法律逻辑学范文

法律逻辑学范文（精选10篇）

法律逻辑学 第1篇

逻辑是思维的工具, 法律逻辑学是为法学学习和应用服务的。法律逻辑学是一门法学基础学科, 也是一门重要的工具学科。学习法律逻辑学有助于学生更好地学习各部门法知识, 同时, 也为法律系学生在以后工作上进行法律实践提供强有力的理论指导。但是, 法律逻辑学教学由于自己固有的一些特点, 导致学生接受起来有难度, 这样就不得不从教学方法上作一研究, 以便更有利于学生进行实践。法律逻辑学的具体教学难度主要表现为以下几方面。

第一, 法律逻辑学是一门交叉学科。法律逻辑学是法理学、法哲学的一个重要组成部分, 同时又是逻辑学的一个分支。在教学过程中为了帮助同学们理解原理知识, 必须从法学、哲学、数学、语言学, 还包括大量生活方面引用实例与知识, 以帮助同学们理解法律逻辑学基础原理知识。因此, 本课程蕴含的知识含量比较丰富, 而且内容相互交叉融合。这样就需要同学们理解一定的法律、哲学、数学、语言学等知识, 对于生活的理解也要比较深入, 并且, 不仅如此, 更重要的是通过本课程的学习, 培养学生发现逻辑与法律之间的内在关联, 并进行主动灵活运用。

第二, 法律逻辑学是大学初期学科。一般来说, 法律系学生在大学生初期开始学习本课程。这样安排的目的主要是立足于为法律学生打好学习基础, 初步建立法律思维方式。但是这样面临的主要困难有两方面:其一, 大多数学生由于年龄尚小, 没有很好的学习主动性, 这需要教师对于其自主学习要进行更好的引导;其二, 学生对于法律知识的掌握不系统, 不了解各部门法的具体法律知识, 头脑中也没有典型法律案例, 不具备法律思维方法。实际上, 有部分法学大学生在面临毕业之时, 才发现自己虽然记忆了不少法律条文, 也能如数家珍说出许多法学家名称和法律格言, 但对于这些知识在社会中如何运用却不知道, 以至于产生了自己虽然学习了四年法学, 但到底学了什么技巧和能力都不清楚的疑问。这固然有许多方面的原因, 但没有进行正确领会法律逻辑学知识, 是其中重要的原因。

第三, 法律逻辑学是抽象性与具体性高度统一的学科。目前, 尽管对于法律逻辑学的研究对象是什么, 在理论上尚存争议, 但对于其主要部分却已有共识。从各种版本的教材内容看, 我国法律逻辑学课程主要有普通逻辑学基础知识、部分法哲学基础知识、法律思维学基础知识、立法学基础知识、法律解释学基础的较为抽象的知识, 还有各部门法律典型案例、法庭论辩、犯罪侦查等方面较具体知识。这样进行课程内容编排的目的, 在于其符合一般到特殊的学习过程。但在这种由基础原理过渡到灵活性非常强的具体法律实际运用过程中, 同样面临着两方面的教学困难, 一方面学生们知识积淀有所欠缺, 另一方面教师在指导学生们跨越高度抽象性到实践具体性这一鸿沟时要付出更大努力。

二、解决对策与措施

(一) 学习迁移理论与典型事例导入

学习迁移是一种学习中习得的经验对其他学习的影响, 学习迁移的影响条件有学习对象的共同因素、已有经验的概括水平、认知技能与策略和定势的作用。典型事例的导入是充分有效地促进学习迁移的重要条件, 根据学习迁移规律的要求, 应把具有广泛迁移价值的科学成果作为教材的主要内容。要通过典型事例导入进行讲解学科的基本概念、基本原理、基本方法和基本态度等。好的典型事例对于学习迁移能产生积极影响, 当后面的任务是前面任务的同类课题或它的特例时, 定势能对后来课题的学习起促进作用。

选择典型事例非常重要, 一是要增加学习者对于学习任务与学习目标的相似程度;二是选择已有概括水平高的经验;三是选择一些适当难易的, 一定的认识技能与策略水平学生均能够掌握的事例;四是在实际教学中, 既要考虑所学课题与原有经验的同一性, 利用积极定势帮助学生掌握解决一类课题的方法, 同时又要变化案例, 以帮助学生具体问题具体分析, 防止产生消极定势。

根据学生们大一学习了宪法知识, 对于宪法学知识已经有较好掌握的实际情况, 可以就具体的宪法条文章节设计法律逻辑学教学案例。比如我国宪法“第四章国旗国徽首都”, 先请同学们思考这个章节题目的法律意义所在, 再引导学生们理解国旗国徽首都之间存在一个逻辑关系, 即三者都属于国家标志这一概念;然后引导同学们思考国家标志这一概念根据同样的标准划分是否还应该有其它内容。之后再进行引导启发, 同学们发现还应该有“国歌”这样一个国家标志, 而宪法章节中并没有显示, 因此才有了相应的宪法修正案把国歌增加上去。因此, 通过选择同学们已有概括水平的宪法知识, 主动科学运用学习迁移理论知识, 逐步引导同学们体会逻辑上的概念外延知识, 能够达到较好的教学效果。

(二) 抽象和形象思维结合与图示法

根据教学理论研究, 大学生的思维过程是由形式逻辑思维逐步向辩证逻辑思维过渡的过程, 无论是形式逻辑还是辩证逻辑的思维, 都需要形象思维与抽象思维的具体结合, 而对于知识原理的掌握有一个很重要的方法是采用图示法。美国图论学者哈里曾强调说:“千言万语不及一张图。”在课堂讲授上以常规的简洁板书和准确优美的语言, 再恰当地配合运用图示就能达到以图激趣、以图增记、以图启智、以图感美的最佳学习效果。具体而言, 所谓图示法是指在教学过程中, 以线条、方框、记号、箭头以及关键的语词等构画成简略图, 以求简明扼要地把需要掌握的重点知识形象地表现出来, 帮助学生理解知识的整体结构、各知识点的内在联系以及内在知识与外在知识的能量互动交换, 一个好的逻辑框架图, 非常有助于学生们把抽象的理论知识形象化理解。

在逻辑框架图构建时应当注意以下几点:其一, 图示的层次性。绘图的主要目的不在图, 而在于板书结合, 以形象的方式条理出主要知识点之间的脉络联系。在设计图的过程中必须注意知识的系统性, 首要体现于层次性, 必须注意逻辑主干的架构。在宏观教学的整体安排或微观的每一节课的教学设计中, 要把相关部分的最大学习价值的基本知识基本技能, 即上位的学习放在首位, 建立教学内容的主干。其二, 图示的简略性。针对法律逻辑学部分教学内容比较抽象的特点, 相应的图示法目的在于形象性辅助理解, 必须注意不能过于追求完满, 而将诸多无关紧要的细枝末节知识罗列在图中, 这样会导致重点不清, 因此, 逻辑框架图中只能择其重要基本原理显示。其三, 图示的显明性。一个图是一个系统性产物, 为了帮助同学们真正理解内部关联, 可采取将图中最为关键的知识点以特殊线条着重指出的方法, 必要时可以附加典型事例旁注, 以帮助学生们切中要害, 掌握学习要点。其四, 图示的开放性。根据系统论观点, 一个科学的系统不能是封闭的空间, 而应当是开放的系统。因此, 在采用图示法中, 要注意不能将学生的思维局限于某一个图中, 而是以图为指导, 引导启发同学们创新思维, 可采取设问题的方式, 启发学生们思考, 达到举一反三, 触类旁通。

(三) 指导参与理论与师生互动教学

现代教学理论一改传统中教师是教学过程中主导地位的认识, 而是认为教师是教学过程的指导者和参与者。同时, 当代大学生思维灵活, 非常具有积极性, 正如“我们需要做的只是点燃其中的火焰”。 (1) 师生互动是有效手段。从学生参与的时间段来划分, 包括课堂互动教学、课下互动教学、同学们查阅相关资料等。

课堂互动教学时需要注意的是, 必须根据知识对象采取相应课堂互动的方式。比如, 对于概念内涵与外延的掌握, 同学们已经学习了许多法律概念, 教师可采取提问等简洁方式, 就能够达到师生互动效果。而对于命题的分类, 命题间的对当关系推理等知识, 由于同学们以前不具备相应知识, 在初次接触类似知识时, 采取提问方式并非最佳选择。教师可采取以例题或习题引入, 指导同学们讨论分析, 由同学们自己发现问题所在。这样会激发大学生的独立性和创造性, 真正起到课堂互动的教学效果。

课堂互动教学由于时间空间所限, 不足以应对法律逻辑学科的诸多内容的学习, 因此就必须采取课下互动教学, 将教学过程在时间与空间方面进行拓展。在进行课下互动教学时注意的事项有:其一, 给予学生一定的思考范围。对于知识点思考范围的划定非常重要, 主要是避免学生们漫无边际地进行思考, 这样达不到有的放矢, 学习效率不高。同时, 也能够使学习自主性不高的学生在一定知识范围内主动学习。其二, 指出主要方法。法律逻辑学本身就是一种工具性学科, 在对法律逻辑学相应知识点的学习必须有一定的学习方法。具体而言, 要求同学们多参阅课外书, 要充分利用互联网络的便利条件, 对于一个宿舍的同学可以就某个原理性知识的应用举行课下讨论会、辩论会等, 采取综合方法鼓励学生们的学习兴趣。比如, 可以鼓励同学们寻找法条中的核心法律概念, 自主采用欧拉图表示概念间的外延关系, 进一步深刻体会属种关系、全异关系等逻辑原理, 再进一步应用三段论进行法律推理的的特殊方法等。其三, 监督学生自觉活动。必须承认的是, 由于大学生与高中生所处的学习阶段有根本不同, 这个阶段从本质上讲是以大学生自觉学习为主。可是, 由于许多大学生刚入大学, 对于这种学习方式不能深刻领会, 更不能自觉形成习惯, 这就要求法律逻辑学的教学过程中, 可适当采取课下学分制, 课堂课下连续一条龙的学习应用方法, 通过运用一定的监督方法, 采用凯尔曼的价值内化三段论法 (2) , 使这些学生们的学习态度达到遵从认同内化的逐步良好过渡, 最终养成良好的学习习惯。

(四) 实用兴趣学习法与法律典型案例激发学生兴趣

没有兴趣, 学生就不会主动地深入到教材的学习中去。子曰:“知之者不如好之者, 好之者不如乐之者。”爱因斯坦也说过:“兴趣是最好的老师。”这说明了兴趣在学习中的重要。法律逻辑学理论性较强, 有许多基本的概念和原理比较抽象, 这与大学初期学生年龄和心理有一定的差距, 导致了“课难教, 师难当”。研究其中的原因, 有学生们畏难思想的影响, 也有老师授课枯燥, 方法简单, 把学生当作被动接受知识的容器, 因此不能取得良好的教学效果。为了达到好的教学效果, 必须注重兴趣促进学习法, 加强法律逻辑教学。激发学生们学习兴趣的方法有许多, 笔者在此仅就法律案例的教学运用谈谈如何在教学中进行实用兴趣学习法。

理论联系实际是教学中的一条根本原则, 它对教学活动的全过程起着根本的指导作用。脱离实际的空洞说教不但不能够实现学生对知识到能力的转化, 还会导致学生对法律逻辑知识的科学性、真理性、实用性心存疑问。因此, 老师在教学中要结合教材的内容, 用典型实例让其轻松地掌握知识, 培养学生的学习兴趣, 提高学生发现问题、分析问题和解决问题的能力。例如, 在讲述概念外延关系的重要性时, 笔者先让学生先仔细阅读刑事诉讼法第152条的法律规定, 然后让学生自已分析其中法律概念的关系。经过学生自主分析和小组讨论后, 再针对学生们发现的问题进行具体讲解。学生们真正理解了属种关系间概念内涵与外延的反变关系, 深刻理解了限制与概括的哲学联系与实际运用。这样的教学方法与直接进行理论讲解相比较, 其积极的教学效果非常明显。

