首先, 这一修改是我国履行《打击有组织犯罪公约》与《反腐公约》义务的表现。其次, 这一修改, 符合贿赂罪的犯罪本质。无论认为贿赂罪侵犯的是职务行为不可收买性, 还是认为贿赂罪侵犯的是职务行为公正性或廉洁性, “贿赂”均是作为“职务行为的代价所收受的不法报酬”而存在的, 这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。[1]从贿赂罪权利交易的本质属性看, 利用职务便利接受或索取非财产性利益与利用职务便利接受或索取财产性利益本质上是一样的, 故《刑法》没有理由将非财产性利益排除在贿赂之外。再次, 从我国社会生活的实情看, 以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家工作人员的一种重要手段, 一些“新兴”的贿赂手法在现实社会生活中逐渐向“常规化”发展, 危害已相当严重, 《刑法》应当对社会生活的这种变化及时做出适当的反应。[2]

其三, 取消受贿罪中“为他人谋取利益”要件的限制。《反腐公约》在规定公职人员受贿时, 只是要求公职人员索取或收受贿赂, “以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。而《刑法》则规定构成受贿罪, 不仅要利用职务便利, 索取或收受贿赂, 而且还要求“为他人谋取利益”。这一“为他人谋取利益”的附加要求, 与《反腐公约》规定的受贿罪的构成要件不符, 而且徒增歧义。长期以来, 我国刑法理论界与实务界都在因“为他人谋取利益”是主观要件还是客观要件而争论不休。虽然目前多数人都认为“为他人谋取利益”应作为客观要件, 但在对“为他人谋取利益”的理解上又众说纷纭。尽管有学者从完善刑法的角度出发, 对“为他人谋取利益”作了最广义的解释, 即“为他人谋取利益”是一种许诺即可, 既不要求行为人有实际为他人谋取利益的行为, 更不要求行为人实际为他人谋取了利益。[3]笔者认为, 学者的这种解释正是认识到《刑法》将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件存在缺陷, 因此将来在修改《刑法》时应取消受贿罪须“为他人谋取利益”的限制。受贿罪的本质就是利权交易, 反映这一本质的客观要件只需要两个:利用职务便利和索取或收受贿赂。至于是否为他人谋取了利益, 是否实施了为他人谋利的行为, 是否打算为他人谋利, 均不需要在受贿罪的构成中考虑。取消受贿罪中“为他人谋取利益”的规定, 既避免了因此而生的不必要争论, 又符合对受贿罪的本质理解, 同时还与《反腐公约》保持了一致。

参考文献

[1].参见 (日) 芝原邦尔:《经济刑法》, 金光旭译, 法律出版社2002年版, 第17页。

[2].参见赵军:《论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新定位》, 《中国刑事法杂志》2003年第6期。

犯罪刑事立法 第2篇

【内容提要】在对各国税收刑事立法进行比较和对我国现行税收刑事立法缺陷评析的基础上，我国的税收刑事立法应进行如下完善：取消偷税罪的列举式和数额加比例式的立法方式，采取列举加概括式和单独数额式的立场方式;增设抗税罪的单位犯罪;增设税务代理人偷税犯罪;对于发票犯罪，按照行为方式的不同来构建法条，以压缩罪名。

近年来，随着我国市场经济的发展和税制改革的深化，税收犯罪愈演愈烈，达至空前。以至2001年3月15日九届全国人大第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》特别强调：“依法加强税收征管，打击偷、漏、骗税的行为，清缴欠税，严禁越权减、免、退税。”税收犯罪如此猖獗，虽然各方面的因素很多，但税收刑事立法不健全、不完善也是不容忽视的。税收犯罪刑事立法在国外大都规定得比较完善，所以尽管各国税收刑事立法受制于该国税制，但是彼此借鉴还是可能与有益的。本文基于此，力图通过比较各国的税收刑事立法和评析我国相关立法缺陷，提出完善我国税收刑事立法的建议。

一、税收刑事立法的比较

(一)各国(地区)税收刑事立法概况

税收刑事立法很大程度上受制于税收制度，由于各国(地区)税制的不同，在税收犯罪的规定上也是差异很大。下面简要对各国(地区)关于税收犯罪的规定作一介绍：(注：由于资料有限，仅根据现有资料对有代表性的国家或地区的税收刑事立法作一介绍。)

1.韩国

韩国的《税犯罪处罚法》集中规定了有关税收的犯罪，大致有以下几种：

(1)逃税罪。指以欺骗等其他不正当行为进行逃税或接受退税和免税的行为。该罪的处罚依据所逃避的不同税种分别适用，如逃避消费税、酒税，处3年以下徒刑或相当于犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款;逃避印花税，则对每个证书和帐簿处以犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款。

(2)滞纳税款罪。纳税义务人在一个会计年度内，无正当理由滞纳一至三次租税时，即构成该罪，应当处1年以下徒刑或处以相当滞纳额的罚款。

(3)征税渎职罪。指征税人员无正当理由没有征税或不缴纳已征得的税款的行为，处以1年以下徒刑或相当于犯罪数额的罚款。

(4)违反增值税法罪。该罪包括两个方面的行为：一是应当根据增值税法，制订和交付税金计算书者，故意不缴，并在税金计算书上作出虚假记载时，处以1年以下徒刑或相当于供给价额乘以增值税率所得数额的2倍以下罚款;二是应当根据增值税法向政府提交税金计算书者，因暴行、胁迫、煽动、教唆及勾结而不提交税金计算书或提交假造的税金计算书者，处以3年以下徒刑或1百万元以下的罚款;暴行、胁迫、煽动、教唆行为实施者亦同。

(5)隐匿财产罪。该罪包括三种情况：一是当滞纳人或占有滞纳人财产的人以偷税或使之偷税为目的，藏匿和偷漏财产或制造假契约的，处2年以下徒刑;二是当扣押物品的保管者对所保管物品进行藏匿、偷税、消费或毁坏时，对其处罚同前项;三是对知情而帮助前两项行为或承诺第一项假契约者处1年以下徒刑。

(6)毁灭帐目罪。对以毁灭证据逃税漏税为目的，将税法要求备置的帐目在制成之日2年内烧毁、毁弃及藏匿者，处以2年以下徒刑或相当于将多计的亏损额视为课税所得额后算出税额的3倍以下罚款。

(7)虚假申报罪。就他人租税而向政府进行虚假申报者，处以2年以下徒刑或2百万元以下的罚款;对依法所定申报而作虚假申报者，处以50万元以下的罚款或500元至5000元的小额罚款。

(8)煽动、教唆不法罪。对煽动或教唆纳税义务人不申报课税标准，或不征收、不缴纳租税者，处2年以下徒刑或50万元以下罚款。

(9)多计亏损罪。对将法人亏损金额多计入者，处以2年以下徒刑或相当于将多计入的亏损额视为课税所得额后算出税额的三倍以下罚款。[1]

2.日本

日本税法分中央税和地方税法两大类，税收犯罪也分别规定于这两类税收立法中。《日本地方税法》中规定的税收犯罪有煽动不缴纳税款罪和抗税罪。前者指煽动纳税义务人对应申报的纳税标准额不作申报或作虚假申报，或者煽动特别征收义务者不征税金或将已征税金不上缴的行为。对该罪处3年以下徒刑或20万元以下罚金。后者指为了不作申报或作虚假申报，为了不征收税金或不缴纳税金，施以暴行或胁迫的行为。犯该罪的，处以3年以下徒刑或20万日元以下罚金。

日本《国税征收法》规定的税收犯罪有非法处分财产罪、不实陈述罪和阻碍检查罪。非法处分财产罪是指滞纳或占有纳税人财产的第三者，为了免除滞纳处分，对其财产予以隐蔽、损害或者伪装财产负担等，进行对国家不利的处分行为。该罪的法定刑是3年以下徒刑或50万元以下罚金，两刑可以并处。不实陈述罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳者的债权人或其他财产关系人，在税务征收人员为滞纳处分而对他们进行质问或对有关帐簿进行检查时，不予回答或作出虚假陈述的，处10万日元以下的罚金。阻碍检查罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳的债权人或其他财产关系人在税务征收人员为滞纳处分而检查有关帐簿文件时，予以拒绝、妨碍、逃避或者在其帐簿或文件中进行虚伪记载并出示的行为。对其处以10万日元以下的罚金。[2]

3.德国

德国关于税收犯罪的立法集中在德国税法中，其第369条规定了税收犯罪的一般种类，第370条对偷逃税收犯罪行为作了具体规定。其第369条规定的税收犯罪的一般种类有：(1)根据税法应当受刑罚惩罚的行为;(2)违反禁止性规定应受刑罚处罚的行为;(3)伪造或者准备伪造与税收标志有关的价值标志的行为;(4)包庇实施了以上行为的人的。

根据

其第370条的规定，偷逃税收犯罪的主体是有义务纳税的人，包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人。具体指：自然人和法人的法定代表人;其它没有权利能力的人合团体和财产团体的负责人;或者在没有负责人或财产管理人时，指该团体的成员，代理处理税收事务的人，企业的负责人，以及税收顾问。偷逃税收罪的行为只能由故意构成，分三类：(1)向财政管理机关或者其它机关错误地或者不完全地说明对税收有重大意义的事实;(2)违反义务规定，不向财政管理机关说明对税收有重大意义的事实;(3)违反义务规定，不使用税收标志或税收印鉴。对于偷逃税收罪的成立，还要求必须造成短少或者为自己或他人取得税收上的利益的结果。对于偷逃税收犯罪，一般处5年以下监禁或者罚金;情节特别严重的，应当处6个月以上10年以下监禁。另外，对犯偷逃税收犯罪的，还可判处附加刑和保安处分。可以判处的附加刑包括剥夺担任公职的资格和剥夺被选举权;可以适用的保安处分有吊销驾驶执照和禁止从事特定的职业。[3]

4.美国

美国关于税收犯罪的规定主要集中于《美国联邦税法》。当然，由于美国是联邦制国家，每个州都有自己的法律，也都根据自己的情况规定了税收方面的犯罪。下面仅对《美国联邦税法》中规定的税收犯罪作一介绍：

(1)偷逃税罪。是指故意地企图偷税或逃税的犯罪行为。法定刑为1万美元以下罚金或5年以下的监禁刑，或二者并处。该罪是重罪。

(2)不作为的税收诈欺罪。《美国法典》第26篇第7202节规定：凡不征税，不真实地结算或不代征税的行为都是重罪。法定刑为不超过1万美元的罚金或5年以下监禁，或两者并处。

(3)不提交税收报告罪。是指故意违反法律义务，不缴预算税或税款、不提交报告书、不保持或提供记录或资料的行为。法定刑为1万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

(4)故意制作失实税收文件罪。是指故意制作和签署包含有在一旦违反即将被处以伪证之刑的条件下，制作书面声明或依此声明加以核对的而签署人明知事实材料不真实和不正确的任何报告书、陈述或其它文件的行为。法定刑为5000美元以下罚金或不超过3年的监禁刑，或二者并处。

(5)故意提供失实税收文件罪。是指故意向国家税收总局提供任何明知是虚假的名单、报告书、帐册、陈述或其它文件的行为。法定刑为1000美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

另外，《美国法典》第2章T部分1节4条还规定了帮助、参与、促使、商讨或建议税收欺诈罪。[4]

5.俄罗斯

俄罗斯联邦刑法典规定的税收犯罪只有两个，即第198条和第199条规定的公民逃避纳税罪和逃避缴纳向组织征收的税款罪。前者指公民在必须对收入提出申报时而以不进行申报，或者将明知歪曲的关于收支情况的材料列入申报单的手段逃避缴纳税款，数额较大的行为。法定刑为：处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑入2个月至5个月的工资或其它收入的罚金，或处180小时至240小时的强制性工作，或处1年以下的剥夺自由;上述行为如果是具有逃避纳税罪前科的人员实施的，或数额特别巨大的，处数额最低劳动报酬500倍至1000倍或被判刑入5个月至1年的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺自由。后者是指采取将明知歪曲的收支情况计入会计凭证的手段，或以隐匿其他征税项目的手段，逃避缴纳向组织征收的税款，数额巨大的行为。法定刑为：处5年以下剥夺担任一定公职或从事某种活动的权利，或处4个月以上6个月以下的拘役，或处3年以下的剥夺自由;多次实施上述行为的，处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。[5]

6.我国香港

香港是自由港，税种少、税率低，税务征管自然简便，常被作为避税地。对于税收违法犯罪行为，都规定在《税务条例》中。被规定为犯罪的是该法第82条第1款规定的逃税罪。该款规定：任何人员，如意图逃税或协助他人逃税而故意：在本条例规定填具报税表内漏报任何应报之款项;在本条例规定填具报税表内作虚假声明或虚报资料;在根据本条规定申请扣除额或免税额时，作虚假声明;签署本条例规定提交之任何声明书或报税表，但却无合理理由相信其为正确者;对根据本条例而提出之问题或索取资料之请求，以口头或书面予虚假之答复;设置或授权任何虚假之帐簿或其他记录，或者伪造或授权伪造任何帐簿或记录;利用任何欺诈手段、诡计或谋略，或授权利用此等欺诈手段、诡计或谋略。犯轻罪，如若经简易程序审讯定罪，可判罚款5000元，并加罚一笔相当于该罪项而短缴，或倘若该罪项未为人侦悉则本应可能短缴之税款3倍之罚款，以及监禁6个月;倘经公诉定罪，则可判罚款2万元，并加罚在上述情形下短缴税款3倍之罚款，以及监禁3年。此外，在各个具体税法中，如《印花税条例》，还规定了若干针对该税的逃税犯罪行为及处罚。

7.我国台湾

台湾的税收犯罪规定在《捐税稽征法》和其他一些税法中，主要有：

(1)逃税罪。是指纳税义务人以诈术或其他不正当手段逃漏捐税的行为。对犯该罪的，处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或者并处1000元以下罚金。

(2)代征人、扣缴义务人逃税罪。是指代征人、扣缴义务人以诈术或其他不正当手段匿报、短征或不为代征或扣缴捐税的行为。该罪的法定刑为：处以5年以下有期徒刑、拘役，或者单处或并处1000元以下罚金。

