罪刑法定原则论文范文

罪刑法定原则论文范文第1篇

一、我国罪刑法定的观念引入

罪刑法定是否存在于传统中国? 我国学者对这一问题存在不同看法。

陈新宇教授认为, 用现代法的视角看待, “断罪引律令”的用语确实存在罪刑法定主义的特征, 而“比附援引”的规定则明显具有类推的性质, “违令”、“不应为”等词语的出现显然也不符合罪刑法定原则对于构成要件明确性的基本要求, 从这个角度来看, 传统法的内在逻辑确实存在矛盾之处。 (1) 张晋蕃教授则认为, 将“断罪引律令’归纳为援法定罪’原则, 认为这是我国古代刑法中的罪刑法定主义。” (2) 陈兴良教授认为, “罪刑法定主义对于我国刑法来说, 完全是舶来品。” (3)

显然, 陈新宇教授认为我国古代存在着罪刑法定的可能, 但类推与不明确性又不符合罪刑法定的特征。而张教授认为“断罪引律”与“罪刑法定”相提并论并不妥当。蔡枢衡教授则区分了以下两种意义上的罪刑法定主义: 一种是限制官吏强调君权的罪刑法定主义; 另一种是限制统治者强调民权的罪刑法定主义。他指出, 我们通常所说的罪刑法定 ( 指《大清新刑律》第10 条引者注) 实际上是近代民主和法治思想在刑法上的表现。而过去的罪刑法定, 都是对官吏强调君权, 而这次的罪刑法定, 却是第一次对君主与官吏强调民权。刑法是立法机关经过一定程序制定的法律, 不再是统治者恣意的命令, 实际上成了保护犯人的大宪章。 (4) 蔡教授认为区分“强调君权”与“强调民权”的做法很有意义, 我国古代的规定只是强调遵从君主的意思, 并未提到对君主权力的限制, 因此也就算不上真正意义上的罪刑法定。

在此, 笔者同意陈兴良教授的观点, “断罪引律令”本质只是一个司法技术规范, 而“比附”的做法则是法律原则的体现。“断罪引律令”的规定只是一种司法要求, 即要求官员断案必须有律文的规定, 当律文没有规定时, 可以“比例援引”, 在这只不过是强调断案要有依据, 不能过分依据主观判断, 并未出现对司法权进行限制的罪刑法定观念。

近代以来, 随着中国“西学东渐”式的引入学习西方法律, 曾留学海外的沈家本聘请了日本法学博士冈田朝太郎一同考证修订律典, 并遴选出一批法学专家分别进行纂辑。由沈家本主持修订的《大清新刑律》第十条就有这样的规定: “凡律例无正条, 不论何种行为不得为罪。”虽然在律例修著过程中, 存在以沈家本、伍廷芳为代表的“法理派”与劳乃萱、张之洞“保守派”之间的“礼法之争”, 但由于此规定并未触及纲常礼教, 所以并未受到猛烈抨击, 也就保留了下来。

至此, 罪刑法定条文首次在我国的立法中出现。

二、我国罪刑法定的条文之争

我国现行《刑法》第三条明确规定: “法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处罚; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚。”但是对于这一法律规定, 不同学者有不同的解读。在我国的罪刑法定的条文解读上, 就存在着“一点论”与“两点论”之争。

“一点论”主张只有刑法第三条的后半段讲的是罪刑法定的内容。而“两点论”观点主张对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面, 首先应该是对符合刑法规定的行为“要定罪”、“要处罚”, 其次才是对刑法没有规定的行为“不定罪”、“不处罚”。“两点论”观点则认为, “罪刑法定原则是运用刑罚权与惩罚犯罪的统一, 是保护人权与约束刑罚权的统一。它克服了西方罪刑法定原则的片面性, 是对罪刑法定原则的新的发展。” (5)

持“两点论”的学者认为罪刑法定包括积极的罪刑法定与消极的罪刑法定, 因而在司法权运行过程中, 就会产生保护机能与保障机能, 保护机能对应积极的罪刑法定, 而保障机能则对应积极的罪刑法定。

笔者认为, “两点论”观点欠妥, “一点论”观点比较适合。从罪刑法定的发展历史上看, 罪刑法定是随着自由主义与自然法思想以及近代政治实践的产生与发展而产生的, 罪刑法定的宗旨是防止司法擅断的, 强调对司法权的限制以保障人权, 并不包含保护机能。因此, “两点论”实质上将罪刑法定与刑法机能相混淆, 忽略了罪刑法定的实质。

三、我国罪刑法定的制度落实

罪刑法定这一原则, 如果只停留在条文上, 那么对于刑事法治乃至法治国家的建构都毫无意义。罪刑法定的立法仅是一个开始, 如果不想使罪刑法定原则成为一句法律口号, 那么就必须使罪刑法定原则在司法活动中的每一个环节都能得到全面的贯彻落实, 这自然而然就牵涉到罪刑法定的司法化的问题。罪刑法定应严格限制司法权滥用, 在普通民众的心中划出一条清晰的罪与非罪的界限, 告诉民众哪些行为可以做, 哪些行为不可以做, 以达到刑法的明确性的要求, 实现国民行为的预期效果, 这正是罪刑法定的真实意义之所在。

( 一) 司法体制

司法体制是一个国家政治体制的重要组成部分, 国家通过司法活动定纷止争, 以此来完成利益的衡量与再分配, 因此司法体制对一个国家的法治活动就变得至关重要。

十八届三中全会重提“司法独立”这一议题, 会议就明确指出, 改革司法管理体制, 推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理, 探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度, 保证国家法律统一正确实施。 (6) 建立省管司法的模式实际上就是要打破地方保护主义的壁垒, 突破地方行政对司法机关的人力、物力、财力的限制, 使司法权回归到独立的本质上来。

司法不独立, 则法制无权威。司法独立就是使司法机关能够独立于其他的国家机关, 从专业的司法角度出发, 按照法律专业知识作出的评判。从我国国情来看, 司法权难以独立行使, 往往受到上级机关、领导指示、关系求情等因素的干扰, 不能实现司法权的功能, 这也是我国自上而下普遍关注司法体制的重要原因。司法体制解决的正是司法权的外部构建, 它可以为司法权的正当有效行使奠定重要的外部环境。在我国大行政的体制下, 一方面要将积极地“把权力关进制度的笼子里”, 使权力在阳光下运行, 接受人民的监督; 另一方面, 也要强调用权利去对抗权力, 以此实现对权力的制约。如果我们给予司法权以充分的力量, 那么司法权必将占领行政权的现存空间, 使社会问题“法律化”, 最终绝大数多的社会纠纷都通过司法机关解决, 那么个人的权利就会得到保障。

然而, 司法权作为一种权力, 也有被滥用的风险, 因而罪刑法定可以起到对司法权的限缩。如果司法独立是对司法权的放权, 那么罪刑法定则是对司法权的限制。两者的目标都是完成司法权的有效行使, 解决社会纠纷。美国政治家汉密尔顿就曾经指出, “司法部门既没有军权, 也无财权, 难以调动任何的社会力量和社会财富。因而, 司法权既无强制, 又无意志, 只能判断, 而且其判断也需要借助行政部门的力量来实现权力运行。” (7) 司法权作为三权中最弱的一者, 难以与其它二种权力相抗衡, 而近代的司法权式微的现状也恰恰印证了上述的判断结论。但司法独立显然又是罪刑法定的前提, 只有赋予司法机关足够的权力, 它才可能解决纠纷, 控制社会矛盾。因此, 就目前司法现状而言, 对于司法机关应该先放权, 然后再限权。