法律逻辑学最基本的任务就是将逻辑理论和方法应用于立法和司法实践, 为制定法律解释法律适用法律提供一套逻辑分析、推理、论证的工具 (3) 。并且, 总的来说, 法律系学生对于法律案例有种天然的敏感, 有天然的亲切感。因此, 笔者在教学过程中选择典型法律案例, 在案例的选取上注意从不同角度进行选择, 一种是难易程度上, 选择难易适中的法律案例, 在时间段上, 既可选择最新发生的时效性非常强的法律案例进行分析, 也可选择古典的传统的法律案例。比如, 在古典案例方面, 笔者选择了沈括所著的《梦溪笔谈》和宋慈所著的《洗冤集录》中的断案实例进行法律推理分析, 在时效性比较强的实例中, 选择“三鹿毒奶粉”事件进行法律逻辑分析。在这样实例引导下, 同学们的学习兴趣非常浓厚, 在快乐中掌握相关法律推理技巧, 在比较中发现演绎推理、归纳推理与类比推理各自的应用特点。

(五) 总体教育与个别指导

根据统一要求进行总体教育和进行个别指导的因材施教相统一的原则, 这是取得教学最佳效果的有效途径。在教学过程中既要面向全体同学提出统一要求, 保证质量标准, 同时又要照顾个别差异, 按照不同学生的不同特点和实际发展水平, 采取不同方法教学, 使不同学生得到充分发展。

学生的基础不同, 导致学习层次不同。教学过程中要注意三类同学, 一类是基础知识比较牢靠的学生, 一类是大多数同学, 一类是基础知识欠缺的学生。教学过程中, 抓住主要矛盾, 同时要兼顾两头。这是因为大学的职能决定, 不仅是精英教育, 而且是大众教育, 一定要将普遍知识传播开来。对于第一类同学, 教师在其掌握知识的基础上, 指出理论前沿问题引导其深入探讨, 同时可以启发其将法律逻辑知识普遍原理广泛应用于生活, 应用于法律实践中去;第二类同学是学习主要承受者, 教师要将基本原理与典型事例, 使其形成层次严密的知识体系, 并要不断巩固其认知结构, 努力培养其综合能力;第三类同学是基础相对不牢靠, 如果按照普通学生的要求进行指导学习, 会导致其丧失学习兴趣。这要求教师要注意发现, 多利用时间多交流努力发现其学习障碍, 对于其可能有学习心理、学习技术和具体知识体系方面的学习障碍, 教师要立足于学生实际, 帮助其排除困难, 掌握本门课程主要基本知识体系, 努力转化能力并使其能一定程度灵活运用。

作为一门课程而言, 必然具备普通课程教学的一般特征, 这体现在多方面, 比如教学态度、教学言行、教学多媒体的应用等教学多方面, 这都是在法律逻辑教学过程中必须具体灵活采用的方法与对策。

三、结语

法律逻辑学对于学生们的法律学习和法律思维培养有很重要的作用, 不仅短期表现于其它法律课程的学习中, 而且长期体现在具体法律工作中;不仅体现于法律领域内, 而且体现于做人做事各方面, 其外延范围非常广泛。这样, 虽然在教学学习中有难度, 但是只要教师本着为教学负责的精神, 深入教学过程, 努力发现其中固有规律, 对症下药采取相适应的方法, 就会在教学效果方面有较大进步, 能够有助于同学们汲取知识营养和培育综合素质。

(本文由山西大学商务学院科研基金资助)

参考文献

[2]石岩主编.高等教育心理学.山西人民出版社, 2007:188.

[3]王洪主编.法律逻辑学案例教程.北京:知识产权出版社, 2005:382.

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[6].[美]E.博登海默, 邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社, 2004

[7].成云雷.趣味哲学[M].上海古籍出版社, 2001

[8].张大松, 蒋新苗.[M].高等教育出版社, 2003

[9].石岩.高等教育心理学[M].山西人民出版社, 2007

法律逻辑学论文 第2篇

赵世栋

法学1003

201048400316 摘要：人们很早就重视逻辑在法律领域的运用，对法律领域里的推理与论证的规律和规则也进行了许多研究。法律具有不确定定性，有开放的结构，执法的人在寻找可适用的法律原则或规则的时候，会用到法律的推理。并且法律推理在发现、重构、填补与创制法律，法律解释、漏洞填补和法律续造时具有重要作用。

关键词：法律逻辑

法律推理

推理模式方法

现实运用 概述

法律推理是确认法律的推论，是探寻法律真实的意思，平衡法律的冲突，填补法律漏洞的推论。法律推理旨在发现，重构，填补与创制法律。法律解释、漏洞补充和法律续造可以归为法律推理。从本质上说，它们都是发现、重构、填补、创制法律的活动。同时，它们也是从某些前提或预设的出结论或得出结果的过程。法律推理是法律领域中不可缺少的，极为重要的一种推论，也是法律领域里最有特色，最令人关注的推论。法律推理是法律逻辑学中一个重要的组成部分。法律推理的存在价值

在法律分析过程中，法律是具有不确定性的，法律有开放的结构：1.法律疑义：“法无明确之文”，相对具体案件而言，法虽有规定但“法无明确之文”，法律文字或法律条款的含义含混不清，模棱两可，令人难以捉摸，让人颇费踌躇。不可否认，某些法律条款的含义从字面上看是一目了然的，人们对其不会发生误解和争议。但是，语言的概念总有不确定性，有些法律条款是笼统，抽象，不具体的，是需要进一步明确或确定的。2.法律皱褶：“法律反差”“法律冲突”“恶法”。法律皱褶分为三种情况：其一，对于具体案件而言，法虽有明确之文但是法律文字与立法本意，法律意图或目的，法律精神有抵牾或者相悖之处，一旦直接适用法律定或规则会造成违背或违反立法本意、法律意图或目的、法律精神的结果。这种情形称为“法律反差”。其二，或者法律虽有明确规定但存在多个可适用于同一个具体案件的规定或规则，这些法律规定或规则却是彼此矛盾，彼此冲突，相互抵触的，法律条款的通融性、一贯性、匀称性发生了断裂或者扭曲，彼此矛盾、冲突、抵触的规范是不能被履行的。履行其中一个规范，就无法同时履行另一个规范，记者种情形称为“法律冲突”相应的案件称为“冲突案件”。其三，或者法虽有明确规定，但一旦直接适用该规定或规则会带来明显有悖于情理的，显失公平争议的结果，因而有些不合理或者不妥当，有正当理由拒绝适用它。3.法律漏洞：“法无明文规定”。对于具体案件而言，法律无规定或者“法无明文规定”，没有提供明示的名直接相关的，可直接适用的规则；实在法不能回答或涵盖具体案件，存在法律的漏洞或空白，存在法律的缺乏或空隙，法律实然不及应然，法律不完备或不圆满，这些情形统统称为“法律未规定”，相应的案件称为“未规定案件”

正因为有法律的不确定性的存在，所以要求相对法律推理的存在。法律推理的模式与方法

法律推理有以下模式：

1.解释推导。所谓解释推导，是指在遇到“法无明确之文”时，根据法律的逻辑结构、法律的意图或目的、法律的价值取向、社会的习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念，探寻法律条文的“确切含义”，对法律条文加以明确化、确定化和具体化，界定法律条文的界限、限定法律的所指、确定法律的具体内容，澄清法律条文的含混和疑问。

2.还原推导。所谓还原推导，是指在遇到“法律反差”即法律文字与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神存在发差或相悖时，根据法律的意图或目的、法律的价值取向，对法律的条文加以限制或除外，重构法律条款，还原法律真实意思，消除法律文字与法律真实意思或意图的发差，避免出现与立法本意或法律意图不相符的结果。

3.辩证推导。所谓辩证推导，是指遇到“法律冲突”时，根据法律的逻辑结构、法律的意图或目的、法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念，寻求一种选择或者平衡，解决或化解法律的内在冲突与抵触。

4.衡平推导。所谓衡平推导，是指在遇到“恶法”，即一旦发现对于当前的具体案件，寻在明确的法律规定或规则，但是，如果该规定或规则直接适用于此案，就明显有悖于情理，会造成显失公平、公正的结果，法官基于对法律历史、社会习惯或惯例的考查，法律意图、目的、价值取向的考量，社会利益或社会相应的衡量，以及社会公共政策或社会公平正义的价值选择和价值判断等，对法律的有关规定或规则制定一个例外，或者说为其拒绝适用、背离该规定或规则找一个正当理由，回避、淡化该法律规定或规则的缺点和难点，对法律规定或规则予以补救，从而建立起裁判大前提，对于个边案件衡平公正，实现个别公平。

5.演绎与类比推导。所谓的演绎与类比推导，是指在遇到“法无明文规定”时，运用演绎法或类推法，从法律的“明确规则”或“明示规则”推导出法律的“隐含规则”或“类推规则”，发掘其“隐含意思”与“深层含义”，消除其法律“缺乏”，填补其法律“漏洞”或“空白”。法律推理的方法：

1.形式推导：“形式或结构论”的方法。是指通过探寻制定法条文语法上的结构与逻辑上的关联并以此为依据来解释与推论法律，也称为形式推导。

2.目的推导：“意图或目的论”的方法。是指探寻立法本意、法律意图与目的并以此为依据解释与推论法律，也称为目的推导。

3.价值推导：“结果或价值论”的方法。是指探寻法律的价值取向并以此为依据解读会推导法律，也称为价值推导。

现实运用

现实应用

随着司法改革的深入，法官在能动性司法方面已经发挥了较为突出的作用。法官运用法律推理是司法性质决定的。法律是对社会关系共性的调整，它不能直接适用于具体的人和具体的事。柏拉图在《政治篇》中指出：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。

但是，有时候，法律推理法律推理在审判实践中极度匮乏，法官对法律推理不敢大胆运用。即使本能地法律推理，也只是运用形式推理。

我认为，在当今社会主义法制建设发展时期，法律推理应当受到更高得重视，这样才能更好提高司法水平与公正。

法律具有稳定性，而社会生活却充满了变动性，这种矛盾虽然需要法律主动适应社会生活发展变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长的时间和复杂的程序。在这种情况下，司法人员通过法律推理，从现行的法律规范中发现符合社会生活变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维护法律规范权威性的前提下，适当地变通司法，有利于在动态微调中实现社会实质正义的要求。

法律推理具有一般推理的预测功能。例如，律师可以通过对各种可能情况的分析推理，预测法院在何种情况下可能会作出何种判决。并且，法律推理的实际过程可以改变原来的预测结果，使法律决定朝着有利于诉讼某一方的方向转变。法律推理的预测功能来自于各种要素的综合作用，目的标准、操作标准以及评价标准的正当性、公开性、公认性等赋予了法律推理预测性；法律推理的预测功能还来源于逻辑的力量，逻辑的确定性使预测成为可能；此外，法律推理主体的能动性也是预测功能的重要源泉。法律推理作为一种理性思维工具，可以帮助人们正确认识司法的目的、程序和方法，正确认识自己的权力和义务，正确评价司法行为的正当性、权威性和效率，弄清法律实践中可能出现的思维误区，使自己的法律活动成为符合法治原则、符合科学认识规律的自觉的思维和实践，从而能够更加理性地认识外部法律现象，公正、合理、高效地处理法律案件，成功地指导法律实践。为了尽快提高律师、检察官和法官的法律思维素质，应该对其提出更高的掌握法律推理科学方法的要求。

营销部新员工实习报告

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法律逻辑学的课堂教学研究 第3篇

关键词 法律逻辑学 课堂教学 教学方法

逻辑学是一门古老的科学，至今已有两千多年的历史，它有三大发源地，这就是古代的中国、印度和希腊。逻辑学研究思维的形式及其规律，与日常思维、语言表达、推理论证等有密切的联系。随着科学的不断发展，学科的门类越来越多，逻辑学处于基础学科的地位。在高校教育尤其是在法学教育过程中，逻辑学更拥有极其重要的作用。

