律师文化建设研究论文范文

律师文化建设研究论文范文第1篇

关键词：律师；律师事务所；劳动关系；挂靠

作者简介：王君（1982-），男，云南大理人，西安石油大学本科，云南瀛铢律师事务所，研究方向：律师实务、金融法。

关于律师与其所属律师事务所的关系争论由来已久，但此种关系长期以来并未引起社会过多关注。近年来，随着我国法治的健全，律师事务所的发展日趋良好，律师与律师事务所之间因关系不确定而产生的纠纷也逐渐引起人们的关注。

一、劳动关系说

2011年，深圳市中级人民法院就深圳某律所与其所属律师是否存在存在劳动关系出具了一份裁定书。该裁定书认定某律所与其所属专职律师之间不符合劳动关系的特征，据此认为双方不存在劳动关系。[1]所谓劳动关系，本质在于用人单位与劳动者依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，且从用人单位领取劳动报酬。此裁定中，律师事务所与律师之间是否存在劳动合同成为了争议的关键。所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协定。[2]我国《劳动法》第19条明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。据此，判定律师事务所与其所属律师是否存在劳动合同的关键就在于双方是否订立书面的劳动合同。实践中，部分律师事务所与其所属律师签订了聘用合同，但仍存在大量律师事务所与其所属律师并未签订任何书面劳动合同或聘用合同的情形。

关于聘用合同是否等同于劳动合同，学界或实践中均存在较多争议。

本人认为，界定聘用合同是否等同于劳动合同的关键并不在于表面字眼的争议，而在于聘用合同的具体内容。一般说来，劳动合同应当明确约定劳动报酬、具体工作内容、劳动保护、违约责任内容，[3]如聘用合同不具备以上基本内容，则该聘用合同不应视同为劳动合同。

在上文提及的深圳市中院出具的裁定书中，也就某律师与其律师事务所之间签订的聘用合同是否等同于劳动合同进行了一定阐述，最终也由于对劳动内容及报酬等未做约定而视同为非劳动合同。

律师与其所属律师事务所之间是否存在劳动关系，因现实中大量律师并未与律师事务所签订任何书面协议而遭到了多数人的质疑。当然，因律师职业的特殊性，大量律师并未从律所获得报酬，这也成为律师与律师事务所存在劳动合同关系的又一有力抨击。但，劳动关系的否定也带来了律师权益保护困难等问题。

二、挂靠说

严格意义上讲，挂靠并不属于法学概念，而是特定时期产生的一种经济类型。《新编汉语词典》收录挂靠一词，是指机构或组织依附从属或依附于另一机构或组织。但也有人对挂靠关系进行了延伸阐释，挂靠经营关系是指挂靠单位向挂靠人提供挂靠经营所需的各种法律文件，挂靠人以自己享有权益的财产独立经营，经营收益归于挂靠人，由挂靠人向挂靠单位支付一定报酬的双方契约。[4]由此，挂靠人享有独立的经营权和收益权，被挂靠方享有收取报酬的权利，同时，被挂靠方也应承担提供挂靠方所需法律文件的义务。

主张律师与其所属律师事务所存在挂靠关系者认为，律师之所以与律师事务所存在一定关系，皆是由于《中华人民共和国律师法》第40条规定：律师不得私自接受委托，收取费用，接受委托人的财物或者其他利益。由此，律师必须归属于某一律师事务所方能执业。律师事务所向其所属律师数据委托书，律师则应将案件报酬的一部分缴纳给律师事务所。就此种意义而言，律师与其所属律师事务所似乎存在挂靠关系。但由于挂靠关系本身是否属于法律关系仍存在一定争议，因此，将律师与其所属律师事务所界定为挂靠关系也存在许多问题。

不论劳动关系说亦或挂靠说，其本意并不局限于探讨法律关系本身，而是希冀在探讨法律关系的基础上更好的维护律师权益，促进律师及律师事务所的健康发展。究其本质，厘清律师与其所属律师事务所关系，能更好的推动我国的法治建设。诚然，劳动关系说或挂靠说目前并未能有效解决律师权益问题，但此等努力仍是为了实现最终的良好目的。

[参考文献]

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律师文化建设研究论文范文第2篇

关键词：律师事务所;税务筹划;管理制度

律师事务所和税务筹划的关系很大，这些年来，我国律师业的快速发展使律师逐渐成为高薪人群，律师的纳税问题也被税务部门广泛关注，成为税务部门重点关注对象。但是，律师职业有着很大的特殊性，不同时期收入不同，有时差距还很大，所得收入不稳定，社会只关注到律师行业的高收入，没有关注到律师的税负偏重，需要合理税务筹划来减轻税负。

一、研究背景

通过图1可以得知，税务筹划研究人员的专业领域不断加大，分布在各个专业，研究的内容也一直加深，研究人员数量不断增长，税务筹划成为研究热点，研究范围一直拓宽，税务筹划方法的研究也被加深。税务筹划理论的不同由于研究者专业的不同，会计学专业的学者大多认为税务筹划理论基础是管理学，而法律专业则认为是法学，税务筹划理论多样性随之产生。

律师事务所税务筹划存在许多问题，比如一些人不理解税务筹划的含义与意义，将它和偷税漏税混为一谈，认为税务筹划就是想尽各种办法不纳税和少纳税，认为税务筹划是会计的事，和律师事务所没有关系，另外一些人不是很了解税务筹划的分界线，对纳税政策等没有具体的认识，导致很难进行税务筹划，最后律师事务所的会计人员不了解律师行业的特点，税务筹划水平不高，有些采用偷税漏税进行其税务筹划，这使得税务筹划薄弱成为律师事务所发展的瓶颈，这些都是律师事务所税务筹划存在的问题，税务筹划是国家赋予纳税人的一项基本权利，律师事务所应该采取科学合法的方式进行合理的税务筹划。

二、税务筹划理论

（一）税务筹划概述

系统的税务筹划理论是科学税务筹划的前提，税务筹划要建立在系统的税务筹划基础上，以提高税务筹划效率，防范风险。律师事务所税务筹划还处在刚起步阶段，实践中遇到的许多问题需要解决，研究税务筹划理论，对科学进行税务筹划起到关键作用。

税务筹划具有一些特征，第一、合法性。这是税务筹划最本质特点，税务筹划不能违反法律规定，违反法律需要承担相应法律责任。第二、筹划性。需要事先进行安排考虑，纳税义务通常比较滞后，纳税人可以针对性的进行纳税筹划。第三、具有风险性。税务筹划风险不可避免，可能存在付出大于收益的情况，和筹划人的方法有关，各种筹划结果都可能出现。税务筹划风险主要表现在筹划条件风险，筹划时效风险、多样性、专业性等，这些风险都影响着筹划效果。

税务筹划具有合法性，而偷税、逃税、骗税等都是非法的，偷税具有故意性，逃税会采取转移或隐匿财产的手段，骗税采取欺骗手段，这些都会受到法律的惩罚，和税务筹划是截然不同的。

（二）基于税法的税务筹划原理

稅收的一般步骤是，首先确定纳税人，接着确定课税对象，然后确定税基，确定适用税率，最后进行税收管理。确定纳税人解决了对什么人进行征税的问题，确定课税对象解决了对什么进行征税的问题，税收管理解决了如何进行征税的问题。

纳税人的要素不同会引起税务筹划的空间，这些差异有不同行业企业税收存在差异，不同规模企业税收负担存在差异，一般企业和小规模企业在所得税和增值税税率上有很大差异，小规模企业有更多的税收优惠待遇，内外企业的不同优惠政策也导致它们税收的差异，有限责任公司，股份有限公司，合伙制公司等组织形式税收上存在差异。