( 二) 司法理念

如果说司法体制关注的是司法运行中实践层面, 那么司法理念关注的则是司法权运行中的理论层面。司法理念在思想上指引司法活动的进行, 是罪刑法定司法化的思想保障。

1. 保障人权

我国的历史传统强调“国家本位”, 重视国家、集体、组织的利益保护, 轻视罪犯的利益保护。在“严打”过程中, 过分强调从重从快, 忽视犯罪嫌疑人的利益, 这正是法治进程中亟需反思的。新世纪以来, 犯罪率持续保持在每10 万人约350 起左右的高位水平上。在严峻的社会治安环境下, 对犯罪嫌疑人刑讯逼供的现象屡禁不止, 超期羁押现象严重, 这些都与现代法治理念相违背。

从人性的角度出发, 我们每一个人或许都是潜在的犯罪人, 我们保护犯罪人的权益不受侵犯, 正是保护将来的自己。如果普通的民众都能意识到这一点, 我们向法治又将迈进很大一步。

2. 谦抑理念

刑法的谦抑性, 包括两个层面的内容, 从刑法控制的角度出发, “刑法应依据一定的规则控制处罚范围与程度, 当适用其他法律足以抑止某种违法行为或者足以保护合法权益时, 就不要将某一行为规定为犯罪; ” (8) 而从刑法的替代性角度出发, “凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为或者足以保护合法权益时, 就不要规定较重的制裁方法。” (9)

即使某一行为可能会威胁或侵害他人的利益, 也不是必然就要直接动用刑法。如果可能的话, 理想的办法是采取其他社会手段。因此, 只有在其他社会治理手段匮乏, 或者其他社会治理手段过于激烈的时候, 才可以动用刑法。

在社会治理过程中, 我们往往不重视犯罪成因及其影响因素, 只把刑法作为打击犯罪, 降低犯罪率的工具, 但随着现代犯罪学的发展, 人们越来越倾向于认为, 人类的犯罪现象是综合因素的结果, 而不再是从单一角度去考察。

刑法和刑罚确实可以保护国民利益, 但是与此同时, 刑法也会使自由的边界变得狭窄, 并极有可能侵犯犯罪者的重大利益。因此, 认定是否出现了希望有刑法或刑罚的机能的事态, 必须保持谨慎的态度。刑法既然并不是治理犯罪的唯一工具, 那么基于刑法的严厉性, 我们就要慎用刑法这一方式。能不使用刑罚尽量不适用刑罚, 可以用其他方式替代的也绝不动用刑罚, 其目的就是减少刑法适用。

谦抑的刑法观是一种重要的司法理念, 可以说正是罪刑法定的必然要求。它告诉我们司法机关, 只能将刑法作为惩治被害人, 实现社会公正的最后手段, 而不是治理社会的重要手段, 更不是唯一手段。

摘要：罪刑法定是我国刑法的一项基本原则, 在我国刑法体系中具有基础性、统摄性的作用。但罪刑法定是本土的自发形成还是通过外来引入的, 这事关罪刑法定在理论与实践层面如何影响我国的刑事法治。同样, 只有梳理出罪刑法定在我国的清晰脉络, 才能有助于法治中国的建构。

关键词：罪刑法定,中国问题,司法独立

注释

11陈新宇.从比附援引到罪刑法定以规则的分析与案例的论证为中心[M].北京:北京大学出版社, 2007.

22 张晋蕃.中国法律的传统与传统转型[M].北京:法律出版社, 2009.

33 陈兴良.罪刑法定原则的本土转换[J].法学, 2010 (1) .

44 蔡枢衡.中国法制史[M].南宁:广西人民出版社, 1993.

55 刘宪权.罪刑法定原则在我国的发展及应有之义[J].法学, 2010 (1) .

6

77 联邦党人文集 (第七十八篇) [M].北京:北京大学出版社, 1983.

88 张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究, 1995 (4) .

罪刑法定原则论文范文第2篇

内容摘要：随着公民法律意识的提高和公安行政诉讼制度的不断发展和完善，公安行政诉讼案件在人民法院受理的行政案件中呈逐年增多的趋势，公安机关在行政诉讼中的败诉率也居高不下。国内学者以及公安实践部门的同志多从行政违法的角度分析公安行政案件败诉的原因，很少有人涉猎公安行政案件应诉能力、应诉策略的研究。本文以公安行政应诉为视角，努力为公安机关建立一套切实可行的行政案件应诉模式。

关键词：公安行政诉讼；败诉的原因；应诉策略

近年来，我国公安行政诉讼案件逐渐增多，公安机关在行政诉讼中的败诉率也居高不下。如何应对公安行政诉讼、降低败诉率是公安机关必须面对的一个新的课题，它关系着公安机关荣誉的维护，影响着人民警察的形象。分析公安机关败诉的原因，应诉能力的不足和应诉策略的错误而导致败诉的案件为数不少。如何提高行政应诉能力、制定切实可行的行政应诉策略是公安机关赢得行政诉讼的关键所在。

一、做好应诉前的准备工作，从容应对行政诉讼

公安机关要重视行政诉讼，把行政诉讼作为影响和谐警民关系的大事来抓。认真做好应诉前的准备工作是公安机关参加诉讼的第一步。在公安机关内部权力分配上，一般由一把手局长主管行政诉讼，公安机关法制部门具体负责行政诉讼的应诉工作。各级公安机关的领导要高度重视这项工作，具体负责的工作人员要把行政应诉当作一件重要工作来做，认真细致地做好应诉准备工作，从容应对行政诉讼。

（一）确定应诉主体，落实应诉人员

人民法院受理行政诉讼案件后，应当在法定期限内向作为被告的公安机关发出《应诉通知书》。公安机关接到《应诉通知书》后，应当及时报告主管局长，由主管局长根据案件不同情况确定出庭应诉部门，由法制部门专职应诉人员出庭应诉或者由熟悉案情的办案部门与法制部门工作人员共同出庭应诉。根据《行政诉讼法》的规定，出庭应诉时，法定代表人可直接参加，并可委托一至二名代理人代为应诉。公安局长作为法定代表人出庭应诉理所应当，但公安局长亲自出庭的公安行政诉讼案件不多，这几年我国行政机关的有关规定鼓励和支持行政机关的主要领导出庭应诉。公安机关在确定了应诉人员后，应当办理委托手续。填写授权委托书，标明代理人姓名及权限，并以名字先后为准确定第一代理人、第二代理人，明确应诉的主要负责人。遇到公安机关应诉人员力所不及的案件，公安机关可以考虑聘请专业的律师代表公安机关参加行政诉讼。

（二）发现管辖权问题，及时提出管辖权异议

管辖权异议是指人民法院受理第一审公安行政诉讼案件以后，作为被告的公安机关提出的受诉法院没有管辖权的不同意见。在公安行政诉讼中，提起诉讼的法院是原告选择确定的，原告不会提出管辖异议，第三人因法院决定或通知参加诉讼，一般也不会提出管辖异议，只有公安机关才会提出管辖权异议。公安机关提出管辖权异议是为了维护自身的合法权益，只能向一审人民法院提出，必须以书面形式在法定期限内提出。

（三）全面了解案情，做好查对工作

全面了解案情是应诉的前提和基础，首先要查看人民法院送达的起诉状副本，明确起诉人基本情况及诉讼请求，了解掌握什么人提起诉讼、因为什么事起诉、提出了什么诉讼请求，为下一步逐项核查做好准备；其次要查阅案卷，了解行政案件处理的全过程，重点审查证据材料、案件定性、适用法律法规以及办案程序，对全案情况做到心中有数；最后要查找有关法律、法规、行政规章和规范性文件，认真领会其含义，对原则性规定要掌握相关司法解释或上级公安部门的批复、答复及相关实施细则，对政策性强的案件要掌握相关的政策规定。在了解案情的基础上要进行对照排查，首先是对照法律、法规看原告是否具备主体资格、起诉是否超过了诉讼时效等，如存在以上问题，应及时向法院提出；其次是对照起诉状查明原告对案件争执的焦点，确定答辩重点；最后是对照案卷核对有无漏洞，案卷是否规范，发现问题要在法规许可的范围内适当采取补救措施。需要注意的是，根据\"先取证、后裁决\"的行政规则，公安机关不能在应诉过程中提取新的证据，即使提取了新的证据在法庭上也不能作为定案依据。