法律逻辑学是面向高等学校法学专业学生开设的一门必修课，是逻辑学与法学知识的结合。法律逻辑学的课堂教学应该改变原有的固定模式，引入多样化的教学方式，使学生被动或主动地参与到课程的教与学的过程中。传统的教学方法， 是以学生为对象的“填鸭”式的教学方法，教师按照教材的章节和顺序逐个内容讲解下去，基本上是照本宣科，没有任何创新和扩展；在教学手段上基本上是一本教材、一个教案、一支粉笔，现代化的教学工具和手段基本谈不上使用或者是没有条件使用。这种方法极大地限制了逻辑学的教学效果，使原本就抽象、晦涩的逻辑学概念和原理更不容易被学生理解和接受。为此，作为法律逻辑学教师，就应该在法律逻辑教学中采用新的教学方法，激发学生的学习兴趣，调动学生学习的积极性，使学生由“要我学”变为“我要学”。那么，如何才能在法律逻辑教学中调动起学生的积极性，搞好法律逻辑教学呢？根据本人的教学经验和教学效果来看，本人认为采用案例教学法、启发式教学法、多媒体技术教学法等方法效果比较好，很受学生欢迎，下面对此进行探讨。

一、案例教学法

所谓案例教学法是指利用已经发生或将来可能发生的问题作为个案形式让学习者去分析和研究， 并提出各种解决问题的方案， 从而提高学习者解决实际问题能力的一种教学方法。通过对典型事例的精辟分析，使学生对逻辑知识有更深刻认识和直接感受，避免空洞说教和乏味推理，以激发学生学习兴趣，提高其运用 逻辑知识的能力，实现逻辑知识的迁移应用，尤其是列举一些缺乏逻辑知识或者巧妙运用逻辑知识的典型事例进行分析，不仅使学生对学习逻辑知识产生浓厚兴趣，而且在对这些典型事例的思考，分析中更加认识到学习逻辑学的重要性。如通过韩复渠演讲的典型事例让学生体味到逻辑就在我们生活中，违背逻辑规律、规则就会笑話百出；通过丁谓运用逻辑思维成功建造昭应宫的事例让学生明白逻辑离我们并不遥远，每一个正常人的生活、工作都离不开逻辑，我们就生活在逻辑的海洋之中，正确运用逻辑知识会使我们生活和工作效率非凡；通过对林肯为小阿姆斯特朗作无罪辩护的事例分析，使学生认识到判断的巨大威力，一个虚假的判断可以置人于死地，一个真实的判断可以洗却罪名；通过曾国藩“屡战屡败”的事例分析，可以深刻学习语句与判断的联系与区别；通过列举上海七君子案件审、答、辩中的一些精彩片段，可让学生运用逻辑知识去思考、分析真实的法庭审理；可以通过罗文锦智辩茂隆皮箱案以分析类比推理的妙用。每个典型事例都可以将学生带到逻辑思维的草原上任其驰骋，让学生体味到逻辑的威力、魅力和精妙所在。

二、 启发式教学

启发式教学既是一种教学方法，又是一种教学思路。作为教学方法是指基本方法，而非具体方法，贯彻到各种具体方法中，使教学具有启发性。作为教学思路，强调调动教与学两方面的积极性，以不断提高教学质量。

作为培养学生逻辑思维能力的法律逻辑学必须坚持启发式教学方法，这是由这门课程的性质、特点和教学任务的特殊性决定的。在教学过程中，我们将学习目的寓于课堂教学之中，以提高学生学习的自觉性；通过设疑，激发学生认识上的矛盾，引导学生积极思维，分析和解决问题；通过引发学生的想象力，促进学生对教学内容的理解，并转化为学生自身的认识。为使整个教学过程有启发性， 要运用讲授法、讨论法、演示法、提问法、案例教学法等多种教学方式，针对大学生思维的活跃性、跳跃性有余而逻辑性不足的特点，结合各章节教学内容的进度，融入课堂，提出讨论话题，让学生在课后准备。在此基础上，展开讨论，并在讨论中充分发挥民主，各抒己见，教师一方面参与讨论，引导学生不偏题，同时发表自己的见解，最后，进行总结发言，提出观点和结论。这不仅调动了学生的积极性，同时培养其搜集资料、整理资料以及语言表达能力，也拓宽了学生的视野，提高了他们的综合素质。

三、运用多媒体技术教学法

运用多媒体技术教学法就是利用 PowerPoint 软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式， 向学生进行展示和讲解的方法。 这种方法通过 PowerPoint 办公软件系统丰富的幻灯片界面，强大的声、光、动画演示功能， 可以使刻板、生硬、抽象的逻辑学知识变得更加活泼、生动、具体、形象和鲜明， 使学生在多彩的视觉、听觉氛围中学习逻辑学知识、感受逻辑学的魅力，从而达到良好的“教”、“学”效果。

作者简介：

马琼，（1982--），女，陕西榆林人，汉族，硕士，陕西省榆林学院政法学院讲师。

基金项目：

法律逻辑学 第4篇

(一) 法律逻辑学的产生与发展

逻辑学通常被认为产生于古希腊, 其始祖就是亚里士多德。在古希腊, 逻辑学的产生被认为有两大动因:一是法庭辩论, 二是公共演讲。

我国的法律逻辑学研究大致经历了四个阶段:

第一阶段是传统逻辑研究方法阶段。这一阶段法律逻辑学指出了逻辑学对于法学的重要意义及法律与逻辑之间的关联。

第二阶段是现代逻辑研究方法阶段。在“逻辑要现代化”的视野下, 人们大胆尝试和探索“法律逻辑现代化”之路, 使现代逻辑为法律逻辑学的研究提供更为丰富的资源。

第三阶段是法理学研究方法阶段。逻辑学家们引入了“实质法律推理”或“实质推理”概念, 使之与“形式法律推理”或“形式推理”相对应。

第四阶段是非形式逻辑研究方法。进入21世纪以后, 法律逻辑研究进入一个百花齐放的时代。在这个时代, “法律推理”和“法律论证”的分析与评价成为法律逻辑学家们与法律方法论专家共同讨论的主题。

(二) 学习法律逻辑学的意义

现代社会是法治社会, 人们的行为和决策渗透着法律的影响。对法学的学习, 在很大程度上借助了逻辑的严密性, 尤其是实证主义法学的发展来构建。同时也离不开对法律逻辑学的学习, 其中的专业化和法律思维训练等都需要借助法律逻辑这样的理性工具来完成。当然, 通过对法律逻辑学的学习, 对法律工作者的影响也是方方面面的。首先, 学习法律逻辑学有利于提高法律工作者的表述能力, 其次, 学习法律逻辑学对于提高法律工作者的推理能力, 提高其工作效率和质量有其独特的作用, 再次, 学习法律逻辑学有助于提高法律工作者的论辩能力与驳斥诡辩的能力。

二、我国法律案例教学法的现状

法律案例教学法是指教师在宣讲解释某一法律制度理论时, 结合较为典型的法律实务案例加以剖析, 从而加深学生对该法律制度理论认识与掌握的一种教学方法。法律案例教学法以构建主义教育学理论为理论基础, 具有启发性、互动性、民主性等优势特点, 还可以根据教学需要灵活采用列举案例、讲评案例、讨论案例、旁听案例等多种教学形式。

然而, 由于各国法在形式上的特点及法律文化历史传统方面的差异, 案例教学法在英美判例法国家的法学教学中占据主导地位, 而在大陆成文法系国家的法学教学中, 则在不同程度上受到忽视。法律案例教学法是我国的薄弱环节, 在传统的“老师讲学生听”课堂教学中, 教师更倾向于系统地讲授法律制度理论知识, 学生习惯性地、被动地接受和记忆这些被视为“圣经”的法律制度和理论。

三、法律逻辑在法学案例教学法中的具体应用

下面就法律逻辑学法律论证中的利益衡量方法, 结合“贾国宇 (化名) 案”来进行具体的个案分析。

案件事实是:1995年3月8日, 17岁的少女贾国宇与父母去餐厅吃火锅, 因卡式炉爆炸致面部烧伤, 请求判决一笔精神损害赔偿金。我国《民法通则》第119条规定“侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”的规定。一直将其理解为赔偿受害人的财产损失, 并不包括精神损害赔偿金。

这是我国裁判案例实践中运用利益衡量方法的一个典型案例。法院在进行利益衡量过程中同样也做出了相应的法律论证。判决书原文认为:本案原告事故发生时尚未成年, 身心发育正常, 烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显的影响, 并使其劳动力部分受限, 严重地妨碍了她的正常生活, 除肉体痛苦外, 无可置疑地给其精神造成了悔恨与伤痛, 甚至可能导致其心理情感、思想行为的变异, 其精神受到损害是显而易见的, 是较为典型和惨重的, 必须给予抚慰和补偿。

四、法律逻辑在法律案例教学法中应用的意义

(一) 让学生在实践中加深对法律逻辑学的理解

法律案例取材于真实的社会生活, 老师通过讲述或者播放真实的案例记录, 引导学生去勘察现场、寻找线索、鉴定物证、进行辩论等。并注重引导学生在分析和论证的过程中所应遵循的逻辑规则, 从而让学生在实践中加深对法律逻辑知识的学习和理解。

(二) 对学生法律逻辑思维的培养

法律逻辑学是一门比较抽象而又难懂的学科, 而法律案例教学方法又恰恰是一种吸引学生积极学习、主动思考的教学方法。通过灵活多变的教学模式, 让学生能够感同身受的思考问题和解决问题, 真正做到把抽象难懂的理论应用于司法实践中。学生也通过对实际案例的分析, 把抽象的逻辑理论与实践应用相结合, 达到抽象逻辑简单化的目的。对于提高他们的逻辑思维能力和在实践中解决问题的实际操作能力具有重大意义。

(三) 增强学生的独立思维能力和创新能力

在法律案例教学法中, 可以调动学生的积极性, 加深了学生对法律规范及其法律逻辑具体知识在实践中的理解和应用, 有助于培养其独立思考和分析问题的能力。同时, 提高学生解决实际问题的能力和创新能力, 培养真正的应用型人才。

摘要：法律逻辑学既是逻辑学研究的一个专门领域, 又是法理学的一个重要分支, 它是一门比较抽象而又难懂的学科。本文主要论述了法律逻辑学的发展历史及其对其学习的重要意义, 又通过描述我国法律案例教学法的现状, 重点论述了法律逻辑在法律案例教学法中的应用及意义。

关键词：法律逻辑学,法律案例教学法,法治

参考文献

[1]李龙.我国法学教育急需解决的若干问题[M].北京:中国高等教育出版社, 2002 (07) .