(3)代征人、扣缴义务人侵占罪。是指代征人或扣缴义务人擅自侵占已经代征或已扣缴的捐税的行为。该罪的法定刑是：处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或并处1000元以下罚金。

(4)税收帮助、教唆罪。教唆或帮助上述犯罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或

科1000元以下罚金;执行业务之律师或会计师犯前项之罪者，加重其刑至1/2。

(二)税收刑事立法的初步比较

1.关于税收犯罪立法方式的比较

关于各国(地区)对税收犯罪采取的立法方式，大致可以分为三种：一是刑法典式，即将税收犯罪规定在统一的刑法典中，如俄罗斯、中国等。二是专门刑法典式，即将税收犯罪规定在相当于刑法典的专门税收处罚法中。如韩国的《税犯处罚法》就可以看作一部专为税收犯罪而设的“小刑法典”：既有总则，规定了适用范围、适用对象、处罚原则等内容;还有分则，规定了各个罪种及刑事责任。[6]三是附属刑法式，即将税收犯罪规定在具体的税法中，如美国、日本、德国、我国台湾等。一般情况下，在税收程序法中作一般规定，在税收实体法中还作具体规定。

这几种立法方式都有自己的利弊。刑法典式的立法能保持刑法的统一、集中，有利于树立刑法的权威，便于人们对这一类犯罪的总体上的掌握;缺点是具体罪状与法定刑分离，不借助具体税法，人们无以搞清其具体犯罪构成。另外，这种立法方式对罪刑法定原则的贯彻有所影响，也对变动不居的税收立法表现出不适应。附属刑法式立法最大的优点是可以随着税收立法的变化而变化，即能随着客观现实的变化而废、改、立。其缺点则是显得杂乱无章，不便于人们总体上把握，也不好树立刑法的权威。专门税收刑法典式处于刑法典式与附属刑法式这两种立法方式之间，自然也就兼有二者的优点和缺点，但都有所弱化。一般来讲，各个国家具体采用哪种立法方式是与自己的经济发展、法律文化传统、法律习惯相联系的。我国对税收犯罪采取刑法典式立法，符合我国法律文化传统，也与我国基本国情相适应。我国法律文化中特别强调统一、集中，历史上我国也一直是集权国家，喜欢法典的编纂。因此，对税收犯罪采取刑法典式立法也就顺然成章。即使存在单行刑法，也是权宜之计，在成熟时也要收录法典中。另外，法典式立法对于税收犯罪来说，只要采取科学的立法技术，能够避免罪状与法定刑的脱节，可以适应税收法规变动不居的现实，也能保持法律的统一与集中。所以，我国在税收犯罪的立法方式上是与我国国情相适应的，只是在具体立法技术上还存在一些问题。这主要是税收犯罪的罪状如何设计、如何与税收法规衔接的问题。

2.关于税收犯罪种类的比较

我国刑法规定的税收犯罪有偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪和发票犯罪。一般情况下，偷税罪是各个国家都规定的，是税收犯罪最基本的犯罪。对于抗税罪，很少有国家单独规定，一般作为妨碍公务罪处理，如美国、德国、韩国等都没有单独规定，但日本作了规定。我国的逃避追缴欠税罪与别国的逃税罪不是一个概念，别国的逃税罪一般指偷税和漏税，其罪状与我国的逃税罪极大不同。骗税犯罪也是一样，我国的骗税犯罪专指骗取出口退税罪，在国外，骗税行为一般作为偷税罪处理，如日本等。另外，发票犯罪应该是我国关于税收犯罪立法的一大特色，别国一般对此不作特别规定。

一国的税收犯罪种类很大程度受制于本国的税制和税收实践。如果一国没有实行某种税收制度，自然也就不可能有涉及这种税制的刑事立法;如果一国在税收某方面的违法现象不严重，自然也不会引起立法者对这方面的兴趣。我国的现行税制是以增值税和所得税并重，以其他税种为补充的复合税制。以前、目前以至以后一段时期内，增值税是我国的最主要的税种。自从我国实行以增值税专用发票为标志的增值税抵扣制度以来，有关增值税专用发票方面的犯罪愈演愈烈。本来以增值税专用发票来遏制偷税，可增值税专用发票却演变成偷税的重要工具。面对这种情况，立法者设立增值税专用发票方面的犯罪就成为必然。但是，在国外，尤其是西方发达国家，早已完成了以增值税为主体的税制向以所得税为主体的税制的转变，所以，没有规定增值税专用发票方面的犯罪就不足为奇了。我国规定骗取出口退税罪亦然。如果我国不实行出口退税制度，骗取出口退税活动不猖獗，也就不可能有刑法上的骗取出口退税罪。所以，不能从各国所存在的税收犯罪种类差异本身来比较孰优孰劣，关键是看这种规定是否与本国的税制以及税收实践相适应。一般来讲，对犯罪的遏制应是全方位的，不仅从“流”遏制，更应从“源”堵截。我国规定发票犯罪就是从“源”来控制国家税款的流失。从犯罪的控制原理上来说，是科学合理的，也是符合我国现实状况的。

3.关于税收犯罪主体的比较

税收犯罪的`主体一般涉及两类：一是税收法律关系的主体，即代表国家征税的税务人员和纳税人;二是与税收法律关系主体有关联的人员，包括代征人、扣缴义务人、代理人，以及一般自然人。税务人员和纳税人一般都在各个国家(地区)规定的税收犯罪主体之列，对于纳税人，既包括自然人，也包括法人。但对于第二类主体，则规定各异：有的规定了扣缴义务人和代征人，如我国台湾;有的规定了代理人、甚至税收顾问，如德国;还有的国家把滞纳者的债权人、债务人或其他财产关系人也纳入税收犯罪主体之列，如日本。

我国刑法没有规定代理人和代征人。以前，我国也曾将代征人规定为偷税罪的主体，但后来取消了。目前，对于代征人侵占税款的，一般以贪污罪论处;而对于其不征税款的，则无法追究其刑事责任。各国一般也是根据自己的税制来规定税收犯罪主体的。例如扣缴义务人，如果一国不实行税款扣缴制度，也就不存在扣缴义务人，自然就谈不上其刑事责任问题。我国没有对代征人和代理人的刑事责任作出规定，应该说是一大缺憾。虽然我国税收代理制度刚刚起步，但随着我国市场经济的进一步发展，我国税制改革的深化，税收代理业必然成为一个发展、壮大的行业。随之而来的也必然有税务代理人的违法乱纪，如何解决他们

的法律责任也必然是我们将面临的一个重要问题。所以，我国关于税收犯罪的立法应该具有超前性。更何况我国税制又面临着巨大变革，这更需要有超前的税收刑事立法。

4.关于税收犯罪刑罚的比较

(1)生命刑

上述各国和地区，无一将死刑规定为税收犯罪的法定刑，但我国却将死刑规定为虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售增值税专用发票罪的法定刑。许多国家不将死刑用于税收犯罪，一方面与该国刑罚体系中没有生命刑有关，如德国等;另一方面与该国的刑事政策密切相关，如刑罚轻缓化就一直是现代刑罚思想的世界潮流，刑法干预经济的适度性和轻缓性也是许多国家所坚持的刑事政策。不过，许多国家取消或不适用死刑的最深层原因还在于该国民众对自由和生命的价值观念。在许多发达国家，人们崇尚自由，珍视自由甚于生命，宁愿丧失生命，也不要无自由的生活。所以，在这些国家，剥夺自由的威慑力很大，一定意义上已足以遏制犯罪行为，或剥夺自由的效果甚于剥夺生命，规定死刑已无必要。但在我国，由于历史文化传统、政治经济等诸多因素，人们珍视生命远远胜于自由(注：如我国有一句口头语叫“好死不如赖活着”，就是很好的例证。)，自然，自由刑的威慑力就远远不如生命刑。当然，外国对于税收犯罪不适用死刑，还由于税收犯罪属于经济犯罪，伦理可谴责性弱，以死刑遏制过于严酷，且徒增民众的冷酷心理。我国虽然目前以至以后一定时期内无法取消死刑，但死刑能否用之于税收犯罪，却大有置疑的余地。不可否认的是，死刑对于惩罚和预防税收犯罪有着很大的威慑力，但问题在于以死刑遏制税收犯罪，其代价太大，且不必要。首先，死刑的现实功能是满足报应观念[7]，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。但是，税收犯罪属于行政犯罪，其恶源于法律的规定，而非行为自身。所以，以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。其次，刑罚应具有谦抑性，轻刑能遏制住的，就不应动用重刑。我国一段时期内税收犯罪猖獗，其原因是错综复杂、全方位的，并非刑罚的软弱，极大程度上是行政手段、经济手段的软弱，甚至存在体制上的原因。所以，将前期惩治预防手段的软弱归之于后期，必然导致严刑峻罚，不该动刑之处动刑，应动轻刑之处动重刑。以死刑惩治预防税收犯罪，就是这种思想的结果。而当因犯税收犯罪被处死频频发生时，“在大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种忿忿不平的怜悯感。”[8]最后，我国刑法规定税收犯罪可以判处死刑的两种情况背离法定刑配置的原则。一般来讲，从源头控制犯罪，对源头犯罪配置较低的法定刑。因为源头犯罪的社会危害性最终要从“流”犯罪或下游犯罪体现出来，其社会危害自然也低于下游犯罪。例如发票犯罪，其就是为遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗取出口退税罪而设置，其社会危害归根到底就是要通过偷税犯罪、骗税犯罪体现出来。如果发票不被用作偷税犯罪、骗税犯罪的工具，也就不会设置发票犯罪了。然而，我国刑法却将发票犯罪配置了比偷税犯罪、骗税犯罪还重的法定刑，这就背离罪责刑相适应原则。

(2)自由刑

我国刑法对税收犯罪规定的自由刑有管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑，包括了我国刑罚体系中所有的自由刑种类。其他国家一般规定了监禁刑，我国台湾还规定了拘役。从自由刑量上看，我国的刑罚过重，最高是无期徒刑，而别的国家一般在5年或7年以下。但是，我国规定的自由刑种类比较齐全、灵活，能够适应不同情况，只是管制刑规定的少。当然，各国(地区)关于税收犯罪的自由刑的规定受制于本国(地区)的自由刑种类，不可能同一。

(3)财产刑

财产刑包括罚金和没收财产，我国刑法对税收犯罪也规定了这两种财产刑。其他国家一般规定罚金，少数国家也规定了没收财产。对于罚金，我国和外国一样，规定可以并处，也可以单处。不过，我国刑法规定单处罚金的仅限于几种轻微税收犯罪。但是关于税收犯罪的罚金数额，我国采取了倍比罚金制和限额罚金制，取消了无限额罚金制，也没有绝对数额的规定。这一点较一些国家优越。对于没收财产，一般只在情节严重时，代替罚金刑适用;不过，判处死刑时，必须并处没收财产。从总体上看，我国刑法关于税收犯罪财产刑的规定是合理、科学的。

5.关于税收犯罪个罪的比较

由于我国刑法规定的税收犯罪种类与别的国家差异较大，所以下面仅就偷税罪和抗税罪作一比较。

(1)偷税罪

关于偷税罪的主体，我国规定的是纳税人和扣缴义务人。别的国家一般规定为纳税人。也有国家规定的比较宽泛，如德国规定为有义务纳税的人(包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人)，即还包括税务代理人和税收顾问。我国台湾则将扣缴义务人偷税单独规定为扣缴义务人舞弊罪。一般来讲，偷税罪的主体只能是负有纳税义务的人，不能包括其他人。对于其他人，要么按共犯论处，要么按其他罪定罪。

关于偷税行为方式，我国具体规定了四种方式。别的国家一般概括规定为欺诈手段或不正当手段，而不具体罗列。就这一点而言，我国刑法存在不足。虽然采取列举方式，明确具体，符合罪刑法定明确性原则，但易疏漏。关于偷税的行为内容，各国(地区)也有所差异。例如，韩国规定的隐匿财产罪、毁灭帐目罪、多计亏损罪和虚假申报罪，在我国则以偷税罪论处。

关于偷税罪的罪过，我国规定为故意，但国际上大多数把纳税人疏忽及有意的行为都包括在偷税的概念中，疏忽的行为与有意的行为之间的差别在大多数税收管辖区并不特别重要。[9]外国将漏税也包括在偷税之中，大概是为了减轻司法证明责任。因为纳税人不缴或少缴税款是有意还是无意，常常难以辨明。纳税人主观上是否出于

故意，直接反映了其主观恶性，反映着行为的社会危害程度，其差别是很大的，将漏税与偷税一起惩罚是不合理的。我国刑法要求偷税罪主观上的故意性是科学的。当然，我国对漏税的惩处是不力的，确切地说是没有惩处的。我国原《税收征收管理法》第52条第2款对漏税行为仅规定“在三年内可以追征”，并没有一点处罚的规定。只是新修订的《税收征管法》在第52条第2款规定了“追征滞纳金”。

(2)抗税罪

上述国家和地区中，只有日本规定有抗税罪。其与我国刑法规定的抗税罪有相同之处，也存在较大区别。相同之处表现在行为方式上，即都要求暴力或威胁;不同之处在于：一是主体上。我国刑法规定的抗税罪主体是纳税人和扣缴义务人，而日本则不限于此。二是范围上。我国刑法规定的抗税罪只限于抗拒税务人员征收税款行为，而日本则还包括抗拒纳税申报行为。另外，日本还规定了阻碍检查罪。