税法具有一定的弹性，给纳税人税务筹划提供了可能。首先，纳税人定义可以改变，纳税人通过改变经营内容改变定义，另一种是通过合法手段改变形式。纳税额取决于税率和课税对象，通过调整这两项，来达到减免税的效果。另外，核算方式的不同选择也会使企业达到筹划的目的。我国税法存在一些漏洞，比如过于具体，给避税提供机会，有些规定不够清晰，使征收出现困难，另外有些条文不严密，使违法者有机可乘。

基于税法的税务筹划方法有纳税人筹划，税基筹划，税率筹划，低税额的税收征收管理筹划。纳税人筹划通过改变纳税人身份，因为不同行业，不同组织形式等企业存在不同，存在弹性因素。税基筹划通过分解计税依据，使一些计税依据变成低税率，另外使一部分不需要承担纳税的义务。税率筹划是通过合法途径变成低税率。

三、律师事务所及税务筹划环境

（一）律师事务所概述

律师事务所税务筹划应该对应其功能。律师事务所是司法的重要组成部分。其具有追求社会价值，经济效益，客观真理等功能，律师需要公平正义的维护合法权益，正确的运用法律工具。经济效益对于律师事务所也尤为重要，它是律师事务所的基础，律师更高的责任是去发掘真理，这三者缺一不可，都是律师事务所的功能。律师事务所纳税筹划的目的和其他有所不同，其他的更多是追求经济利益，而律师事务所则是以价值为核心，服务社会。我国的律师事务所种类有合伙设立的，个人名义设立，还有国家出资设立的，律师事务所的工作类型有办理案件，担任法律顾问，代理诉讼等工作，不同工作类型工作内容和工作流程也不相同。担任法律顾问的，主要工作是回答法律咨询问题，审查合同等其他法律文件，参加谈判，代理进行仲裁。律师给出法律意见，法律文书，需要实事求是，合乎法律法规，真实，完整，符合规范。律师事务所要对律师的各个工作环节进行监督和管理，防范违法乱纪行为，比如研究案情，法院阶段，判决阶段。

（二）律师事务所税务筹划环境

律师事务所是服务业，服务业具有无形性，没有固定形状，看不见，摸不着，客户可以收到有价值的活动，服务不可分离，在服务过程中，生产消费不可分开，客户一直参与其中，服务的内容各种各样，很难相同，服务不可存储，不能像有形物品一样进行存储。律师事务所集合了高素质人才，律师服务提供的是专业化服务，因此需要专业人才，律师从事门槛也高，高学历人才在逐年上升，律师事务所应注重人力资源管理。律师服务是一种专业服务，律师事务所是知识密集型组织，因而人力资源管理在其中有着举足轻重作用。律师的服务很特殊，内容随机，先收费，后服务，时间地点也不确定，同时还伴随高风险性，这些都由律师的性质所决定。律师的收入不均衡，高收入也伴随着高税负，工资越高，纳税越多，这需要进行合理改革来减低税负。

随着我国的税制改革，律师业税收政策也发生了很大变化，经历了按新税制征税阶段，核定征收阶段，查账征收阶段，律师的收入来源不同，其税收政策也不同，类别不同也影响适用政策。

四、律师事务所税务筹划

律师事务所需要科学的税务筹划。把税务筹划理论作为方向，在法律允许范围内，运用相关法律、制度，制订合理的税务筹划方针措施。律师事务所纳税筹划需要遵循合法性、适应性、综合性等原则，达到三大目标。主要途径有合法节税，避税以及其他合法手段。律师事务所纳税筹划需要运用会计学，管理学，统计学等专业知识，包括确定其目标、边界、影响因素，手段等方面。税务筹划是以不违法为前提，有其边界。律师事务所税务筹划分为目标层，准则层，方案措施层，具体方法层，税法筹划，财务筹划，管理筹划，会计筹划。律师事务所税务筹划方法是从税法角度出发，采用财务管理，运用一般税务筹划方法，结合相应税务筹划空间，将会计和管理运用在这过程中。

五、结论

分析了税务筹划的理论及其构成，找出了税务筹划的一般规律，基于税法的方法，对律师事务所进行了简单的描述，明确了其纳税管理环境和法律环境，对律师事务所区别于其纳税主体的地方进行了阐述，确定了律师事务所纳税筹划的含义、原则、影响因素以及方法模型，律师事务所的纳税筹划需要以实现三大功能为目标，科学合理的减税，不断创新。

参考文献：

[1]齐金勃.律师事务所税收筹划研究[D].天津大学，2006.

[2]刘海军.论基于税务筹划的律师事务所管理制度[J].河北农业大学学报（农林教育版，2010（03）.

（作者单位：南京信息工程大学商学院）

律师文化建设研究论文范文第3篇

[摘 要]律师职业独立主要包含两方面内容：一是行业自治，律师职业独立于国家机关；二是业务活动独立，律师职业独立于当事人。行业自治要求由律师杜团组织行使管理权。业务活动独立，意味着律师对自己的业务有独立的意志并有控制权。行业管理体制的建立、足够的交涉力、一定的政治参与度和法律职业共同体的存在是律师职业独立的宏观目标。实现律师职业独立不仅有利于促进民主政治、实现权利社会化，使律师真正成为维护法律公正的一支平衡力量，而且对推动我国现行律师制度改革和完善也具有重要的意义。

[关键词]律师职业独立；宏观目标；法治意义

[文献标识码]A

一、律师职业独立的含义

律师的英文“Lawyer”一词，原意是指律师、法学家，“表示专业上有资格用一定权力从事法律工作的人的一般术语”，包括法官、开业律师和法学教师等；另外，“该术语时常也专指注册的开业律师，不包括法官和法学教师”，“yD通常译为“律师”，即是在这一意义上使用的。中国古代没有律师制度，也没有律师职业。“律师”一词在古代乃佛教名词，指知晓佛法、熟知戒律并能向人解说者。我国{律师法)第二条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”可见，在我国，律师是指熟知法律、能为当事人和社会提供法律服务的专业人员。

律师职业是社会发展到一定阶段的产物。从西方律师职业产生、发展的历史看，主要有两个方面的因素促成了律师职业的出现：第一是经济因素。在此因素中，经济形态、经济发展程度对律师职业的产生、变化具有决定性作用。M·韦伯指出，在经济交易活跃的社会中，用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂化，因而对法律专业知识的需求也就日益迫切。为此，能把当事人的主张准确无误地翻译成法庭标准用语的律师、能创造新的合同形式和法律概念并使之得到审判官承认的法律顾问等就是必不可少的。^[2]P198第二是政治法律因素。在此因素中，政治民主程度、诉讼制度是影响律师职业的两个变量。律师职业的产生与赋予刑事被告人辩护权密切相关，而辩护权的确立本身就是司法民主的表现。一个国家的民主状况直接影响律师业的发展水平。就诉讼制度而言，一般地，辩论式诉讼模式的确立，能对律师职业的产生、变化起推动作用。

在法治社会，律师是具有社团组织属性的法律职业者，不同于法官、检察官和法学家。他们通过自己的社团组织来自由地管理其自身事务，律师协会是律师实行自治的社团组织。律师在各项业务活动中，都能够对自己的工作独立控制而不受外来干涉。许多律师业发达的西方国家都将律师界定为。自由职业者-，规定律师职业不受行政机关和司法机关的领导，而由律师行业组织对律师进行自治。如{德意志联邦共和国律师法)第1条规定：“律师是独立的司法人员。。第2条规定：。律师是自由职业者。”法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71——1130号法律》第7条规定：“律师职业属于自由独立职业。”笔者以为，律师职业独立的内涵主要应该包含以下两个方面：