（四）提交应诉材料，配合法院审理案件

提交应诉材料是应诉准备的关键。

第一，要写好答辩状。答辩状要符合法定的格式，内容要有针对性，对原告提出的事实、理由和请求要逐一论证、逐一辩驳，并表明自己的观点。在实践中，有的应诉人员认为提交证据是诉讼义务，不按照法律的规定提交证据将承受法律的不利后果；而提交答辩状则是诉讼权利，交不交答辩状并不影响行政诉讼。但不提交答辩状对被告公安机关是十分不利的，它不利于法院法官尽快地了解掌握基本案情，更有对法庭不尊重之嫌疑。

第二，要将案卷整理好递交法院，为防止有关证据材料丢失，在征得法院同意后，可提交案卷复印件。提交案卷应当要求接受的法院工作人员出具收条，收条应写明案卷提交时间、案卷的页数、接受案卷工作人员的姓名、需要注明复印件还是原件。要将所有有关法律、法规、规章及规范性文件复印装订成册，一并提交法院，并指出重点，为法院审案提供方便。

第三，要将有关证据材料于收到起诉状副本之日起10日内提交法院，否则法院将以无证据为由做出相关处理。如果公安机关因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在规定期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向法院提交延期提供证据的书面申请，由人民法院决定是否准许延期提供。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。

二、全面举证，证明被诉行为合法、合理

《行政诉讼法》第32条规定：\"被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件\"。当被告行政机关不能证明具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的法律后果，原告并不因举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉，因此行政机关必须通过大量证据证明其具体行政行为的合法性。一个合法的行政行为要保证职权合法、认定事实清楚、适用法律正确和程序合法。原告往往仅就其中的一个方面提起诉讼请求，但要注意的是法官的审查并不局限于原告的诉讼请求内容。公安机关需要对证明被诉行政行为合法全面整理提交。

公安机关应诉人员必须明确行政机关的举证责任，在出示证据之前公安机关的应诉人员要对举证的证据进行分类编号，并按照顺序编号分别说明所举证据名称、主要内容，证据指向，取得时间，证据与本案的关联程度，出示证据要有条不紊、不能杂乱无章。应诉人员不能把与所审查的具体行政行为无关联的、不合法的证据在庭审中出示。举证不在于多，在于所举证据有无证明力。

三、认真对待质证，把握应诉的关键环节

行政诉讼的质证是伴随着行政机关的举证而产生的，原告对行政机关证据的质证以行政机关的举证为前提。质证是在庭审法官主持下，由公安机关出示、宣读作出具体行政行为的证据后，由原告辨认，向公安机关询问，提出反证，双方进行辩论等方式证明其证据效力的一种诉讼活动。公安行政诉讼案件举证、质证交叉进行，一证一质一辩，它是赢得行政诉讼的关键环节。

（一）公安机关应诉人员在开庭前应做好辩论准备工作

法庭辩论是行政诉讼庭审阶段的一个重要环节，历来为人们所重视，事不辩不清，理不辩不明。公安机关行政诉讼代理人，在出庭应诉之前，要认真细致地阅览案卷，深人调查，收集证据，熟悉案情。对疑难问题还要进行集体讨论，预测对方可能会提出哪些问题、观点或证据材料，会引起哪些争论；在思想上、材料上和语言表达上作好准备，制订对策，做到胸有成竹，有备无患。只有这样，才能保证法庭上的辩论有针对性。即有的放矢，针对对方的观点进行辩驳。

（二）公安机关应诉人员应对质证证据的证明力展开充分的辩论

法庭调查过程中，被告举证后，原告对被告出示的证据提出异议，原告对被告提供证据的不同意见，是被告代理人在质证过程中辩论的重点。原告对证据的质证过程也正是庭审法官对证据的证明力的判断过程。因此，质证的过程在法庭调查阶段显得尤为重要。公安机关应诉人员应就质证的证据展开充分的辩论，如果质证时，公安机关的辩论意见没有提出或没有充分的提出，想留在法庭辩论阶段提出，往往得不到法官的允许。

（三）公安机关应诉人员要充分重视原告的质证意见

行政诉讼中，举证责任在公安机关一方，如果公安机关举证责任完成公安机关就胜诉。因此原告会尽最大努力阻止公安机关举证责任的完成，从而使原告在行政诉讼中处于有利地位，原告阻止公安机关举证责任的完成，大多是通过质证来完成的。因此在行政诉讼中，质证更体现为一种诉讼权力。庭审时，公安机关应诉人员要充分注意原告的质证意见，这样才能做到有的放矢，充分发表自己的辩护意见，为胜诉打好良好的基础。

（四）公安机关应诉人员应注意质证过程中举证责任的转移问题

关于举证责任的分配，法律已有明文规定。但在司法实践中，法官往往根据案情需要使举证责任的承担由一方当事人转移到另一方当事人。可以看出，举证责任的分配不可能找到一条放之四海而皆准的标准或是一套能够以不变应万变的规则。在许多情况下，需要法官根据具体案情，权衡各种利益和法律价值，确定具体案件应当适用的规则。所以应诉人员应全面分析被诉具体行政行为的特点，对于一些特殊情形就要据理力争，以免除举证责任，因为举证责任是与诉讼风险联系在一起的。

（五）公安机关应诉人员应掌握基本的辩论技巧

公安机关行政诉讼代理人进行法庭辩论，是其业务能力、法律知识、政策水平和聪明才智的综合应用，更是语言技巧运用的表演。首先，临庭力求情绪稳定，心态保持高度平静。因为\"静\"能生\"智\"、\"智\"能生勇\"，\"勇\"能生\"力\"，\"力\"能生\"成\"。在庄严的法庭上公安行政诉讼代理人就是攻坚拔寨的战士，一身正气，辩论应义正词严，发言须铿锵有力。其次，在法庭上公安机关行政诉讼代理人要注意抓住原告方心理上的不稳定因素，当其语言模棱两可，思维混乱，理不直、气不壮时，乘虚而入，抑制其反驳；当原告情绪失控时，公安机关行政诉讼代理人应以稳对急，不计较原告方的不当言行，宽容大度，用事实和道理巩固辩论成果。最后，辩论发言要驾驭好语言。辩论口才的艺术性是通过语言来体现的，要使听众能接受、理解、信服和赞同，就必须口齿伶俐、出口成章、言简意赅、人木三分，并能审时度势抓住适当时机，选择恰当语言，发表辩论词，达到辩论目的。

四、掌握认证规则，确保证据的证明效力

在诉讼过程中，在当事人完成举证、质证后，法院要对当事人提交的证据是否具备法律规定的证据资格以及对案件证明力的大小予以认定，并在此基础上认定案件事实。法院所进行的这种确认活动就是认证。认证包括证明资格的认证和证明力的认证。掌握认证规则，可以有助于公安行政机关提交的证据具有证明效力并更有说服力。