二、我国税收刑事立法的完善

(一)我国税收刑事立法完善的原则

税收刑事立法必须遵循一定的原则，完善立法亦然。我们认为，完善我国税收刑事立法应遵循以下原则：(1)与税收法规协调原则。与税收法规协调一致，包括两方面的内容：一是罪状与税收法规协调一致，不能有矛盾;二是法定刑与税收法规规定的对违反税法行为的处罚衔接，不能脱节。(2)合理借鉴的原则。作为税收犯罪，尽管各国规定差异很大，但共同之处还是最基本的。人类文化共享，任何一个民族或国家都是在为人类文化作出贡献同时，吸取人类文化营养而存在和发展。同理，完善我国税收刑事立法必须借鉴、吸取别国(地区)税收犯罪立法之精华。当然借鉴的同时，应注意国与国之间的政治经济及历史文化的差异。(3)刑法适度干预原则，也称刑法必要性原则。是指立法者只有在必要的条件下才能将危害税收分配关系的行为规定为犯罪。必要，就是“非它莫属，没有其他较好办法，并且能达到目的”。刑法适度干预，就是当刑法干预成为必要时才干预，这才会适度。适度，就是刑法的干预有利于维护良好的税收秩序，其他非刑措施已表现为无效，如果刑法不参与干预，就无以维护税收秩序。刑法适度干预原则要求：对于能以经济、行政等非刑手段遏制的，就不应动用刑罚;能以轻刑遏制的，就不应动用重刑。司法实践中，常常存在经济、行政手段足以遏制，但由于诸多原因却表现为经济、行政手段的预防功能未能充分发挥，而动用刑罚，甚至重刑的情况。这有悖于刑法适度干预的原则。(4)具体、可操作原则，又称可行性原则。这一原则要求：一是明确性，即税收犯罪的罪状要有较高程度的可理解性。就是说，关于税收犯罪的规定，能为社会大众和刑事司法人员所理解，便于民众尊重和遵守，也便于司法人员正确执行，以达税收刑事立法的犯罪预防效果和刑法机能的实现;二是可行性，即可操作性。可行性要求罪刑设置要准确反映客观现实，即与客观实际要求相协调，还要与司法机关的侦查、追诉能力相协调。尽管客观事实繁杂纷纭，立法难以穷尽，但立法必须是明确的、无歧义的、可操作的，否则，不仅丧失其应有作用，出现司法两难境地，更可怕的是司法擅断，导致民众之自由无以保障，也即刑法丧失其“公民之大宪章，犯罪人之大宪章”之机能。正是基于此，在进行比较研究的基础上，我们拟对我国的税收刑事立法进行完善性反思，以期对我国税收犯罪的立法和司法实践能有所裨益。

(二)我国现行税收刑事立法缺陷及完善

关于我国现行税收刑事立法存在的缺陷，有些在前面文章中已经作过论述，下面仅就没有论述的作一探讨。

1.关于偷税罪的数额加比例标准

对于刑法关于偷税罪的数额加比例标准的规定，有论者持肯定态度，认为“偷税数额所占应纳税额的比例大小，从一定程度上反映了行为人主观恶性程度的大小;偷税数额的多少，实际上反映了行为人在客观上给国家税收造成损失即社会危害的程度。规定一个百分比，同时规定一个具体数额作为双重标准，可以从主客观不同方面来确定偷税罪的危害程度，因而比较科学，也是与我国经济发展水平相适应的。”[10]实际上，这是对立法精神的误解。立法之所以采用比例加数额制，不是照顾主客观的统一，而且照顾大额纳税人和小额纳税人的均衡：采用比例制，不至于大额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了大额纳税人;采用数额制，不至于小额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了小额纳税人。我们认为，这种比例加数额制貌似合理，实质上却不科学，应取消这种立法规定，仅以偷税数额来界定偷税罪罪与非罪，以及法定刑的配置。理由如下：

第一，违背公平原则。将大额纳税人与小额纳税人区别对待是不公平的。法律面前人人平等，包括违法处罚时的平等。同样的违法犯罪行为应受同样的处罚，不因行为人行为以外的东西而异。就犯罪而言，处罚只能因行为的社会危害程度不同而不同。虽然大额纳税人上缴的税款多，对国家贡献大，但功是功，过是过，功过不能抵消，更不能因此而放宽对大额纳税人的定罪标准。

第二，违背犯罪的基本理论和定罪的基本原则。犯罪的本质是对社会的危害，只有社会危害性大小才是区分罪与非罪的标准。只有影响社会危害性的东西，才能作为定罪的依据。这是立法和司法都必须遵守的，凡不影响行为社会危害程度的因素，都不能成为定罪量刑的依据。偷税罪的社会危害性表现为纳税人的主观恶性和行为的客观危害，行为的客观危害主要表现为偷税数额的大小。当然，客观行为是主观心理的外在表现，偷税数额的大小也极大程度反映了行为人的主观恶性。可以说，偷税罪的社会危害性集中体现在偷税数额上。比例制反映不出行为人的主观恶性和行为的客观危害程度，即比例的大小与行为的社会危害大小不存在关系。若对凡有偷税行为的纳税人都按照偷税数额比例的规定去衡量其

是否构成犯罪，就必然会出现悖理现象：一是由于不同纳税人在同一纳税期内应纳税额不同，偷税数额大的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小的纳税人却可能构成犯罪;二是由于不同纳税人在不同纳税期内应纳税额不同，偷税数额大、持续时间长且次数多的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小、持续时间短且次数少的纳税人可能构成犯罪;三是同一纳税人由于在不同纳税期内应纳税额不同，存在着该纳税人偷税数额大、持续时间长且次数多时不构成犯罪，而该纳税人偷税数额小、持续时间短且次数少时构成犯罪的情况。这样一来，刑法如此规定偷税罪的定罪标准，倒是鼓励纳税人偷税了，这可能是立法者始料未及的。

第三，导致司法实践困惑。首先，数额加比例制易存在漏洞，让司法无所适从。比如，就现行刑法对偷税罪所规定的两个量刑幅度而言，存在两个盲区：一是纳税人所偷税额达到应纳税额的30%以上，且在1万元以上但不足10万元的情况;二是纳税人偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%，且偷税数额在10万元以上的情况。对这两种情况如何处理就成为问题。不处理等于放纵犯罪分子，处理又法无明文规定。其次，偷税数额比例的计算方法在实践中难以统一。例如，按照《增值税暂行条例》第4条的规定，除小规模纳税人外，纳税人销售货物或提供劳务，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。因当期销项税额小于当期进行税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。如果增值税当期销项税额小于当期进项税额时，当期增值税应纳税额就是负数。这种情形比较常见，特别是季节性生产的企业大量购入原材料时，更是如此。假如企业向税务机关申报当期进项税额大于当期销项税额250万元。经税务机关检查发现该企业申报的当期进项税额中，含有因故意接受虚开的增值税发票而虚增的进项税额100万元。很显然，虚报进项税额属偷税无疑。但是，由于应纳税额是负数，这就难以计算比例了。偷税数额比例的难以确定，并不是计算方法的不科学，而是刑法规定这种数额加比例的标准不科学。司法实践中偷税的方式千差万别，税款的计算及缴纳方式又很不同，这是导致偷税数额比例难以确定的客观原因，立法并没有考虑到纷繁复杂的实践。正如有论者所言“以数额加比例’法确定偷税罪的定罪量刑标准，因其需同时考虑额标准与比例标准，使得这一问题变得异常复杂。而且目前学界还未找到一种能令人信服的、公正合理的确定偷税罪的数额标准和比例标准的标准。由于偷税罪定罪的双重标准内在的复杂性和矛盾性，恐怕以后也难以找到确定他们的合理标准。”[11]

另外，由于数额加比例的计算方法在实践中不能统一，还容易成为个别司法人员徇私枉法，搞罪刑擅断的“合法”借口。

2.关于偷税罪完全列举的立法方式

对法律法规中涉及的概念，所调整的法律关系主体的行为规则，适用该行为规则的条件或违反该行为规则的法律后果等内容，用列举的方式而非用概述的方法揭示其外延和具体内容的法律条文，我们一般称之为列举规定。列举规定根据其列举的内容完全与否可分为完全式列举和非完全式列举。非完全列举在列举几项内容后加了一项抽象、概括的文句，也就是平常我们所称的“兜底条款”。

我国刑法对偷税罪的行为手段就采用了完全式列举方式。我们认为，完全式列举虽然具有“明示其一，排除其它”的功能，司法机关只能根据条文定罪量刑，不能随意裁量。这于贯彻罪刑法定原则有着积极意义。但其也具有很大的缺陷，尤其是用于经济犯罪的立法。对于偷税罪，应采取非完全列举规定。理由有：(1)完全列举虽一目了然，便于遵守执行，但容易产生疏漏，使法律法规不能适应纷繁复杂的现实。非完全列举，则能防止挂一漏万，保证了法律法规的严谨性、周密性。完全式列举的立法方式没能详尽地列举偷税的全部行为方式，使出自相同的犯罪目的，实施了表现形式不相同但性质相同的偷税行为，并都发生了税款流失的后果，却由于立法技术的缘故使偷税行为受到不同性质的处罚。(2)采取这种方式易与税法不协调。如刑法把“经税务机关通知申报而拒不申报”规定为偷税行为，可我国有关税法却并没有如此规定。这种立法方式与税法不协调的原因在于无法适应税法的多变性和从税收征管形式角度来规定偷税方式。税收法律制度，是随着社会经济的发展及社会经济体制的不断变化，随着税收制度和征收制度的不断变化而发展变化的;其他与税收相关的财务会计制度也在不断变化之中，如目前的会计电算化和电子报税等就是以前没有的。所以在税收制度和税收征管制度不断变化的过程中，在这样的客观条件下，完全从税收征管形式的角度限定偷税方式是不可能的，无论偷税方式罗列多少，也无法涵盖偷税之全部外延。基于此，我们认为，对于那些实在不能列举详尽，需要在以后法的适用中由司法机关解释掌握适用的法律条款，一般宜采取非完全式列举的方式，即在不完全列举后，用抽象、概括的文字表达行为的本质特征。

3.关于“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定

“经税务机关通知申报而拒不申报”，是新刑法增加的一种偷税方式。之所以增加这一偷税方式大概是因为要解决司法实践中大量存在的采取不申报的方式逃避纳税义务的情况。但是，我们认为，从应然的角度看，刑法把这一行为作为偷税罪的行为方式之一是不合理的，应该取消。这是因为：

第一，混淆了纳税申报义务和纳税义务的界限。纳税和进行纳税申报均是纳税人的法定义务，但这两种法定义务的性质并不相同。纳税义务产生的前提是应税事实的实际发生，而纳税申报虽为法定，且与纳税义务联系紧密，但从其法律性质上来说，则是政府对税收的一种管理方式。偷税的实质是逃避纳税义务，而非逃避纳税申报义务，纳税申报义务

与纳税义务虽关系密切，但决不等同。纳税申报义务的产生并不一定以应税事实实际发生和纳税义务的已经存在为必须，对申报纳税人的管理，是以税法规定和税务机关确定的纳税申报期内是否进行了申报为尺度予以评价的。例如，自行申报纳税人在未发生应税事实的情况下亦应申报，即零申报。所以，不进行纳税申报并不能一概而论为逃避纳税义务。

第二，与税法不协调。我国原《税收征收管理法》第40条明确规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”。(注：新修订的《税收征管法》增加了“经税务机关通知申报而拒不申报”为偷税。我们不赞同这种做法。刑法与税法的协调，是指刑法的规定不能与税法冲突，而不是税法反过来协调刑法。税法与刑法的协调，仅指税法涉及刑事责任的规定应与刑法协调，而刑法涉及税法的应与税法协调，而不能自行规定。)很明显，依照原《税收征收管理法》，“拒不申报”行为就不是偷税，既然偷税都不是，怎么又谈得上是偷税罪呢?事实上，“拒不申报”行为仅仅是违反税收征管法的行为，偷税自然也违反税收征管法的行为，但违反税收征管法的行为并不必然是偷税。刑法与税收征管法这种不协调只能导致司法实践的困惑。

第三，不符合偷税罪本质特征的要求。偷税罪的行为本质在于欺诈性，表现为隐蔽性、非公开性。这正是偷税罪之“偷”的应有含义和要求。而“拒不申报”是对税务机关管理权的公然抗拒，实质上就是对政府权威的不服，对政府权力的反抗。此与偷税行为所当然具有的欺诈性、隐蔽性截然相反。从主观上看，拒不申报而不缴纳税款，其不缴纳税款的故意已与偷税之不缴纳税款的故意内容产生了不同，即已不再是私下里的逃避，而是公然地、明目张胆的抗拒;从客观上看，在公然抗拒的主观意图支配下，所体现出的行为表现方式，已不可能具有隐蔽性和欺诈性。所以，拒不申报完全不符合偷税的本质要求。

第四，将“经通知申报而拒不申报”行为规定为犯罪以刑罚惩处，这与刑罚理念不符。刑罚是最后的、不得已的手段，只有以非刑方式，如民事的、行政的手段无以遏制时才可动用。我国新修订的《税收征收管理法》第62条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，由税务机关责令限期改正，可以处以二千元以下的罚款;情节严重的，可以处以二千元以上一万元以下的罚款”。可见，如果将“拒不申报”的行为规定为犯罪，那么，就会架空税收征管法中的罚则，何况以行政手段处理这种情况便足以遏制。如果经行政处罚后，行为人仍不申报，税务机关完全可以进行税务检查，若发现有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入情况，应移交公安机关;若没有上述情况，应依法核定其应纳税额，限期缴纳，到期不缴纳的，可强制执行。司法实践中所存在的大量“拒不申报”情况，不是因为行政处罚不足以遏制，而是税收执法不严而已，并非到了非刑罚不足以遏制的程度。

4.增设税务代理人涉税犯罪

前已述及，随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务代理人的大量出现，如何处理他们的违法犯罪行为，就成为一个突出的问题。所以，应该增设税务代理人偷税罪。

5.关于发票犯罪的立法规定

我国刑法关于发票犯罪的立法存在如下问题：一是用语不当。这主要是指关于“用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”的规定。这种规定“给人的感觉是，这些发票就是用于骗取出口退税、抵扣税款的东西。可见，这一修饰语的加入，使得国家发票的功能受到歪曲，意思颠倒了，因此，应修改这一修饰语，矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。”[12]我们认为，应将这一用语改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”。二是发票犯罪法条创制缺乏技术性，条理归类混乱，违背了立法通俗易懂和简明的原则。我国刑法关于发票犯罪的规定有时采取行为手段的标准，有时又采取行为对象的标准，从而使本来简单的事物复杂化。这显然不利于法律的宣传贯彻，极大影响了法律目的的实现。我们认为，对于发票犯罪，应采取行为手段的标准，不应分真、假发票;不必要时，也不另行将增值税专用发票和普通发票分开单独设罪。另外，关于发票犯罪的立法还存在一个疏忽。一般来讲，增值税专用发票犯罪的社会危害重于普通发票犯罪，但是，立法将擅自制造普通发票行为规定为犯罪，却对擅自制造增值税专用发票行为没有作规定。这样就存在立法空白，从而导致司法困惑：社会危害严重的行为，根据法律不能认定为犯罪，而社会危害轻的行为却要根据法律认定为犯罪?我们认为，不应分伪造、擅自制造，甚至变造，应概括规定为“非法制造”。

