按揭贷款“回购”法律障碍

按揭贷款“回购”法律障碍（精选6篇）

按揭贷款“回购”法律障碍 第1篇

按揭贷款“回购”法律障碍

银行信贷业务中，商品房按揭贷款在个人消费贷款中占有极大的比例，银行也极看重此块金融产品，普遍认为风险低，具有可操作性，但按揭贷款也存在法律风险，在购房人因各种原因不能按期偿还贷款时，金融机构较为流行的一种操作是，要求开发商高“回购”，但“回购”也面临极高的法律障碍和风险，笔者从以下角度予以阐述。在商品房买卖按揭贷款中存在以下几种法律关系：

1、开发商与借款人（业主）的房地产买卖关系；

2、借款人（业主）与贷款银行的抵押贷款合同关系；

3、开发商与银行的连带保证责任关系。其中银行是债权人、抵押权人，借款人为债务人、抵押人，开发商为保证人。在抵押人发生违约时，抵押权人有权要求抵押人提前偿还部分或全部欠款，抵押人未能偿还的，抵押权人有权要求处分抵押物，或者直接要求保证人对上述债务承担连带担保责任。

在目前的司法实践中，银行的贷款及利息在一般情况下应当以折价、拍卖等处分抵押房产的方式来实现债权，不足部分再由担保人偿还。但是，如果按常规方式通过法院拍卖来处分房产的话，漫长的司法程序、拍卖价款的不确定性、买方的恶意拖欠等诸多因素会使银行和开发商面临购房款不能变现的风险。针对上述存在的风险，为减少潜在损失，银行往往与开发商协商，约定由开发商以回购的方式先承担担保责任，即在借款人怠于履行债务时，开发商按原价（商品房买卖合同中的房屋价格）回购房产，向银行支付购房人未偿还部分本息及相关费用，在扣除其承担保证责任后，剩余房款退还给购房业主。

这是目前房地产行业几乎所有开发商与银行对按揭贷款的抵押担保及追偿债权的通用模式。

从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。我们主要讨论第二种情形。表面上看来，这种回购方式简单快捷地解决了按揭银行收回贷款、开发商承担担保责任后再向购房人追偿这个程序的繁琐，具有可行性，但实际上这种模式存在一定的法律障碍和风险。

一、银行无权自行转让抵押房产

银行与开发商约定回购的标的物为抵押物，在借款人已经取得房产证的情况下，抵押物已经属于借款人所有。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。”银行在未受清偿的情况下，应当与抵押人即借款人协商如何处置抵押物，而非与担保人开发商私下设定回购协议，处分他人财产。在借款人已经取得房产证，成为完整意义上的产权人的情况下，银行与开发商关于回购的约定实际上成为关于房产的二次转让，这种转让按照目前实务中的做法，需要三方对该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能生效。因此，如果没有第三方（借款人）的书面同意，银行与开发商就该套房产的处分方式达成的合意应当无效，抵

押物应该以拍卖或变卖的方式来实现债权，银行无权自行转让抵押房产。

鉴于以上法律风险，在实际操作中，金融机构在与开发商协商采取回购方式控制借款人违约风险的时候，应当征得第三方即借款人的书面同意，否则很难得到法律的支持。

二、金融机构不能擅自将其对借款人的债权转让给开发商

《中华人民共和国担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者成为其他债权的担保。”按照现行规定，抵押权是不能单独转让和让渡的。银行与开发商约定的诸如“开发商代替购房人偿还本息后，银行对该房屋的抵押权即转让给开发商”的条款属于无效约定。针对此情况，有学者提出：法律只是规定抵押权不能与债权分离而单独转让，换言之，如果将债权和抵押权同时转让就符合法律规定，应为有效。银行可以在贷款相关协议中约定，在购房人欠款达到解除条件时，银行可直接将贷款债权和抵押权转让给开发商，这样既让银行收回了债权，又使开发商获得优先就抵押物受偿的权利。这种方法是否可行呢？这就牵出另外一个问题：银行是金融机构，金融债权能否转让给非金融机构（开发商），转让的法律效力如何确定？

债权转让，又称债权转移，是指在不改变债的内容的情况下，债权人将其享有的债权转移给第三人的行为。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，符合以下三种情形的债权不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。除了以上三种情形之外，债权人可以转让债权。从表面上看，金融债权并不属于法律规定的根据合同性质不得转让或

者按照当事人约定不得转让的债权，而且目前法律也没有禁止金融债权的转让，因此，原则上从法律层面讲，金融债权是可以转让的。但是应当注意到，金融业是一种特许行业，按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利，并不是任何单位、个人都可以经营的业务，从这点上来看，由贷款而形成的金融债权及其他权利与普通债权是存在差别的。金融债权的受让人首先要求必须是同样具有贷款业务资格的金融机构，如果转让给非金融机构，则此种转让需要得到中国人民银行的批准。开发商属于非金融机构，并不具有贷款业务资格，如果转让行为未得到中国人民银行的批准，则金融机构不能将其对借款人的债权转让给开发商。

通过上述分析，我们可以确定，在未得到中国人民银行批准的情况下，银行以债权转让方式将按揭贷款本息和抵押权过渡给开发商也是不可取的。

按揭贷款“回购”法律障碍 第2篇

长安银行宝鸡分行 支行：

我公司股东会于 年 月 日召开会议，会议一致同意并形成决议，同意为我公司开发销（预）售的 项目的按揭贷款的借款人在你行办理的商用房按揭贷款作出以下承诺：

1、我公司开发销（预）售的项目，房屋地址是，商用房面积平方米，销（预）售房款约为人民币 万元。我公司保证该项目合法、合规，“五证”齐全，已取得政策规定的各项手续。

2、我公司保证及时对该项目投入充足的建设资金，确保项目按期竣工，并取得验收合格证明。

3、因目前以上项目商用房尚未取得竣工验收合格报告，为此我公司原意为以上项目所有商用房按揭贷款提供全程连带责任保证。

4、如以上项目的商用房不能或无法按期竣工验收，致使购房借款人在贷款期间出现连续三个月或累计六个月未按期归还贷款本息，由我公司对逾期商用房按揭贷款进行回购。

5、在收到贵行向我公司出具的《贷款回购通知书》后，我公司保证在2个工作日内对按揭贷款进行回购，即代购房借款人偿还全部剩余按揭贷款本金、利息和罚息。如我公司未能如期履行上述还款义务，授权你行从我公司开立的所有账户中直接予以扣收。