（一）证明资格的认证规则

证明资格解决的是证据的门槛问题。即当事人提交上的所谓的证据最终是否能被采纳的问题。根据法律规定，只有具有关联性、真实性与合法性的证据材料才具有证据资格，才能作为定案的依据。关联性是指证据材料与需要证明的案件事实有某种联系，具有证明案件事实的可能性。公安机关在用证据认定违法事实时，首先要考虑的是该证据材料与待证违法事实间有无关联，缺乏关联性的材料不能作为证据来认定案件事实。只要与案件事实发生的原因、后果等某一部分有联系就应认定具有关联性。但如果证据与该事实关系极为微小，或没有足够的证明价值，那就是无关联性。合法性是指证据的形式与来源符合法律的规定，形式上合法是指证据的外部特征合乎法律的规定。如公安机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。来源上合法，即证据的收集过程要符合法律的规定。例如以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为认定案件事实的依据。真实性是指可定案证据必须是客观存在的，能真实反映案件事实的证明材料，而不是办案人的主观猜想，虚构伪造出来的内容。

（二）证明力的认证规则

证据资格解决的是证据的门槛问题，证据的证明力则要解决证据对待证事实的证明强弱程度。公安机关应诉时应主要掌握两个规则：最佳证据规则和补强证据规则。最佳证据规则是指对待同一事实的不同种类证据证明强弱程度的认定。例如国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。公安民警在收集证据时，就应注意收集证明效力大的证据。应诉人员在举证时，也应考虑提交证明效力大的证据。补强证据规则是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补强的情况下，才能作为定案证据的规则。如未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料，这些证据虽与案件事实具有关联性，但由于种种情形使得该证据材料的真实性受到怀疑，因此办案民警在收集此类证据时，还应收集其他证据相佐，才能作为定案的依据。应诉人员在提交上述证据时，也应注意要有其他证据予以补强。

罪刑法定原则论文范文第3篇

摘要：故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性，是理论上和实践中几乎不受质疑的“共识”。然而，实践中相关案件的定性尴尬情形表明，如此“共识”实际上是片面和违反罪刑法定原则的。这主要在于没有真正认清刑法总分则的系统关系及其所决定的刑法分则条文规定的规范实质，继而造成对个案适用法律的不完整和对罪刑法定原则的违反。由此，故意伤害罪是否以“轻伤与否”作为定性标准，不能一概而论，需基于刑法总分则关系的系统化理解，将其置于个案完整法律评价体系进行具体考察，其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。

关键词：故意伤害；轻伤；总分则关系；规范实质；完整法律适用

“打假斗士”方舟子等被报复伤害案早已成为过去，但本案因其故意伤害为“轻微伤”从而不以故意伤害罪却以寻衅滋事罪追诉处理的定性颇为尴尬，至今未能消解。其引发对故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性共识的刑法质疑以及在个案法律适用上因片面理解和适用了刑法总分则关系而带来完整法律适用上的担忧。基于刑法总分则关系的系统化理解与完整法律适用，对于故意伤害未达到“轻伤”的情形，在通常情况下确实因其可以被评价为刑法总则（第13条）规定的“情节显著轻微危害不大”，从而不以故意伤害罪定性。但这并非当然意味着所有故意伤害未达到“轻伤”的，都不以故意伤害罪定性。司法实践中诸如方舟子等被报复伤害案的定性尴尬，就充分地表明了这一点。

一、故意伤害“轻伤与否”之定性共识与尴尬

（一）故意伤害“轻伤与否”之定性共识

在我国实践中和理论上，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性是几乎不受质疑的“共识”。然而，据笔者进行的立法和司法考证可知，如此“共識”其实除了在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条有规定（即“被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚”）外，没有其他任何立法、司法解释等规范性文件的直接依据。据我国《刑法》第234条第1款规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，立法对故意伤害罪基本犯的客观方面要求是“伤害”，而不是“轻伤”，也未将“轻微伤”当然排除在外。

事实上，要求“轻伤”才以故意伤害罪定性、将“轻微伤”排除在以上“伤害”之外，并不是立法上的规定，而只是理论上和实务中基于“情节显著轻微”评价形成的“共识”而已。我国早期的刑法学教材就认为：故意伤害罪的“伤害”程度，只包括“轻伤、重伤和伤害致人死亡三种情况”，而不包括“轻微伤”，轻微伤情属于“情节显著轻微，危害不大”，不构成犯罪，对这些行为，“采取批评教育、纪律处分或按《治安管理处罚条例》解决，不以伤害罪论处”。以上这一通说性认识，一直未受到刑法理论和实务界的质疑，并沿袭至今，甚至在当前各刑法教材、权威性刑法工具书和相关实务手册中，直接把“轻伤与否”作为故意伤害罪基本犯成立与否的评价标准，认为“根据我国刑法的规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死”“有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但是显著轻微，即按照《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处”，“无论在理论界抑或实务界，非法伤害行为致人轻伤以上损害的，才按犯罪处理”，无论是刑事公诉还是公民自诉的伤害案件，只有经合法程序鉴定取得轻伤以上的伤情鉴定结论，法院才予受理。

（二）故意伤害“轻伤与否”之定性尴尬

对于以上“共识”，在案件案情被评价为“情节显著轻微”情况下，其显然是无可置疑的。但若案件案情不属于“情节显著轻微”，则会遭遇定性上的尴尬。方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案，就充分地表明了这一点。据北京市石景山区人民法院（2010）石刑初字第333号《刑事判决书》所述，本案是由于被告人肖某因方舟子、方玄昌等人质疑其学术成果而不满等恩怨，继而雇人持铁管、铁锤、喷射防卫器先后殴打方玄昌、方舟子，致方玄昌头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤，致方舟子腰骶部皮肤挫伤的行为。对于如此行为，公安机关以涉嫌故意伤害罪立案侦查，但在侦查中因伤情鉴定是“轻微伤”而改以寻衅滋事罪移送审查起诉、提起公诉和做出判决。

本案以上仅因是“轻微伤”而不是“轻伤”而变更罪名的做法，实际上是无奈和尴尬的。其一，本案是基于特定报复内容、特定报复对象实施的报复伤害行为，属于典型的故意伤害行为，在情节符合刑法规定和要求的情况下，应认定为故意伤害罪。这一点，也为公安机关在伤情鉴定结果出来前以涉嫌故意伤害罪立案的现实所呈现。其二，在伤情鉴定为“轻微伤”而未达到“轻伤”程度后，就遇到了尴尬。一方面，本案的案情和社会影响均较为恶劣，其行为及其社会危害性完全达到和符合《刑法》第13条关于犯罪成立的要求和第234条等关于故意伤害罪的规定，基于强大的社会舆论压力，不可能不定罪处罚，可另一方面，因其“伤害”未达到“轻伤”，而按前述“共识”，又不能以故意伤害罪处理。其三，基于如此尴尬，办案机关误认为可以按《刑法》第293条关于“随意殴打他人，情节恶劣的”寻衅滋事罪立法规定，以寻衅滋事罪对行为人移送审查起诉、提起公诉和做出判决，可殊不知，这一定性改变的唯一根据实际上只是伤害程度的不同，从而使得“轻伤或是轻微伤”成为了在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上界分故意伤害罪与寻衅滋事罪的唯一根据和标准，即若为“轻伤”就定故意伤害罪，若为“轻微伤”就定寻衅滋事罪，进而让这一定性陷入在立法、司法和理论上都不能理解和接受的更大尴尬。

事实上，从立法上看，故意伤害罪与寻衅滋事罪在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上的定性界分标准是多方面的。按刑法理论的通说，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。从其成立条件来看，它是故意损害刑法所保护的个人身体健康权即个人身体法益的行为。这与既故意侵犯刑法所保护的个人身体健康权又侵犯刑法所保护的公共秩序的“随意殴打他人”的寻衅滋事罪，明显不同。申言之，“殴打他人”的客观行为要成立寻衅滋事罪，需在主观方面具有“随意”性，即“耍威风、取乐等目的下的无故、无理”和在法益侵害上“妨害社会管理秩序（扰乱公共秩序）”。虽然在理论上认为，“随意殴打他人”的寻衅滋事行为，可基于想象竞合犯的“从一重罪论处”定罪规则而认定为故意伤害罪，但那些具有明确指向的、故意损害刑法所保护的个人身体健康权的行为，按罪刑法定原则关于严格依据立法关于犯罪本质特征及其构成要件等的定罪要求，只能认定为故意伤害罪。以上情况表明，虽然故意伤害罪与寻衅滋事罪也有竞合方面，但是“轻伤”还是“轻微伤”在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上不是也不应当是界分二罪的真正标准。以不是真正界分标准为标准，去界分二罪和做出定性，不仅是对罪刑法定原则的背离，而且也会带来司法定性的混乱与司法公信力的受损，继而带来定性上的尴尬。