收稿日期：2002-04-25

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雇佣犯罪的刑事责任及立法完善 第3篇

一、雇佣犯罪的刑事责任承担

刑事责任是指犯罪行为应当承担的法律责任，即对犯罪分子依照刑事法律的规定追究法律责任。我国著名刑法学家马克昌先生认为：“刑事责任是基于实施犯罪行为而产生，由代表国家的司法机关追究的，实施犯罪行为的人依法承担的接受刑事法规定的惩罚和否定法律评价的责任”。一个人实施了刑法中规定的某种犯罪构成，他就应当负刑事责任，刑事责任产生于犯罪，是犯罪引起的必然后果。由于影响刑事责任大小的因素，首先是犯罪行为的社会危害性程度(如杀人罪重于伤害罪)，除此之外，还包含影响行为社会危害性程度的各种情节乃至反映人身危险性的情节，刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准。正确解决雇佣犯罪的刑事责任问题，是研究雇佣犯罪理论的目的之一。雇佣犯罪不同于单个人犯罪，单个人实施犯罪行为，按照罪责自负的原则，对其所实施的犯罪负全部的刑事责任。根据雇佣犯罪的性质，以共同犯罪的理论为基础，本着共同负责、区别对待的原则，我们来分析雇佣犯罪的刑事责任。

（一）雇主和受雇人罪名的确定

罪名直接决定着刑罚和量刑的轻重，在探讨雇佣犯罪刑事责任时，我们先讨论雇主和受雇人在雇佣犯罪中的罪名确定问题。在雇佣犯罪中，雇主和受雇人既可能构成同一罪名，也可能构成不同罪名。具体要看雇主的故意内容和受雇者的故意内容、实行行为等情况来认定。在雇佣犯罪中，雇主与受雇人之间存在明显的“有偿性交易合同”。在这一“犯罪合同”中，雇主和受雇人的犯罪动机不同，但追求相同的犯罪目的。雇主的犯意传授给受雇人后通过受雇人的犯罪行为来实现，因此受雇人的犯意的产生具有一定的被动性。如果雇主传授的犯罪故意属确定故意，受雇人严格履行“犯罪合同”，按照雇主的要求实施相应的犯罪行为，那么雇主和受雇人所触犯的罪名是相同的。即使雇主所传授的犯罪故意属于不确定故意，但由于不管发生什么结果，都在雇主的故意范围之内，因此雇主仍应承担相应的责任，这时雇主和受雇人构成的罪名也应是一致的。

但是，在受雇人实行过限的情况下，雇主和受雇人构成不同的罪名。根据我国刑法理论，在实行过限的情况下，应当由实行者对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对此过限行为不负刑事责任。在雇佣犯罪中，在雇主授意内容明确的情况下，受雇人超出该授意内容所实施部分的刑事责任，只能由受雇人单独承担。这时，雇主和受雇人就可能分别定罪。

（二）雇主和受雇人的刑事责任

对于受雇人来说，在纯正的雇佣犯罪中，受雇人本来并没有犯意，而是在雇主提供的利益报酬等引诱下产生犯意，然后按照雇主授意犯罪，具体实施某种犯罪行为，在性质上属于实行犯。在不纯正雇佣犯罪中，受雇人有可能只参与犯罪实行行为的帮助行为，成为帮助犯。所以，受雇人在雇佣犯罪中，既可能是实行犯也可能是帮助犯，其在雇佣犯罪中的地位和作用是不固定的，应根据受雇人在共同犯罪中的地位和作用，分别认定为主犯或从犯。 对于雇主来说，其在纯正雇佣犯罪和不纯正雇佣犯罪的地位和作用也是不同的。在纯正雇佣犯罪中，雇主的雇佣行为，实际上是一种通过给付金钱等方式，故意唆使他人犯罪，从而实现自己的犯罪意图的行为，从理论上符合教唆犯的犯罪构成。因此，对雇主可按共同犯罪中的教唆犯论处。根据我国刑法有关教唆犯的规定，有些学者认为对于雇主应该按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，笔者不赞成此种观点。我国刑法理论界认为，教唆犯通常出于直接故意，但也可以出于间接故意。但是，在雇佣犯罪中，由于雇主提供报酬表明其对受雇人实施特定犯罪具有强烈的追求，而受雇人为了获得物质利益，必然积极实施犯罪活动。这一特征表明，同一般的教唆犯罪相比，雇佣犯罪具有更大的主观恶性，以金钱为诱饵，不但制造犯罪意图，而且积极追求犯罪结果发生，因此在处罚上要比一般的教唆犯重。没有雇主的利诱，就没有受雇人的出现，更没有雇佣犯罪的存在。所以，教唆犯在实际案情中有的可以认定为从犯，而雇主则只能以主犯论。在不纯正雇佣犯罪中，雇主除了雇请他人实施犯罪外，还亲自参与实施犯罪行为，这无疑更应认定为主犯。

在雇佣犯罪中，雇主雇佣他人实施刑法第17条第2款规定的8种犯罪，受雇人为不满14周岁的自然人；雇佣他人实施该8种以外的其他犯罪，受雇人为不满16周岁的自然人，由于受雇人不具有刑事责任能力，受雇人完全成为了雇主的“犯罪工具”，在雇主与受雇人之间不能成立共同犯罪，对于雇主不能按教唆犯处理。这在刑法理论上称为“间接实行犯”或称“间接正犯”，即利用他人为工具实行犯罪。雇主可构成“间接实行犯”的理论，对认为雇佣犯罪都是共同犯罪的看法造成一定的冲击。但雇主雇佣不具有相应刑事责任能力的受雇人实施犯罪，不管其是否直接参与实施犯罪，应按间接实行犯进行处理，由雇主独自对犯罪行为承担刑事责任。

二、雇佣犯罪的相关立法建议

雇佣犯罪已呈现逐年递增的趋势，现行刑法对雇佣犯罪的性质和概念还没有明确的规定，导致在理论上的极大争议，也给司法实践的定罪量刑带来一定的困难。为解决现实问题，打击犯罪，以下是笔者的粗浅建议：

（一）明确规定雇佣犯罪的概念和性质

根据马克思主义的基本原理和我国刑法所坚持的主客观相统一的基本原则，兼采共犯从属说和独立说，说明雇佣犯罪既不完全属于共同犯罪，又不应归于教唆犯。这样既表明了我国刑法的科学性，也能避免理论上的分歧，科学指导刑事司法实践。

（二）对于“教唆犯”的定义作扩大解释

借鉴国外先进的立法体例，把雇佣作为教唆行为方式的一种加以规定，对教唆犯的定义中关于教唆的方法应包括雇佣、聘雇，细化教唆的行为方式。

（三）明确规定雇佣他人实施犯罪的应从重处罚

举例来说：雇人杀人不只是杀死人，而且促成他人犯罪，其客观危害大于直接杀人；雇人杀人既是把人当作杀人的工具，又有明显的在杀人前后逃避罪责的倾向，主观恶性大于同样情况下的直接杀人。因此，从主观恶性和客观危害性两方面来看，都应把雇佣犯罪特别是雇凶伤害杀人的情况作为从重处罚的情节来对待。

（四）对雇佣犯罪的刑事责任问题作出明确规定

在分析雇佣犯罪性质的基础上，以共同犯罪的理论为指导，结合现行立法依据，梳理雇佣犯罪的构成特征，对不同情况下的雇佣犯罪进行定罪量刑。

雇佣犯罪是一种特殊的犯罪行为，近年来频繁发生。严格说来，雇佣犯罪并不是一个专门的刑法术语，只是对一种带有雇佣关系的特殊犯罪现象的概括，因而刑法学界对之研究尚不够成熟。我国刑法中没有明确规定雇佣犯罪的定义、性质和刑事责任，司法实践中出现的雇佣犯罪却复杂而多样，这种复杂多样性决定了其性质并不是单一的，不能简单地把它定为共同犯罪或教唆犯罪，在实践中要根据具体情况，作出具体分析。

犯罪刑事立法 第4篇

一、我国未成年人犯罪刑事立法的现行政策分析

我国现行的未成年人犯罪刑事立法的条款, 综合来说如下:

(一) 限定未成年人的犯罪刑事责任

我国刑法第17条规定, 14周岁以上、16周岁以下的未成年人如参与重大刑事犯罪的 (含强奸、抢劫、贩毒、放火、投毒、爆破) , 需负全部的刑事责任;如因犯罪而故意拒捕或毁灭证据, 以致人重伤或死亡的未成年人犯罪, 需承担故意杀人罪的刑事责任。该条款界定了未成年人需承担犯罪刑事责任和非犯罪刑事责任的界限。

(二) 未成年人的政治权利保护条例

我国现行的法律规定, 只要未成年人未判终身监禁, 则不能剥夺未成年人的政治权利。

(三) 从轻定罪的未成年人判罪惯例

我国的刑法第17条第3款规定, 如果未成年人犯罪, 应以从轻、从宽处罚的思想为未成年人定罪。比如未成年人的罪行可以较短的刑期、较低的刑罚判罪。

(四) 未成年人犯罪缓刑的判刑保护

为了让未成年人有更多改过的机会, 我国现行的法律条款对未成年人犯罪的判罚有缓行的保护。如我国的法律中规定如果被判处三年以下有期徒刑的未成年人, 若有悔改行动, 且不再危害社会秩序的, 可以以缓刑的方式判罚, 而判处缓刑需满足以下几个条件:该未成年人罪犯为初犯;未成年人有监护人保护, 且监护人具有帮教的资格;未成年人的监护人愿意积极赔偿受害人, 减少受害人的损失。

(五) 未成年人犯罪减刑和假释尺度

我国现行刑法第81条第1款规定, 如果未成年罪犯在服刑期间表现良好的, 可得到减刑或假释的机会, 其尺度宽于成年人犯罪。

(六) 未成年人犯罪死刑的法律适用

我国现行法律规定, 不适宜对未成年人适用死刑, 如未成年人犯下极严重罪刑的, 方可判无期徒刑, 而16周岁以下的未成年犯罪者不宜判无期徒刑。

二、我国未成年人犯罪刑事立法现行政策的缺陷

(一) 未成年人法律分散的问题

有些国家为了使未成年人的法律法规更加系统, 专门制定了未成年人的法律法规, 或者将未成年人的犯罪刑事立法独立自成一个篇章, 这使未成年人的犯罪刑事立法判定更加精准。我国目前未成年人的立法是以分散的方式编录在相关的法律法规中, 部分的法律条款或自相矛盾、或存在判定的模糊性。比如我国的现行法律规定未成年人需承担刑事责任的有八种犯罪, 可是它是八种罪名, 还是八种犯罪行为, 则可用多种角度解读, 法律条款的非系统性和模糊性使法律的权威难以确定。

(二) 未成年人判罚尺度的问题

我国未成年人犯罪刑事立法的目的是通过法律惩罚的方式, 让未成年人受到教育, 使之不再危害社会。然而现行的法律带来两个问题:第一个问题, 我国并未明确规定未成年人不能判处死刑, 如果未成年人一旦被判处死刑, 其判罚就失去教育的意义;第二个问题, 部分严重危害社会安全的罪行判罚标准过宽, 比如贩毒, 它是一项极严重的罪刑, 如果严重危害社会的行为被轻判, 将会严重影响社会的正常秩序。

(三) 未成年人惩罚教化的问题

是否能让未成年人接受刑事惩罚受到教育, 是一个重要的问题。目前我国的刑事立法存在两个问题:一个是对未成年人判罚金的问题, 未成年人在经济上没有独立性, 如果对未成年人判罚金, 其受到惩罚的是未成年人的监护人, 而未成年人并未因此受到实际的教育;另一个是未成年人犯罪纪录的抹消问题, 依照我国的现行法律, 如果未成年人犯罪, 其犯罪纪录就会留在其档案上, 这会使未成年人觉得自己的人生会被否定, 从而有“破罐子破摔”的思想。

三、我国未成年人犯罪刑事立法政策发展和完善

(一) 建立未成年人犯罪刑事立法体系

如果未成年人犯罪刑事立法缺乏体系化, 我国的刑事立法问题将无法解决。结合国际法律制定的方案和我国现行法律制定和实行的实际情况, 我国尚不能为未成年人单独立一个犯罪刑事法律, 然而却可以将未成年人的刑事立法独立成章。只有系统的制定我国的犯罪刑事立法, 才能改变我国现行法律自相矛盾的问题和判罚标准模糊的问题。

(二) 细化未成年人犯罪刑事判罚条款

我国未成年人犯罪刑事判罚的细化条款, 需从以下几个角度细化:八种犯罪的定性问题, 只有明确规定它属于犯罪罪名, 还是犯罪行为, 否则会产生判罚标准模糊的问题;罚金问题的细化, 基于未成年人经济不独立的特殊性, 我国应以劳动教育的形式代替罚金处罚;未成年人死刑和无期徒刑的问题, 基于未成年人的特殊性和国际惯例, 我国应废除未成年人死刑和无期徒刑的判罚;未成年人累加的问题, 由于未成年人自控性不强、思维不成熟, 我国现行法律不应当累加未成年人的判罚。

(三) 完善未成年人犯罪刑事判罪教育

为了保护未成年人的身心健康, 我国可借鉴发达国家的法律, 在满足一定条件的情况下, 抹消未成年人的犯罪纪录, 使未成年人能以积极的心态走向社会。

四、总结

我国未成年人犯罪刑事立法条款目前存在一些问题, 使我国的法律难以起到“教育为主、惩罚为辅”的立法目的。只有依据社会的发展需要逐步完善该法律, 才能使其达到立法的目的。

参考文献

[1]李希慧.未成年人犯罪之刑事立法完善[J].国家检察官学院学报, 2008 (05) .

[2]刘凌梅.我国未成年人犯罪刑事责任立法之展望——以<国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议>为视角[J].青少年犯罪问题, 2007 (01) .