6、本承诺与我公司签订的与按揭贷款有关的其他担保条款、保证金

：年 月

日条款不冲突，具有同等法律效力。

股东会成员签字：

承诺人（公章）

贷款回购通知书

编号：

（保证人）：

根据 年 月 日贵公司与我行签订的楼宇按揭协议（编号：）和个人购房借款合同（编号：）贵公司同意为借款人的保证人履行有关的连带保证责任。

截止 年 月 日，借款人 已连续 期（或累计 期）未按约定还款，共积欠我行贷款本息人民币 元，请贵公司履行合同约定义务及贷款回购承诺，于收到本通知书2个工作日内对以上逾期商用房按揭贷款进行回购，代购房借款人偿还全部剩余按揭贷款本金、利息和罚息，否则，我行将从贵公司开立的所有账户中予以扣收。

﹙本通知书一式两份，一份交保证人，一份为我行回执。﹚

长安银行宝鸡分行 支行 年 月 日 …………………………………………………………………………… 长安银行宝鸡分行 支行

我公司已收到贵行 年 月 日发出的贷款回购通知书（编号：），知悉通知书内容，并将在约定的时间内按回购承诺书的内容履约，如我公司未能如期履行，授权你行从我公司开立的所有账户中直接予以扣收。

保证人（公章）：

签收人：

按揭贷款“回购”法律障碍 第3篇

1.1 政府在投资控资方面的随意性

从现实情况看, 因政府融资是近些年才被提出并开始运作, 一些地区对BT项目的立项、审批、资金使用以及运作风险等各个环节尚未形成规范完整的监管体系。特别在目前融资风险约束机制缺失的情况下, 一些政府只是以融资为目的, 付款意识并不强。在部分经济欠发达地区, 当地政府官员为了在任职期间体现其政绩, 在囊中羞涩之余, 盲目采用BT模式引进外来资金投资建设当地项目, 但这些地区的官员根本没有对回购金的支付做出合理的财政预算, 有的官员甚至根本没有考虑到后续的款项支付, 而是将付款的包袱丢给下一届政府, 这些无疑加大了投资人的投资风险。

1.2 政府优惠承诺不能兑现

为鼓励投资者以BT方式投资建设重大基础设施项目, 政府在招商引资时必然开出相当优惠的条件来吸引投资人;投资人在投资BT项目时考虑到投资风险, 也一般会提出比较苛刻的条件和要求。

政府开出的优惠条件包括:确保BT融资项目收益的合理盈利水平, 以土地出让收益中地方留存部分进行回购担保或者双方分成等条款;给予投资人财政税收上的优惠, 税收地方留存部分全部或部分减免或返还等条款;土地按投资人的条件量身定做目标地块招拍挂条件, 投资人在竞得目标地块后, 以政府须支付给投资人的回购资金作为土地出让款, 投资人实际无须支付土地出让金等条款。

而地方政府根据BT项目的重要性和急迫性, 会将向投资人提出的各类的优惠条件和招商引资带来的政绩进行权衡, 在不影响政府的实质性利益和不严重违反法律或政策的前提下, 考虑接受投资人的诸多条件并在合同中体现。但是, 政府的支持度并非一成不变。一旦投资人的投资落地, 在长达数年的投资周期内, 政府支持度可能会由于种种原因出现不能预料的变化, 若是遇上政府换届, 则更容易影响承诺的兑现。

1.3 政府在造价评定上缺乏诚信

除了委托社会审价外, 政府工程还要经过审计程序。而BT合同上往往也会相应约定最终结算价以审计为准, 基建审计与审价两者在依据、标的和从业人员背景方面均有较大区别, 尤其是基建审计还常常受到个别领导人意志的不正常的干扰, 个别领导人法律意识淡薄以及对工程造价知识的缺乏, 往往会使得审计认定的数额大大偏离正常审价结果。

1.4 拖延回购款支付时间

另外有一些地方政府, 在BT合同约定的付款期限届满的情况下, 逾期付款或以各种方式、理由拒绝按期回购, 致使BT投资人无法实现投资目的, 这种现象在实践中较为普遍, 特别在以纯现金方式实现的回购模式中尤为突出。此种模式下由于地方政府财政本身相当困难, 财政无力负担巨额债务, 迟延支付也就在所难免了。

1.5 上下两届政府之间相互推诿

BT项目从立项审批到投资建设再加上回购, 短则三五年, 长则十年以上, 在投资周期内遇上政府换届是再正常不过的事。所以, 对BT投资人而言, 较常遇到的风险就是前任领导不管或者说了也不算, 而现任领导或推诿或借故挑剔, 即使是已经结算审计完的项目有时也难逃此劫。

2. BT项目政府回购风险防范

2.1 要加强BT项目的前期尽职调查

(1) 做好政府信用度调查。BT项目能否顺利实现回购的关键在于政府信用, 政府信用是投资人参与BT项目投资建设的基础, 它既能强化投资人的投资信心, 也是投资回报可以顺利实现的基本保障。

投资人应通过专业律师的尽职调查, 了解政府之前的履约信用状况。如政府在实施同类项目的信用情况, 以及政府正在实施的BT项目运作及规范情况。BT项目运作较为规范, 并且政府信用较好、能够按照合同约定执行的, 对于投资人的信心及投资成本和收益保障也就越大。与此同时, 对地方政府任期及地方政府主要领导人的背景也应进行必要的调查, 以便对政府信用度做出更为客观合理的评价。

(2) 做好政府财政能力调查。政府财政能力调查主要应关注当地政府的财政收支情况, 如果政府财政收入可观且呈现逐年稳步增长的趋势, 说明当地经济状况和政府财力较好, 项目回购风险较小;如果政府负债过多, 回购资金准备不足, 则项目回购风险较大。政府财政能力的大小, 还要通过土地财政收入在当地财政收入中的占比来分析, 土地财政收入比重大的, 则需进一步调查及预测未来若干年度的土地出让收入, 以测算未来年度地方政府的财政收入。