1．行业自治——独立于国家机关。“律师独立可以简单地理解为具有社团组织属性的法律职业。”^[3]P8这意味着律师职业独立是指律师行业组织可以自主地管理律师自身的事务，而不受外来干涉。笔者认为，律师职业独立主要的含义即是律师自治，自治是律师业作为职业共同体的必然要求。这种自治自律的要求，是律师业所肩负的独特使命产生的。律师以维护基本人权和实现社会正义为使命，是。在野法曹-。律师的活动不具有公权力的性质，他们的。这些自由通常被视为社会交易的一部分：律师被赋予公共特权，以换取公共利益。”^[3]P8因此，律师职业独立实际上是一种出于公共利益需要而对社会权利进行的必要分配。同时，律师业的专业化趋势和在法治社会中律师所担负的独特使命决定了行政机关很难在律师的职业范围内行使宜接的管理职能。只有律师自己组成的行业组织才能很内行地对律师业提出合理的要求并有效地管理律师的职业行为。可以说，行业自治是律师职业独立的体制性特征。

2．业务活动独立——独立于当事人。律师作为面向社会提供法律服务的专业人员，是法律服务市场的重要主体。在法律服务市场，律师与当事人之间是一种合同关系，即双方权利、义务对等，法律地位平等，不存在一方依附另一方的情形。律师不论给当事人提供何种法律服务，诉讼业务抑或非诉讼业务，都必须遵守委托合同的义务。在遵守委托合同的前提下，律师有权利独立地决定自己的业务活动。尽管当事人有权决定案件的命运和对案件的主要活动拥有最终的决定权，但律师在自己的工作中有一个不受外来干预的自决领域。如，选择当事人，审查判断证据，为胜诉采取自认妥当的诉讼策略等。律师对自己的业务具有独立的意志并拥有控制权，是实现律师职业独立、体现律师价值的本质要求。

二、律师职业独立的宏观目标

在社会政治领域，一个基本的共识是，法治国家离不开运作良好的权利保障机制。以维护人权、实现正义为使命的律师职业是这种机制不可缺少的要素。律师兴，则国家兴。市场经济的发展、政治民主程度的提高以及加人WTO后律师业与国际接轨等现实情况的变化，对我国律师业提出了更高的要求。解决问题的思路是，要充分重视律师职业在构建法治秩序过程中的作用，加强对律师职业规律性、必然性的研究，设计一套合乎本土资源的律师法律制度。现实的路径选择是，尊重律师职业的本质要求，以律师制度创新为契人点，以律师职业独立为目标，塑造一支有足够交涉能力和自我发展潜能的律师职业群体。

笔者以为，不同国家律师职业的独立性可以通过不同的法律制度和文化模式得以形塑，但是以下几点至少可以作为一个社会律师职业独立的标志：

1．行业管理体制的建立。律师行业管理体制的建立，是律师基于共同的职业使命和属性，为加强职业内部的联系交流，构建内部公平的竞争秩序、形成整体力量以强化自身对社会的交涉力和影响力而表现出的一种自我整合的过程。这种行业组织代表律师业整体在社会上发挥作用，它不能成为国家行政机关的附庸。律师行业组织的职责是实现律师业的自我管理和自我发展。行业管理体制的建立表现为行业自治，即律师行业组织在管理律师过程中居主导地位。为此，必须改革我国现行的律师管理体制，明确律师协会律师自治组织的性质，赋予律师协会应有的管理权。行业管理体制的建立是律师职业独立的体制特征。

2．足够的社会交涉力。作为一种特殊的社会职业，律师业是以社会权力来制约国家权力的社会力量，它一方面是为了满足社会大众对法律服务的需求，另一方面则是在私

权遭受公权或其他权力侵害时的救济权利。其使命的实现过程实际是一种不断的交涉过程，如取证时的交涉，诉讼过程中的交涉等。因此，足够的交涉力是律师维护基本人权、实现社会正义的必备要素，也是律师职业独立的重要保障。“律师业肩负着维护公民合法权益，促进法律制度完善和实现社会正义的使命，为此就必须拥有与其‘产出，相当的资源。律师业实现其使命的活动也可理解为一种不断交涉的过程，因而就应该具有相应交涉力或讨价还价的能力。”^[4]P154足够的交涉力主要表达为法律赋予律师一系列的执业权利。执业权利是律师完成使命必不可少的前提条件，我们应该以不断完善律师的执业权利为进路，提高律师维护基本人权、实现社会正义的能力。足够的交涉力是律师职业独立的重要条件。

3．一定的政治参与度。现代律师制度是随着民主、人权、法治的发展而出现的重要民权保障制度。同时，作为民主法律制度的重要组成部分，律师制度在社会政治生活中发挥着权力制衡的作用，律师始终是推动国家民主政治的重要力量。律师应该成为社会政治结构中的重要力量直接参与并实际影响一个国家民主政治制度的运作过程。美国著名律师、政治家威尔逊曾经描述过律师在美国政治制度初创时期的作用：。律师创立了州政府和联邦政府的结构。建国初期，律师主宰了所有较大的政治进程。我们全国人民的信念被铭刻在联邦的成文法律中。每一个公共政策问题似乎或早或晚都将演化为法律问题，对此，必须有训练有素的律师提供法律咨询，公共生活构成了律师的舞台。^[5]P5-6从某种意义上说，律师对国家政治生活的参与程度是衡量一个国家法治实现程度的重要标尺。著名法学家江平教授在。中国律师2000年大会”上向律师界发出了诚挚的呼吁：走向政治。认为参与政治生活、谋求政治品质的改善是新世纪赋予中国律师的历史使命。^[6]卫方教授也对律师为什么在政治生活能够起到重大作用有过精辟的论述。^[7]外，也有部分律师认识到中国律师参与政治的必然性，主张律师对自己的政治角色进行定位，并成为中国政治活动的积极参与者。^[8]治参与是律师职业独立的重要表征。

4．法律职业共同体的存在。职业(profession)是一般行业的角色群体，其中的任职者发挥着社会所需要的某种功能。法律职业共同体是法治国家重要的人力资源和制度保障。法律职业共同体的从业者是按照职业传统训练的，经过规范教育过程培养出来的职业群体，他们是维系法律制度目标和理念发展的专业化团体。法律职业是以通晓法律及法律运用为基础的职业，法律职业者精通法律知识并实际操作和运用着法律，他们在处理法律问题时有着相同或相近的思维方式，对问题的处理结果有共同的期待。法治国家必须重视。人。的因素，一国完备的法律交给不同资质的人员，则会有完全不同的实际效果。某种意义上说，法治即法律职业者之治，法治秩序的形成不仅要求制度安排合理，而且要求建立维护制度的专业化团体，即法律职业者共同体。法律职业者共同体是法治的主观基础，中国的法治之路要靠中国法律职业者共同体开创。律师职业独立目标的实现必须以法律职业者共同体的存在为条件。

三、律师职业独立的法治意义

律师职业处在政治国家和市民社会的衔接部位，起着法治秩序安全阀的作用。律师职业作用的良好发挥受制于诸多因素。对于中国来说，律师制度本身所内含的民主观念、平等自由精神与中国传统法律文化缺乏共性，导致律师职业很难融人社会生活，因而律师制度在相当长的一段时期内其形式意义大于实质意义。这一状况的产生，与我们的律师职业始终缺乏真正的独立性不无关系。