[3]韩轶.未成年人犯罪立法之反思——相对负刑事责任年龄人的“入罪”范围及立法完善[J].法学, 2006 (01) .

[4]林亚刚.论我国未成年人犯罪刑事立法的若干规定[J].吉林大学社会科学学报, 2005 (03) .

对环境污染刑事立法的思考 第5篇

【关键词】环境污染 刑事立法 思考

随着社会的进步和人民生活水平的提高，环境污染也在不断加剧。日益褪色的地球正在逐步唤醒一度沉睡的人们，他们试图动用各种方法来挽回他们曾经蔚蓝的天空、清亮的河水、五彩的生物、金色的沃土和郁郁葱葱的森林。在这所有的方法之中，环境污染方面的法律成为最被人们寄予厚望的手段，而環境污染方面的刑事立法更是如同这冲突浪尖上的最后一块舢板，用它最终极的力量解救人们于环境污染的危难之中。我国的环境污染方面的刑事立法也在充当这最后一块舢板的角色，任务重大而艰巨。

我国环境污染方面的刑事立法包括重大环境污染事故罪、非法处置进口固体废物罪和擅自进口固体废物罪等三个罪名和走私废物罪、环境监管失职罪等两个可能造成严重环境污染的犯罪。除重大环境污染事故罪之外，其他的几个罪名调整的范围极其有限，几乎不涉及实践中大量存在的各种通过排放有毒有害物质而造成的重大环境污染事故的行为，因此，对重大环境污染方面犯罪进行刑事调整的千斤重担其实都落在了重大环境污染事故罪上，它是我国环境刑法中一个特别重要的罪名。从某种程度上说，研究好了重大环境污染事故罪也就研究好了我国污染环境方面的刑事立法，这对有效惩治和预防环境污染犯罪意义重大，也将会在环境保护史划上了浓墨重彩的一笔。

重大环境污染事故罪被规定在97《刑法》第338条。十多年来，该法条一直被适用却又一直备受争议。因为无论从理论分析上还是从司法实践中，我们都可以看出该条款存在着种种的先天不足，导致重大环境污染犯罪行为或者容易游离于刑事处罚之外，只能对其进行民事或行政处罚；或者在追究刑事责任时不能恰如其分地适用该罪，而要借助于其他的罪名；或者在适用该罪后不能罚当其罪，起不到威慑和预防犯罪的作用。江苏盐城“2·20” 特大水污染案就是典型的一例。鉴于这种情况，十多年后的今天，《刑法修正案（八）》终于在众人期盼中出台，他对该罪修订所体现出来的进步性无人可否，但重大环境污染犯罪仍存在的弊端也不可回避。追根溯源，价值立场的偏移是其根源所在。

众所周知，重大环境污染犯罪属于环境刑法的范畴，但是人们往往只考虑他刑法的属性，从刑法人类中心主义的价值立场去构建该罪，却忽视了他环境法的因素，忽视了对环境法益的保护。因为在环境刑法的立法之初，人们就并无明确的环境保护意识，或者说没有将环境保护放在最重要的地位，立法者的意图仅是从刑法的角度保护所有人的财产和社会管理秩序，对环境的保护只是这些法律规范在作用时无意产生的附属产品而已。这从将重大环境污染犯罪所在的“破坏环境资源保护罪”一节放在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”一章中就可看出。在具体的条文规定中也能看出这一点，如贯穿在重大环境污染刑事立法字里行间的“人类中心主义”意识、对结果犯的偏好、处罚方式单一且力度偏轻等。

虽然不可否认，即便是无明确环保意识的重大环境污染刑事立法对环境保护也起到了一定的积极作用，但这种“无意的附属”面对日益严峻的环境形势无异于杯水车薪。现实告诉人们，重大环境污染刑事立法不仅要保护人身财产权和社会管理秩序，要用刑罚去惩治已经不可挽回和避免的环境犯罪，还要注重保护生态环境，通过刑事立法严格控制环境污染行为。因此，在环境已经被严重破坏的今天，我们需要摈弃千百年来人类一直信奉的人类中心主义的价值立场，而寻求一种更加科学、更加符合可持续发展要求的价值立场。

【参考文献】

[1]马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社，2012年版。

[2]赵秉志主编：《环境犯罪及其立法完善研究》，北京师范大学出版社，2011年版。

[3][德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社，2008年版。

[4][法]亚历山大·基斯著，张若思编译：《国际环境法》，法律出版社，2000年版。

[5][日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社，2008年版。

[6]Henry Campbell Black， Black's Law Dictionary， St.Paul，Minnesota： West Publishing Company，1979.

犯罪刑事立法 第6篇

从上述内容可以看出, 云计算对当今社会的影响可以归纳为以下两点:其一, IT资源的共享。为了实现高运算的效能, 服务商不得不把世界上大部分的软硬件资源集中起来合理分配;其二, 信息的共同管理。由于IT资源的共享, 用户计算机软件甚至硬件设备均交由服务商保存并保管, 也就是说, 服务商掌握了绝大多数人的信息。这种信息共同管理的现象在给用户带来方便的同时, 却有将“鸡蛋置于同一蓝中”的安全隐患。

一、云环境下我国网络犯罪刑事立法面临的挑战

(一) 如何界定云端计算机

与传统意义上的计算机相比, 法律有必要对云环境下的计算机作一界定。由于IT资源的共享, 云端计算机的硬件设备均由服务商提供, 每个用户仅凭自己的账号密码获得该计算机的使用权, 可见, 云端计算机并不属于用户所有, 用户所有的只不过是“裸终端”而已。这种计算机概念的革新必然冲击着传统意义上的计算机概念, 毕竟用户所使用的软硬件属全体使用者所共有。因此, 对于云端计算机的定义, 法律上很有必要对其作界定, 以免给刑法的适用带来困境。

(二) 过失行为有没有入刑的必要

在云计算时代, 绝大多数用户的数据和信息均由服务商统一管理。表面上看, 这些数据和信息由专业人士管理似乎更加安全, 但殊不知却带来了更大的安全隐患。倘若管理者的过失, 导致管理权限的帐号、密码落入犯罪行为人之手, 行为人轻而易举就能获取海量的信息, 给用户造成的损失无法与单机时代相提并论, 可谓后果堪虞。更可怕的是, 时至今日在网络犯罪的立法之中规定了过失犯罪的国家寥寥无几, 因此, 科以管理者过失的刑责, 促使其谨慎履行注意义务, 很有必要。

(三) 保护计算机信息系统的安全是否意味着也保护计算机网络安全

由前文可知, 云计算也是“网络计算”, 因此, 云计算时代的来临, 象征着“网络主宰计算机”的时代到来。这种现象的发展, 足以让我们去思考刑法对于网络犯罪的规制究竟所为何物?譬如我国刑法对网络犯罪的规制是为了保护计算机信息系统的安全, 但今天信息技术的使用重点已由“计算机”转移到“网络”, 保护计算机信息系统的安全是否也涵盖计算机网络的安全?本文认为, 以计算机为主的使用关系虽然与以网了为主的使用关系有一定的重叠, 但二者毕竟重点不同, 思考的脉络以及逻辑也不尽相同, 因此, 对前者的保护肯定不能包涵对后者的保护。

(四) 物理破坏云端计算机或者主要通讯线路行为的定性

物理破坏上述设施的行为, 从全球大多数国家的刑事立法来看, 并不是网络犯罪所要规制的范围。针对类似的案例, 在我国实践中以破坏生产经营罪或者破坏公私财物罪定罪处罚。诚然, 在互联网时代, 单纯地物理破坏主机或者单纯地切割网线的行为, 可能仅对少数的电脑造成影响。可是, 在云计算时代, 由于IT资源的共享以及信息的共同管理, 云端主机与主要通讯网络对人们的生活举足轻重。除了主机中储存的大量数据信息外, 主要的通讯网络犹如“交通干道”般, 是人们未来生活的必需品。倘若网路遭到破坏, 就无法到达云端主机, 更无法提取相关数据处理事务。因此, 二者对于云计算时代而言, 可谓不可或缺, 关系重大。

二、对策初探

由上文可知, 云计算改变了人类以计算机为主的使用关系, 奠定了以网络为主的新型使用关系。这种关系的革新, 使得我国关于网络犯罪的立法面临着上述四个挑战, 因此, 为了解决上述问题, 对现行刑法作一定的修正与调整势在必行, 刻不容缓。

(一) 制定专门的反网络犯罪立法, 明确界定云端主机的范畴

有学者指出, 计算机犯罪引发的问题较为广泛, 涉及诸多现行法律、法规的情况下, 由单行刑事立法把所有问题加以表述和解决, 是最为简洁的方式。可见, 要解决网络犯罪中出现的新问题, 仅仅通过刑法典很难做到。因此, 在云计算时代, 制定专门的反网络犯罪法, 明确网络犯罪中的诸多专业术语很有必要。

(二) 过失行为入罪。对于网络过失行为是否入罪的问题, 一直以来颇受争议

有学者认为现代信息技术非常复杂, 涉及社会活动的各个领域, 人们在信息技术应用中难以避免因疏忽大意造成严重后果的情况。如果将这些过失行为以犯罪处理, 必然会使公众担心受到刑罚处罚而不敢使用信息技术, 从而给社会信息化发展造成阻碍, 使新信息技术的开发、应用受到严重影响。笔者认为, 若在互联网时代行为人的过失所造成的危害可能只是有限的, 但在云计算时代过失犯罪所造成损失绝对不可估量, 因此, 过失行为的入刑很有必要。

(三) 增设危害计算机网路网络安全罪

由上文可知, 云计算时网络安全犹如交通工具的安全, 计算机网络的畅通与否关系着人们的生活能否正常进行。若计算机网络遭到破坏, 所影响的不只是一国的国民, 可能波及到地球上所有接入该云端主机中的用户, 此时, 计算机网络的安全已经不可以同日而语了。因此, 我国刑法应增设危害计算机网络安全罪, 打击破坏网络安全的行为。

参考文献

[1]吴大华, 于志刚.计算机犯罪的原因、特点、趋势及其综合防范[J].贵州民族学院学报 (哲学社会科学版) , 2002 (02) .

犯罪刑事立法 第7篇

2002年10月14日, 湖南省衡阳市汽车配件厂88岁退休职工韦有德因故意杀人罪被判处死刑, 韦有德也成为中国司法史上年龄最大的死刑犯。这一判决立刻引起了社会各界的争议。一位年近九旬的老人到底该不该被判处死刑, 死刑的适用是否应该具有其上限?当伦理遭遇法律, 当法律面临拷问, 中国的刑罚制度是否需要改革, 老年人犯罪问题已经成为司法改革中不可回避的一个问题。

国务院新闻办公室于2006年12月12日发表《中国老龄事业的发展》白皮书提到:二十世纪末, 中国60周岁的老年人所占总人口的比例超过10%。按照国际通行的标准, 中国已进入老龄化社会, 处理好老年人犯罪问题是关乎社会稳定与发展的重要因素。因此, 对老年人犯罪进行进一步研究就有着重大的意义。

二、我国关于老年人犯罪刑法规定的历史嬗变

“矜老恤幼”这一传统美德最早可以追溯至原始社会, 随着社会意识的发展, 这一道德准则逐渐被统治阶级以法律形式固定下来。于是, 在老年人犯罪方面, 诸多朝代都制定对其适用刑罚的特殊规定。

(一) 新中国成立前对老年人犯罪的刑法规定

西周时期, 统治者吸取夏商覆灭之经验, 讲究“以德配天, 明德慎罚”, 而“明德慎罚”的法制思想就集中体现在了对老年人犯罪的特殊规定上。《礼正典礼》就有记载“三赦之法”, 三赦即“一日幼弱, 二日老耄, 三日蠢愚, 凡此三者皆赦免其罪”。《礼记》中也记载, 西周时期, “悼与耄, 虽有死罪不加刑焉。”其中, 耄指的是年满八十岁的老人, 即年满80岁的老人免于承担刑事责任, 并且不适用死刑。

战国时期, 魏国的李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定了中国历史上第一部比较系统、比较完整的封建成文法典《法经》。其中的简律中略称:“罪人年十五以下, 罪高三减, 罪卑一减。年六十以上, 小罪情减, 大罪理减。”即对于十五岁以下的儿童, 六十岁以上的老人, 可以根据所犯罪行的性质和情节适当地给予从轻处罚。

唐朝是封建法律较为完善的时期, 其对老年人犯罪的刑罚有了更为明细的规定。《唐律疏议名例律》规定:凡年龄在70周岁以上, 犯流罪以下, 也适用赎刑。年龄在80周岁以上, 犯谋反、谋大逆、杀人罪应处以死刑者, 须上请;犯盗及伤人者, 适用赎刑;其他犯罪皆不论处。年龄在90周岁以上, 即使犯有死罪, 也不处刑。

而《大明律》中也明确规定, 年满八十周岁的老年人, “犯杀人应死, 八十以上十岁以下及笃疾, 犯杀人应死者, 议拟奏闻, 取自上载;盗及伤人者收赎, 其余有罪都不负刑事责任。九十以上虽有死刑而不加刑焉。”

及至清末变法修律, 引进西方近代法律学说和法律制度, 对以《大清律》为代表的固有法律制度、法律体系进行改革, 制定和颁布了一系列新法律、新法典, 《大清现行刑律》即为修律的主要成果之一。该法在处罚老年犯罪问题上亦有明文规定:“未满十六岁人或满八十岁人, 得减本刑一至二等。”

民主革命时期, 由革命根据地政权所颁布的刑事法律制度中, 也规定了对老年人犯罪从宽处罚。在1927至1937年的第二次国内革命战争时期, “苏维埃政府赣东北特区制定的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定:喑哑人或未满12岁或满80岁人犯罪者, 得减本刑一等或二等。’”

可见, 新中国成立之前, 无论封建法制还是近代法律都给予了老年人犯罪以一定程度的重视。

(二) 我国现行刑法有关老年人犯罪的规定

新中国成立之后, 1979年以及1997年刑法典以及其附属刑法典均并未对老年人犯罪的刑罚问题做出明确规定。但是, 在老年人犯罪后的刑罚执行方面, 还是有着规定文件, 如1954年的《中华人民共和国劳动改造条例》第60条规定:年龄在55岁以上, 已失去对社会危害可能的, 可以准许限保监外执行。