(3) 做好政府回购资金支付程序及来源的调查。BT项目回购资金是否纳入当地财政预算、项目财政回购资金的列支需要获得哪些相关部门的审批、项目回购资金的具体资金来源等等, 这些均应纳入BT项目前期调查范畴, 以全面评价项目的回购风险。

2.2 要把好BT投资建设合同的签约关

为了降低政府不能正常回购BT项目给投资人带来的风险, 投资人应认真审度与政府签订的BT投资建设合同。

(1) 约定清楚明确的回购款结算依据和标准、回购款的支付条件和支付方式。尽管在投资人与政府之间发生争议后, 投资人一般尽量避免通过诉讼等极端方式解决双方的争议, 但无论如何, 投资人的主张要依法有据, 要有理可讲, 所以清楚明确的约定回购款条款, 可以避免投资人将来因合同条款的理解争议陷入被动, 同时也可避免因该条款约定不明而导致领导人相互推诿、为不支付回购款制造借口的情形。

(2) 明确回购金包括投资收益, 由地方人大同意从地方财政预算中列支, 并由地方人大出具相应决议等文件, 以确保项目顺利回购。

(3) 政府如作出优惠承诺, 应当在合同中进行明确约定, 并设定将投资节点与优惠政策落实相挂钩的条款。

每完成前一轮投资, 政府应相应落实一定的优惠政策或予以回购。若政府履约不能, 投资人可中止BT合同的履行, 直至解除BT合同。需要审查的是, 政府承诺的优惠政策条款是否依赖于一定的外部条件包括国家法律政策背景, 若因外部条件或国家法律政策有变化影响优惠政策兑现落实的, 双方还应就此情形出现时投资人的权益保障措施进行特别约定。

(4) 约定BT投资人特定条件下的退出权。实践中, 不少BT项目, 合同约定签约后投资人即应缴付履约保证金。然而, 常常有投资人缴付数千万元履约保证金后, 政府却因项目审批、拆迁等原因迟迟不发开工通知, 有的项目甚至长达十多年都无法开工。为此, 有必要设定项目停缓建期限超过合理期限时投资人的单方解约权, 以便投资人在履约过程中争取更多主动权。

(5) 设定具体明确的违约责任条款。为了降低政府单方违约给投资人带来的风险和损失, 应当针对政府违约设定具体明确的责任条款, 以使政府行为更趋理性化, 包括政府原因导致的停工损失补偿、政府原因导致项目终止时的可得利益损失补偿等等。

2.3 其它

(1) 要约定有效的回购担保, 要求政府提供第三方担保、履约保函、土地使用权抵押等合法担保;必要时引入商业保险, 以确保将来顺利回购。

(2) 要投资人在BT项目投资过程中还应持续关注政府的信用状况及回购能力, 必要时应采取措施及时止损。

若出现影响政府回购能力的情形, 或者在设定的投资节点后政府未能及时兑现其承诺包括未能及时支付回购款的情况, 投资人应依法或依约中止投资, 政府在宽限期内没有恢复履约能力也没有提供有效担保的, 投资人即应终止BT合同的履行, 以降低投资风险和损失。

摘要：随着我国工业化和城市化进程的迅速发展, 城市基础设施建设的需求也日益增长。然而, 基础设施项目建设的政府投资有限, 需要通过贷款、社会投资等方式筹资解决。与此同时, 我国民间散落着大量资本, 这就使得基础设施建设项目与民间资本之间有了联系的客观条件。BT融资模式即是在此种背景下产生的一种新型投融资方式, 它能大大降低政府在城市化建设中的风险, 帮助一些经济相对落后、财政力量较为薄弱的地区短期内运用民间资本快速发展城市化建设。所以, 因此从本质上讲, BT模式项目建设过程也是一种政府融资过程。尽管BT模式项目发起人代表政府, 政府的公信力和信誉相对来说都比较高, 但从现实状况看, 不少BT项目投资人遭遇或者面临着较大的政府回购风险。

按揭贷款“回购”法律障碍 第4篇

关键词： 《新版回购主协议》 核心条款 风险管理

中国银行间市场交易商协会于2013年1月21日公布了《中国银行间市场债券回购交易主协议（2013版）》（以下简称《新版债券回购主协议》）。这是我国银行间债券市场发展的重要事件，标志着债券回购市场基础设施建设的重大进展，为市场参与者管理债券回购业务风险提供了有力的工具。本文基于参与回购主协议起草工作实践，对《新版回购主协议》的核心条款进行评析，厘清其基本起草思路与重要原则，以期为市场参与者更好地理解和使用提供帮助。

《新版回购主协议》文件架构的基本条款

（一）基本目标

《全国银行间债券市场债券质押式回购主协议》和《全国银行间债券市场债券买断式回购主协议》曾分别于2000年和2004年发布，形成了我国特有的债券质押式回购（以下称为质押式回购）和债券买断式回购（以下称为买断式回购）并存的债券回购市场。

此次起草《新版回购主协议》的一个基本目标，是采用一个主协议的统一文本，同时适用于两类债券回购交易。这样既能节约交易与谈判成本，又能体现对债券回购交易的整体风险管理思路，从而更好地防范交易对手风险。因此，《新版回购主协议》的基本起草思路是采用“共同而有分别的原则”，在主协议中以通用条款加上特别条款的“一拖二”形式，实现了对质押式回购与买断式回购两类债券回购交易在法律文本方面的统一。此外，还设计了补充协议机制，允许市场参与者之间通过双边谈判选择和添加适合各自风险管理需求的个性化条款。

上述基本目标体现在《新版回购主协议》通用条款第一条第（一）款。根据该款约定，“本协议”是一个总括概念，指“交易双方关于债券回购交易的协议”，由四个部分构成：（1）通用条款；（2）适用的特别条款；（3）适用的补充协议（若有）；（4）交易有效约定。其中，第1项和第2项（即通用条款与适用的特别条款）定义为“主协议”。

（二）起草思路

理解上述《新版回购主协议》文件架构的关键，在于作为基本起草思路的“共同而有分别的原则”。这一原则是指在主协议通用条款中体现两类债券回购交易的共性之处，以及对两类债券回购交易均可适用的法律与交易机制，而在特别条款中体现质押式回购和买断式回购各自在法律性质、交易结构与机制等方面的特别之处。