笔者以为，律师职业独立作为建构律师制度的资本价值目标，其意义主要在于以下三个方面：

1．促进民主政治，实现权力社会化。作为一种重要的社会权力资源，律师制度与陪审制度一样都是司法权社会化的重要表现，是法治社会设计的以社会权力来校正和制约司法权力的制度装置，也是民主和法治的标识性制度，肩负着维护社会公平、正义，保障当事人合法权益之神圣使命。在专制主义国家，权力是不可分割的。在近现代，随着市场经济的培育和运作，国家与社会一元化的格局被逐渐打破，形成了与国家相对分离的市民社会，社会多元化局面逐渐形成。社会的多元化引发了权力的多元化，权力已不限于国家所独占，在国家权力之外与它并存的还有社会权力。所谓社会权力就是社会主体(包括公民、社会团体和非政府组织)所拥有的物质和精神资源对社会和国家生活的支配力。权力多元化、社会化是人类社会进化的必然结果。经济与科技的迅速发展，使民众的经济、文化、政治需求日益增长。公权力负担过重的现实，迫使国家不得不通过委托或授权的方式，将一部分国家权力。下放。给相关的民间组织行使。人类社会出现了权力多元化与社会化的趋向。权力的社会化表现为两种形式，一是国家权力内部分权的社会化，即立法权、行政权、司法权渗人了社会化的因素。二是非政府组织及其社会权力的存在。

权力多元化、社会化是民主政治的必然要求。不受制约的权力必然产生权力专横和腐败，绝对的权力产生绝对的腐败。没有分权，没有权力制衡就不可能有民主法治。对国家权力的控制可以分为两个层面，一是国家权力的内部制衡，如三权分立。二是社会权力的外部制衡，即私权对公权的制约。法治社会的国家权力制衡主要应该表现为社会权力对国家权力的制约。因此，认真研究社会权力对国家权力的制衡机制，对建立民主法治社会意义重大。律师职业的出现，不仅是基于社会生活对其专业技能的需要，更是国家政治建构中一项重要的制度安排。

作为一种重要的社会权力资源，律师职业在防范和化解社会矛盾与纠纷方面具有国家权力无法替代的优越性。而且，随着律师职业独立性的不断强化，作用会更明显。解决和消除社会矛盾与冲突是实现社会和谐的基础，而律师正是直面社会矛盾与冲突的职业。正是律师职业的独立特性使律师在解决矛盾与冲突时具有较强的公信力和亲和力，从此意义来看，尊祟律师职业独立，强调其职业活动的社会属性有助于整合各种社会关系，协调和处理各种利益冲突，减少社会交往的摩擦，促进人们相互尊重，实现政治国家和市民社会的良性互动。律师职业独立是民主政治体制下权力社会化的重要表征之一。

2．使律师真正成为维护法律公正的一支平街力量。关于“法治”的内涵，学者们有不同的理解。1959年在新德里召开的国际法学家委员会关于法治问题的讨论会上，大多数法学家认为，“法治”是一批规则、制度和程序。该次会议结束时，通过了关于法治问题的{德里宜盲)。该宜言指出，法治是一个“能动的概念”，它。不仅被用来保障和促进公民个人的民事的和政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够

在这样条件下实现。”该宣言在结论中提出了司法和法律专业方面的法治一般原则：司法独立、律师自由。同时指出，为了实现法治，全球律师应保持它们专业的独立性，肯定个人在法治下的权利并坚持每一个被控告者应受到公正的审理。

笔者认为，法治国家的建立需要具备实质和形式两个方面的要件，其中律师职业独立是就法治国家构成中最重要的形式要件之一。形式要件是实质要件的表现方式，仅有法治的实质内容，而缺乏适合于它的形式，法治仍然是不全面的。形式要件是实现实质要件的重要保证。在实现法治国家实体基本要件，如安全、民主、自由、平等、正义等价值目标的过程中，律师制度起着重要的保障作用。 。为维护法治起见，必须有能够自由处理业务的有组织的法律职业，但是亦应有从事法律职业的管理条例，以保障每个律师能够毫无顾虑地‘为顾客办案’，不怕国家干涉，不怕金钱、名誉和地位的损失。”^[９]P8只有在独立性得到法律制度和社会公众“方面认同的情况下，律师职业才能真正成为维护法律公正的一支平衡力量。； 3．推动我国现行律师制度改革和完善的重要难度。从制度安排的维度考量，律师职业独立的价值趋向对我国现行律师制度的改革和完善具有重大的指导意义。从世界范围看，各国都把律师制度建设作为推进民主与法治建设的重要环节之一，律师业的发展状况往往被当作国家民主与法治总体水准的一种标志。作为国家政治建构中重要制度设计之一的律师制度是否科学、合理，不仅关乎律师业的发展，而且直接影响我国现代司法制度的培育和民主法治进程。比如，律师管理体制问题。多年来，我们一直在探索建立科学的律师管理体制，提出了。司法行政机关管理和律师协会行业管理”相结合的“两结合”律师管理架构。但该模式在具体运行过程中遇到了较大的挑战，究其原因，笔者以为主要是指导思想模糊，改革目标不明确。现行(律师法)对司法行政机关同律师协会关系的界定是前后矛盾的。 (律师法)明确规定了司法行政机关与律师、律师事务所、律师协会是监督指导关系。监督指导是一种宏观管理，而(律师法)诸多条款同时赋予司法行政机关的职责却是具体的微观管理。这也就是说，我国的司法行政机关对律师、律师事务所和律师协会的管理既是宏观管理又是微观管理，其职责划分的差异在于司法行政机关的层级不同。现实的情况是， 。两结合”管理体制下的司法行政机关对律师业的管理享有绝对的主导权，可以这样讲，我国现行的律师管理体制是司法行政机关行政管理为主，律师组织行业管理为辅的模式。这种律师管理过程中的过度行政化倾向消解了律师职业对于现代司法制度和法治秩序的应有贡献，也使我们在构建社会主义和谐社会过程中，实现民主法治和维护公平正义付出了更大的成本。要想真正发挥律师职业维护基本人权，实现社会正义的历史使命，律师职业独立应该成为我国律师制度创新的重要理念。 田参考文献：

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[责任编辑：黎峰]

律师文化建设研究论文范文第4篇

为期两年零七个月的官司输了，福建富豪陈发树的22亿元现金躺在云南红塔集团账上，法院除了判决红塔集团发还本金，陈发树望眼欲穿的云南白药股权一股也没有拿到，只拿到750多万元的利息。

2014年7月26日，云南白药发布《关于云南红塔集团有限公司与陈发树因股权转让纠纷诉讼案件进展的公告》。7月23日上午，红塔集团收到最高人民法院（2013）民二终字第42号《民事判决书》，陈发树收购云南白药股份一案终于尘埃落定。

毫无悬念，陈发树输了官司。最高人民法院判决云南红塔集团向陈发树返回2，207，596，050.22元本金及利息（利息标准按同期人民银行贷款利率计算，其中200，000，000元从2009年8月20日计算至实际给付之日，2，007，596，050.22元从2009年9月16日计算至实际给付之日）。当然，作为终审判决，最高法院驳回了陈发树的其他诉讼请求。

一个时间跨度如此漫长的官司，一起典型的民企状告国企的案子，尽管人们一开始就对结果有了今天的预判，陈发树的官司到底有没有机会绝处逢生，他到底输在哪里？

输因之探：理差还是技差

陈发树购买云南红塔所持云南白药股权的纠纷案从2011年12月8日起诉，到2014年7月最高法院的终审判决，历时两年零七个月之久终于落下帷幕。

一审败诉、二审仍然败诉，这场引起广泛关注的交易标的达22亿（按争议股份的价值计算当事人的实际权益远远高于此金额）诉讼案，其完败的结果并未出乎包括陈发树本人及诉讼团队在内的大多数人所料，而支撑他们判断的依据无外乎两条，一是两者之间势不均等，陈发树为民营企业家，虽然身家不菲，但面对国字背景的央企仍然显得势单力薄；二是合同基础不好，陈发树与云南红塔签订了一个权利与义务极不对等的《股份转让协议》。依此而见，官司不用开打，败局已定。

打官司无非是为争取民企与国企平等保护、维护契约精神之战。为此，陈发树安排下属在全国范围内物色律师，接触了30多家知名律师事务所，最后由陈发树本人亲自圈定知名律师和法学教授作为诉讼代理人。此外，陈发树还遍邀民法和行政法权威咨询如何打这场官司，这种为信念而战的精神实属可嘉。