我所理解的法律逻辑学 第5篇

——反映人脑抽象思维的学科

法律逻辑学是一门应用性质的形式逻辑分支学科，它可以称为“法律逻辑”或“法学逻辑”。

法律逻辑学不是法学的一个部门，而是思维科学的一个部门。法律逻辑学是出于形式逻辑学下面一个层次的逻辑分支学科，是和语言逻辑学、教育逻辑学、医疗逻辑学等并列的形式逻辑分支学科。法律逻辑学的渊源不源于法学理论，而来源于人脑思维和事物发展的特殊理论、观点和学说。法律逻辑，更早的渊源，可以追溯到智者，可以认为他们是天生的法律人，且以逻辑为主要学术工具。第一个智者普罗塔哥拉，他不仅为一个城邦立法，他还亲自教授学生以逻辑方法（按 罗素 的说法，“智者”差不多就是教授的意思）。一个流传广泛且至今难解的 悖论 是，普罗塔哥拉悖论，这是一个编造的故事，在罗马时代的《阿提卡之夜》里有记载，大意是说他告他的学生不交学费，但是由于口头合同有约定：“在学生第一次胜诉的时候才交纳欠缴的学费”。结果师生产生了不同解释。其他智者更多的贡献是培养 法律 方面的学生。稍后，苏格拉底 在价值分析方面，对现今的很多 法理学 术语进行了逻辑研究，他使用的问答法影响了美国现代的案例教学法，一般我们不得不称其为苏格拉底教学法。苏格拉底的弟子 柏拉图 贡献了 辩证法，其实也不过是定义和划分技术的发展而已，柏拉图对 法学 的贡献显然是 希腊 最伟大的贡献之一。亚里士多德 完成了 逻辑学 的集大成，同时他也是法学上的伟大贡献者，他的三段论直接产生了近代的司法三段论，他的《修辞学》比较成功地启示了人们对法庭辩论的研究。真正的法律逻辑，应当是在罗马时期，几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。

法律逻辑学的任务在于把形式逻辑原理运用与法学和法律工作实际，探索在法律领域应用形式逻辑的具体特点，因此，法律逻辑学研究的还是属于思维领域的现象。

思维是人脑的一种机能，是人在理性认识阶段的一种认识活动，是人脑认识的高级阶段（思维阶段）。一般意义上指依照逻辑推理来观察、认识、判断客观事物，并以语言形式表形出来。人通过思维能够把握事物内部的联系和本质属性。形式逻辑所研究的是思维的结构和思维的基本规律。

从某种意义上来说，法律逻辑是法律思维的工具。“逻辑”是研究思维形式、方法及其规律的科学，包括形式逻辑和辩证逻辑。形式逻辑追求思维的稳定性，辩证逻辑追求思维的灵活性。二者恰当的处理了法律的稳定性和灵活性的矛盾，使合法与合理并行不悖。

在实践中，“思维模式往往比制度模式更重要，中国法制现代化首赖思维方式的现代化，而要实现法律思维方式的现代化，就不能不关注中国法律思维方式与逻辑思维的有机结合”

法律思维方式是指从法律的角度和逻辑观察问题、分析问题和解决问题的思维方式，法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业能力。在法治国家中，一切法律问题都

必须用法律思维来观察、分析和解决。

现代法学，在两个方面已经不可避免地，必须以法律逻辑的方式来进行研究。一个是，法律解释的方面，人们在争论法律推理是可形式化的还是不可形式化的。如果按照可形式化的观点研究，法律解释最终可以归结为一种形式化评价工作，形式平台是一样的，但是价值初始极其不一样，这种研究明确了形式和价值的区别。法律逻辑另外一个方向是，诉讼事实的论证问题，人们期待知道法律上的论证是何种性质的，证明的可能性怎么样，证明的技术和手段是什么，证据方面有什么是独立于逻辑规则甚至反逻辑规则的，以及这些变异何以可能的原因。

法律逻辑学 第6篇

关键词: 形式理性化;内在逻辑;外在逻辑;经验启示

摘 要: 马克斯•韦伯认为,西方的法制现代化的是一个日益形式合理性的过程。这一过程的发生既有裁判方式的变革、法律教育的方式、法学者群体的形成、法律实务者的利益取向、对罗马法的继承等内在因素的驱动,也受政治权力、经济条件、宗教的理性化等外在因素的影响。他的考量对于我国法制现代化的启示有:将政治权力对法制现代化的主导地位纳入法治机制;通过发展市场经济形成具有独立利益主张的市民阶层;法律职业者共同担负起推动法制现代化的使命;基于我国法制现状正确定位法学教育模式。

中图分类号: D90

文献标识码: A

文章编号: 10012435(2009)05059106

Historical Logic of Legal Formal Rationality Theory and Its Revelation

NI Fei(Law Department, Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China)

Key words: formal rationality; inside logic; outside logic; revelation.

Abstract: Marx Weber believed that the West's legal modernization is an increasingly rational process,which is not only promoted by the intrinsic factors such as the decision way transformation, the law educational mode, the formation of legal science social stratum and the legal practice's benefit, inheritance from Rome's law, also influenced by the outside factors such as political power, the current economic condition, the religious rationalization. The enlightenment on Chinese legal modernization is: introduce the political power's dominant position to the legal system modernization into law mechanism; cultivate residential social stratum with independent benefit position through development of market economy; the legal occupation shoulders together the mission of legal system modernization; oriente legal educational patterns based on present situation of our country's legal system.

马克斯•韦伯(Max Weber)是德国著名的法学家和社会学家,他运用类型学的方法将西方法律发展分为四个阶段:形式不理性鍪抵什焕硇冤鍪抵世硇冤鲂问嚼硇浴１疚拇游げ的这一理想的法律类型化划分出发,揭示韦伯在分析西方法制现代化时所考虑到的内在的和外在的历史逻辑,并据此对影响中国的法制和法学走向的类似因素作一些思考。

法律的形式理性化——西方法制现代化的基本面向

马克斯•韦伯关于西方法制现代化的基本判断是法律

①在其发展阶段上不断走向形式理性化。他认为,“法的形式性质的发展阶段,从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态,时而途经神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段,发展到愈来愈专门化的法学的,也就是逻辑的合理性与体系性,并且因而达到——首先纯由外在看来——法的逻辑的纯化与演绎的严格化,以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。”[1]320马克斯•韦伯将法制的现代化和法律的理性化视为同一历史过程,理性化在韦伯那里被当作一个解释人的行动和人类文明进程的一个重要概念或范畴。按照韦伯的解释,理性化作为一种同传统观念、传统思维方式相对立的生活态度、价值观念和思维方式,乃是贯穿于现代社会发展过程的一条主线。

在此基础上,韦伯进一步区分了形式理性和实质理性。形式理性是指一种纯形式的、客观的,不包含价值判断的合理性,它主要表现为形式的合理逻辑,手段和程序的可计算性。所谓实质理性是指立足于某一信念、理想的合理性,为达此目的而可不考虑其它的因素。韦伯所赞同的理性化过程侧重在形式理性化方面。他认为,社会的形式理性化会使工具理性的精神渗透到社会的每一个角落,道德被降低到最低限度,但是为了建构一整套建立在互惠基础上的现代化的社会体制,使得私人经济和公共政治行为,都朝向目的合理性和策略合理性方向发展。符合形式理性的法律包括两种形式特征:一种是“法律上重要的事实特征可能具有可以感官直接感受到的性格。”这种是严格的法律形式主义;另一种是“法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义,并且以此而形成明确的、以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念,然后被加以适用。”

对于符合形式理性法律的作用和意义,韦伯予以了高度的评价,他认为“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理的机器那样来运作,并且以此保证个个利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平手段来进行利害斗争的一种特殊形式,使利害斗争受制于确定且不可侵犯的‘游戏规则。”[1]221“一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律,这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意,并且主观的权利也因此只能以客观的规范为其唯一的根源。”[1]225“法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化,唯其因为其具有形式的性格。”[1]28

法律形式理性化的历史逻辑:内在驱动因素与外在驱动因素的路径考察

马克斯•韦伯从两个方面探讨了法律形式理性化的历史逻辑:一个是法律形式理性化的内在驱动因素,主要考察法律思想的类型及其担纲者;另一个是法律形式理性化的外在驱动因素,主要考察法律与政治、经济及宗教的相互关系。

(一)内在驱动因素

在韦伯看来,法的形式性质到底会朝着哪个方向发展,直接取决于所谓的“法学内部的”种种情况,亦即有赖于对于法的形成方式发挥出职业性影响力的那群人有何特质而定。法律形式理性化的内在逻辑要素主要包括:

1.裁判方式的变革。韦伯将裁判分为形式裁判和非形式裁判。裁判方式从非形式向形式变革推动了法律的形式理性化。非形式裁判被韦伯称为“卡迪裁判”,充满绝对的恣意和主观主义;形式裁判重视法律程序的稳定性与可计算性,被视为是“自由”的保障。而非形式裁判则包括:人民裁判、近代的陪审裁判、神权政治的裁判、世俗的家产制—威权裁判、“治安长官”的裁判[1]225。古老的人民裁判,在君主出于战争的需要或者垄断对外贸易的情况下,巫术性的诉讼传统通常都会被摧毁,取而代之的是公开审判和法律的制定。[1]270此外,君主为了扩张自己的权力,必须对抗那些特权拥有者,取消家长制——威权裁判,以“行政规则”取代“特权”,为法律的形式理性化奠定了基础。[1]27217世纪以后,英国大法官在的衡平法在其相关领域内,限制了陪审制的运用,形成了普通法与衡平法并行的二元体系。[1]265裁判方式的变革,消除了基于神秘主义、实质伦理的裁判依据,对公开的、成体系化的逻辑一致的法典要求日益强烈,推动法律从形式非理性、实质理性走向形式理性化。

2.法律教育的方式。韦伯认为法律理性化的发展方向主要取决于法律教育的方式,即法实务家事以何种方式训练出来的。法教育分为两种:其一,由法实务家进行的经验性的法教育,即讲求“经验”的“工匠式”训练;其二,在特别的法律学校进行的理论性的法教育,以理性且系统化的方式来探讨法律,即讲求“技术”的“学问式”训练。[1]182韦伯认为,从经验式的法教育中是无法产生理性化的法律,因为法律实务形成的概念是以确实的、具体的、依日常经验的形式的事实为取向的,是纯粹经验性的运用,总是从具体推论到具体,而不会试图由具体出发得出一般命题。而在大学进行的“学问式”的法教育,各种概念的确立具有抽象规范的性格,在原则上是严格形式地、理性地经由逻辑性的意义诠释而建构起来的,相互间有着严格的界定,有助于法律的形式理性化。

3.法学者群体的形成与法律实务者的利益取向。韦伯认为,“长期以来,法律是以下两者的活动所产生的结果,一是越来越接受法律专家检验的利害关系者,一者是越来越深受法学教育的法官。” [1]328法学者群体的形成是罗马法繁荣兴盛的根源,对法的形式性质有着深远的影响。[1]284法官进行形式裁判,受过形式主义训练的法律专家们从事的逻辑性的、体系化的法律建构,都推动着法律走向形式理性化。但同时,韦伯也认识到,法律实务家内部的身份阶层意识型态也对法律产生作用,如果法官的作用仅仅局限于自动售货机,显然有失身份,于是法官们要求有“创造性的”法律活动,在做决定时会依据具体的价值考量,而非依据现实的规范。此外,律师出于其执业的需要,往往促使官方法律稳定化,并且专以经验的方式使法律适用于各种不同需求,阻碍法律在立法或学术上的理性化。像英国的工匠式的律师群体则阻挡了体系性及合理性的法律创制,摒挡了欧陆大学理性的法教育。[1]187

4.对罗马法的继承。韦伯认为,继承罗马法对法律思考的变革与现行实体法变革所具有的意义,是任何一种法典编纂都无法比拟的。[1]282对罗马法的继承创造了法律名家的一个新群体,即法学者。在继承罗马法的过程中,法学者们对法律的思考朝着形式逻辑方向发展,从个别具体案例的陈述上升到法律原理层次,由此出发进行演绎式推论。

(二)外在驱动因素

韦伯的法律社会学中,把西方法律看作是一个历史发展过程中的社会秩序与社会制度。在这个过程中,西方法律不仅受到内在因素的驱动,尤其是法律发展担纲者的影响,而且受到诸如政治、经济与宗教等外在因素的影响。

1.政治权力。在韦伯看来,政治权力是法的形式理性化的主要推动力。他认为,“公权力——特别是来自君主的——之介入法生活,无论何处皆有助于法律的统一化与体系化,而且公权力越是强化,越是持续发挥此种走势的力道就越发强劲。”其原因在于,君主要的是“秩序”,是其国家的凝聚与“统一”,而通过法典编纂则能营造出的“法的安定性”和法的“普遍贯通性”。[1]274因此,对于体系和法律理性的全面引进工作,主要由享有政治权力的官吏推动,官吏正是法典编纂体系化的真正担纲者。政治权力主导下的法典编纂在体系性方面比起受托者或先知们最为包容广泛的法的制定上更具理性的性格。