也正是如此之“尴尬”，本案的定性引发了包括被害方和被告方双方质疑在内的诸多争议。就被害方而言，他们认为“本案这些被告人他们蓄谋已久，犯罪对象明确，而且确已对受害人实施了持械向头部袭击这样严重的伤害行为”“如果警方取得了被告人故意杀人意图这方面供述的话，这个案件应该按故意杀人未遂处理；如果确实刑事被告人未供述有任何杀人意图的话，那么此案应该按故意伤害案件处理”。就被告方而言，辩护律师认为：“肖某就是要故意伤害方舟子”“现在法院以寻衅滋事罪定罪，就偏离了法律的轨道”；被告人肖某在法庭上也强调：“我就是故意伤害，不是寻衅滋事，我根本没想通过殴打两人，来让全国的质疑者闭嘴”“我明明是要报复他们两个人才实施的故意伤害”。不仅如此，更有实务界人士质疑：“方舟子所说的故意杀人虽然还可以商榷，但是却比检方提出的寻衅滋事更靠谱些”。

二、刑法总分则关系下故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬分析

以上故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬（以下简称“以上定性尴尬”）表明，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性的“共识”是片面的。究其缘由，主要在理论上和实践中，没有真正认清刑法分则罪名条文规定的规范实质和很好贯彻刑法总分则的内在关系，继而带来个案的不完整法律适用和对罪刑法定原则的违反。

（一）刑法分则的规范实质及其与刑法总则的内在关系

从立法来看，刑法分则关于罪名条文的规定并不是一个完整的刑法规范。从其构成内容来看，它只是关于具体犯罪定性处罚的部分犯罪构成要件规定和部分刑罚处罚配置而已，并没有对具体犯罪成立的全部构成要件和需适用的全部处罚方法（刑罚处罚、非刑罚处罚、不给任何刑罚）做出规定。具体表现在，我国刑法分则关于罪名条文的规定，一般包括罪状与法定刑两个部分内容。其中，罪状是关于该抽象个罪成立的部分要件规定，法定刑是针对该抽象个罪（含基本犯、加重犯、减轻犯等）所应承担的基本刑事责任所做的部分刑罚配置。这里的“部分定罪要件”和“部分刑罚配置”意味着刑法分则关于罪名条文的规定，并不是对该犯罪定性处罚、法律适用的完整刑法规范。对于决定抽象个罪成立与否的全部构成要件及其所应承担的全部刑事责任的刑罚配置，即能评价一个行为是什么和如何处罚的完整刑法规范，需要刑法总则“指导”下的刑法总分则的所有相关规定体系化地完成与实现。其中，在刑法分则规定在总则“指导”下而不符合总则规定时，需要刑法总则规定予以补充、限制甚至修正。否则，就会因法律适用不完整而导致该罪定性处罚既不合理也不合法。

首先，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“补充”。例如《刑法》（分则）第232条关于故意杀人罪的规定，即“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，只规定了部分定罪要件和刑罚配置，需要刑法总则的规定对其犯罪主体、死刑执行制度、剥夺政治权利、没收财产、有期徒刑的上限、拘役等定罪要件和刑罚配置予以补充。

其次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“限制”。例如，《刑法（分则）》第170条规定（伪造货币罪）：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；……”，仅按照以上刑法分则意义上的该规定，行为人伪造1元货币也应构成伪造货币罪。显然，这是不恰当的，需要《刑法（总则）》第13条规定，即“一切危害……的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”予以限制。对此，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）26号）也做出了相应明确规定（第1条），要求“伪造货币的总面额在2000元以上不满30000元，或者幣量在200张（枚）以上不足3000张（枚）的”，才“依照刑法第170条的规定，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金”，即在司法上，并非仅依《刑法（分则）》第170条规定行为人伪造了货币就构成伪造货币罪，在客观数额上至少需伪造2000元或200张（枚）的，才构成，否则就会属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

再次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“修正”。例如，按《刑法（分则）》第202条规定，即“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处3年以下……；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，……”，对以残忍的暴力方法拒不缴纳税款，致税务人员重伤的，仅按刑法分则的以上规定，只能认定为抗税罪和至多处7年有期徒刑。显然，这无法做到罪责刑相适应，需要刑法（总则）关于罪责刑相适应原则的规定（第5条），即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”予以修正，按故意伤害罪定性和处“3年以上10年以下有期徒刑”甚至“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；对于甲乙合谋抢丙财物，按分工甲故意伤害丙致重伤，乙抢夺丙财物数额较大，仅按刑法分则规定，对甲乙只能分别认定为故意伤害罪和抢夺罪，只有基于《刑法（总则）》第25条的规定，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，才能将甲乙的行为认定为抢劫罪。据此而论，无论是基于罪责刑相适应原则规定而做出一般罪或特别罪的定性，还是基于共同犯罪规定而给予的第三个罪名的定性，都是刑法总则对刑法分则的罪的修正。这一点，其实是刑法中所有修正的犯罪形态（共同犯罪形态、故意犯罪过程中的未完成形态和罪数形态）的基本要求和体现。除此之外，刑法总则还有对刑法分则所规定的法定刑的修正功能。例如，根据《刑法（总则）》第37条的规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，从而使得刑法分则关于罪名条文规定失去“给予刑罚处罚”的意义；根据《刑法（总则）》第63条的规定，对于“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，或者“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，从而使得刑法分则具体罪名条文规定的法定刑变成了处断刑。

综上，刑法分则关于罪名条文规定，在实质上并不是對该犯罪定性处罚法律适用的完整刑法规范，需要刑法总则规定予以指导，并在刑法分则规定不符合总则规定时，需要总则规定对分则规定予以补充、限制和修正。刑法总则对分则的“指导”，并不是抽象和形式上的，而是有具体的内容，即基于具体个案的完整法律适用需要而通过总则规定对分则规定予以补充、限制甚至修正。

（二）刑法总分则关系下个案的合法性评价与完整法律适用释读

前述关于刑法分则罪名条文规定的规范实质及刑法分则与刑法总则的关系原理表明，罪刑法定的“法”也并不是刑法的某个规定，而是基于个罪个案情况的所有相关刑法规定。由此决定了，定罪量刑的合法与否并非孤立地取决于刑法分则关于罪状和法定刑的某个规定，而取决于刑法总分则关系下个案的完整法律适用，即应综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。具体为基于个案定罪量刑所需要和所具有的相关法律规定所形成的个案法律评价体系（系统），包括个案犯罪成立（定罪）法律评价体系和个案刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。