首先是共同条款的确定。在准确认定债券回购交易的融资本质的基础上，从处理融资交易的普遍法律原则和市场惯例出发，将可适用于两类债券回购交易的条款列为共同条款，包括适用范围、陈述与保证、交易履行、违约事件、终止事件、事件等级、违约事件的处理、终止事件的处理、罚息以及协议常用的一般条款。特别需要注意的是，为了贯彻整体风险管理的思路，《新版回购主协议》的违约事件条款统一适用于两类债券回购交易，而且尽量与管辖场外金融衍生产品的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（下称《衍生品主协议》）中的违约条款在结构、认定标准和措辞上保持一致，尽量避免同一交易主体发生的某一事件在《衍生品主协议》下构成了违约事件，而在《新版回购主协议》下却不构成违约事件的冲突局面。虽然《新版回购主协议》与《衍生品主协议》针对不同的产品，但归根结底都适用于金融交易，都是签约方管理信用风险、法律风险及文本风险的核心工具之一，因此理应尽量避免两份标准文本不匹配的风险。

其次是有分别的条款的设定。在充分考虑到质押式回购与买断式回购具有不同法律性质的基础上，针对质押式回购设计了质押债券的替换和调整机制，以及符合《中华人民共和国物权法》原则的质押债券处置机制；针对买断式回购设计了调整与履约保障安排机制，以及在违约事件处理中体现“单一协议”原则的终止净额计算安排。因此，按照“先通用条款（一般规则），再特别条款（特殊规则）”的路径，为市场参与者提供了适用两类债券回购交易的法律机制。

需要特别强调的是，鉴于目前质押式回购的交易量占债券回购市场交易总量的绝对多数，为了避免由于启用新的法律文本而导致交易量萎缩（甚至导致某些中小金融机构无法顺利通过回购市场融资）的问题，《新版回购主协议》沿用了质押式回购的现有法律规则和操作模式，只是在违约事件、终止事件及有关处理机制等方面进行了细化和完善，而将引进的若干创新机制（如违约事件中是否适用交叉违约、特定交易违约，是否选择以担保品动态调整为目标的调整机制）留给市场参与者通过双边谈判补充协议进行选择。换言之，市场参与者通过多边签署模式实现《新版回购主协议》的签署后，即使没有签署补充协议，也不会影响到按照目前模式正常从事的质押式回购交易。这样的条款安排可以将过渡期的震荡降低到最小程度，基本上可以做到无缝对接。

《新版回购主协议》核心机制的四大支柱条款

（一）适用于质押式回购的“完整协议”条款

根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的基本原则，质押式回购在本质上是以质押债券为质物的担保融资，主债权表现为逆回购方向正回购方提供的资金，债权人为逆回购方，债务人为正回购方；同时，正回购方作为出质人，由作为质权方的逆回购方在其持有的债券上设定质权，担保物为质押债券。因此，质押式回购具有“一笔主债权，一笔质押债券（担保物）”的基本特征。基于此，《新版回购主协议》第一条第（二）款约定：“对本协议下每一笔质押式回购而言，主协议、补充协议和该笔质押式回购的交易有效约定构成交易双方之间就该笔质押式回购的完整协议”。需要注意的是，这里强调的是对“每一笔质押式回购”而言，主协议、补充协议和适用于该笔质押式回购的交易有效约定构成了交易双方对“该笔质押式回购”的“完整协议”。换言之，确定债权债务及担保关系的交易有效约定，是记录交易双方之间就一笔质押式回购的合约关系的载体，其以援引并入的方式，将主协议及补充协议（若有）的条款纳入该合约，用以规范交易双方之间的权利义务关系。

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由于每一笔质押式回购在担保法律关系上具有的单独性、与基础债务之间的对应性、债券质押的从合同性质等因素，决定了不能简单、机械地对其引进“单一协议”及“终止净额”等机制，即使这些机制可以适用于买断式回购。在违约处理时，《新版回购主协议》进一步区分了仅涉及一笔质押式回购的付款或交付违约事件，以及涉及违约方的信用实力下降、可能影响届时存续的全部质押式回购的违约事件。在前一种情况下，违约方只是在一笔质押式回购项下违约，其余的质押式回购尚处于正常状态。如果仅仅因为这一笔质押式回购的违约，就允许守约方将其他处于正常状态的质押式回购一并宣布违约，从文本角度看是赋予了守约方过大的权利，反而可能由于“过度”行使这一权利而导致违约方发生本来可以避免的流动性风险，进而影响整个市场的正常运行。因此，《新版回购主协议》第八条第（一）款第（1）项对“交易一方发生通用条款第五条第（一）款所约定的违约事件”（即涉及一笔交易的付款或交付违约事件）的处理原则，是守约方仅有权提前终止该笔已违约的交易，并要求违约方对该笔交易支付补偿金额。

反之，如果交易一方发生了通用条款第五条第（二）至第（九）款所约定的违约事件（包括预期违约、不实陈述、合并后违约、交叉违约、特定交易违约、破产类事件等情形），由于这些违约事件或涉及违约方的信用实力下降，或可作为其信用实力下降的预警信号，守约方有权提前终止《新版回购主协议》项下届时存续的全部质押式回购和买断式回购。这一权利是《新版回购主协议》以合同约定的方式明确赋予守约方在此类情形下有权享有对全部质押式回购进行处理的权利，类似于引入了一种交叉违约机制，因此与每一笔质押式回购的单独性并无矛盾。

（二）适用于买断式回购的“单一协议”条款

与质押式回购的法律性质不同，买断式回购下正回购方将回购债券的所有权转让给了逆回购方，逆回购方有权自行处分回购债券。为了避免当交易一方出现破产清算的极端情况时，破产管理人希望挑拣履行某些买断式回购，导致守约方由于回购债券市价波动而可能出现一部分风险敞口的情况（即回购债券的市场价值不足以覆盖本应到期支付的回购资金本息），《新版回购主协议》针对买断式回购特别引进了单一协议原则。具言之，《新版回购主协议》第一条第（二）款约定：“对本协议下的全部买断式回购而言，主协议、补充协议和交易有效约定构成交易双方之间就所有买断式回购的单一和完整的协议。”需要注意的是，这里强调的是对“全部买断式回购”而言，主协议、补充协议和交易有效约定构成了交易双方对所有买断式回购的“单一和完整的协议”。这意味着对于交易双方之间叙做的全部买断式回购，交易双方之间的合约关系是《新版回购主协议》、补充协议（若有）及针对这些买断式回购的全部交易有效约定所构成的一个整体合约。这一原则也契合了国际上通行的回购交易合同文本中处理买断式回购的成熟经验。