许多人认为输了官司的根本原因就在于平等保护并未落实，契约精神并未得到尊重。这样的结论对没有能力深入研究案情的人特别是非法律人来讲可以理解，而对于临危受命帮助陈发树打官司的律师团队来讲就有点不太恰当，因为打官司靠的不是理念，而是需要在中国现行的法理和法律框架内，挖掘出支撑其诉求的实实在在的法律和法理依据。

纵观陈发树案，尽管原告的势不如人、契不如意，败局似乎与生俱来，但是如果其律师团队对法律及法理有深刻洞见的话，不是没有绝处逢生的机会。可惜的是，当笔者看到媒体报道的陈发树的诉讼请求时，一声叹息，原告的律师团队没有跳出常人思维，没有挖掘出绝处逢生的通道。

输因之辨：无实质意义的请求

为什么说看诉讼请求就知道输赢呢？因为诉讼请求表明了原告请求法院强制被告必须做什么的意愿，法院能否支持，取决于该诉讼请求是否有合同依据或法律依据。如果被告已经履行了合同约定义务的话，那么原告再提出同样的要求则属于毫无实际意义的诉讼请求，其结果必然是被驳回。

先请看原告的诉讼请求：要求确认《股份转让协议》合法有效，并判令云南红塔全面继续履行《股份转让协议》；要求确认令云南红塔违约，并判令其立即采取完善申报材料、催請审批等补救措施；要求判令云南红塔将所获股息11，846，504.16元及其利息和转增股份19，744，173.6 股赔偿给陈发树，并赔偿其他损失，包括利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益损失。

再请看一下被告的合同义务：在甲方（云南红塔）收到乙方（陈发树）的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批等法律手续；如协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，甲方将乙方支付的全部款项不计利息退还，双方互不承担违约责任，协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日解除。

对照原告的诉讼请求与被告的合同义务，笔者认为，除了确认协议有效的请求有实质意义外（从诉讼技巧角度看，如果对方对合同效力从未提出异议的话，乙方没有必要主动提出确认合同效力的请求，因为合同效力是不言而喻的），其他的诉讼请求或是无实质意义，或是条件尚未成熟。

首先，要求判令被告红塔集团全面继续履行《股份转让协议》，到底应该履行什么呢？按照原告的说法就是立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施根据协议。但是，证据证明被告已经履行了上报义务，就在协议签署的第二天，云南红塔就向其上级单位云南中烟递交了报批手续。其后，协议的履行进入了没有时间约束的漫长转报、等待期间。在这种情况下，原告通过诉讼要求被告重复履行报批义务毫无意义。特别是在中烟总公司已经明确不同意转让股份的情况下，被告根本无法重复履行报批义务，更无权要求其上级单位——中烟总公司“收回成命”，将协议转送到财政部。

其次，要求确认被告违约，别说法院，就是非法律专业的人都可以看出来被告的义务就是上报协议，被告已经履行此义务，怎么可能确定违约。最后，有关利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益只有在股份已经从云南红塔转到陈发树的名下之后才能请求，所以在本次诉讼中根本不可能解决。

那么一审法院对原告的诉讼请求又是什么样的态度呢，除了支持确认《股份转让协议》有效之外，对于其他诉讼请求一概驳回。一审判决认为：本案的股份转让只有在获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施，但目前，本案的《股份转让协议》并未获得有权国有资产监督管理机构的批准，因此，对陈发树诉请判令云南红塔继续全面履行该《股份转让协议》的请求，本院不予支持。

但是，陈发树方并不认同一审法院的观点，认为云南红塔转让云南白药股份属于财政部规定的应上报财政部审批的情形，中烟总公司应报财政部审批。无论云南红塔还是中烟总公司，逐级上报是义务，审批权力应由财政部行使。

陈发树的代理律师还抨击一审判决，一审判决错误地理解陈发树的一审诉讼请求，混淆了陈发树诉请判令红塔有限公司全面继续履行合同义务中“履行合同所有报批手续”和“批准后配合办理股份过户手续”两个不同义务，按其错误理解“全面继续履行合同”就是“配合办理股份过户手续”，判决驳回陈发树诉请判令红塔有限公司“履行合同所有报批手续”的义务（即将本案《股份转让协议》报送财政部审核批准）的诉讼请求，实属判非所请。基于此，陈发树方在上诉请求中进一步主张，要求被告立即采取有效措施，就本案股份转让事项报送至财政部审批。

综合分析原告的诉讼请求可以看出，一审法院的上述判决并非像原告律师所称“判非所请”。因为原告律师对一审判决的指责及对“全面履行”的解释与其要求赔偿利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益的诉讼请求相互矛盾，这些请求是建立在股权已经确定转让给陈发树的基础之上，如果按照陈发树的代理律师所说，“全面履行”是指将协议报送到财政部的话，那么在批与不批尚不能确定的情况下，请求股份权益赔偿的条件尚未成熟。

据媒体报道，法官在二审庭审过程中向陈发树的代理律师提出了一个假设，如果财政部最后没有批准这项股权交易，那将会怎样？陈发树的代理律师回答，那要看财政部不批的理由是否成立，如果成立，就自认倒霉，但云南红塔同样有责任，将会向云南红塔提出违约诉讼。

从律师的上述回答可以得出两个结论：第一，按照陈发树代理律师涉及的诉讼策略，其诉讼请求完全是撞大运，他们企盼的最高一级国资机构“圣明”，而不是合同本身可执行性。如果按照陈发树方面的这个打法，这个案子根本就不可能成为相当多的舆论以及陈发树方面所认为的是验证法院对国企是否存在袒护的案件。还可以再做一个假设，假设买方不是陈发树而是一家国企，其打法也与陈发树相同，法院判决的结果不会与陈发树当原告的结果有本质的差别。所以，陈发树在这个案子中输了，不要怪法院，也不要认为合同签的不好（当然合同确实签的不好，但是这并不意味着案子必然要输），而是输在诉讼策略设计不当上。

破解之策：请求什么与谁是责任主体

也许有人会问，你说原告诉讼请求设计不当，那么原告应该请求什么？笔者认为，应该请求缔约过失赔偿责任。人们会进一步追问，笑话，《股份转让协议》已经成立，哪来的缔约过失赔偿责任？再说，批准单位又不是协议当事人，追究谁的过失责任。问得好！这两问，问到了本案争议的要害。如果能够回答，陈发树则有可能绝处逢生。

谁是责任主体？

这个问题始终困扰着陈发树的律师团队。转股进行不下去，症结在中烟总公司。而中烟总公司既不是《股份转让协议》的当事人，也无必须批准的法定义务，所以无法追究中烟总公司的责任。无奈之下，陈发树的律师团队请求法院将中烟总公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但一审法院以“并不是该协议的当事人，且《股份转让协议》也未约定三单位的权利义务”为由不予准许。

陈发树上诉时，仍然提出同样的请求，但是二审法院也未支持。其实，法院的态度可以理解，如果通知中烟总公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，法院又如何判定其责任呢？如果判定其批准这单交易，无合同和法律依据；如果判定其必须将《股份转让协议》上报财政部，也无合同和法律依据。

陈发树的代理律师提出，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的决定》（财建[2006]310號）规定两亿元以上多种经营资产转让应报财政部审批，所以中烟总公司必须将《股份转让协议》上报财政部。这一主张是原告律师对法律的自我理解，与中国现行的国资管理制度并不一致，中国的国资管理实行产权变动审批制，也就是说，只有在产权变动时，才需要经有权机构审批，产权维持原状态则无需审批。