2011年2月25日通过并已于2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》的颁布, 正式为老年人犯罪的刑罚规制做出了明确的法律规定。

(1) 刑法第十七条后增加一条, 作为第十七条之一:“已满七十五周岁的人故意犯罪的, 可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的, 应当从轻或者减轻处罚。”

(2) 在刑法第四十九条中增加一款作为第二款:“审判的时候已满七十五周岁的人, 不适用死刑, 但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

(3) 将刑法第七十二条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子, 同时符合下列条件的, 可以宣告缓刑, 对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人, 应当宣告缓刑:犯罪情节较轻;有悔罪表现;没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

综合考虑老年人犯罪主体的主客观因素, 我国刑法修正案本次修改使其在缓刑的适用上更为宽缓, 进一步体现了社会主义法治社会的法治理念中的道德价值追求。

三、老年人犯罪刑法规制的历史嬗变对刑事立法的启示

(一) 刑事立法应当谦抑

鉴于老年人刑事责任能力逐渐弱化的事实, 与其他犯罪主体相比, 在影响责任能力的因素相同的情况下, 老年人的刑事责任能力相对较小。根据罪行适应原则, 对其适用的刑罚也理应更轻, 这是决定老年人从轻处罚的其中一个主要原因。另外, 从辨识能力和控制能力来看, 随着老年人各组织器官的衰老, 老年人的神经系统及大脑也受到一定影响, 因此, 其辨识能力势必有所降低, 以上两点原因决定老年人刑事责任年龄能力的下降。但老年人生活经历丰富, 因此在对其宽缓刑罚时, 我国刑事立法上采取了结合其主观方面加以区别, 即针对故意与过失对其刑罚进行不同程度的宽缓。另外, 《刑罚修正案 (八) 》将审判时年满75周岁的老人列入不执行死刑的范畴, 这一点与我国刑事立法的谦抑性是一致的。

(二) 刑事立法应当注重与我国传统道德文化的有机融合

中国历史悠久, 广大中国民众深受中国传统道德思想与文化的影响, 有属于自己民族以“仁”“义”“礼”“信”为代表的道德价值。立法过程中, 要尽量做到与道德的相融合。老年人在每一个受到传统道德熏陶的中国人心中理应得到优待, 当然在其犯罪时也不例外。

我国老年人犯罪的刑罚规制宽缓了老年人犯罪的量刑, 是符合中国传统道德与文化的, 这就很好地达到了道德与法律的统一, 与人民的道德价值也是相一致的, 在一定程度上也是民众的要求, 体现了刑事立法的民主性。

(三) 刑事立法应当体现人道性

刑法的人道性是现代刑法的有益价值目标, 是“人的权利开始得到全面尊重的标志, 并成为近代刑事法区别于传统刑事法的重要标志。”我国刑法的核心价值在于保障人权, 而非单纯地惩罚犯罪。随着社会的进步, 经济的发展, 我国刑法还必将进一步人道化, 这主要表现在削减死刑、限制无期徒刑, 大量运用自由刑替代措施等。我国刑法对老年人犯罪主体的一系列规定, 正是体现了刑罚人道性的趋势, 这一趋势也迎合了国际社会的人道主义原则。

明代的刑事立法与刑事司法 第8篇

一、明代的刑事立法

《大明律》、《大明令》和《大明会典》是明代的刑事立法的核心, 其中《大明律》是进行实体审判的依据, 相当于今天法律当中的刑法典, 同时还包括了部分的管辖规定;而《大明令》和《大明会典》规定了明代司法审判的程序, 相当于今天的刑事诉讼法和组织法, 其中《大明令》规定了司法审判的级别管辖权和地域管辖权以及相应的皇权监督制度;《大明会典》则主要侧重在审判的组织形式, 规定何种案件采用何种形式的审判。三部立法共同构成明代的刑事立法体系, 维护着皇帝的最高统治权[1]。

《大明律》是明朝建国时就制定的刑律, 这部法律依然以《唐律疏议》和《宋刑统》为蓝本, 在立法内容上继续沿行礼法合一、刑礼并用的基本范式, 在体例上也是按照明例律开篇, 后面盗、贼、网、捕、杂、具分别规范的形式, 是一部典型的封建刑法典。只是与《唐律疏议》和《宋刑统》略有不同的就是《大明律》当中出现了篇幅较多的关于案件管辖的规定, 虽然之前的封建法典当中也存在着类似的规定, 但是它们规定的往往都是地方的地域管辖以及中央与地方的级别管辖的问题, 而《大明律》当中出现了许多关于皇权的规定, 这样就加强了皇权对司法的直接控制, 体现了较强的皇帝的独裁统治。

《大明令》也是明代的重要法律, 虽然在内容上主要对《大明律》起到补充的作用, 但是由于它能够直接反映皇帝的需求, 因此在司法上的指导意义也更强, 影响更为直接。《大明会典》是受到《唐六典》的影响下制定的法律, 在内容上涉及了行政管理、职官权力划分以及案件审判的组织形式等等方面的内容, 可以说是一部兼具行政法典、组织法典和刑事诉讼法典性质的法律, 其中在审判形式的规定上继承了汉代以来的“天人合一”思想, 还规定了包括“三法司会审”、“九卿会审”等重要的审判形式, 是明代刑事司法不可或缺的重要法典。

二、明代的刑事司法

明代的最高审判机关是大理院, 最高监察机关是都察院 (由唐代的御史台而来) , 最高慎刑机关是刑部, 三机关并称“三法司”。其中都察院和六部的最高长官并称为“七卿”, 再加上通政司和大理院合称为“九卿”, 连同皇帝共同构成明代中央的最高权力机构, 其中皇帝统领下的“三法司”是最高的司法机构。在地方, 仍然延续着行政司法合一的行政管理格局, 地方的行政长官也兼任着该地方的最高审判权, 并且每一级都有各自的终审权, 但是重要事项的最终审判权都是由“三法司”和皇帝来行使的[2]卷214。

就管辖权来说, 《大明令》作为一部刑事诉讼法性质的法律, 它规范了明代的司法审判的管辖和主管 (由于明代行政和司法合体, 在主管方面规范较少, 主要是规范地域管辖权和级别管辖) 。根据《大明令》的规定:“凡犯罪, 六十以下, 各县断决, 八十以下, 各州断决, 一百以下, 各府断决;徒、流以下, 申闻区处。”这是对地方终审权的规定, 规定的依据是罪犯可能判处的最高刑罚, 这种规范模式和今天的法律有几分相似。除了级别管辖的规定, 在明代的法律中还规定了职务管辖, 根据不同身份的人员的犯罪情况, 由不同级别的审判机关进行审判, 比如《大明律》就规定:“凡京官及在外五品以上官有犯, 奏闻取旨, 不许擅问。六品以下, 听分巡御史、按察司并分司取问明白, 议拟闻奏区处。若府、州、县官犯罪, 所辖上司不得擅自勾问, 只许开具所犯事由, 实封奏闻。若许准推问, 依律议拟回奏, 候委官审实, 方许判决。”这一规定既规定了不同品级的人员犯罪的不同程序, 还有相应管辖和回避的规定, 规范相对严谨, 避免了地方官员相互庇护的情形, 从而能够确保司法的严谨和公正。从上述规定也可以看出, 对于级别较低, 所犯罪行较轻的犯罪, 只需要在较低级别的审判机关进行即可, 而对于那些重要官员的犯罪以及涉及粮食等重要事项的犯罪则需要中央乃至皇帝亲自审判过问, 《问刑条例》就有类似的规定:“内官、内使、小火者、阁者等犯罪, 请旨提问, 与文职运炭、纳米等项一例拟断。但受财枉法满贯, 不拟充军, 俱奏请发落。”这在事实上, 皇帝掌握了最高的司法权, 可以直接干预任何司法审判, 《明会典》当中就有皇帝干预司法的直接规定:“凡律内该载请旨发落者, 本寺具本开写犯由罪名奏闻, 取自上裁。即将奉到旨意, 于奏本年月后批写讫。就写某官批, 于下押字, 其余有奉旨意者, 亦同此例。批写讫, 回寺立案, 备云前项旨意, 于平允内开写, 回报各衙门施行。”[2]卷177明代的审判形式多而复杂, 遇到疑难的案件要经过“三司推事”、“九卿会审”甚至皇帝亲自审判的“朝审”, 不同类型的案件的审判形式也有所不同。首先, 对于死刑, 都要由皇帝下旨才能执行, 《明会典》规定:“每年在京朝市既毕, 以情真罪犯, 请旨处决, 候刑科三复奏, 得旨, 决囚官即于市曹开具囚犯名数, 奏请行刑。候旨下, 照数处决。”事实上, 死刑的复核权由皇帝进行, 一方面皇帝可以通过这一权力控制重要刑事案件的审理, 同时在大部分死刑案件当中, 皇帝都会予以减刑或者下旨处以缓刑, 这样也能向天下施以皇恩。对重大死刑案件的处决程序, 明代的规定则相对高效, “凡律该决不待时重犯, 鞠问明白, 曾经大理寺详允, 奏奉钦依处决者, 各该部院并该科, 即便复奏, 会官处决, 不必监至秋后。嘉靖二年题准, 今后处决重囚, 务在未时以前毕事”。

热审在明代法律中也有所规定, 但是明代热审也一般都是体现了“从快从轻”的原则。明成祖时就曾直接向三法司发布谕旨:“天气向热, 狱囚淹久, 令五府、六部、六科给事中协同疏决, 死罪狱成, 秋后处决, 轻罪随即决遣, 有未能决者, 令出狱听候。”还规定:“见今天气向热, 见监罪囚, 答罪无干证者, 即行释放, 徒、流以下便减等发落, 重囚情可矜疑并枷号者, 俱开写来看。”热审就是在热天进行的审判, 由于古代时没有空调设备, 关在监狱里囚犯也会遭受痛苦, 监狱管理压力也很大, 明代的这些规定倒是体现了人权。热审针对的对象一般是死刑以下刑罚, 热审的执行有太监和刑部以及大理院进行, 由皇帝批准减免后生效, 可以看出, 热审和朝审相似也是一种刑罚减免的规定。

除此之外, 明代还规定了大审, 大审相当于今天的复核审或者上诉审, 是一种皇帝派员复审录囚的恤刑制度, 只是由于当时中央最高司法机关的权力有限, 遇到重大案件都要经过皇帝进行最终裁决, 而皇帝的精力有限只能将这些案件集中审理, 这种集中审理的形式就是“大审”, 大审的对象主要是累诉冤枉的囚犯。大审的审判形式和热审相似, 都是由刑部和大理院和太监来进行, 遇到重大疑难案件要请示皇帝决定, 可以看出大审事实上也是将最高的决定权交与了皇帝。

明代不仅存在着大量的皇帝直接参与司法的审判形式, 还存在了许多皇帝裁决的程序。比如对于一些重大案件的审理, 即使皇帝不能亲自进行仍然要亲自制定审理, 这种制定审理的形式称之为奉旨推问案件, 根据《大明会典》的规定:“两法司囚犯, 有奉旨来说者, 问拟明白, 仍具本发本寺审录奏请。若系机密重情不可泄露者, 径自开具招由奏讫, 仍发本寺审录。”从这些规定可以看出, 明代的最高司法权都是掌握在皇帝一人手中, 即使作为名义最高司法机关的大理院和刑部也不能妄加裁断, 皇帝是实质意义上的“最高院”[2]卷王77。

通过对明代的立法和司法的解读可以看出, 明代的司法体现了统治者的政治需求, 与当时的统治特点相一致。明代皇权独大, 其他一切权力都操控在皇帝一人手中, 司法权也不例外。明代的几部立法可以看出, 皇帝借着法律的名义将最终决定权牢牢把握在手中, 并且通过各种类型的审判形式直接参与司法。对于重大的案件, 不仅地方没有最终决定权, 即使经过了“三司会审”仍然要交予皇帝最终裁决。甚至对于案件的审判过程和审讯过程, 皇帝都要亲自参与, 所以, 通过明代的刑事立法和刑事司法可以看出, 明代的法制本质就是皇权妄图控制一切的政治需求, 是高度中央集权统治的集中反映。

参考文献

犯罪刑事立法 第9篇

(一) 国内

1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》 (以下简称《军职罪条例》) 是我军第一部统一的、正式的惩治军人违反职责犯罪的刑事法律, 该条例和后来1979年原《刑法》并用过一段时间, 由于《军职罪条例》存在着规定不完善、可操作性不强的弊端, 在现行刑法的修订过程中被纳入到我国的刑法中作为单独的一章, 发挥了上述《军职罪条例》的作用。但是按照目前的情况来看, 违反军人职责罪这一章的内容仍然存在较多的内容滞后、罪状规定不完整、罪名设定不全面等弊端。现在我国军事立法规范也即上文中所说的1997年刑法的第十章军人违反职责罪以及第七章危害国防利益罪。尽管自1997年刑法制定以来我国立法机关已经通过了八个修正案, 但是对于与军事犯罪的有关章节一直都未曾有大的改动。

目前由于我国长期处于和平时期, 刑法第十一章中的很多与“战时”有关的罪名在很长时间内都已经有很长时间未获得适用。其余的非战时可能获得适用的罪名有一部分也已经由于滞后于目前军队发展的现状而很少获得适用。

(二) 国外

在现代国家的刑事立法中, 普遍规定了军人违反职责罪犯罪的内容, 其立法形式大体采取了以下三种方法:一种是在国家统一的刑法典之外另行制定专门的军事刑法典, 对军人的各种犯罪行为, 特别是军人违反职责的犯罪行为, 做出详细的处罚规定, 如意大利的军事刑罚典、德国的军事刑事法典、韩国的军事刑法和日本的原陆军刑法等;另一种是在国防法等军事法中, 对军人违反职责的犯罪做出专门的处罚规定, 如法国的军法、加拿大的国防法和美国的统一军事司法法典等;再一种是在国家统一的刑法典中单设一章, 对军人违反职责的犯罪做出处罚规定, 如俄罗斯的刑法典、前南斯拉夫的刑法典和越南的刑法。下面将针对部分国家立法的典型范例对有关军事犯罪认定的法律法规进行介绍。