2.经济条件。在论及西方法律发展的历史时,韦伯认为经济条件在推动法律理性化方面扮演了相当重要的角色。[1]320主要表现在:其一,市场扩大促成了所有个人和个别事实以形式上的“法律平等”为基础。其二,市场利益相关者对于自律性的法创制的技术形式在经济方面的决定性力量。因为对于市场利益相关者而言,法的理性化与体系化,一般而言,意味着审判机能的计算可能性的扩大,而此种可计算性对于经济的持续经营、尤其是资本主义的持续发展而言,是最重要的前提条件之一。为满足这种要求,法律保障必须具有纯粹形式上的明确性。[1]321其三,法律的严格形式性和可感知性是在营业上的交易安定性的要求。[1]339然而,与马克思的经济基础决定上层建筑的观点不同,韦伯认为,经济条件并非法律趋向形式理性化的决定因素,只是参与影响的因素之一。

3.宗教的理性化。韦伯在论述西方宗教理性化与法律理性化之间关系的时候,主要侧重于研究教会法和宗教法律教育对近代西方形式理性法的形成的推动作用。教会法是所有神圣法当中最以严格形式的法律技术为取向的法律体系,教会法的形式理性直接推动了法律的形式理性。教会法明确区分与世俗法的关系,借助于自然法的理性图景对其与世俗势力的关系进行调整。西方教会借鉴罗马法的形式部分,尝试创制系统的法律体系,因而在教会法中,保存了罗马法的理性传统。西方经院哲学家们通过对逻辑学的研究,将原本具体的、分散的罗马法规则被提炼和总结成一些高度抽象和概括的法律概念与法律原则。因此,正是在宗教职业者那里,西方法律获得了逻辑上的一贯性,成为一套具备形式合理性的法律体系。[3]15

另外,韦伯认为君主和市民阶层的利害关系的结合是促进法律形式理性化的最重要的推动力。市民阶层往往对理性的法实务表现出最为强烈的关注,也就是关心是否能有一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律,因为这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意,并且主观权利也因此根源于客观的规范。

马克斯•韦伯法律形式理性化理论对我国法制现代化的启示

法律总是从传统走向现代,从习俗、宗教、道德与国家成文法混杂在一起的传统法走向以国家成文法为主体的完整的法律体系的构建,即韦伯所说的从法的非理性走向法的形式理性化。法律现代化的过程不仅在西方,在中国也同样面临这个问题。中国学者们一直在寻找中国法制现代化的支撑点,以此来构建中国法制以及中国法学的理想图景。借鉴韦伯关于西方法律形式理性化的分析及其分析方法来看待我国法制现代化时,可以得到如下启示:

1. 将政治权力对法制现代化的主导地位纳入法治机制中。

与韦伯关于西方公权力在推进法律走向形式化中的作用相似,中国的法制现代化道路中,政治权力一直起着并将继续起着主导作用。中国的法制现代化依赖于政治权力。正如有的学者所认识到的那样,“中国的法制建设,需要一个充分行使公共职能的强大的国家的存在,需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。”[4]390在中国这样一个传统习俗、乡规民约根深蒂固的国度,实现法制现代化困难重重,没有国家公权力的介入和主导,法制走向现代化是很难实现的。韦伯认为“公权力介入法生活,其目的在于促进法律的统一化与体系化。” [1]274同样,在我国,法制现代化的主要表现之一就是法律的统一化与体系化,不断走向形式理性化。但同时,完全由政治权力所主导的法制现代化可能在破除传统习俗、礼治等实质理性规范的同时,可能创造出追求其自身利益、实现其政治目标的另一种实质理性规范。韦伯在其法律社会学中也洞悉到这一点,认为“主观权利的保障,也就是不受君主及官吏的恣意左右的权利保障,从来就不属于官僚体制固有的发展倾向。” [1]273没有市民阶层对其自身权利的觉醒和要求,完全靠政治权力推动的法制现代化能否实现是应当值得怀疑的。因此,政治权力在推动法制现代化的过程中,必须要设定一定的标准:一是在权力的授予上应当符合两个要件,一是在实质要件上权力必须来自人民,服务于人民;在形式要件上一切权力的取得必须由法律予以规定和确认。二是通过立法明示、司法校正和宪法审查使权力受到约束。[5]167178

2.通过发展市场经济形成具有独立利益主张的市民阶层。

我国市场经济的发展也是政府主导下的,市场经济虽然要求公平、合理的自由竞争秩序,但其中也有为政府所塑造的秩序,实现其政治目标所设定的市场经济秩序,市场经济并不是确保法制走向形式理性化的要素。通过发展市场经济,大批的市场经济主体参与到经济活动中,有其自身的利益主张,对政治权力的干预和行使提出自己的意见和要求,才可能对政治权力形成制约,法律的制定才可能更客观、更理性。政府主导下的法律和经济手段都带有很强的工具性,单纯地说市场经济推动法制现代化带有很大的思维跳跃性和现实的不确定性。只有在市场经济的发展形成了一个具有独立利益主张的市民阶层,出于自身财产安全的考量,要求法律保持稳定、普遍一致和体系化,才可能推动法制现代化。

3.法律职业者共同担负起推动法制现代化的使命。

无论是英国式的法律职业群体,还是欧陆(尤其是德国)式的法律职业群体,都按照各自的法律传统对法律的发展起着重要的推动作用。在我国,法官无权造法;律师在参与立法中作用不大,律师协会力量薄弱;法官不是从律师中选拔;立法不重视法官的感受。司法不独立现象严重,受行政干扰,导致法律判案的实质化倾向,这些因素削减了法律职业者在法制现代化中的作用。因此,有学者呼吁构建法律职业共同体,发挥共同体在中国法制化进程中的作用。

法官、检察官、律师、法学学者这四类最具典型性的法律职业大体是各国法律职业共同体的核心。例如,贺卫方主张通过法律职业共同体及其自治改造社会、改造权力,推进法治的实现。强世功呼吁:“所有的法律人(lawyers),团结起来!……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此,我们才能自觉地主动地团结起来,抵制专断和特权,抵制暴力和混乱,维持稳定与秩序,捍卫公道和正义,实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。”然而,“法律职业共同体自其存在之始就面临着一个无法回避的难题,即法律自治、逻辑自足的假设、知识技术垄断与社会的需求和决定作用之间的矛盾,以及法律职业共同体的特殊利益与社会公共利益及国家利益之间潜在的矛盾。”[6]所以,在法律职业群体发展还不成熟,面临的矛盾和利益冲突复杂的当前,构建一个理想中的法律职业共同体不是很现实,不妨以其作为最高理想。根据法律职业群体的实际情况,对于每一次立法和司法,每一类法律职业者都能参与其中,发表自己的观点,同时又互不干涉,求同存异,逐步形成具有共同法律话语,具有共同法律观念的共同体。从每一个案件、每一个社会事件的讨论做起,逐步建立起理想的法制现代化大厦。

4.基于我国法制现状正确定位法学教育模式。

马克斯•韦伯将法学教育的模式归纳为英国式的经验的法学教育和理性的法学教育,经验性的法教育培养出实用型法律人才,“拘执于”判例与模拟,与英国的普通法体系相适应。理性的法教育以理性且系统化的方式来传授法律,也是取决于德国的形式理性的法律制度。因而,我们的法学教育的模式应当立基于我国的法制现状。我国是一个成文法国家,不承认判例法。受这种法律制度的影响,大学本科阶段的法学教育注重理论教育和法律知识的系统培养和传授,培养出来的学生缺乏实际运用法律解决问题的能力,毕业后很难找到合适的工作。因此,有学者建议,取消法学本科教育。

2006年7月,在上海召开的中外大学校长会议上,厦门大学校长朱崇实认为,高校不应提供法学本科教育。因为本科层次培养的法学专业毕业生,很难从事相应的工作。专业的法律人才需要更高层次的知识结构。在美国的高等教育中,很多专业是没有本科生的。

这种观点是很片面的,无论将大学法学教育视为“通识教育”还是“精英教育”,考虑到我国的成文法体制,对法律知识的系统学习是有必要的。即使是按照美国模式,即只有在经过其他学科的本科教育才能接受法学教育,法学教育的系统学习也不可或缺,没有证据表明经过法律硕士阶段学习的学生比法学本科生能更好地胜任法律实务工作。还有学者建议在大学本科阶段延长实践环节。但问题在于我国法学专业一般开设十几门主干课程,像民法和刑法,需要大量的教学课时(且不说那么多必修的公共课程),在四年内能将法学知识系统学好已经很不易了,学生实习时间一般在最后一学期,同时还要完成毕业论文。所以让学生在本科阶段就得到大量的实践机会是不现实的。大学法学教育的矛盾就在于法律知识系统学习与实践训练及实践能力培养之间的紧张关系。笔者建议,在大学法学本科教育继续以传统的教授式为主,教学方式可以采用案例教学法等多种方式,让学生更好地掌握法学理论知识。至于学生的实践能力,在本科阶段不一定要统一强调,学生可以根据其兴趣选择从事理论学习和实践能力训练。在研究生阶段,应当开设重视理论(学术)训练的法学硕士教育与重视实践能力训练的法律硕士教育。目前,法律硕士只能由非法学本科生才能报考是不合理的,因为法律硕士阶段开设的课程与法学本科没太大的区别,并不能增强法律硕士生的实践能力。所以,应当让法律硕士对法学本科生开放,在这一阶段注重对其法律实践能力训练,这样,有经过四年系统学习的法学理论知识的作基础,实践能力会很快得到增强。对于那些对理论研究有兴趣的学生,可以选择攻读法学硕士。作为以应用性为主的学科,法律硕士招生规模可以放宽,而注重理论研究的法学硕士招生可以不必太多。

综上,尽管韦伯对于法律形式理性化理论做了详细的论证,但这一结论还是遭到当代许多学者的批判。美国批判法律研究运动的代表人物大卫•楚贝克(David.M.Trubek)认为最好把韦伯的法律社会学解读为,法律的理性化是无可避免,但并非令人心仪或期待的发展。换言之,韦伯的法律理性化是一种现代社会无可逃避的“宿命”(fate),带有现代主义悲观的色彩,因为法律的理性化已然摧毁原本想要保障的个人自由。[7]美国耶鲁大学教授安东尼•克隆曼(Anthony T. Kronman)认为,由于一般人逐渐依赖法律专家,法律的理性化已然限制个人之自主性。……现代法律秩序代表着一种“监禁的框架”(shell of bondage),一种“铁笼”(iron cage)。在这铁笼里,个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。[8]当我们抛开结论本身,去借鉴韦伯在得出这一结论时所采用的分析方法时,则能获得更多的启示。中国法制化可能走向形式理性法,也可能走向形式理性与实质理性的某种结合。当整个社会发展中的各种力量变革在轰轰烈烈地进行时,法学学者应该借鉴韦伯的分析方法,把目光放在推进法制发展的各种逻辑因素上,也许只有这样,才能做出更符合实际、具有理论指导意义和实践价值的研究。

参考文献:

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[7]David.M.Trubek, Max Webers Tragic Modernism and the Study of Law in Society[J]. Law and Soc Rev. 1986:573598.

[8]Anthony T. Kronman,Max Weber[M].London: Edward Arnold, 1983.: 174175.