由于全部买断式回购的单一协议性质，一笔买断式回购下的违约，从逻辑上也就等同于对适用全部买断式回购的单一协议发生了违约，因此守约方有权终止《新版回购主协议》项下届时存续的全部买断式回购。不过，为了平衡守约方与违约方之间的权利，在仅涉及一笔买断式回购下的付款或交付违约事件时，要求守约方给违约方一个营业日的宽限期[见《买断式回购特别条款》第三条第（四）款]，如果违约方在该宽限期结束时仍然在该笔买断式回购下处于违约状态，则守约方有权提前终止届时存续的全部买断式回购。如果交易一方发生了通用条款第五条第（二）至第（九）款所约定的违约事件，守约方有权提前终止届时存续的全部买断式回购，这与质押式回购类似情况的处理方式相同。

在全部买断式回购被提前终止后，《买断式特别条款》第四条第（五）款约定无需就每一笔买断式回购项下的款项交收逐一进行结算，而可以采用轧差计算的方式计算出终止净额（即交易一方应付另一方的款项总额与另一方应付该交易一方的款项总额之间的差额），交易双方之间只需就终止净额进行交收。

（三）违约处理的资金交易预期损失计算条款

债券回购交易的经济本质是资金融通，因此应遵循资金交易违约处理的基本原理。对于一笔资金交易而言，如果债务人违约，则应向债权人偿还本金、按照合同利率计算的利息、罚息。如果是债权人违约，债务人终止合约后，仍然应向债权人返还本金及截止还款日为止按照合同利率计算的利息，但有权向债权人索赔其预期损失，即债务人从市场其他渠道筹集同等金额的资金时，如果需要在剩余期限内支付超过按照原先约定的合同利率本应支付的利息时，其可能额外支付的利息便是预期损失。当然，如果届时市场资金充裕，债务人在剩余期限内就其他渠道筹集的资金所支付的利息反而少于按照原先约定的合同利率本应支付的利息，由此产生的“节余”也不会返还给违约方，原因是违约方不应该从其违约行为中反而获利。此外，守约方还有权向违约方要求支付约定的违约金（若有），以及违约处理所产生的费用。

《新版回购主协议》在违约处理的计算方式方面，通过定义“补偿金额”的方式，极大地细化了以前的两份回购主协议对此问题的原则性条款，而且以计算公式的形式简明扼要地列示各种情形下的计算方法，方便市场参与者理解和使用。虽然涉及正回购方违约和逆回购方违约两种类型，在每一种类型下又可细分为在首期结算日或之前违约、在首期结算日与到期结算日之间违约和在到期结算日违约等三种情形，但基本原则却是相对简洁、明了。具体而言，根据《新版回购主协议》通用条款第八条第（一）款的各项约定：

1.如果正回购方违约，则意味着逆回购方未能在原定的首期结算日开始收取回购利息，或未能按照回购期限足额收到回购利息，或未能在到期结算日收回到期资金结算额，此时正回购方应以违约利率为基础补偿逆回购方因此少获得的收益（在首期结算日或之前违约、逆回购方尚未提供资金时，则需减去逆回购方运用该资金可以获得的按照超额存款准备金利率计算的最低回报）。

2.如果逆回购方违约，则意味着正回购方未能在原定的首期结算日获得资金，或需要在回购期限中提前偿还资金，或未能在到期结算日收回回购债券，此时逆回购方应以违约利率为基础补偿正回购方因此需要从其他途径筹资所额外支付的资金成本（在首期结算日或之前违约、正回购方尚未收到资金及应付回购利息时，则需减去正回购方本应支付而未实际付出的回购利息）。

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由于除券款对付结算方式外，债券交易还有见券付款和见款付券两种结算方式，涉及在计算补偿金额时需要根据这两种结算方式的特别情况进行相应的处理，但以上基本原则还是没有改变的。此外，为了体现对违约方的经济惩罚性质，在计算补偿金额时，尽量以违约利率为基础，即使从理论上讲应该使用另外的指标。不过，由于违约利率是守约方合理融资成本加上1%或回购利率（以较高者为准），可能出现作为大型商业银行的守约方融资成本很低，即使加上1%之后仍然低于约定的回购利率的情况，那么只能用回购利率的数值来进行计算。这意味着守约方并未由于违约方的违约而遭受额外的经济损失，因此只能获得有关交易正常履约后原本可以获得的收益。这也符合《中华人民共和国合同法》中有关违约赔偿的基本原则。

（四）回购债券的动态调整条款

《新版回购主协议》为了方便市场参与者进行动态的精细化风险管理，引入了完备的回购债券动态调整机制。

在质押式回购中，市场参与者普遍反映的一个诉求是希望能够在交易双方协商一致的前提下，允许正回购方替换质押债券，即在新的债券上设定质权来替换已经质押的债券。这一安排有利于正回购方根据其实际情况更有效地利用质押债券，而且由于需要获得逆回购方的事先同意和配合才能完成替换，也不存在损害逆回购方利益的问题。因此，《质押式回购特别条款》第一条设立了质押债券的替换机制。如果一笔质押式回购下的质押债券由于市值下跌导致质押债券不足，或由于市值上升导致质押债券多余，则可以适用《质押式回购特别条款》第二条设立的调整机制（前提是交易双方在补充协议中约定适用该机制）。