1. 意大利

意大利对于军事犯罪确立了单独的《意大利军事刑法典》, 由《平时军事刑法典》和《战时军事刑法典》组成, 并由此确立了一种新的刑事立法模式:普通刑事立法和军事刑法立法并存。“就现代刑法制度而言, 意大利是刑法的摇篮和故乡’;就现代刑法理论而言, 意大利是近现代各大刑法学流派的滥觞之地。”军事刑法亦是如此。

意大利军事刑法第37条规定:任何违反军事刑法的行为均为军事犯罪。如果某一行为在其全部或部分构成要件上不被普通刑法规定为犯罪, 由该行为构成的军事犯罪是单纯军事犯罪[1]。此种对于军事犯罪的定义是建立在意大利军事刑法规定极其严密的基础上的。其中“单纯军事犯罪”的概念引起了众多学者的关注, 如第137条规定的“怯懦表现罪”和第157条规定的“自寻病患罪”等等都是典型的单纯军事犯罪。

关于意大利军事刑法中规定的军事犯罪的犯罪构成, 值得一提的就是在意大利军事刑法典中, 违反特定的军事义务或是职责的主体, 包括军人和普通公民。

2. 瑞典

瑞典的刑法典中也有关于军事犯罪的规定。主要集中于《瑞典刑法典》中第十八章叛逆罪第6条逃避国防义务罪;第二十章滥用职位罪及其他中第2条受贿罪中第三款;第二十一章武装部队成员实施的犯罪则是专门针对军事犯罪的规定。例如, 关于逃避国防义务罪, 《瑞典刑法典》规定:自残或以其他方式, 使自己不能履行在武装部队的军事义务或保卫王国, 或者装病或以其他欺骗手段逃避该义务的, 以逃避国防义务罪处罚金或2年以下监禁;王国处于战争状态的, 处罚金或4年以下监禁[2]。

3. 美国

美国的《统一军事司法法典》把军事犯罪与违犯军纪的行为视为一体, 其军职罪包括了所有违犯军纪的行为, 所以罪名较多, 第83条至第134规定了具体罪名;军事刑罚法比较严厉, 规定有死刑的共有13个条文, 约占罪名条文总数的26%, 体现军法从严的原则, 并且涵盖了对违犯军纪行为的处罚。军事刑法的基本内容:1、军事犯罪类型。2、军事刑罚。具体包括死刑、自由刑 (终身监禁、监禁、拘留、拘束、管教) 、财产刑、资格刑 (可耻退役、不荣誉退役、撤职、训斥和警告) 、身体刑 (限制面包和水、减少口粮、苦役、杂役) 。

4. 俄罗斯

俄罗斯的《俄罗斯联邦刑事法典》第十一编:违反军役的犯罪中第331条单独规定了违反军役犯罪的概念:应征入伍或依据合约履行军役的现役军人、处于军事集训期间的预备役公民, 违反法定军役履行程序实施本章规定的犯罪行为, 应当认定为是违反军役的犯罪。值得一提的是, 违反军役犯罪的概念并不等同于军事犯罪概念, 因为违反军役的前提就是应当承担军事义务, 故而《俄罗斯联邦刑事法典》中第十一编对于军事犯罪的规定仅限于违反军役犯罪, 我国的“军人违反职责罪”与之非常类似。

其他各国军事体制与我国相比差别较大, 在结构和体例上, 其相应的军事法规定也和我国已有的军事刑法中的规定有很大差异。《世界著名法典选编军事法》中对各国军事法的规定有着详细的介绍。书中主要介绍了《美国统一军事司法法典》、《俄罗斯联邦国防法》等等。

二、国内立法上的不足以及相应建议

第一, “军事犯罪”概念尚未通过刑法文本确定。鉴于军事犯罪概念可以直接反映军事犯罪构成, 解决学术上的诸多争议, 且有助于在实践中克服军事立法的滞后性缺陷, 给法官的审判活动给予指导, 所以在立法上应当尽快通过刑法文本来确定军事犯罪的概念。充分立法是军事犯罪准确认定的最基础元素。我国刑法在修订有关军事犯罪的条款时, 应当适当借鉴西方先进国家的军事立法经验, 仿照意大利军事立法区分战时和平时的同时严格限制认定非军人的普通公民触犯军事刑法的范围。军事犯罪概念在立法上的确认, 将对军事犯罪的认定产生不可估量的重大影响。

第二, 军事犯罪的相关规定与刑法总则在应用中存在着一些冲突与空白:冲突的方面表现在:刑法总则理论不能完全适用在军事犯罪的认定。空白的方面表现在:刑法总则没有规定军事刑法实行所需要的特别规定。这些特别规定是指:一是刑法总则中规定的管制刑, 在军人违反职责罪中无法得到适用, 而刑法总则并没有不适用的情况;剥夺军衔、奖章和荣誉称号的惩罚措施在总则中没有规定, 却被军事司法实践中长期采纳;二是在刑法中只规定了军人违反职责罪, 对于非军人的军事犯罪在实践中的处理只是以军人犯罪的共犯或者是危害国防安全罪来进行处罚, 罪名混淆, 条款设置不是十分科学, 使得军事犯罪认定产生一定程度的混乱。

第三, 是将我国的军事犯罪规定与国际接轨的问题, 按照我国目前状况来说, 我国刑法对外国军职人员犯罪以及国际战争犯罪的管辖和处理尚未纳入到刑法分则中。有关国际普遍承认的战争犯罪的条款应当予以补充。自建国以来, 我国已先后加入了许多国际条约, 而且国际条约作为军事刑法的法律渊源, 是立法者和学界共同认同的观点。目前的现状是我国军事刑法与武装冲突法的联系不够紧密, 有关战争犯罪条款的规定在军事刑法中还没有在立法上予以承认。因而, 我国应在立法层面制定并完善有关于战时犯罪的规定。第一, 对于“战时”的定义要进一步进行确认, 对于战争状态的开始和结束都应当给出明确具体的定义。第二, 参考各位军事法律学者的意见, 还有一点建议为建议我国在充分考虑国情军情的基础上, 专门制定法律来规定违反国际战争法规和惯例的犯罪行为, 在军事刑法规定中吸纳武装冲突法中的有关违反人道主义法和国际上惩罚战争犯罪的有关罪名, 更加具体和严厉地惩罚严重违反人道主义精神的军事违法行为。

第四, 虽然我国刑法在第七章和第十章分别规定了危害国防利益罪和军人违反职责罪, 但是缺少总体上的概括, 各个具体罪名的规定中也没有体现出一种总体上的关于军事犯罪认定的显著特点。因此在实践中, 如果出现各个具体的罪名规定的不够详细的情况且该情况对定罪量刑造成影响的时候, 司法机关在应用法律方面就会出现不同程度的阻碍, 军事犯罪认定就有可能出现纰漏, 影响法律公正, 正义难以维护。因此, 将军人违反职责罪和危害国防利益罪这两章进行适当比较, 修改或者删除不合适的罪名, 合并类似的罪名, 使军事犯罪能有一个完整的体系, 或者将二者合并为一章, 或者对于军事犯罪进行单独的立法。目前, 刑法分则是根据各类犯罪所侵犯的法益重要程度来进行分类规划的, 但是危害国防利益罪与军人违反职责罪的犯罪客体都是国防利益或者具体的军事利益, 并且危害国防利益罪这一章中的罪名与军人违反职责罪这一章中有诸多类似之处, 如果不能得到解决将会在实践中引起诸多问题。与此相对应的, 一旦罪名更改, 则该罪的相关犯罪构成也应当随之改动。在刑法典中具体涉及到那些罪名的修改和删除, 还需要结合国际形势进行进一步的学术研究。

摘要：目前我国关于军事犯罪认定的有关法律规定需要进一步的完善, 无论是采取在立法上完善现行的军事犯罪体系, 还是将其从现行立法中剥离出去, 确立单独的军事法典或者是出台单独的军事犯罪认定法规, 都将有助于我国军事犯罪认定的准确性的提高。本文将从国内外军事犯罪的立法现状出发, 探讨我国目前军事犯罪立法现状所存在的不足以及相对应的立法建议。

关键词：军事犯罪,立法,概念,犯罪认定

参考文献

[1]周科.我国军事犯罪罪名的分类研究及其意义[J].法制与社会, 2010 (29) .

对我国反腐败刑事立法的完善建议 第10篇

关键词：反腐败 立法 刑法修正案（九） 刑罚结构

严惩腐败犯罪，既是中央基于反腐败斗争形势提出的政策要求，也是全面从严治党、促进廉洁政治建设的必然要求，其关系到我国的长治久安以及民族危亡。因此，针对反腐败刑事立法的缺陷，需要有针对性的加以完善，以更好的为司法实践服务。

一、我国反腐败刑事法治的缺陷

（一）贪污贿赂罪的限定条件不合理

我国刑事立法一向重视刑法的谦抑性，强调对犯罪圈的把控，但某些腐败犯罪的限定条件过高，致使诸多腐败犯罪无法予以惩治。主要体现在以下几个方面：1.挪用公款后具体用途的限定。2.受贿罪、单位受贿罪、行贿罪客观方面的限定。3.将腐败犯罪的对象“贿赂物”限定为“财物”，没有将非财产刑利益（如性贿赂）纳入贿赂犯罪的对象。

（二）腐败犯罪的刑罚结构设置不合理

我国腐败犯罪刑罚设置有死刑，呈现出重刑主义的倾向。与此同时，贪污贿赂罪的起刑点较高，轻微的犯罪无法得到有效的惩治，且判处短期刑和缓刑的比例较高。可见，我国腐败犯罪的刑罚配置呈现出畸重与畸轻并存、过剩与不足并行的现象。

（三）贪污罪、受贿罪共用同一法定刑不合理

贪污罪、受贿罪最本质的区别在于两者侵犯的法益不同。贪污罪侵犯的法益主要是公共财物的所有权，而受贿罪侵犯的法益则是国家工作人员公务行为的不可收买性。二者的本质区别决定了两者应属于不同性质的犯罪，而不应有相同的处刑标准和定罪事实。[1]

二、我国反腐败刑事立法完善的具体建议

（一）合理设置贪污贿赂犯罪的限定条件

1.取消挪用公款具体用途的限定条件。

首先，从解决司法疑难问题的角度来看。设置挪用公款的具体用途会产生诸多问题。例如，个人挪用公款用于非法活动又构成其他犯罪的情况下，立法和司法实践对其的处置是数罪并罚。但刑法理论中的不得重复评价原则认为，在定罪过程中发挥作用的具体事实情况，在量刑时就不能再次作为是否处刑和处刑轻重的根据；同一情节不能既作为此罪的认定条件，又作为彼罪的认定条件，也不能既作为定罪条件，又作为量刑条件。[2]在上述法条中，行为人挪用公款的单一行为，既构成挪用公款罪的客观行为，又构成其他贿赂犯罪的客观行为，本质上是违背不得重复评价原则的。但若删除具体用途，则可以解决此问题。因为只要行为人实施了挪用公款的行为，即构成挪用公款罪，其在挪用之后实施的其他非法行为，是独立于挪用公款罪之外的另一新行为，并不违背不得重复评价原则。

其次，从惩治犯罪司法成本的角度来看。司法实践中，设置挪用公款的具体用途增加了司法成本和办案难度，成为惩治腐败犯罪的极大掣肘。查清每一笔钱款的用途，需要花费大量的人力、物力，不仅增加大量的经济成本，还会影响侦办案件的效率。

再次，从《刑法》分则条文之间的内在逻辑来看。立法者将挪用公款罪与贪污、贿赂等罪名共同规定在一章之中，贪污、贿赂罪中赃款的使用用途不是这些犯罪必备的构成要件，而挪用公款的使用用途却是挪用公款罪的必备构成要件。从整个章节体例上看，挪用公款罪与其他相关罪名在构成要件上不相协调，条文之间缺乏应有的内在统一。[3]

最后，挪用公款的三种具体用途存在冲突矛盾。非法活动既包括营利性非法活动，也包括非营利性非法活动；营利活动既包括非法性营利活动，也包括合法性营利活动。两种用途存在交叉重合的部分，如何对其认定缺乏标准。另外，挪用公款用于不同用途时数额的认定存在疑难，如分别挪用公款用于非法活动、营利活动、一般活动，是否可以累加计算？是司法实践中常见且众说纷纭的疑难问题。

2.取消受贿罪、单位受贿罪、行贿罪的限定条件。根据我国《刑法》的规定，受贿罪中具有“为他人谋取利益”的限定条件，单位受贿罪中具有“为请托人谋取不正当利益”的限定条件，行贿罪中具有“为谋取不正当利益”的限定条件。笔者建议取消上述限定条件，理由如下：

首先，受贿、行贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人是否具有为他人谋取利益的意图以及为他人谋取利益的行为实施与否均不影响贿赂犯罪的本质。其次，将“谋取不正当利益”作为限定条件，是否意味着“谋取正当利益”就可以行贿或受贿？此限定不仅与立法宗旨和意图相悖，而且也与《联合国反腐败公约》的规定相去甚远。再次，限定条件不利于实现罪刑之间的均衡。同样是贿赂型犯罪，行贿罪的限定条件设定为“为谋取不正当利益”，受贿罪则设定为“为他人谋取利益”，而介绍贿赂罪则无谋取利益的限定。则当行为人为谋取正当利益并通过他人介绍进行行贿的情况下，介绍贿赂罪和受贿罪均可以构成犯罪，而行贿人作为犯罪的始作俑者，却因为限定条件而可以逃避刑罚，殊为不当。最后，限定条件增加了司法成本，也缩小了腐败犯罪的范围，并且极易在犯罪的认定上产生争议。

3.扩大腐败犯罪贿赂物的范围，并将性贿赂入罪。为有效地对贿赂犯罪进行惩治，笔者建议将贿赂物的范围界定为“不当利益”，既包括财产性利益，也包括非财产性利益。并将性贿赂纳入贿赂物的范围入罪。至于性贿赂的量刑标准，笔者认为，可以采取情节（区分为情节较重、情节严重、情节特别严重）和数额（区分为数额较大、数额巨大、数额特别巨大）相结合的量刑标准。当性贿赂的数目可以通过财产表现出来的时候，根据具体的数额判处刑罚；当性贿赂无法量化的时候，则可以根据性贿赂的次数、时间长短、人数、危害后果（尤其是给国家造成的财产损失）、侵害的法益、谋取的非法利益以及主观恶性等综合加以判定。