就本案而言，中烟总公司原想出售云南红塔持有的云南白药的股份，后来改变了主意，不再想出售了，也就是说产权不变动了，自然就没义务将原想法再上报财政部。除非财政部自己想出售这一资产，要求中烟总公司上报。所以，陈发树的律师团队将扭转被动局面的希望寄托在将中烟总公司作为第三人拉进诉讼中，没有什么实际意义。退一步讲，即使将财政部作为第三人拉进诉讼也只是一种“赌博”，并无法律强制力，假如财政部不批，陈发树的律师团队仍然是无可奈何。

总之，本案的核心问题是在现有法律框架内挖掘出如何让有权批准机构成为责任主体。对此，陈发树的律师团队冥思苦想，就是找不到破解之路。敢问路在何方？路在脚下。你距离取胜目标仅三步之遥。

第一步：分解国家的双重职能。

《企业国有资产法》第4条规定：国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责；第6条规定：国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。从上述两条规定可以看出，国家具有社会公共管理职能和国有资产出资人的双重职能，行使社会公共管理职能的行为属于行政管理行为，行使国有资产出资人职能的行为属于民事行为。

因此，涉及国有资产转让之类的行为，不管是以政府机关名称做出，还是以国有企业名称做出，都是一种民事主体行为。本案诉讼过程中陈发树方对中烟总公司不同意转让的批复试图通过行政复议和行政诉讼的途径来救济，实际上是没有弄清国家的社会公共管理职能和国有资产出资人两种职能的区别，即使不同意转让的批复是由国家烟草专卖局或者财政部做出，也应该通过民事诉讼程序而非行政诉讼程序来救济。

第二步：揭开国有资产出资人的面纱。

《企业国有资产法》第53条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定：国有资产监督管理机构决定或者批准所出资企业国有产权转让事项；第9条规定：所出资企业研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项。

财政部《国有烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（财建[2006]310号）第1条规定：关于烟草单位国有产权有偿转让问题，中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上（含1亿元）、多种经营在2亿元以上（含2亿元）的，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批。

从上述规定看，无论是一般企业还是烟草企业，其自身均无权决定所持国有资产的转让，需要上级有权机构批准。这样一种国有资产持有单位与转让批准单位之间的关系，从法理上讲属于民事法律关系中委托关系，即国有资产持有单位受上级单位之托将所持有的国有资产转让给第三人。这种委托关系应当受《合同法》的调整。中国《合同法》第403条第2款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

第三步，剑指责任主体。

就本案而言，云南红塔与其各上级单位之间是多层国有资产受托关系，云南红塔是受其上级单位的委托转让所持有云南白药的股份的，其各上级单位都是委托人，终极委托人是财政部，其余的都是转委托人。那么陈发树受让云南白药股份受阻，是选择财政部还是选择中烟总公司作为转让行为的相对人呢？

笔者认为应当选择中烟总公司作为行为的相对人。因为，虽然财政部是终极委托人，但是本案转让行为并未上报到财政部，财政部对此项转让并行使委托人的权利。此项转让是由中烟总公司以《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》（中烟办[2009]9号）的形式逐级委托到云南红塔，由云南红塔公开征集股份受让方。

在云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》并逐级上报到中烟总公司后，中烟总公司并未在一个合理期间（国有资产转让法律并没有规定审批期限，这里讲的合理期间是指合同法上的期间）作出同意或不同意的批复，而是在搁置两年零四个月之后才作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》（中烟办[2012]7号）。因此，作为委托转让行为的第三人的陈发树选择中烟总公司作为相对人是有合同、法律和事实依据的，中烟总公司是股份转让交易受阻的责任主体。

拖延批复的代价

虽然根据委托合同关系原理，委托合同的第三人可以以委托人作为相对人而主张股权转让交易中权利，但是基于契约自由原则，出卖人（包括委托人及受托人）有出卖其财产或不出卖其财产的自由。在本案中，云南红塔已在《股份转让协议》中已经明确表达了转让方案只有等到有权机构批准后才能实施。换句话说，也就是有权机构可以批、也可以不批这单交易。对于这一点，作为买方的陈发树是清楚的。不能因为有权机构不批，就要承担责任。但是如果有权机构存在着过错的话，就要承担相应的责任。具体到本案，根据本案情节，陈发树又该怎样追究中烟总公司的责任呢？

回答这个问题，需要从合同的类型说起。现实案件中，很少有律师在处理案件时会考虑合同类型问题。为什么呢？一是因为绝大多数案件的合同都是单一类型，不需要区分合同类型；二是需要区分类型的合同都比较隐形，即使是合同当事人也没有意识到自己签订的合同不是其预想的合同，而是另一类合同。如果签合同时没有意识，打官司时仍没有意识，那么其诉讼请求或是没有实际意义、或是缺乏合同依据支持。这些律师只能应对一目了然的案件，对于那些类型隐身的合同，既没有意识，也没有能力去挖掘。本案的症结之一就属于后一种情形。

就合同类型分类而言，不同的标准，可以有不同的分类。如果以“标的”为标准，合同可以分为买卖、租赁、承揽、委托等若干类型；如果以“意图”为标准，合同可以分为预约合同与本约合同，前者如认购书、意向书、备忘录等，后者就是以标的划分的各类合同。就本案合同类型而言，笔者认为它应属于买卖合同中的预约合同，而不是本约合同。为什么呢？这是因为本案协议当事人履行的义务不是将股权过户给卖方，而是履行将买卖条款向上报批义务。也就是说，股权买卖行为并不确定，批准了就卖，不批准就不卖。

也许有人会说，本案协议具备了《合同法》规定的基本条款，有标的、有数量、有价款，怎么变成预约合同呢？是啊，当事人这样想，代理律师也是这样想。那么，怎样区分预约合同与本约合同呢？最主要的一条就是看合同当事人的终极义务，就买卖合同而言，买方的终极义务是支付价款，而卖方的终极义务是交付标的物，如果其中任何一方的终极义务不属于上述义务的话，那么其合同肯定不是本约合同；如果合同中有在什么时间、什么条件下签订正式合同，或者合同待股东、上级部门批准后执行的条款，这样合同就属于预约合同，尽管该合同含有本约合同必备的基本条款。

实践中，预约合同与本约合同大都以两份独立的合同文本出现，这样的合同类型好辨别，如认购合同为预约合同，具有交付标的物的买卖合同则为本约合同；个别情形，也有合二为一文本，如合同待批准后执行，在得到批准之前，当事人履行的是报批义务，在得到批准后，当事人无需另行再订立本约合同，合同自动转为本约合同。这类合同属于隐形预约合同，一般不易察觉。

另外需要说明的是，预约合同不等同于附条件生效合同，附条件生效合同属于尚未生效的合同，合同不具有履行性；而预约合同则属于生效合同，合同具有可履行性，只不过履行的标的是为本约合同订立奠定基础的条款。

根据上述分析，再看本案协议中对合同类型起决定作用的关键条款。《股权转让协议》约定：在甲方（云南红塔）收到乙方（陈发树）的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批等法律手续；如协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，甲方将乙方支付的全部款项不计利息退还，双方互不承担违约责任，协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日解除。请注意，正是這一条款，将《股份转让协议》定格为预约合同。再请注意，正是《股份转让协议》第30条关于“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”的约定，表明如果得到批准，双方无需再另行订立协议，《股份转让协议》自动转为本约合同。当然，如果得不到批准，《股份转让协议》则无法转为本约合同，《股份转让协议》自动解除。

到此为止，可以得出这样一个结论，就是陈发树方面压根就没有想到《股份转让协议》的合同类型问题，看不出《股份转让协议》本是一个预约合同，将一个预约合同要求像本约合同那样去履行，根本不可能实现其获得股份之目的。其要求将《股份转让协议》报到财政部去审批，其结果仍然不确定。任何一个合同，其履行结果都必须是确定的，无论是预约合同还是本约合同，只不过确定的目标不同而已。陈发树方在诉讼请求（包括上诉请求）中要去法院判令被告云南红塔继续履行上报义务，漫说两审法院都没有支持其诉讼请求，就是支持了诉讼请求也没有实际意义。