在买断式回购中，《买断式回购特别条款》第一条设立了以转让式履约保障机制为基础的调整机制，即逆回购方在所有买断式回购下出现净风险敞口时，可以要求正回购方转让额外的回购债券，或正回购方在所有买断式回购下出现净风险敞口时，可以要求逆回购方返还额外的回购债券。此外，第二条沿用了有关管理办法中的保证金、保证券制度，以质押式履约保障机制为基础，要求交易一方为出现了净风险敞口的另一方以现金或债券质押的方式提供额外履约保障品，而质权方在其净风险敞口减少后，有义务按照出质方的要求解除相关的现金或债券质押。需要注意的是，由于针对买断式回购的两种履约保障机制需要交易双方进一步协商有关安排的细节，因此需要通过补充协议约定才能适用。

小结

《新版回购主协议》的公布，为我国债券回购市场的进一步发展奠定了坚实的法律和制度设计基础。顺应市场参与者的呼吁，该协议沿用了多边签署模式，方便市场参与者尽快与交易对手达成主协议框架并进行债券回购交易，而且文本中的重要条款均能在签署该协议之后立即适用，体现了法律文本的“自足性”特点，不要求必须签署其他文件才能适用该法律文本。同时，针对补充协议的双边谈判模式又为有特定风险管理需求的市场参与者留足了逐对谈判的空间。可以预见，市场参与者将在该协议公布后的过渡期内，尽快完成多边协议的签署，同时根据自身的风险管理需求，着手考虑与特定的交易对手进行双边谈判，最大程度地实现法律文本、回购交易与风险管理需求之间的顺利对接。

作者单位：北京市环球律师事务所

责任编辑：王祎 廖雯雯

按揭贷款“回购”法律障碍 第5篇

我国公司法对股权回购要求十分严格，即除非发生特定情况，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现，才能进行有限公司股权回购。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使作出类似约定，也难以得到司法认可与执行。在法律纠纷中，回购协议的法律效力往往难以得到保证。

《公司法》第75条：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续赢利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会议通过决议修改公司章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

《公司法》第143条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司股票作为质押权的标的。

《公司法》第104条：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是公司持有的本公司股份没有表决权。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（一）》第三条 原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

开发商房产回购中的法律问题探析 第6篇

民三庭张华

随着房地产市场的不断升温，住房金融业务的开展也迅猛增加。目前我国个人住房按揭贷款占银行消费信贷比重的90%以上，是银行最主要的消费信贷品种，其中担保方式作为银行风险管理中最重要的一环，成为银行发放贷款面临的关键问题。在贷款实践中银行要求开发商以“回购”方式来承担担保责任，由于目前我国法律并无明文规定，司法实践中对其效力还有一定的争议，对其相关的法律问题缺乏足够的理论研究。笔者就开发商回购中的相关法律问题提出个人管见，以期与各位同仁共同探讨。

一、开发商回购分类及特征

我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的开发商房产回购，是指开发商将自己出售给购房人的商品房（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将商品房回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等等；而本文所要讨论的类型主要是现房回购、担保型回购。

（1）期房回购和现房回购：

期房回购的标的物是尚未建成的房屋，具有特殊性。根据我国相关法律的规定，购房人须在抵押房产竣工后才能办理产权证书，并重新办理房地产抵押登记。虽然购房人在所购房屋取得房屋产权证之前将期房抵押给银行，但由于抵押物的特殊性，购房人此时不能取得《房屋所有权证》，不能办理房地产抵押登记，抵押权人银行也无法取得《房屋他项权证书》。为降低银行的放款风险，开发商要承担两种形式的担保：其一，由于期房的特殊性，在建筑物的竣工期间，开发商负有保证房屋不存在瑕疵的责任，但这种保证责任是一种品质担保，是一种广义意义上的担保，而不是担保法意义上的担保。这个阶段，开发商仅对贷款的本金、利息、罚息、复息、行使抵押权的费用及违约金等超出抵押物价值的部分负保证责任，与物的担保相比处于附从地位。开发商承担保证责任的另一种情况是抵押的楼房灭失、毁损，保险公司赔偿的金额不足以支付贷款金额时，开发商要对其不足部分承担保证责任；其二：开发商在购房人取得《房屋所有权证》并办妥抵押登记手续前，保证购房人还款或与银行签订回购条款，开发商对购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，银行则可以解除抵押贷款合同由开发商承担连带责任或履行房产回购义务。而此时开发商对借款人按期还款的担保责任只存在于借款人办理产权证书之前，而非借款人在办理产权证书之后，开发商对其不能还款没有任何义务。商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的权利义务关系通过回购合同重新确立。而期房抵押贷款中由于房屋所有权还没有登记到借款人名下，在期房按揭中由于房屋尚未建成，开发商履行的并非真正意义上的回购义务，实际上承担的是一种阶段性连带保证责任，个别银行还会要求开发商在购房人贷款期间承担全程的连带保证责任，此时开发商履行的是保证义务而非回购义务。

现房按揭中的回购，为了防止购房人出现经济情况恶化、生老病死等客观原因危及银行的债权时，银行通常与开发商约定：当借款人连续„个付款期或未按时偿还贷款本息„银行有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回购”。开发商承全程担保责任与回购的形式存在程序上的差别，银行可能会从现实情况出发，结合开发商的实力、购房人的经济情况、抵押权实现的难以程度，选择要开发商承担保证责任或回购形式。购房人如未能按时履行还款义务，银行按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担连带保证责任，如果在合理期间内购房人及开发商均未履行还款义务，银行才可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。在执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院直接划扣了开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行要求开发商承担回购义务，则开发商直接向购房人以约定价格购买房产，支付购房人剩余的贷款余额，再由开发商向购房人追偿。两种方式相比较，银行选择回购形式省去了诉累，节约了时间也节省了成本。

（2）投资型回购与担保型回购：按照回购的目的，开发商回购可分为投资型回购与担保型回购。前者是开发商出于对购房人的买房投资予以回报的承诺而对该商品房予以回购的行为；而后者则是住房按揭贷款中为了保护银行的利益，开发商出于对购房人无力还贷时回购该商品房的承诺而对商品房予以回购的行为。购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。

投资回购是一般意义上所说的回购买卖。通常由开发商对购房人承诺：购房人购买商品房后在约定的时间内，由开发商按一定的投资回报率予以回购，在这种关系中商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。通常是在房地产市场看涨、房价预期收益看好的情况下，开发商可能以这种形式与业主签订“回购协议”，承诺在业主办理入住手续前，可要求开发商以高出原购房款的价格回购房屋。开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的权利义务关系通过回购合同重新确定。但由于没有法律明文规定，出现开发商违约业主的信赖利益得不到保障，业主利益遭受损失的情形时有发生：如2005年北京朝阳法院曾受理业主罗某诉开发商违约，不履行回购承诺的案例。