其一，定性需基于个案形成个案的犯罪成立（定罪）法律评价体系。在司法上，罪刑法定的“法”即个案合法性评价的法律根据，并不是抽象个罪的某个抽象的规定，而是具体基于个案案情所形成的个案法律评价体系（系统）。具体是基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪成立评价的所有刑法相关规定，如刑法分则关于抽象个罪的特别规定和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。其中，《刑法》第13条规定的只是关于犯罪成立的基本（一般）条件规定。据《刑法》第13条规定，犯罪的基本成立条件有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个有机联系的基本特征组成。基于系统论原理，这三个基本特征（基本成立条件）不是独立存在和发挥其评价功能的，而是通过形成相关联系、相互依存的有机整体才能发挥其定性上的评价功能。如“醉驾”在《刑法修正案（八）》将其人刑前后的“社会危害性”自身是没有变化的，也就是“醉驾”的社会危害性是刑法上、犯罪上的还是行政违法上的，不取决于其自身，而取决于立法是否将其入刑而赋予其刑法上的社会危害性，取决于立法和刑事政策是否认为其“应受刑罚处罚”而赋予其犯罪上的社会危害性。从立法上看，不仅“刑事违法性”是有立法相应规定对应的，而且“应受刑罚处罚性”也有其相应的立法规定相对应。综观我国刑法立法，大体有两大方面：一是《刑法》第5条关于罪责刑相适应原则的规定，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。如此规定意味着，虽然刑法将某个具有社会危害性的行为人刑了，但对于个案是否要定性处罚，还要考察“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”而决定是否“应受刑罚处罚”和是否应当将该个案认定为犯罪。二是刑法立法上规定的那些不“应受刑罚处罚”的排除性规定。综观我国现行刑法立法，对于排除性规定，除了《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”这个但书规定外，还包括《刑法》第7条规定的中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定的三年以下轻罪、第12条规定的因刑法时间效力而不追诉为犯罪、第87条规定的因过了追诉时效而不追诉为犯罪等情形。根据以上立法的排除性规定，对于案情被评价为（属于）这些情形的，一般就被视为不“应受刑罚处罚”而不认定为犯罪或按刑法以外部门法处理。

其二，处罚需基于个案形成个案的刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。具体是基于《刑法》第61条关于量刑事实根据和法律根据的基本要求规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪人刑事责任大小评价的所有刑法相关规定，如刑法分则针对抽象个罪所配置的法定刑规定（针对抽象个罪所负基本刑事责任的特别刑罚配置）和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。自然，这里第61条的规定只是关于个案处罚的基本（一般）条件规定，基于本个案所涉总分则的所有其他相关规定，都是与其相对应的个别性具体规定。其中，据《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”以及“依照本法的有关规定判处”，也就是通常所说的量刑需“以量刑事实为根据、以量刑法律规定为准绳”。这意味着，对具体个案在定性后如何处刑，既需要基于能够影响对犯罪行为社会危害性大小、对犯罪人人身危险性大小评价的事实以及法律基于人权保障、人性关怀、提高诉讼效率的功利目的而要求的事实；也要适用基于个案处刑所需适用的所有法律规定，包括刑法分则针对抽象个罪配置的具体法定刑幅度以及刑法总则的诸如刑法面前人人平等和罪责刑相适应原则等规定。

刑法总分则关系下的以上个案合法性评价与完整法律适用表明，刑法分则意义上的所谓行为犯、数额犯、结果犯等犯罪形态，实际上只是刑法分则条文仅就抽象个罪犯罪成立的客观方面要件规定而已，其在司法上的定性评价功能需要结合刑法总则中含“限制”、“修正”规定在内的各相关规定才能实现。理论上和实践中认为行为犯、数额犯、结果犯只要有刑法分则规定的相应行为、数额、结果就可以甚至就要成立犯罪的观点，是对以上刑法总分则关系和罪刑法定原则的常识性弱视。同时，理论上关于“在已然考虑到了刑法总则对犯罪概念所要求的严重社会危害性的基础上，我们就没有必要在此多此一举地认为仍需再受《刑法》第13条‘但书’的限制”的观点，是不符合刑法总分则关系的系统化理解与完整法律适用的。其势必会带来对具体个案定性处罚的法律适用不完整，继而致个案定罪量刑既不合理也不合法和对罪刑法定原则的违反。被称为所谓“世纪奇案”的许霆盗窃金融机构案之所以陷入合理量刑困境和“醉驾”入刑后之所以出现要不要一律定罪争议，其实都是弱视刑法分则与刑法总则的以上关系所致。

具体就故意伤害罪基本犯的定性而言，《刑法》第234条第1款关于“伤害”的规定，仅是为本罪基本犯定性提供了一个个别性的客观方面要件，并不是本罪成立的全部要件，更不是刑法总分则关系下的全部相关法律规定。如此规定，其在本罪定性中的功能定位和作用发挥，需交由刑法总则关于个案犯罪成立的各相关规定进行指导性评价，包括视情况需分别接受《刑法》第13条关于是否属于“情节显著轻微危害不大”的“限制”评价、第17条关于是否符合犯罪主体要求（刑事责任年龄）的“补充”评价、第22条至第29条关于是否是故意犯罪的未完成形态和共同犯罪形态的“修正”评价。前述方舟子被报复伤害案之所以出现定性尴尬，在很大程度上就是由于把《刑法》第234条独立于刑法总分则关系之外，机械、片面、孤立地理解和适用了理论和实践中关于以“轻伤”为故意伤害罪基本犯的“共识”定性标准。

三、刑法总分则关系下故意伤害“轻伤与否”之具体定性分析

前述研究表明，故意伤害致“轻伤”和“轻微伤”是否以故意伤害罪定性，不能一概而论，需基于刑法总分则关系的系统化理解以及由此决定的刑法分则规定为不完整刑法规定的规范特点，具体考察案情的定性法律评价是否符合个案犯罪成立的完整刑法规定。其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。

（一）故意伤害“轻微伤”并非都不以故意伤害罪定性

基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件及其“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的规定，故意伤害罪的“伤害”在通常情况下确实需为“轻伤”。故意伤害致“轻微伤”案在通常隋况下，确实是属于那种案情被评价为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而作为民事侵权或治安案件处理更有利社会和谐稳定的情形。但这个“不认为是犯罪”的“通常情形”，其前提是轻微伤案的案情被评价为“情节显著轻微危害不大”。若故意伤害“轻微伤”的案情不能被评价为“情节显著轻微危害不大”，就可能需以故意伤害罪定性。

在司法实践中，故意致“轻微伤”案需以故意伤害罪定性的通常情形是，在客观上需造成一定程度（如接近轻伤）的轻微伤害，且是在一定主观恶性支配下实施所致，如有雇凶，使用了致死伤性武器、器具、物品，打击了致命性部位，多人预谋实施等。具体就方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案而言，综观全案，肖某等的报复伤害方舟子等并致“轻微伤”的行为，其情节是十分恶劣的。这些诸如雇佣多人蓄意准备多种致伤工具进行打击报复等恶劣情节，决定了本案案情不可能被评价为“情节显著轻微危害不大”，完全符合以故意伤害罪定罪处刑的立法规定、司法标准和法理根据。

（二）故意伤害“轻伤”并非均成立犯罪

基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件及其“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的规定，故意伤害罪致“轻伤”在通常情况下确实需以故意伤害罪定性。但这同样只是“在通常情况下”，即在故意伤害罪致“轻伤”的案情不被评价为“情节显著轻微危害不大”的情形时。也就是，在故意伤害罪致“轻伤”的案情被评价为“情节显著轻微危害不大”时，同样不能以故意伤害罪定罪处罚。

在司法上，“轻伤”被界定为“使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤”。“轻伤”本是令人受到较为严重的伤害，但在案件定性的法律评价中，它只是案件定性中的客觀方面的一个要件而已，需结合支配故意伤害行为实施的直观故意的恶性程度等要件，才能判定其应否受刑罚处罚和是否需认定为故意伤害罪。