法律逻辑教学缺乏有效性的若干体现 第7篇

在国内, 有效性教学研究主要针对的是中小学的新课程问题, 对于高职院校的课程教学该理念是否适用没有作更多的讨论, 但我们宁愿在更宽泛意义上使用“有效教学”。凡是能够有效地促进学生发展, 有效地实现预期的教学结果的教学活动, 都可称之为“有效教学”。很显然, 教师的教学行为取决于自己的教学理念, 理念直接影响着教学内容的选择、教学方法的应用、教学形式的采纳, 正所谓“牵一发而动全身”。作为一个企业, 速度、收益和安全必须要全面考虑, 作为一所院校, 效率, 效果和效益也必须整体考虑, 因此, 高职院校的课程教学完全可以借鉴该理念来考量教学是否有效, 能否改进, 如何改进等问题。

世界上没有十全十美的教学, 但是有有效的教学。笔者就法律逻辑学教学不尽人意之处进行探讨。

一、法律逻辑教学内容亟需重建

众所周知, 高校不会像中小学一样有统一的教材。法律逻辑到底该教些什么内容, 各大院校看法颇不一致, 并且为了自身的利益, 教师们热衷于在低水平上重复编撰教材。其实, 这些教材的内容并没有实质上的创新之处, 只有形式和编撰者的名字不同而已。这些以形式逻辑的知识体系作框架, 加上一些法律方面的案例, 就命名为法律逻辑的教材和形式逻辑没有任何差别。也正是这样的教学内容, 让法律专业的学生觉得实用性不大, 不知道该怎样利用逻辑知识来解决司法实践中的问题。教什么, 决定一门课程本身的价值大小, 我以为, 法律逻辑学学科的特有价值还没有被挖掘出来。

二、法律逻辑教学过程与方法没能体现思维力度

我看过一个老教师的法律逻辑教案, 教学方法一栏中从头至尾都写着:讲授法。这让我印象非常深刻, 同时替学生感到悲哀。作为一门研究思维的学科最应该体现思维的力度, 方可让学生信服, 单纯地由教师讲授, 学生的学习主动性无从体现, 也不能让学生形成有效的思维。有效的教学绝不是教师给学生灌输知识、技能, 而是学生通过驱动自己学习的动力机制积极主动地建构知识的过程。教师过分重视法律逻辑的知识体系本身, 忽略了知识的来龙去脉, 有意无意压缩了学生对新知识学习的思维过程, 常常导致学生一知半解, 似懂非懂, 造成思维断层, 降低了教学的有效性。

三、法律逻辑教学课堂管理及语言的低效性

除却上面所说的几种主要问题, 法律逻辑教学中还有一些缺失有效性的表现, 在此略举一二。

第一, 法律逻辑课堂管理的低效和无效。

中、小学的课堂管理偏严厉, 而大学的课堂管理则偏于松懈。部分大学教师上课即来, 课完即走, 与学生没有更多的交流。在课堂管理方面也是放任自流, 课堂管理趋于零。我们所谓的在课堂上给学生自由, 可能更多的是指思想层面的自由而不是对其行为的放纵。法律逻辑课程以理性见长, 课程本身有一定的难度, 部分习惯形象思维的学生大叹上一次课脑细胞死伤无数, 理性思维的构建比较困难。很多学生对逻辑知识的似懂非懂, 在实际思维应用中更感觉费时费力, 还不一定正确, 所以上法律逻辑课消极抵抗的情况——睡觉, 时有发生。而大部分老师对此也视为常态, 不加处置, 视而不见。

第二, 法律逻辑教学语言的低效性。

法律逻辑主要目的是培养学生的理性思维, 因此, 作为学习引导者的教师的语言应该以准确性理性见长, 符合学科特点。法律逻辑教学语言基本要求有二:一是语言要准确。即在教学过程中, 教师无论是解说, 是引导, 是总结, 还是下指令, 语言都一定要精准, 但是部分老师没有做到用语准确。有的法律逻辑老师本人对知识是完全掌握了的, 但是在课堂表述上存在问题, 使学生不能把握其说话的真正意思和用途, 这是一种意义表达指向的不准确;还有部分法律逻辑老师自己对教学内容理解是含含糊糊的, 其教学语言只能是更含糊不清而令学生如坠云中, 以其昏昏使学生昭昭那几乎是不可能的, 这是教师思想指向的不准确。二是语言要有效。很多老师觉得上课时间不够用, 而学生却觉得老师没讲什么内容, 究其原因主要是语言无效, 废话太多。我发现, 部分法律逻辑教师自己上课讲话就没有章法, 没有逻辑性可言, 想到哪里讲到哪里, 对教学内容没有一定的规划。这样教学既不利于教师个人的成长又耽误学生的学习, 可谓误人子弟。

四、对法律逻辑作业的重视性不足

就高校目前普遍情况来看, 教师在实施教学过程中, 对作业效度的轻视几乎有目共睹, 法律逻辑教师也不例外。教师必须清楚地认识到, 从根据学生学习的实际状况精选有针对性的作业, 到认真逐一批改作业, 再到发现学生的认知差异实施个别辅导, 这个过程实际上是对课堂教学效果进行反馈——矫正——改进的循环过程。这个循环, 既能让教师清晰地了解学生现有的学习程度, 又能为下一轮的教学找到扎实的新起点。

对法律逻辑作业重视不足主要体现在:

1.作业量普遍偏少。

教师主要是为了完成规定的作业次数而布置作业, 而不是根据学生的学习情况及课程理解的需要安排作业。法律逻辑是一门实用性较强的学科, 需要学生对知识理解深刻, 而适当的作业有助于学生更快地理解知识并更迅速地找到自己的不足之处。

2.作业质量普遍不高。

老师布置作业大都照搬照抄各种习题集或者干脆就在教材有限的练习题中选择几个。这些练习题是否能有效地帮助学生复习知识, 是否能有效地启发学生思维, 习题内容是否已经过时等重要因素经常被忽视。造成这个问题出现的主要原因是老师编题技能的丧失。由于我们老师长期使用现成的习题, 养成了不动脑子的习惯, 编题技能逐渐退化, 不知道按照学生的情况、教材的需要、时代的需要编制习题, 从而导致习题质量不高。

3.作业批改普遍不认真。

就我所知, 部分老师请学生帮忙批改作业, 部分自己批改作业的老师比较马虎。这使得老师对学生的学习反馈不了解或了解不及时, 不到位, 影响了法律逻辑教学向良性方向的发展。

摘要：最近20年, 法律逻辑教学从鼎盛时期走向了式微阶段, 其间自有法律逻辑自身知识体系方面的问题, 也有法律逻辑教学方面的问题。本文主要从有效性视角探讨法律逻辑教学方面存在的问题。

关键词：法律逻辑,有效性,问题

参考文献

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[2]高慎英.“有效教学”的理想.课程.教学.教法, 2005, (8) :22-25.

[3]张人利.教学有效性判断是评课的基本依据.现代教学, 2007, (1、2) :14-16.

法律逻辑学 第8篇

一、形式主义思想对霍姆斯的影响

每一个法律理论与命题的提出, 是受到特定时期的法律实践与思想的影响的。当时, 美国法律界的思潮深受英国传统的影响, 形式主义思潮占据重要地位。形式主义者认为, 在普通法领域判决是法官根据先例和法律规则推导出来的, 然后通过一系列的判决可以归纳出法律原则, 再用法律原则去指导案件的判决。这样循环往复, 既可以用归纳的原则来判断案件的外在, 也可以用来指导一个新的发生的案件。他们主张这样就可以减少自由裁量, 因为一切都是有先例的和通过先例归纳的严格的原则, 可以减少对法律公正、合理性的破坏。[1]然而法律是随着社会变迁而不断前进、发展的, 原有的理论、原则也不会一直成为“铁则”, 一味的坚持形式主义, 除了使得判决在外观上看起来公正以外, 更会导致实际上的不公。

鉴于此, 霍姆斯认为形式主义会忽略个案的特殊性, 因为每个案件都有不同的时间、空间上的差异, 更多的是不同的社会环境。他在《普通法》一书中表明:法律是历经几个世纪发展的, 不能像对待仅包含定理与推论的数学一样。法律制度不能像数学一样, 依据公式定理来设计。

二、霍姆斯的逻辑观

“法律的生命不在于逻辑”, 是否是霍姆斯的“反逻辑”思想的体现。显而易见, “反逻辑”是站不住脚的, 霍姆斯一系列法律思想、命题的提出, 一系列的研究又怎么会脱离逻辑的方法而凭空产生。还需要明确的一点是, 这个命题的提出是他为了尖锐的抨击当时学术界盛行的一种观点———在法律发展中发挥作用的唯一动力是逻辑, 这是概念法学或者形式主义法学的基本论点。而且单纯从字面意思上看, 并没有体现出他否认逻辑的作用, 通过对当时法律界思潮、背景的分析, 不难看出霍姆斯的“反逻辑”并非是在否认逻辑在法律发展中的重要性, 而是应该怎么样对待逻辑的问题。

从霍姆斯众多的司法意见、演讲中, 也能看出他也谈到了逻辑在法律中的作用, 他也同意, 法律和万事万物一样, 都是一个逻辑发展的过程, 对法律的研究也和其他的研究一样, 需要探求因果关系, 需要揭示逻辑和规律才能进步和发展。他也是强调逻辑的作用的, 他说“律师所受的训练就是逻辑上的训练, 司法判决所用的也是逻辑化的语言”, [2]此外, 他也提出需要对单个的判例进行归纳和整理、分门别类, 通过逻辑的方法整理出来, 为后世司法实践者提供指导。他承认逻辑在解决案件中的作用, 也支持运用逻辑对法律整理、归类以适应实践的需要, 但是也提出了他的担忧———对于实践中疑难的新的案件, 法官需要抛弃严格的逻辑形式, 实现“法官造法”。

霍姆斯也指出, 尽管逻辑的方法和形式可以满足人们心中对于确定与和谐的追求, 但确定性却是难以实现的, 不确定性是法律规范固有的, 常常是含糊不清的。严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩, 但是较之更甚的危害性在于, 由于过于关注逻辑的严密性和完整性, 往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭, 其活力日渐枯萎, 最后蜕化成为社会发展的桎梏。基于此, 霍姆斯“反逻辑”, 主张法律的生命在于经验, 本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显, 他的观点是对形式主义思想的抨击, 反对的是形式主义者的只追求逻辑忽视经验的法律观, 而绝不是反对逻辑的作用。相反, 正是在深刻认识到逻辑的局限性才提出“法律的生命不在于逻辑”。

三、基于逻辑观而产生的经验观

“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”不仅是在批判“逻辑是法律发展的唯一动力”, 更肯定了经验的重要性。

一方面, 对于司法实践、法律的发展, 不可能像运用数学公式定理解决数学题那样, 找到严格的符合一切情况的定律, 即不可能达到严格的逻辑结论。法律的发展、充实, 就是一个历史的过程、经验积累的过程, 霍姆斯认为, 运用经验的思维方法具有灵活性、衡平性, 能够使我们的法律更具有适用性。另一方面, 由于法律具有不确定性, 在实践中, 法官们往往也难以使每个案件都有完全适应的法律规则来裁判, 这更需要法官在法律的空隙中运用经验“造法”。

在判例法国家, 法院作出一个新判决, 都是根据已有的先例按照严格的逻辑规则推理出来的。但也应注意到, 一个先例的作出, 是结合了当时的历史环境, 包括习惯、经济发展水平、人们的法律意识、法律需求等等, 也因为考虑这些方面才使得这个先例被社会认可和接受。在这个过程中, 往往忽略了一个重要的方面, 那就是法官们在作出先例的时候, 已经运用了经验的方法, 从生活中、实践中汲取了相关因素。

但随着时间的推移, 如果严格追求逻辑形式, 严格遵从判例, 这既是在忽略先例的历史性, 也是在忽略作判决时的社会现实, 这种法律方法的运用, 不仅不能做到遵从逻辑反而会导致司法逻辑的混乱。[3]正如霍姆斯所说的, 法律一直在从生活中汲取新的原则, 一直处于一个不断演进的过程。法律不是来自于自然法学家认为的自然, 也非理事法学家主张的来自于历史的积淀, 更非来自于非实证法学家设想的完全源于逻辑, 而是“法律的生命在于经验”, 即要根据社会现实的变迁, 结合先例, 灵活的作出新的判决。