（二）完善反腐败刑事立法的刑罚结构

目前，我国刑罚朝着轻缓化、人道化、国际化的方向不断迈进，尤其是在《刑法修正案（八）》废除了13个经济型非暴力犯罪的基础上，《刑法修正案（九）》再次取消了9个罪名的死刑配置，在破除畸重方面已经展开破冰之旅。针对腐败犯罪刑罚结构畸轻的情况，可以着重从罚金刑和资格刑两方面加以完善：

1.扩大罚金刑的适用范围。腐败犯罪是利用职务便利谋取财产利益的贪利性犯罪，对其惩治要对症下药，把握重点。既然腐败分子追求的是私利，那么对其惩治，既要使其受到自由刑的约束，还要受到罚金刑的制裁，让其得不偿失。罚金刑在刑罚价值论上的根据可归于刑罚谦抑主义，即力求以最小的刑罚手段，获取最大的社会效益，有效地预防和抑制犯罪，主要通过剥夺、改造、威慑等基本功能对其进行惩治，从而实现一般预防和特殊预防的双重效用。从实现一般预防的目的来看，罚金刑的确立、适用和执行可以威慑意图实施犯罪的危险分子、不稳定分子，若犯罪不仅要付出自由乃至生命的代价，还要丧失财产权利，以此发挥警戒作用，并提高广大公民的法制观念，鼓励他们积极的同腐败犯罪进行斗争。从实现特殊预防的目的来看，通过剥夺犯罪分子重新犯罪的资本和物质条件，增加其犯罪的成本，使其无利可图，得不偿失，从而不能、不敢或不愿再次犯罪。

腐败犯罪相对于侵占、抢夺、盗窃等，社会危害性更大，不仅侵犯了财产权，而且侵犯了公职人员的职务廉洁性，举轻以明重，侵占、抢夺、盗窃尚且配置有罚金刑，腐败犯罪更应设置罚金刑，因此，建议所有的腐败犯罪都可适用罚金刑。

2.增设及改善腐败犯罪的资格刑。适用资格刑，对于惩治腐败犯罪具有特殊的威慑和预防效能，笔者建议通过《刑法》总则与分则相结合的方式对资格刑进行完善，《刑法》总则赋予剥夺政治权利新的内容，除了不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务外，还不得担任上述国有单位的非领导职务，以及非国有单位的特定职务，并将从事特定职业和行为的资格纳入政治权利的内容，以真正祛除行为人再次犯罪的基础。另外，选举权和被选举权具有局限性，且政治色彩浓厚，适用范围狭窄，建议将其修改为公权力的选举和被选举，使之更加具有针对性和可操作性；单位作为经济社会的主体之一，利用其特殊身份具有实施单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等罪行的可能性，由于对其惩治无法适用资格刑，一些单位对此有恃无恐。因此，应明确单位犯罪可以适用资格刑，并增设资格刑种类：其一，强制整顿。其目的是通过对公司、企业组织体的改造，来规制单位的行为，清除其犯罪的环境和条件，预防其再犯。其二，刑事破产。对于多次实施犯罪，即将或已经给社会造成重大财产损失及严重的负面影响，且屡教不改、社会已经不能容忍其存在的单位，可以对其实施刑事破产。

（三）设置贪污罪、受贿罪分离的法定刑标准

正如意大利刑法学者贝卡里亚所言“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾”，即刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。贪污罪和受贿罪的侦查难度及隐蔽性不同，受贿罪属于对合性犯罪，容易达成攻守同盟，难以查处，但贪污罪由于犯罪对象的特殊性，行为的相对明确性，留下直接、间接证据的可能较大。因此，两罪量刑时予以考虑的因素存在巨大差异，适用同一法定刑不利于对犯罪公正处罚。

虽然贪污罪和受贿罪都是利用职务便利实施的渎职犯罪，但两者存在显著的差异：第一，侵犯的法益不同。贪污罪侵犯的是双重客体，职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。而受贿罪侵犯的是单一客体，是职务行为的不可收买性。第二，犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，并且是行为人职权范围内的公共财物；而受贿罪的犯罪对象是他人的财物，即行贿人的财物，该财物既可以是私人所有的财物，也可以是公共财物。第三，犯罪目的不同。贪污罪的目的是为了非法占有自己合法主管、经营的公共财物；而受贿罪的目的是为了非法索取他人财物。第四，犯罪客观方面的表现形式不同。贪污罪的行为人只能利用本人职务范围内直接享有的主管、经营和经手公共财物的便利条件，不能间接实施贪污犯罪行为；而受贿罪的行为人既可以直接利用本人职权范围内的便利条件，又可以利用本人职权或者地位形成的便利条件，间接利用第三人的职务之便；另外，除索取财物所构成的受贿罪外，受贿罪是采用为他人谋利益的手段，非法收受他人财物；而贪污罪则是采取侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段，非法占有公共财物。

从司法实践看，随着社会政治、经济的发展，目前司法机关查出的职务犯罪案件中受贿案件的数量、比重远大于贪污案件。另外，数额对两者所起的作用不同。在贪污罪中，如果退还贪污款项，虽然职务行为的廉洁性不可逆，但公共财物的损失却可以避免，但在受贿罪中，即使退还贿赂款，但其利用职务上的便利造成的损失却不可逆，危害更加严重。相对而言，数额对受贿罪的影响相对较小，因为其还涉及到利用职权后的谋取不正当利益，需要综合考虑数额、情节、危害后果等。一些贪污、受贿案件，虽然数额相差不大，但由于其他犯罪情节轻重不同，社会危害性差别很大，但却只能在一个量刑幅度内判刑，不能做到罪刑相称。因此，亟需分别设置法定刑。如对受贿罪的量刑，出于条文简洁性的考虑，可以采取以概括式规定为主，列举式规定为辅的方式。将“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”作为加重处罚情节规定于条文之中，但其内容应当在司法解释中予以明确规定。

受贿罪的情节，是指影响受贿犯罪罪行大小、量刑轻重的各种因素。受贿罪情节要综合考虑受贿人的职务、职权的性质、违背职责的程度，在认定和处理受贿犯罪案件时必须认真区分以下情节：一是区分是收受贿赂还是索取贿赂。收受贿赂是被动的，索贿是主动的，虽然都是受贿行为的表现形式，但两者手段不同，社会危害性亦不同。二是区分谋取的是正当利益还是非正当利益，何种利益、多大利益，谋取利益时间的长短、次数，造成的危害后果。谋取长时间、多次非正当利益的社会危害性更大。三是受贿造成损失的大小。可以通过数额及危害后果予以认定。四是受贿对象的情况。乘人之危索取贿赂的，收受外商、华侨、港澳台胞造成不良影响的，危害更加严重。五是犯罪后的态度，是否在案后转移赃物、销毁罪证，或与他人订立攻守同盟，掩饰罪行等。并要结合有无自首、立功等情节综合认定。贪污罪的认定可侧重从数额着手，并结合犯罪情节，进行定罪量刑。

工欲善其事，必先利其器，严惩腐败犯罪，需要严密、完善的法制作为保障，反腐败刑事立法的不断完善，将有力地推动我国的反腐倡廉建设，并最终实现整个社会的清正廉明。

注释：

[1]参见阴建峰：《贿赂犯罪配型模式之修正与认定》，载《刑法论丛》2015年第2卷。

[2]参见石魏、余亚宇：《扒窃转化型抢劫中对公共交通工具不能重复评价》，载《人民司法》2013年第14期。

论我国食品安全刑事立法的完善 第11篇

一、我国食品安全刑事立法的现状

第一, 2009年我国制定并实施了《食品安全法》, 充分显示出国家对食品安全的高度重视, 在我国食品安全司法领域中具有里程碑意义。《食品安全法》对食品安全问题的处罚进行了较为详尽的规定, 但是难以在现实发挥制裁的作用。同时我国刑法在食品安全犯罪方面的规定打击力度过轻, 无法和《食品安全法》的规定相衔接。因而该法的颁布对刑法在食品保护方面提出了更高的要求, 2011年通过并实施的《刑法修正案 (八) 》。

第二, 《刑法修正案 (八) 》规定如下:一是将刑法第143条原来的食品卫生标准修改为食品安全标准, 以此来衔接《食品安全法》以免出现刑法在罪名设置上的滞后性。二是删除了生产、销售有毒有害食品罪中“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”。三是删除了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪中“单处罚金”的规定, 一律修改为并处罚金, 并且取消了关于罚金为销售金额50% 以上2倍以下的规定。四是在量刑情节方面, 将原生产销售不符合安全标准的食品罪规定中的“对人体健康造成特别严重危害的”变更为“对人体健康造成特别严重危害或者有其他严重情节的”;将原生产销售有毒有害食品犯罪规定中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患, 对人体健康造成严重危害的”变更为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”。五是为打击包庇、纵容危害食品安全违法犯罪活动的腐败分子和涉嫌玩忽职守、滥用职权的渎职人员, 专门增设了食品监管渎职罪。加大了对食品监管者犯罪行为的打击效率, 使我国的食品监管制度可落到实处。

第三, 2013年5月施行的两高制定的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的释》, 都体现出法律及司法机关加强对食品安全犯罪打击力度的。明确了危害食品安全相关犯罪的定罪量刑标准 , 提出了相关罪名的司法认定标准 , 统一了新型疑难案件的法律适用意见 , 对依法有效打击危害食品安全犯罪发挥了积极作用。

二、我国食品安全刑事立法的缺陷

第一, 自1997年刑法修订以来, 危害食品安全的犯罪一直属于破坏社会主义市场经济秩序一章之中, 远没有认识到食品安全犯罪性质的严重性。食品安全犯罪所侵犯的犯罪客体是复杂的, 从食品安全犯罪的危害性来看, 不特定多数人的生命健康才是更重要的客体, 现行刑法并没有正确区分主要的犯罪客体。因此不能片面的将食品安全犯罪看作是经济犯罪的类型, 而应该认识到“以人为本”的重要性, 加大力度制裁食品安全犯罪, 保证人民群众的生命安全。

第二, 《食品安全法》规定影响食品安全的环节不仅包括食生产、销售环节, 还包括运输、加工等环节。而我国现行刑法涉及食品安全的罪名只有生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。由于罪刑法定的原则, 对于在运输、加工等其他环节影响食品安全的犯罪行为, 刑法无法起到作用, 造成了社会危害性。使得《食品安全法》的规定与现行刑法关于食品安全犯罪的规定产生了脱节的现象, 纵容了一些不法商贩的犯罪行为。

第三, 《刑法修正案 (八) 》对于罚金刑的规定, 取消了销售金额百分之五十以上二倍以下罚金数额限制的规定, 这就使得司法实践中完全依靠法官的自由裁量。此种规定看似加大了对食品安全犯罪的打击力度, 但却容易造成量刑畸轻畸重, 不利于对罚金判决的监督损害了刑法适用的统一性和严肃性。

三、我国食品安全犯罪刑事立法的完善

第一, 应将食品安全犯罪至于危害公共安全犯罪中。目前, 我国对食品安全犯罪分类存在明显不合理之处, 食品安全罪的主要客体是不特定多数人的身体健康和生命安全, 而破坏社会主义市场经济秩序是次要的, 根据主要客体来划分犯罪类别, 应将食品安全犯罪至于危害公共安全罪中。这样有利于罪名的统一和有效打击此类犯罪正如学者所言“科学合理的犯罪归类不仅有助于建立良好的刑法分则体系, 也反映出立法者对各类和各种具体社会关系进行刑事保护的价值取向, 体现了刑法打击犯罪的重点所在, 能够为司法实践中正确定罪量刑提供理论上的指导”。

第二, 完善食品安全犯罪的罪状描述。刑法中关于食品类的犯罪最主要的为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪, 而这两个刑法条文已经无法包括整个食品类犯罪的情形。特别是在《食品安全法》在食品的植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售等一系列环节为食品生产经营者设立了相应的义务, 而现行刑法却没有规定食品生产经营者相应的刑事责任无法实现与《食品安全法》有效的对接。调整刑法关于食品犯罪的罪名范围与食品安全法中规定的罪名实现有效对接, 扩大打击广度, 也不失为抑制泛滥的食品犯罪的有效手段。有学者建议增设危害食品安全罪, 以此来处罚除生产销售不符合卫生标准食品和有毒有害食品罪之外的其他危害。

第三, 此次刑法修正案八取消了罚金刑的幅度和范围, 使法官在审判时有更大的自由裁量权, 不足之处在于没有明确可根据具体的案件使用惩罚性赔偿, 可对罚金刑进一步修正, 确定罚金的下限, 而不对罚金上限进行限定, 以体现其惩罚性原则。虽然罚金刑畸重亦会带来负面效果, 应该使罚金的数额符合罪责刑相适应的原则, 这样有利于有效惩治食品安全犯罪, 因此, 惩罚性赔偿应当成为惩治犯罪的利器。

第四, 我国刑法中的资格刑单一, 仅有剥夺政治权利、驱逐出境、剥夺军衔等三种形式, 不能有效地禁止犯罪人再犯同类犯罪的可能性。因此, 我国可以借鉴国外成熟的立法经验, 完善资格刑, 在食品领域设立资格刑, 例如停止生产经营、吊销卫生许可证等, 将有效遏制我国食品安全犯罪屡禁不止、恶性事件层出不穷的局面。

总之, 食品安全犯罪不仅影响人民群众的身体健康和生命安全, 也影响着国家经济的发展。完善食品安全的刑法保护才能有效的制裁食品安全犯罪。因此应不断完善刑罚体系, 增强刑法与其他部门法的联系, 拓宽刑法对食品药品安全的保护范围, 强化罚金刑的适用, 充分发挥刑法保护的最后一道防线作用, 切实保障广大人民群众的根本利益。

参考文献

[1]史贤明.食品安全与卫生学[M].北京:中国农业出版社, 2003.