理论上有观点认为，刑法分则关于人罪门槛的规定在立法时已经考虑了《刑法》第13条关于犯罪概念（犯罪成立条件）的规定，并排除了“情节显著轻微危害不大”这个但书规定情形，所以司法上在适用刑法分则规定时，就不再考虑和适用《刑法》第13条关于犯罪概念及“情节显著轻微危害不大”的规定。这种观点不仅缺乏对刑法总分则关系的正确认识以及对整个刑法中规定的系统性存在的弱视，而且也是对以上关于“情节显著轻微危害不大”中“情节”的误解：这里的“情节”不只是刑法分则规定的某个数额、结果、行为方式等，而是整个“案情”。刑法分则关于某个特别“情节要素”规定的评价（如“轻伤”）不能替代整个“案情”的“情节”评价。也正是因为如此，张明楷教授强调：“在解释分则时，一定要以总则中规定为指导”“对犯罪构成及其要件的解释，应以总则中的犯罪概念为指导”，最高人民法院也在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确要求对所有案件，“对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”。

在司法实践中，故意伤害轻伤害案件不以故意伤害罪定性的情形，通常是基于被害人过错、被害人承诺、被告人积极赔偿、被害人谅解等因素，或者因故意轻伤害案件的当事人之间达成刑事和解协议，或者经过当地村委会、居委会或公安机关等组织的调解，从而达到减小社会危害性和人身危险性效果，进而可以评价为“情节显著轻微危害不大”而不是“应受刑罚处罚性”情形。这早就体现在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条中，该条规定“根据《中华人民共和国刑法》第13条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第1项规定”，“对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当依法予以治安管理处罚”。

需要指出的是，在《刑事诉讼法》及最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》等的相关司法解释中，对于那些案件事实清楚、当事人关系明确、不需要立案侦查的故意轻伤害案件，可以作为自诉案件处理。但这并不是说，故意伤害轻伤害案件是可以由当事人或办案机关随意选择或任意选取为犯罪或治安案件或民事侵权案件处理，而是这些可以作为自诉案件处理的故意轻伤害案件，按《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件的规定，因被害人的谅解（自诉中放弃刑事追诉的选择）等社会危害性和人身危险性减小情节，而可以被评价为“情节显著轻微危害不大”，不认定为是犯罪。

故意伤害“轻伤”并非均成立犯罪除了以上案情被评价为“情节显著轻微危害不大”这种常见的情形外，如前所述，还有《刑法》第7条规定的中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定的三年以下轻罪、第12条规定的因刑法时间效力而不追诉为犯罪、第87条规定的因过了追诉时效而不追诉为犯罪等情形。对于故意伤害“伤害”案情不能被评价为“情节显著轻微危害不大”情形，但属于以上立法的排除性规定情形的，也应基于以上规定和属于不“应受刑罚处罚性”而不认定为犯罪或按刑法以外部门法处理。

另外，在立法上，对于故意伤害的“伤害”行为，在《刑法》《治安管理处罚法》《侵权责任法》等中都有相应规定。对这些立法规定如何界分，在理论上有很多探究。但从司法实践中的困境来看，这些探究似乎并未形成解决实践问题的共识。其实，鉴于刑法的保障法、补充法和谦抑法性质，其立法规定必然与其他部门法规定间有对接性、交叉性、竞合性。但这并不意味着，它们间就没有明确的界分标准。综合前文所述，这个标准，就是案情是否符合《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件规定（含“情节显著轻微危害不大”的但书规定）。符合本成立条件的，按犯罪处理，否则就按其他部门法规定处理。具体就故意伤害“轻微伤”案而言，通过评价，在案件符合《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件及个案所对应的刑法所有相关规定的系统化评价时，就依法以故意伤害罪定性处理；否则就按《治安管理处罚法》《侵权责任法》等关于治安案件的行政处罚或民事侵权案件的民事责任承担方式等非犯罪方式处理。因此，《刑法》第13条关于犯罪概念（犯罪成立条件）的规定，实际上也是界分刑事犯罪与行政处罚、民事制裁等定性的基本标准。

本文责任编辑：周玉芹

罪刑法定原则论文范文第4篇

刑法第426条为阻碍执行军事职务罪, 该罪所侵犯的法益是部队的值勤秩序。解放军是高度集中统一的武装集团, 指挥工作和值班值勤制度对于部队保持高度的集中统一, 维护正常的内部秩序, 保证自身安全, 充分发挥职能作用, 具有非常重要的意义。指挥人员和值班值勤人员在执行军事职务时, 担负着特殊的职责, 责任重大。如果他们正常履行职责的活动受到严重干扰, 将导致部队指挥失控, 内部秩序混乱, 难以完成作战、战备、训练以及其他各项战备任务。相关军事法律法规对此是有特殊规定的。例如, 《中国人民解放军内务条令》第195条规定“警卫人员要提高警惕、认真履行职责、确保首长、机关、部队和装备、物资、重要军事设施的安全, 防止遭受袭击和破坏”。同条令第199条规定“卫兵不容侵犯。一切人员必须执行卫兵按照勤务规定所提出的要求”。再如, 《国防法》第56条规定“现役军人必须忠于祖国, 履行职责, 英勇战斗, 不怕牺牲, 捍卫祖国的安全、荣誉和利益”。同时, 《国防法》第57条规定“现役军人必须模范地遵守宪法和法律, 遵守军事法规, 执行命令, 严守纪律”。从上引相关法条来看, 法条用“不容侵犯”、“必须执行”等词语强调了军人服从命令, 执行任务的不容质疑与不可动摇的义务。从刑法的非军事犯罪的相关章节来看, 履行义务的用语是“应当”, 而军人履行义务的用语是“必须”。从汉语词义上说, “应当”就是“要”, 它表示一定的强制性, 在一般的情况下, 行为人要这么做。但在特殊的情况下, 行为人也可以不这么做。也就是在“应当”的语境下, 义务的履行可以有例外的情形。而“必须”就是“一定要, 肯定要”它具有更高要求的强制性, 即不管发生什么情况, 行为人都必须这么做。再结合《国防法》第十章的结构来看, 本章的标题是“军人的义务与权利”, 把义务放在权利之前加以强调。而本章的内容则是先规定了军人的义务, 后规定了军人的权利。规定军人义务的条款用了“必须”, 规定军人权利的条款用了“应当”。从规定先义务后规定权利的法条顺序, 以及“必须”与“应当”用语的区别来看, 作为具有特殊身份的军人而言, 义务放在了首要位置, 而权利则放在了相对次要的位置。正是基于军人巩固国防, 抵抗侵略, 保卫祖国, 保卫人民的和平劳动的极其重要的使命, 军人履行义务 (职责) 的极端重要性, 相关法律才做出了特殊的规定。从罪责刑相适应原则来看, 惩罚和恶性应该成正比, 恶性越高, 惩罚越重, 恶性越低, 惩罚也就越轻。军职罪所保护的法益是国家基础性的重大利益, 也即军事与国防安全利益 (国防安全虽在和平环境下及普通公民中不容易显现, 但却是个人法益, 社会安全法益等的基石) , 若是破坏该利益会带来危害国防安全的极严重后果, 那么对构成军职罪的行为人就应当处以与其破坏该法益所造成的后果相当的刑罚, 所以保留死刑是有其必要性的, 可以做到罚当其罪, 罪责刑相一致。