四、霍姆斯的实用主义思想

霍姆斯主要贡献在于创立了现代实用主义法学, 但这也并非严格意义上的一个法学流派, 而是一种法哲学倾向或者说是一种研究和思维的方法。

“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”, 反映了霍姆斯的实用主义立场, 他承认逻辑可以解决法律问题, 譬如某些简单案件运用逻辑方法更是可以节约成本。同时, 实用主义者也认为, 逻辑不可能解决一切问题, 也并非“推动法律发展的唯一力量”, 他们更多的是强调法律是用来解决实际问题的, 然而要真正解决问题, 绝对不是对理论的生搬硬套, 更需要运用经验具体分析, 作出合理的判决。

霍姆斯从法官的角度出发, 站在实用主义立场对法律进行了解读, 他认为, 法律的一个预测作用就是要使人明确法院将如何做, 法律是法律职业者用来预测法律后果的工具而已。他又提出, 如何才能预测更精准?一方面, 要学习法理学, 法律的局限性使得法律不可能涵盖社会实际个方面, 而是需要法律职业者具备较高法律素养, 懂得灵活运用法律的精神。另一方面, 还需要了解法律的活力, 即运用经验, 既要明确先例中体现出来的以前法官们的经验, 更需要运用法律职业者自身积累的经验解决问题。

“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”, 这一著名论断, 并非否认了逻辑的作用, 反而是在肯定逻辑对于法律发展的作用的前提下, 提出了面对纷繁复杂、时刻变化的社会实际, 法律的局限性, 更需要经验的指导, 在现实中汲取养分, 适应时代, 推动法律的发展。鉴于我国的法治事业伊始, 法律不完善, 司法水平有待提高, 社会经济快速发展又带来一系列新的问题, 更需要立法者、司法者在经验的基础上, 结合逻辑方法来解决社会问题。

参考文献

[1]张芝梅.法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读[J].福建师范大学学报, 2004 (1) :68.

[2]祝爱珍, 王铭.论霍姆斯的现实主义法学思想[J].宁德师专学报, 2007 (3) :15.

法律逻辑学 第9篇

2013年中央“一号文件”明确规定:“改善农村金融服务,鼓励社会资本投向新农村建设。”这是决策层对我国三农问题认识的深化和工作方向转变的明确信号。自1978年党的十一届三中全会以来,“三农”问题就成为中国解决改革开放的突破口,1982年至1986年中央连续发布了5个有关农业和农村土地承包经营、包产到户和支持乡镇企业发展等方面的“一号文件”,2004年至2014年又连续以“一号文件”的形式确立了“农业增效”、“农民增收”和“统筹城乡经济社会协调发展”的战略目标。〔1〕随着市场经济的逐步深入,国民经济迅速发展,城镇化和工业化迅速推进,农村的家庭联产承包责任制受到前所未有的冲击。土地流转、土地整治、小产权房、新农庄等名词不断地冲击着维续了30多年的农村土地制度和土地利用方式,农村社会结构也受到了空前的影响。

2005年以来,国家企图通过免除农业税解决三农问题,但是市场经济的逐利性一方面造成大量的农村人口流入城市追求更高的收益,另一方面大量的富余资金进入土地领域,并与房地产或土地利用新方式结合起来,导致大量的耕地被占用,大批的农民上楼房。这些现象自然引起了国家的注意,并出台了一系列政策文件予以引导规范。但事实证明,无论是以税收为代表的财政政策,还是以政策文件为代表的行政手段对于解决三农问题都没有取得令人满意的结果,甚至可以说对于土地利用的方式和程度的影响都很有限,反倒是以追求利益为导向的民间资金涌入之处对土地利用和农村的影响十分显著。因此,民间资金甚或民间金融对农村,特别是对土地利用的影响引起了中央的高度重视,并被视为解决三农问题的新钥匙。但是,理论界还很少认识到这个层面,并缺乏相关的回应和研究。因此,本文的选题对于解决土地利用中起特殊作用的民间金融的观察和研究,对于解读中央决策层关于三农问题治理的具有重要意义,更重要的是还可以通过研究发现长期隐藏在农村土地利用背后的民间金融的有利因素和弊端,为规制和引导民间金融在解决三农问题中发挥正能量。

值得注意的是,大量关于农村土地利用制度的研究虽然关注到了不同历史阶段土地利用制度对于土地利用方式、效率等的影响,但大多停留于制度本身与经济社会发展是否符合的层面进行讨论,缺乏对民间金融在土地利用中作用的关注。事实上,民间金融对于土地利用具有十分明显的影响。改革开放以来,“集体所有,农民利用”的家庭联产承包责任成为了中国农村最引人关注的经济变革。可是,近年来随着我国市场经济的发展,城镇化不断扩张,农民直接利用土地的积极性下降,而在市场经济中分配了更多利益的工商业反倒对农村土地的利用产生了浓厚兴趣。这一方面有利于实现对农村闲置土地的利用,提高农业附加值,另一方面大量的耕地被用于房地产或工商业项目,农村土地被大量滥用,农民利益受到很大侵害,社会矛盾有所突出。〔2〕所以,对土地利用中民间金融的有效规制和防止各种失范行为已成为如何落实中央决策和解决三农问题最核心的问题,这具有十分重要的理论和实践意义。

由于民间金融在土地利用中的作用往往又被国家政策或土地利用本身的利益掩盖,因而,人们就很少关注民间金融如何与农村土地利用结合在一起。本文拟从农村土地利用的现实状况出发研究民间金融在其中所起的作用,验证一般意义上民间金融的法律规制理论的适用价值,并由此提出法律的支持模式。具体到土地利用中的民间金融的法律规制目标:既保障民间金融在农村土地利用中发挥积极作用,又要对其不利因素所导致的损害进行救济。〔3〕

二、农村土地利用政策变迁中民间金融的运行轨迹

改革开放以来,伴随着从计划经济向市场经济的转轨,市场机制在土地资源配置中发挥着越来越重的作用,耕地保护政策和措施不断加强,土地的法律框架在逐步完善和加强,政府对土地利用的调控能力也得到提升,可以说,在推进土地政策改革的问题上,中国的土地政策是值得称道的。但是,以土地的高耗费、低成本来保障高投资和助推工业化的“以土地谋发展”的经济增长模式备受诟病。随着城镇化的不断扩张,原本仅承担农业生产职能的大量农村土地正在发生形态上的转变,在当前农村土地政策的基本框架下,社会资本与农民渴望分享经济改革成果的愿望,催生了农村土地利用的各种新生问题。①现行农村土地制度的形成,是法律、财税、金融、土地管理等制度的集合过程,且最终形成了一套独立的土地产权制度和管理制度,权利二元、政府垄断、非市场配置和管经合一是这套制度的整体特征。基于这样的特点,或许很容易解释农村土地利用过程中出现的诸多乱象,比如二元权利结构致使农民权利虚化,其经济主体地位难以独立;非市场配置表现为耕地占用严格审批,地方建设用地指标控制,政府成了农地转非农地的唯一合法主体。这些制度上的桎梏在改革开放初期或许没有成为障碍,但是经济发展步伐的加快和城乡收入差距的扩大,农民利益诉求多元化,必然会寻求对限制其权利发挥的突破,这就很容易解释为什么在耕地保护和建设用地严格控制的情况下,大量的农村耕地仍然被用于非农目的。②在这些冲突之中,我们已经看到了民间金融的影子。

当下,我国农村尤其是西部偏远农村的土地利用仍然以传统农业生产为主,自国家逐步免除农业税以来,财政“支农”资金对农业的支持力度也在逐年提高,2012年中央财政用于“三农”支出达到12286.6亿元。但是我国财政支农资金占国家财政支出比例却在逐年下降,财政投入对农民利用土地的积极性已经缺乏激励,农民在直接利用土地的过程中仍然主要依靠自有资金,且规模以家庭生产为主。面对农村旺盛的金融需求现实,却出现了金融机构和金融资本大量撤出而形成的金融空洞化③,这一切与正式的金融制度设计、市场化导向的农村金融改革以及全国整齐划一的信贷制度都不无关系,政策性信贷支持的作用也削弱了。经验表明,制度的调整或退出若不是因为需求消失的原因,必然会出现另外一种制度设计来替代原有制度的功能。民间金融作为正规金融的一种补充,在正规金融无法充分发挥功能的情形下,自然有了更大的发展空间。事实表明,民间投资,包括农村私营个体经济投资和农村集体经济投资,已经成为农村生产投资的主力军。据全国农村固定观察点系统调查,通过民间借贷市场获得的资金占农户资金需求的69%。

在农村土地利用的形式及其变化中,民间金融须臾不离。但是,民间金融对土地利用的影响一直未受到应有的重视,因此在实际运行中具有很强的隐蔽性和风险性。我们从广大农村新近出现的一些典型问题中便可以窥见一斑。

首先,在规模经营的背景下出现的“公司+农户”、“公司+集体+农户”等经营模式已经成为很多农村地区改革试点的典范。可是,由于农村土地制度以及农村金融支持体系的现状仍然没有改变,企业很难获得正规金融机构的融资支持,并且由于产权结构的困境,企业对于投资回报的稳定性始终存在疑虑,因此投资农村发展的资金主要来自民间途径。④可是,企业资本通过对农地规模化经营推动了土地利用形态的变化,并在实践中出现了一些不尽人意的地方。〔4〕比如,一些地方以农民专业合作社为幌子,许以高回报从农民或集体手中获得土地的使用权转让,获取国家财政支持后并不从事实质的经营。更有甚者改变土地用途,或修建厂房、或联合集体进行房产开发,而作为土地的权利主体,集体和农民由于分得部分利益,所以对土地的具体用途并不关心。这些现象导致了民间资本的进一步隐形化,并在一些地方出现了违法和腐败等现象。

其次,“小产权房”在本质上也是民间金融推波助澜的结果。⑤小产权房是在我国农村土地与城市建设用地二元结构的制度下,各种利益群体利用农村集体土地上的制度漏洞,通过低成本的获取农村集体土地开发权,并建设没有真正产权的商品房进行出售的现象。这个现象已逐渐成为各级政府和社会各界都得去面对和解决的社会问题。造成这个问题的原因有很多,但是为其提供资金支持的民间金融无疑是不可忽视的。〔5〕目前小产权房的开发主要有两大类型:第一,一户村民或几户村民利用自有宅基地、承包地进行的小型产权房开发,一般规模较小,资金筹集的主要途径是亲友间的集资;第二,商业性质的房产开发,即小型的房地产开发商与农村集体经济组织(基本都是村民委员会或村民小组)联合,利用集体经济组织内的集体建设用地(实质上很多开发都是通过与农民协商,达成一定的利益分配原则,大量占用非建设用地用于房屋建设)进行商品房的建设。虽然此类小产权房的开发建设所需资金规模较大,但因土地性质的原因,开发企业是无法从正规金融获得资金支持的。其集资的主要做法是:企业自有资金+部分民间借贷+村民集资或土地入股+房屋预售款或保证金。由于建设规模比较大,对农村土地利用形态的影响也最深,造成大量农村建设用地滥用和耕地占用。〔6〕如何治理农村集体土地利用存在的问题成为了2014年中央1号文件的重点之一。中央提出了一系列具有针对性的农村集体建设用地流转、宅基地和完善农村集体土地承包经营权的政策方针。〔7〕但是,隐藏其中的民间金融的合理引导和规制仍然没有明确地做出规范。