当然，有权批准这单交易的国资监管机构如果予以批准，皆大欢喜；如果不予批准，一般情况下无需承担责任，有些情形则需要承担责任。为什么说一般情况下无需承担责任，是因为《股份转让协议》并未约定审批时限，目前有关国资监管的法律、法规、规章也未规定审批时限，因此只要有权机构在一个大家公认的相对合理的期间（比如在收到协议的三至六个月）做出批准或不予批准的决定的话，其无需承担责任。但是，如果无视购买方的正当利益，超长期拖延批复，在这种情况下就要承担责任了。

《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当赔偿损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

从红塔集团转让股权的过程看，红塔集团在近一个月的期间内，通过云南白药连续三次发布公告要转让其持有的云南白药的股份，而且这一转让行为是根据中烟总公司调整产业结构方案并经上级单位批准发布，并严格筛选买受人；买受人陈发树也是经过慎重考虑，签订了《股份转让协议》也就是预约协议，并依约一次性将22亿元真金白银打到红塔集团账上。虽然因中烟总公司没有批准转让，因而使预约合同不能转变成本约合同，但其是在预约合同签订后的两年零四个月之后才告知买受人股份不卖了。

购买上市公司的股份其价格确定是一件非常简单的申请，批准单位在已经作出批准转让意向决策后，对转让协议的审批时间极大地超出了合理界限。公平地讲，将这种行为定性为违背诚实信用原则应該没有什么疑问。虽然有权单位可以不批准这单转让，但是如果滥用其权力，过度拖延，其缔约过失责任在所难免，这就是拖延批复的代价。

律师文化建设研究论文范文第5篇

摘要：改革和完善辩护律师权利保障制度涉及立法、司法观念的转变和国家法律制度的改造。立法制度层面上，应明确辩护律师在侦查阶段的地位，对律师会见权、调查取证权、阅卷权、重大事项知情权、辩护豁免以及保守职业秘密等方面的权利进行全方位拓展和完善；司法层面上，应形成尊重和保护律师依法执业、依法行使辩护权的良好氛围。

关键词：辩护律师；权利保障；刑事诉讼；立法构想

一、问题的提出

保障律师基本权利在国际上早已是一种最低限度的要求，也是任何一个法治国家的诉讼程序都必须具备的，更是维护司法公正、保障人权、促进社会公平和正义实现的必要手段。但我国现行立法关于律师刑事诉讼权利尚存在诸多缺陷，加上司法机关和相关行政部门及工作人员对法律的曲解，使得律师参与刑事诉讼的权利大打折扣。

2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议表决通过了《律师法》修订草案(以下简称新《律师法》)，新《律师法》对于律师会见权、阅卷权、调查取证权、言论豁免权方面做出了一定程度的突破，但是这些突破还有待以后刑事诉讼法修改时予以确认，如果新的刑事诉讼法不做出呼应，那么《律师法》的规定就真的变成“纸上法”。因此，该文在刑事诉讼视角下探讨律师权利保障，既具有司法紧迫性，又具有立法借鉴性。

二、解决的路径

(一)侦查阶段：明确律师的“辩护人”身份

关于我国律师在侦查程序的职能地位，学术界有不同的认识：第一种观点认为，应将侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师概括为“广义辩护人”，以区别于《刑事诉讼法》第33条规定的正规辩护人；第二种观点认为，接受聘请为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师实际上也是辩护人，具有辩护人的诉讼地位；第三种观点认为，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师不属于辩护人，只是为犯罪嫌疑人提供刑事法律帮助的律师。

笔者认为，从刑事诉讼法第96条和第33条的规定来看，立法者对“关于侦查阶段律师的辩护人身份”在当时是持否定态度的，因此才会有第96条的“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”之称呼出台。但是，我们不能片面对刑事诉讼法第96条进行理解，应从刑事诉讼法的精神来理解，纳入刑事诉讼层面而进行相关刑事诉讼活动的任何人都具有刑事诉讼法意义上的地位，都有相应的身份，侦查阶段的律师亦不能例外。我国刑事诉讼法第82条规定的诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，显然律师只能归于辩护人序列。律师在刑事诉讼中的身份不外乎两种，一是接受犯罪嫌疑人、被告人一方委托担任辩护人，依法为犯罪嫌疑人、被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任辩护，另一方面接受被害人一方委托担任诉讼代理人，进行有罪指控。因此，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师应该属于辩护人，履行辩护职能。

律师以辩护人身份介入侦查程序是刑事诉讼国际准则的一种最低限度的正义要求。英国、美国、日本等西方国家的相关法律也都规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请辩护人为其辩护。例如，美国宪法修正案第6条规定，在所有的刑事诉讼中，被告人享有接受律师帮助自己辩护的权利。日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法》第51条规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。可见，在侦查阶段律师以辩护人身份进行辩护是当代法治国家的一个带有普遍性的发展趋势。中国作为联合国常任理事国及世界贸易组织正式成员国，无论从国际地位还是现阶段国内的法治化进程来看，明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应权利，是非常必要的。

对于律师在侦查阶段的权利配置，笔者认为，当务之急是赋予律师充分会见犯罪嫌疑人的权利。我国《刑事诉讼法》规定，涉及国家秘密的案件，律师会见须经侦查机关批准。立法意图是害怕律师泄密，这种担心是多余的。其理由为：第一，律师的职业决定了他有保守秘密的义务，同时对泄密者，法律规定了严厉的惩罚措施。第二，侦查人员和律师同为法律工作者，侦查人员有权了解涉及国家秘密的案件事实，律师也有权了解。况且律师会见犯罪嫌疑人时，秘密侦查已经结束，犯罪嫌疑人已被采取强制措施或已被确定，此时律师与犯罪嫌疑人会见不会妨碍侦查的顺利进行。第三，涉及国家秘密的案件在庭审中总要向辩护律师公开，因此，没有必要在侦查阶段限制其会见犯罪嫌疑人，了解案情的权利。第四，在世界上许多国家的法律规定中律师会见在押的犯罪嫌疑人无须侦查机关的批准，自由会见权是辩护律师的一项基本权利。

我国刑事诉讼法关于侦查机关的会见在场权，也应从国际惯例和立法本意两个角度来统一认识。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“逮捕、拘留或监禁的人应有充分时间、机会和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师取得联系并进行协商”。联合国制定的《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条也规定：“受到刑事控告而被逮捕或监禁，由警察拘留或监狱监禁，但尚未审讯和判刑的人在会见律师时，警察或狱所官员对于囚犯和律师的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”可见，律师秘密会见权是律师行使其辩护职能的基本要求，世界上许多国家在刑事诉讼中作了类似规定。其立法用意，主要在于保证会见时嫌疑人和律师的安全。因此，我国也应在刑诉法中明确：“侦查人员在场的方式应以采用目光监视为宜，以不能听见会谈内容为度。”这样既可防止犯罪嫌疑人逃跑或发生其他事故，又能保证律师的秘密会见权的实现。

(二)取消限制：还律师调查取证之自由

根据我国当前刑事诉讼方面的法律规定，律师调查取证权的实现有赖于证人的同意，如果证人不同意，律师可以申请人民检察、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。笔者认为，一方面应该把律师的调查取证申请统一归于人民法院，因为诉讼利益的冲突，检察机关作为追诉的一方，不应该享有此权力，否则有违“控辩平衡”原则。同时为确保庭审法官保持中立性，应确立预审法官制度，庭前调查取证的决定和实施都由预审法官负责。另一方面，对预审法官的自由裁量权应予以必要的制约，要求他们对律师的申请做出明确答复，不同意的，应做出书面裁定并说明理由，对拒绝律师取证申请的情形由法律明确规定，同时赋予律师对裁定享有申请复议的权利。