其次, 从刑法第426条的规定来看, 该条规定了战时从重处罚, 说明战时的该行为会比平时造成更严重的危害, 比如造成指挥失控, 战斗战役失败, 敌军利用我军的混乱进行攻击的情况等等。如果在和平条件下取消死刑, 那么到战时的特殊状况下, 这种极其严重行为的从重处罚的上限只能是无期徒刑, 恐怕无法应对与解决战时的特殊情况。因为对军事犯罪的刑罚, 并不主要着眼于行为人再犯的可能性上, 对特殊预防考虑的比较少, 因为触犯刑法的军职人员, 几乎都会被军队所除名, 那么, 从特殊预防的角度来看, 开除军籍的本身就说明行为人不具有再犯军职罪的可能性。军事刑法主要是着眼于刑罚的强度是否足以威慑其它军职人员再实施类似的行为, 即把一般预防当作最主要的考虑方向, 也就是指“杀一儆百”, 而这是从战时的特殊环境及军职罪的刑罚尤其重视一般预防的角度而言的, 并且本文认为尤其重视一般预防绝不能适用于非军事犯罪领域的犯罪, 因为这违反罪责刑适应原则, 同样也绝不能适用于没有严格履行高度义务要求的非军职人员, 着重一般预防也绝不能在和平条件下做为维护秩序与政权稳定的工具, 因为这与普通刑法保障人权的宗旨大相径庭, 严重的侵犯人权。军事犯罪中的法定刑规定得普遍较为严厉, 就在于对其他军职人员的警示作用, 当然这也并不违反罪责刑相适应原则, 因为军事刑法对军职人员的责任要求远远高于普通公民, 这也是军法从严、从厉的基础。同时, 从刑罚做为工具的角度来看, 即从军事刑罚发挥的作用上来看, 军事刑罚也有其特殊性。普通刑罚所依据的剥夺自由、生命的刑罚, 在军事刑罚中未必能起到威慑作用。对于绝大多数故意犯罪来说, 行为人实行犯罪都存在一个理性的选择过程。行为人觉得犯罪所得大于犯罪所失时才会选择犯罪。所以普通刑罚在设置时, 考虑的是阻止社会上一般人犯罪所需要的强度, 除了涉及重大利益外很少使用无期徒刑、死刑等重刑。但军职人员经常需要面对战争, 战争对人的生命的破坏和剥夺, 有时或者经常甚于刑罚。因此在战时, 以剥夺自由或生命为代价的刑罚的作用就往往会起不到效果。如果暂且不论军队特有的理想信念 (向军职人员灌输理想信念并非我军所特有, 欧美国家的随军牧师或者神职人员即类似于我国军队的各级政治工作者, 使用《圣经》等相关书籍进行信念信仰教育) , 那么每一个参战人员对于参加战争, 都像普通公民一样有着个体理性的选择过程, 都会衡量在战时自己可能失去的利益与得到利益之间的平衡。如果作战将面临着失去生命的危险, 而违反逃避命令只是失去一定时期的自由的话, 参战人员就有可能选择构成军事犯罪的方式来逃避军事义务以保全生命。而这种战时的构成军事犯罪的方式对国防安全与国家利益的危害更严重, 并且在高度集中的军事组织中, 如果一个人这样做, 极有可能带动一群人也这样做, 容易迅速败坏士气, 瓦解军心, 导致溃败。如果在战时不及时制止这种行为, 将产生难以估量的消极后果。所以, 立法上如果保留对死刑的规定, 即可以在战时适用从重处罚 (包括死刑) , 而在平时 (进行战备与训练期间) , 对此状况下的从重处罚限定在最高刑为无期徒刑。如果如上述那样修改该条的规定, 似乎更能合理的兼顾平时与战时的不同情况。

二、刑法第433条宜维持不变

刑法第433条, 关于战时造谣惑众罪的修改, 我认为原法条也是可以不做修改的。《刑法修正案九》删除了原条文中“勾结敌人造谣惑众动摇军心”这十二个字以及可以判处死刑的规定, 是不妥当的。“勾结敌人造谣惑众动摇军心”是该罪的特别加重处罚事由, 这里的勾结敌人, 是指与敌人暗中串通、配合勾结敌人犯本罪;而情节特别严重, 是指勾结敌人造谣惑众, 造成部队情绪恐慌, 士气不振、军心涣散、部队怯战、厌战或者引起其他严重后果的情况等等。战时状态是完全不同于和平时期的, 在战时状态中, 交战国之间的外交关系断绝, 关于战争和中立的条约和习惯法开始实施, 商务经贸关系断绝, 国内经济发展政策转向战时经济政策, 普通公民在和平状态下拥有的不受限制的权利受到一定程度的限制, 部分地区、部分时段内会实行戒严, 而部队在战时担负着艰难而严重的作战任务, 如果在此状态下军职人员勾结敌人, 造谣惑众, 在部队内部做敌人的“第五纵队”将造成严重的后果, 轻则部队军心涣散, 重则战斗战役失败, 乃至亡国, 例如如古代中国的淝水之战、二战导火索的西班牙内战, 皆以部队内部人员造谣惑众, 严重挫伤士气, 误导广大军人, 而构成失败的主要原因之一。所以, 对于战时造谣惑众的行为, 有必要予以严厉打击。军事法律更重视一般预防, 在战时尤其如此, 对隐藏在内部的敌人或者变节者的有效打击, 可以起到稳定军心, 鼓舞士气, 警示左右摇摆分子的作用, 从而维护战时秩序, 保护战时的国家安全, 维护国防安全的法益。再从刑事政策角度而言, 可以判处死刑的规定也显示了适用的灵活性, 既可以对内部敌人进行严厉打击, 警戒其余人员;也可以促使其戴罪立功, 将功折罪, 甚或使用反间计, 实行对敌人的将计就计。

有些废除上述两罪死刑的建议, 认为上述两罪自从制定以来从来没有使用过, 是所谓的“僵尸条款”。然而, 这些建议的提出恰恰是因为长期处于和平状态下, 而忽视了战争的可能性;处于非部队状态下, 而忽视了部队的特殊性;沿用普通刑法的观点, 而忽视了军事刑法的不同。军事犯罪的多数罪名长期悬而不用, 正是因为建国以来长期的和平环境, 但不使用并不代表这些行为不具有严重的社会危害性, 这些行为的严重的社会危害性会在部队环境里, 战时状态下凸显出来。部队在和平时期的任务就是长期积极做好战争准备工作。做好战备工作从积极方面而言, 就是加强训练士兵, 做好思想政治教育, 发展高尖端武器;从消极方面而言, 就是制定完备的军事法律法规, 科学预测战时状态下可能出现的各种情况, 做到积极防患于平时, 可能应用于战时。做好战备工作应当把积极和消极这两方面做好, 两手都要硬, 即部队时刻所强调的不打无准备之仗。制定军事法律法规应当做为战备工作的重要组成部分, 军事法律法规除了普通法律法规所起的作用之外, 还起着“居安思危, 有备无患”的战略作用与刑事政策作用。立法者在立法时曾经考虑到适用军事犯罪的前瞻性, 而现在要取消这种前瞻性, 本文觉得是不妥当的。另外, 根据“实践中较少适用就得取消”而言, 这个观念是值得商榷的, 因为过去的实践较少, 不代表未来的实践也较少, 未来还有很多情况是我们到目前为止的实践难以检验的, 持此观点者, 似乎没有用发展的眼光来看问题。

当今世界以及中国周边的地缘政治形势比较复杂, 军事法律的立法者尤其应当为此做一些法律上的准备。如果修改刑法时, 特别是涉及对刑法第七章与第十章的修改时, 能更多的考虑战时的特定环境, 更多的考虑以义务为本位的军人与以权利为本位的普通公民的重大区别, 才能较为稳妥切实做出修改, 也才能较为符合中国的具体国情。毕竟, 居安思危是在任何时候都值得提倡的。

摘要：新公布并开始实施的《刑法修正案九》, 对军人违反职责罪进行了修改。军事刑法是国家应对战争的理性产物, 在国家的法律体系中具有特殊的地位和作用。军事刑法既有军事法的属性, 是其他军事法律的最后保障法;同时也具有刑法的属性, 是特别刑法。因此, 有关军事刑法的相关规定, 是具有区别于普通刑法的独特的价值理念的。基于军事刑法的特殊性, 本文就相关军职罪的修改进行了检视与反思。

关键词：军事刑法,军事罪,刑法修正案

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