因此,如何掌控民间金融在农村土地利用中的运行逻辑是民间金融风险控管最重要的逻辑节点。从中央政府积极推行的建设社会主义新农村的决策中鼓励社会资本投向新农村建设的政策选择看,农村土地利用相关的各种行为和制度都很难不与民间金融发生关联。〔8〕因此,民间金融应该成为相关政策决策的重要考量因素。可是,为何在国内外涉及土地利用的相关决策中很少有直接将民间金融单列出来提供政策和法律支持呢?其中的原因很多,但是,我们认为其中最重要的原因是土地利用涉及到与人们生活息息相关的利益问题,其任何变动都受物权法定和根本大法的影响,所以,这个方面不可能用民间协调或者私人契约的方式获得法理支持,其中的强制性和行政化特征不言而喻。然而,民间金融在土地利用中真实存在的各种形式和发挥的影响力同样也是无人可以忽视和否认的,只不过它在金融抑制政策和各种政策法律限制面前隐藏了自己,并长期以灰色的方式存在,它的合法性和自给能力长期受到质疑。

正是法律和政策对于土地利用具有严格的阳光化要求,而身处民间的金融却只能在阴暗的环境中寻求自己的生存空间,并发挥不可或缺的作用,二者在运行逻辑上出现了深度相容。然而,制度支持上似乎大相径庭,这矛盾吗?实则是再正常不过了。因为,民间金融本身就在民间,身处监管之外,其行为本身具有私法性,它的行为边界是法无禁止则自由,这也是它的生存之道和具有创造力和活力的源泉。尽管,不时传来诸如“吴英”、“龚爱爱”等噩耗,也不应因噎废食,而应该回归其私法本质,承认其逐利性,法律当然应处于消极状态。这种法律治理结构的基本逻辑是奉行私法自治,只有在出现道德风险和违反强行法的时候,法律才能主动介入,否则应该遵从土地利用各项强行法的当事人之间的自由选择。从这个意义上讲,土地利用与民间金融法律治理的逻辑是相容相成的。因此,相应的决策和法律规制应该遵从这个原则,针对民间金融的法律规制模式也适用于农村土地利用中的民间金融规制,而不应盲目地另起炉灶,自成一体。但是,当前农村土地利用中确实因为制度上的种种障碍存在这样那样的问题,这些问题如何解决呢?如前所述,要点在两个方面:第一个方面是尽快通过制定民法典或者单行条例的方式完善民间金融的法律治理。另一个方面,积极改革当前土地利用中存在的制度弊端,完善相应的土地利用法律,减少诱发道德风险的途径,推动民间金融发挥更为积极的作用。〔9〕

三、在土地利用制度逻辑中嵌入民间金融的法律治理

如上所述,土地利用问题尤其是农用地及与之相关的利益分配始终是推动历次起义、革命和变革的一个重要议题,当前农村土地利用中出现的一些现象是以往不曾面对和处理过的。既有研究也更多的是关注土地利用制度或政策,偶有民间金融的著述,也是局限于民间金融政策或现象,而没有将其置于农村土地利用的场景中展开。⑽理论研究的匮乏源于民间金融在土地利用中的作用被国家政策或土地利用本身的利益掩盖。但是,事实早已证明,民间金融与土地利用不再是两个互不相干的概念,民间金融于土地利用的作用是不容忽视的,“一号文件”释放出的信号就是最好的例证。⑾尽管文件的规定比较笼统和宽泛,缺乏细致的操作规定,但至少传递出对民间金融在土地利用中作用的认可和关注,这对于理论研究的推动来说已是足够。政策和理论研究层面似乎达成了共识:即国家财政手段、法律手段、行政手段等在特定时空内对农村土地利用影响甚微,反倒是像民间金融这种微观的因素与农村土地利用有了更多的互动。如此一来,通过防范民间金融与土地结合的失范,对农村土地利用的规范、合理化走向乃至农村经济社会的促进将具有重要意义。

由于民间金融在任何领域都是具有民间共性的私法行为,因此,我们需要完善相应的民法,并依法规制。从发达国家的经验来看,即使经济发展到较高的水平,正式的金融制度安排与非正式的金融机构安排都是同时存在的,服务于不同特点的不同对象。无论正规金融如何发展,民间金融并不会因此消失,顶多是发展空间的压缩。⑿当然,结合目前我国农村发展现状乃至整个中国金融体系的现实,通过完善正式金融机构和服务,鼓励正规金融服务创新,通过减少对民间金融的依赖,以达到降低民间金融风险发生的效果也是可行的。民间金融最令人担忧的地方就在于数百数千亿的民间资本在体外循环,进入任何领域都会成为一股不可小视的力量。因此,要想确保民间金融风险的发生,需要进行事前预警、事中疏导和事后完善,仅靠降低使用依赖是远远不够的,这就要求依据民间金融的特点开展民间融资行业自律,强化民间融资监督约束机制和风险预警制度。针对民间金融在农村土地利用中的发生机制和运行机制,除了上述完善土地制度改革以从根本上消除民间金融滋生土壤以外,仍然要注重对民间金融进入农村土地领域的监测,防止民间金融与不法土地利用结合起来,形成不可控制的风险和后果。

参考文献

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法律逻辑学 第10篇

一、双方主张的事实及基本案情

2001年10月1日, 原告李某与被告A公司签订8和9号两份合同。8合同约定:李某购买某小区某幢二、三层楼4号和5号两套房屋, 面积260平方米, 每平方米售价2700元, 合计房款702000元;另购两个车位, 计12万元;共计应付房款822000元。华康公司所建房屋定于2003年7月15日竣工。合同还约定了分期付款的具体方式及违约责任。9号合同系李某以王某名义签订。该合同约定:王某购买某小区某幢二、三层楼4号和5号两套房屋, 面积260平方米, 每平方米售价3500元, 合计房款91000元, 另购买两个车位, 18万元。华康公司所建房屋定于2003年7月15日竣工。合同还约定了分期付款的具体方式及违约责任。双方所签8和9号合同除房价不同外, 在房屋户型、面积、结构、标准、竣工期及违约责任等方面均一致。

至2003年2月1日, 李某按8合同已付房价60万元, 同年9月5日又付10万元, 并同时提出解除9号合同。当日由李某手写一份《协议》, 原文是:“如果购买第三套, 将在9月底结清二套房款, 按均价3066元/平方米计算, 另付第三套一半房款, 另一半房款于10月底付清 (包括车库款) ”。2008年1月4日, 李某向康华公司申请交付8号合同约定的房屋, 但华康公司以唐还有10万余元价款未付清为由而拒绝交房, 双方发生纠纷诉至法院。

二、法官推理的过程及结论

一审法官根据案件的基本事实、常理和交易习惯等进行了以下几个推理:

推理一:8和9号两份合同所指的房屋系同一地段、同一户型、同样面积、同样结构, 但单价却相差800元, 加车库两合同总价款相差20万余元, 这是明显违背常理的。

推理二:在两合同中被告有对房屋进行相同改装的义务, 而履行9号合同比履行8号合同可以多获利20万余元, 在此情况下, 被告只履行8号而不履行9号合同说明其在明知可以多获利的情况下选择少获利, 是违背常理和交易习惯。因此原告称解除9号合同是因为被告不履行该合同的改装义务之理由不能成立。

推理三:被告关于在解除合同时双方签订的《协议》中3066元的单价系对解除单价高于均价的32号合同而保留单价低于均价的31号合同的平衡价的陈述更接近客观真实, 因而对其关于《协议》中的“两套房屋”是指31号合同房屋的主张予以认定。

推理四:《协议》用语含糊, 但将其中“如果购三套房屋”作为“10月底前结清改装后的二套房款, 按均价3066元计算”的条件, 因购三套房屋为原告单方面的决定, 因此不是真的条件。

在一系列推理后认定:在原告提出解除9号合同后, 被告与原告已协商将8号合同的价格变更为每平方米3066元。原告仅以8号合同主张价款, 不仅违背了其与被告所作的变更价格的承诺, 而且违背诚实信用原则。故支持了被告主张的事实。原告不服提出上诉。

二审法官也没有单从字面上孤立地解释《协议》, 也作了如下几个推理:

推理五:双方9月5日解除9号合同后的《协议》中有“10月底结清改装后的二套房款”的字样, 表明此前原告已支付了部分房款但未完全付清, 这正好与8号合同已付70万元但尾款未付清的情况吻合, 因此“二套房款”应指8号合同的房款。

推理之六:针对李某提出的《协议》与8号合同无关的事实, 认为8号合同约定的竣工时间为2003年7月15日, 而同年9月5日双方协商解除合同时李某并未向A公司提出交房请求, 因此同日所写该《协议》并非与8号合同无关, 应视为对该合同的直接变更。

二审在推理的基础上, 肯定了一审关于双方已经通过《协议》, 对8号合同房屋的价格由每平方米2700元变更为每平方米3066元的事实认定。

三、由本案得到的启示

1、逻辑推理在一定情况下可以作为认定案件事实的证明规则

或证据方法, 推理特别是三段论的演绎推理方法作为推理的一种形式广泛运用于司法活动, 而且作为法学和逻辑学的边缘交叉, 还产生了法律推理的概念。可见法律推理作为一种法律方法在司法过程中运用的普遍性。不过, 从立法来说, 我国也没有把推理规定为一种证据规则或者证据方式。

2、当案件事实真伪不明没有达到必须用证明责任规则予以了

结的程度时, 不宜简单以规则作出裁判对当事人请求解决的纠纷作出具体裁判是法官不可推卸的神圣职责, 而法官裁判纠纷是以事实为裁判依据, 以法律为裁判规范。即使是遇到法律上的疑难问题, 法官也可以通过发现和解释的途径找到所适用的法律。在真、假之间, 还不可回避地存在着一种真伪不明的第三种状态。但法官的职责绝不允许其在这种事实状态下拒绝裁判, 即法官不能以事实不清为由而拒绝审判, 也不能任意裁判。解决这个问题的理性方式就是依据法律拟制的事实作出裁判。证明责任就是基于此建立起来的。

3、事实推理集中地体现了法官的审判经验和判案技能所发挥

的作用以及由此决定的较大的自由裁量空间事实推理是以已知的事实为基础, 推论出未知事实的证明手段。在这个证明过程中, 经验法则起着至关重要的作用。从形式逻辑的观点来看, 它是由已知的东西必然得出并不是这些东西的其他东西。因此, 只要推理方法正确, 用三段论方法推出的结论就应当无懈可击的。但是从实质上来说, 推理结论是否正确和可靠, 最终决定于三段论中的大前提和小前提是否正确。而在事实推理的三段式中, 大前提是一种由司法认知和一般社会经验所确认的基础事实, 而小前提则是为证据所证明或者由法官判断得来的事实。

4、事实推理由事物的偶然性决定, 得出的结论存在或然性而

非必然性。第一, 事实推理由事物间关系的联系和变化的特点决定可能造成推理结果的不可靠。法官对事物间关系或事物属性的判断是根据其经验的积累和认知作出的, 同时也可能因存在不符合常规的偶然性而致结果的偶然性。这种情况下, 推理出来的结论也就失去可靠性。第二, 由于事实要件并不像法律要件那样规范和好把握, 所以事实推理过程比法律推理过程更容易出现错误。究其原因, 很大程度上在于事实推理的大小前提不是很好理解、提炼和把握。

在法律案件的推理中也能够找到经典三段论推理的影子, 但实际上已经与传统的三段论有很大的区别。因为在法律推理中的前提, 处在不稳定的状态下。一方面前提的真实性难以辨认, 法律案件中所得到的证据和线索的真实性通常十分晦涩, 不宜分辨;一方面, 相干性不易分析, 法律案件来自生活, 在复杂的关系中找出真正有效的论据也是一项艰巨的任务。因此, 法律推理经常要违背三段论的基本规则进行推理。尽管如此, 法律案件的逻辑推理仍然在其认定中起着不可替代的作用, 推理的方法也不仅仅是三段论。我们所努力的方向就是找出尽可能多的真实的论据进行分析和判断, 在一个个复杂的关系中得到最公平的审判。

参考文献

[1]梁庆寅.法律逻辑研究[M].北京:法律出版社, 2005.

[2]张继成.实用法律逻辑教程[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.