担保性回购多发生在在按揭贷款合同中，开发商回购条款或回购协议的可能是三方主体签订的合同，也可能是双方主体签订的协议。如为三方主体共同签订，回购一般是抵押贷款合同中的一个回购担保条款出现。设定回购担保条款，这个约定对于预计房产升值和买方与开发商约定有首期款可以分期支付的情况下，对开发商比较有利。内容可能约定为：当购房人支付首期付款后连续几个月不能还款，则贷款人可以解除合同，并要求开发商对该商品房予以回购，开发商则按照回购条款或回购协议的约定向债权人直接回购偿还剩余贷款。或者也可能约定当借款人违约抵押合同解除，抵押权人依法变卖抵押物时，由开发商对不足部分进行偿还，而前种约定的情形在实践中比较常见。

二、开发商回购条款的性质分析

作为担保型回购的开发商回购实际上不是法定的担保形式之一，也非所有权保留条款或债权转让制度。我国担保法中仅规定了5种担保方式，即：抵押、保证、质押、留置和定金，并没有所谓的“回购”，从严格意义上讲，我们所说的开发商“回购”并不是一个法律概念，而目前我国实务中个人住房贷款担保的五种形式也没有涉及开发商“回购”：1）以所购住房作抵押 2）抵押加阶段性担保。以期房作抵押的，由房产开发商提供阶段性担保 3）住房抵押加购买住房贷款保险 4）质押担保以5）连带责任保证，保证单位为借款人全程提供连带保证⑤ 按揭贷款合同中银行与抵押人约定：如果抵押人未能按合同规定偿还借款本息及其他费用时，开发商承诺讲按抵押权人的书面通知回购抵押房产并支付应付与银行的款项。因此不管是2）项中的阶段性担保还是5）中的连带责任保证，开发商回购条款都难以归结于其中。

所有权保留是指买卖合同成立后，由于买受人未依约定支付价款或未履行其他义务，因此标的物所有权不发生转移而仍由出卖人保留的制度。所有权保留主要发生在分期付款的买卖中，在这类买卖中出卖人交付标的物后，买受人要分数次交齐货款总额，为防止出卖人的债权不能落空，由于所有权保留，出卖人对标的物仍享有物权并可以运用物权保护方法，直接请求返还标的物，迅速简捷地达到保护自己合法权益的目的。在开发商回购中，回购的前提就是住房的所有权已经转移给购房人，才存在回购之说，因此与所有权保留制度大相径庭。

有人认为回购条款是银行与开发商在合作协议中约定债权让于条款，银行将借款人手中取得的权益也即债权，转让给开发商的一种债权让与行为。银行对借款人享有的主债权、本息、罚息、违约金及其他费用的偿还权转让于开发商，这种认识是不正确的。首先从转让对象的性质来看，是债权转让的对象是合同权利而非义务。根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，是一种合同权利的让与。指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，是向银行作出的向购房人承诺以约定价格购回住房的一种承诺，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，债权转让也与开发商回购的本意相去甚远。其次，银行对购房人的债权既没有因履行而消灭也没有转让给开发商，而抵押权的发生、移转及消灭，均应当从属于其所担保的债权，所以银行的对购房人的抵押权也没有转移给开发商。实际上开发商的回购也是为了替购房人履行银行的债权，因此开发商回购因此也不同于债权让于制度。

上述已经提到，开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺银行作为抵押权人在实现抵押权并对住房进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意直接购买抵押物，支付购房人所欠银行的贷款，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。在借款人违约时，银行行使抵押权处分抵押物时，开发商作为事先约定的抵押物的买受人，按合同约定的价格或约定的计价方法确定的价格购买抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物处分效率。

三、按揭贷款中开发商连带保证责任与回购条款的区别

经常能按揭合同中能看到：“借款人连续N个付款期或在合同期内累计N个付款期未按时偿还贷款本息，银行有权宣布借款合同提前到期，并有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回购。” 开发商承担保证或回购义务，其承担责任的方式由银行选择。常见的是开发商承担全程的回购义务及阶段性的连带保证责任。见如下案例：

2006年7月，某银行与刘某签订了《房产抵押借款合同》，约定刘某以所购买的期房按揭抵押向银行借款，开发商就合同项下贷款本息、利息及其他费用承担保证责任，保证期间至银行取得《他项权利证书》为止，并约定若借款人刘某逾期还款达到4次，贷款人有权解除合同并处理抵押物。同时银行与开发商共同签订了的补充协议中约定开发商在借款人不能履行借款合同时，必须对抵押人所购房产作“回购还款”处理。刘某一直未取得产权证书并且未还款达到4次后下落不明。银行要求开发商履行回购协议的约定，对刘某所购房产进行回购偿还剩余贷款

（1）“人保和物保”谁优先？ 上述合同中约定了银行未取得《他项权利证书》之前，借款人不按期还款时开发商就合同项下贷款本息、利息及其他费用承担连带保证责任。此时若购房人已经取得了房产证书，房屋所有权已经转移给购房人，则此时银行的债权存在“物保”和“人保”。若借款人没有按期还款，对于开发商如何承担保证责任，以前担保法和担保法解释根据提供物保的对象是债务人还是第三人作出了不同的规定。担保法第28条第一款的规定的是债务人自己提供物保和保证人并存的情况：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。‘’ 当债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，债权人应当要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在物的担保不能清偿全部债权时，由保证人承担剩余部分的清偿责任。此时物保优于人保是可以适用的，先行使物的担保是债权人的一种义务。如果债权人直接要求保证人承担保证责任，保证人对债权人可以行使先诉抗辩权。担保法解释第38条规定的则是不同的第三人分别提供物保和人保的情况：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”

这时物的担保与第三人提供的保证共存，保证人和债务人在承担不利后果方面并无先后顺序之分。债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。2007年出台的物权法第一百七十六条明确了担保法和担保法解释对“人保和物保”的规定，并强调了双方当事人约定的效力： “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权„„”

。根据物权法的新规定，虽然在购房人取得〈房产权利证书〉后，由债务人提供自己所有的房产作抵押，但实践中银行的约定就会排除原来的“物保先于人保”“的规定，只要银行要求开发商同时承担全部的连带责任，则开发商应对债务人的债务承担连带保证责任。

（2）“回购”与“连带保证”的区别。银行与开发商约定，一旦购房人未按约定归还银行贷款，不管购房人有没有取得产权证书，开发商应承担回购房产的责任。回购条款则是购房人与银行之间的房屋抵押法律关系的一种延伸，是银行依法处分抵押物所产生的一种民事权利义务关系。这实际上是抵押权人与卖方、抵押人就处分抵押物达成协议而产生的一种抵押物处分权利义务关系，回购条款即是三方对此种处理方式在按揭贷款合同中予以书面确认。两者其实并不矛盾，都是银行处理债权的一种形式，只是银行根据实际情况选择的不同的债权实现方式。” 保证责任和回购条款都是银行控制风险，实现债权的手段。在目前房地产市场看涨的情况下，银行的债权在一般情况下能以处分（拍卖或变卖）抵押房产的方式来实现，担保人（开发商）承担不足部分的风险较小，担保人一般不必实际承担担保责任，不是真正意义上的回购，而是对银行债权的补充担保责任。若出现房地产市价下跌，银行实现抵押权存在风险，则由开发商承担回购责任。

对于购房人如未能按时履行还款义务，按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担担保责任，如果此时购房人及开发商均未履行还款义务。银行可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院可以直接划扣开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行选择开发商回购的形式实现债权的，当购房人逾期未还款构成违约时，银行依法处分抵押房产时，开发商按照回购约定的价格（包括贷款本息、罚息及执行费用）向银行无条件回购该房产，如有房价增值部分则扣除购房人应向开发商支付的违约金后再返还给购房者。

四、实践中开发商回购约定存在的法律问题与对策

房产回购中投资回购有助于购房人坚定购房信心。购房人购时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有可能无力还贷；有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。开发商承诺：当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务；或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该商品房予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心，也有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该商品房并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦；既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性，房产回购还有助于开发商销售商品房。当然回购条款也可能给购房带来的损失。如天府早报曾经报道过业主遭遇灰垢损失惨重的案例。首先，购房人丧失了对房产的所有权及首付款。在现实生活中，如果购房者未入住小区时，开发商会更好操作。一般会采取强制措施禁止购房者入住并将房产另行处置。其次，购房人有可能损失房产价格的增值部分。开发商在承担担保责任后往往会按照原买卖回购条款约定的价格将房产收回，虽然双方可以就价格进行协商，但实际上往往会比市场价值低，因此由开发商回购房产会造成购房者房产增值利润的损失。

为了避免银行卷入不必要的纠纷，最好约定在按揭贷款合同中约定开发商回购行使时，银行解除按揭贷款合同。因为在回购发生后还需处理开发商与买方之间的债权债务关系，如果没有明确合同中的解除合同条款，在开发商因就担保责任以约定的价格回购该房产后，不排除开发商与购房者之间引发的其他民事纠纷。如银行与开发商双方共同签订回购协议书，虽然双方一致同意回购，但由于回购房产又涉及第三方的利益，回购的标的物是房地产买卖合同中的当事人之一买方所有，因此，开发商与银行就买方的房产私下设定回购无疑于要求合同以外第三方承担因回购而产生的权利义务，其效力性本身值得商榷。如果买方已经取得房产证的话，作为完整意义的产权人，银行与开发商关于回购的约定实际是关于房地产的二次转让，这种转让按照目前深圳的政策需要三方关于该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能解除。因此在开发商与银行就回购达成的合意而没有第三方（买方）的书面同意的话，可能会发生潜在的法律冲突。

如何约定开发商回购时向银行支付的价款？ 有的银行在《回购协议》中约定：贷款人要求开发商承担回购责任时，贷款人需通知开发商和购房人，开发商即应在收到贷款人的通知后一个月内向贷款人按上述约定的价格支付回购款，而不论回购手续是不是已经开始办理或办妥。此约定不妥之处体现在：首先，贷款人要求开发商承担回购责任时，开发商就必须支付回购款，而不论回购成功与否。这从情理上来讲未免有些霸道，商品房开发商在为购房者承担了个人住房借款合同中约定的担保责任后，开发商有权收回购房者所购房产，用以抵付购房者所欠银行全部贷款本息、罚息及未履行付款义务的违约金等，剩余部分退还购房者。若开发商按约定的价格支付回购款给贷款人存在不妥之处，因为开发商按约定的价格从购房人手中回购后，其回购款并不是都要支付给贷款人。如一套60万元的商品房，购房人首付20万元，按揭贷款40万元。购房人偿还贷款本金10万元时无力还贷而由开发商回购。现在假定是原价回购，也不考虑利息及回购费用等因素，那开发商也应是按60万元回购。而这60万元只应有30万元归贷款人，其余30万元应返还给购房人。根据我国相关法律的规定，回购的商品房属于抵押物，开发商回购实质上是对抵押物的变卖，故理所当然地应将“超过债权数额的部分归抵押人所有”。因此，这一约定有损购房人的利益。此条可作如下修改：“贷款人要求开发商承担回购责任时，应通知开发商和购房人；开发商和购房人应在收到通知后十日内开始办理回购手续。回购手续办妥后十日内，开发商按原《抵押贷款合同》的约定代购房人向贷款人清偿债务。”

另外还有的《回购协议》中约定：如果回购不成功，开发商将回购款支付给贷款人后，则贷款人对购房人的债权转让给开发商。此条规定也有不妥，因为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这就是说，若回购不成功，开发商代为还款后，贷款人将债权转让给开发商的，应履行通知购房人的义务，否则，该转让对购房人不发生效力。那么，开发商代偿后，如果贷款人怠于履行通知义务，则开发商是无法向债务人即购房人主张权利的。本条内容可作如下修改：“如果回购不成功，开发商同意代购房人清偿贷款债务且事实上已经清偿的，贷款人对购房人的债权转让给开发商，但贷款人必须在开发商清偿债务后十日内书面通知购房人。”