新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情

况。”据此可以看出，新《律师法》解除了对律师调查取证的约束，但是律师在参与刑事诉讼活动时，还必须依照现行《刑事诉讼法》第37条的规定。因此，笔者建议，在《刑事诉讼诉法》没有完善以前，全国人大或司法机关能不能通过立法解释或司法解释先行一步，制定一些措施保障律师在刑事诉讼活动中行使调查取证权，比如，律师在处理诉讼业务进行调查取证时，可以从法庭传授取得具有国家强制力的调查取证权。律师根据其承办的诉讼业务的需要向审理法官申请“调查令”，审理法官接到申请后应当签发。律师持调查令向有关单位和个人调查取证时，有关单位和个人必须予以配合，这样可以同新《律师法》的规定相衔接。

(三)重大事项变更：应告知律师

律师知情权，是指司法机关对刑事诉讼活动中的一些重大程序变更事项，应当及时告知律师，实际上属于司法机关的告知义务。这项权利在国际司法准则里是律师最基本的一项程序性权利，也是警检机关和法院必须履行的基本义务。而我国在立法上对此项权利的规定几乎处于空白。笔者认为，对于律师知情权应在立法上予以完善。

在侦查阶段律师有对下列事项享有知情权，即侦查机关应向律师履行以下事项的告知义务：

(1)及时转达犯罪嫌疑人聘请律师以及要求律师在场的意思表示。侦查机关应在犯罪嫌疑人提出聘请律师要求后，及时通知所要聘请的律师或该律师所在的律师事务所。如果犯罪嫌疑人没有提出具体的律师或律师事务所，则应通知当地的律师协会。

(2)对辩护律师代为申诉、控告的情况及时予以书面答复。刑事诉讼法规定了律师享有代为委托人申诉、控告的权利，但对申诉、控告的具体程序未做规定。因此，实践中律师代委托人进行的申诉、控告往往是杳无音信，有去无回。为保障此项权利的落实，建议立法机关在法律中明确规定，侦查机关对辩护律师的申诉和控告应在法定时间予以书面答复。

(3)应将延长羁押期限的原因书面通知律师。刑事诉讼法第124条规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月，并且从第125条到第128条对几种特殊情况的羁押期限重新计算进行了规定(对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限最长为7个月)。因为条文中“案情复杂”本身属于一个模糊不清的术语，但究竟是否“复杂”，是否需要延长以及是否需要延长到最长期限，始终是辩护律师，尤其是当事人及其亲属感到困惑的问题。笔者认为，为保障当事人的合法权益，切实解决超期羁押问题，法律或司法解释应明确：办案机关必须将延长羁押的原因书面通知辩护律师。

(4)应将侦查终结、移送起诉或者撤销案件的情况书面通知律师。侦查终结，意味着侦查机关侦查活动的结束，同时也意味着律师介入侦查阶段工作的完毕。由于律师还要继续下一个阶段的工作，所以，笔者认为不管侦查机关是撤销案件还是移送起诉，都有必要书面通知律师，这既是保障当事人合法权益的要求，也是程序正当完善的需要。

在审查起诉阶段，检察机关应向辩护律师履行如下告知义务：应将退回公安机关补充侦查的情况书面通知律师；应将提起公诉、不起诉或者撤销案件的情况通知律师。

在审判阶段，法院应向辩护律师履行如下告知义务：应将公诉机关撤回补充侦查的情况书面通知律师；应将公诉机关变更起诉罪名以及案件事实的情况在开庭前通知律师；择日宣判时应通知律师到庭。

(四)证据开示：让辩护律师享有查阅全部案卷材料的权利

刑事证据开示，是指控辩双方在人民法院对公诉案件开庭审理以前，互相交换证据信息的活动。原则上证据开示的范围是全部案卷材料和证据材料，只要是与案件有关联性的事项都应当开示。如果涉及到一些内容或不能成为开示对象时，法律可以做出排除性规定。另外，检察机关和辩护方承担的开示义务不对等，检察机关开示的证据既包括对被告人不利的证据，也包括有利于被告人的证据，而辩护方只开示对被告人有利的证据。为了保障证据开示制度实行，可以在法律中设置证据排除规则，规定未经开示的证据一般不得在法庭上出示，更不能成为定案依据。

建立刑事诉讼公诉案件庭前证据开示制度，是国际社会的普遍做法，也是抗辩式诉讼方式的需要。我国刑事诉讼中，由于缺乏“庭前证据展示”制度，辩护方在起诉阶段和审判阶段所起到的实际作用受到很大的局限。并且由于我国现行刑事诉讼法中对有关公诉机关移送案件材料的相关规定过于笼统和缺乏可操作性，造成了在实践中公诉机关移送相关材料的随意性太大。笔者认为，主要证据的完整含义应是指“对认定被告人是否构成犯罪起主要作用，对定罪量刑有重要影响的证据。”显然，在有关司法解释中出现的“主要证据”不仅包含指控被告人犯罪的证据，还应该包括有利于被告人的证据。但由于控辩双方立场的不同，辩护律师只能查阅经过控方过滤提交的有罪和罪重证据，难以得到侦控机关利用国家强制力和先进的侦查技术获取的全部证据，最终由于控辩双方所享有的证据资源的巨大差异而导致审判中双方力量的失衡。

笔者认为，修改《刑事诉讼法》第36条的内容，应要求检察机关准许律师查阅全部的案卷材料。如果从立法上确立“庭前证据展示”的相关制度，其基本原则应当是保证辩护方在开庭前获得充分的信息，其次应考虑到辩护方不享有国家权力，不应承担国家实现公正的义务，而只是依据事实和法律维护被告人的合法权益。从这个角度出发就应赋予辩护人如提交了失实证据后应享有适当的豁免权。另外，“庭前证据展示”制度的另一个基本原则是，应通过庭前的证据交换，限定控方举证的时限。并应明确界定在控方的证据收集活动结束后，不得在进入审判程序后继续收集证据，就同一案件在同一司法程序内不得再行补充侦查；特别是不应允许控方在法庭的主持之外重新对辩方提供的证据进行核实并对辩护方的执业活动加以审查，同时也不应在二审中允许控方出示并引用未经一审法庭质证的证据。笔者认为，如果真正实践了以上的“庭前证据展示”制度，那么将有利于控辩双方进行充分的审前准备，有利于避免审判中控辩双方相互突袭，有利于辩护方最大限度地利用、共享控方的优势资源，从而从实际上增强了辩护方的力量，而最终促进了控辩平衡的实现。否则，即不是真正意义上的“庭前证据展示”规则，同时会使被告人的合法权益处于一个长期不确定不稳定的状态，乃至人民法院的合法审判会实际成为被告人或者辩护人的一个陷阱。

(五)辩护豁免：免除律师的后顾之忧

律师辩护豁免权是指辩护律师在法庭上的辩护言论有不受追究的权利，即不得因律师在法庭上的辩护言论而拘留、逮捕律师，或者以其他方式追究律师的责任。对于律师刑事辩护豁免权，各国的规定并不完全一致。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他

法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。卢森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。”但有关法律又规定：“任何人如果恶意地否定宪法或法律的强制效力。或者直接唆使他人违反宪法和法律，均应受到处罚。”法国有关立法对律师的刑事辩护豁免权作了规定，但同时规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院或政府机关的理由。如果律师有不尊重法庭的行为，法庭可以向检察长反映，由检察长要求有关律师隶属的律师协会对该律师给予纪律处分。德国有关法律规定：“法院对律师的处罚权力不能超过其维持良好的审判秩序的权力。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”同时又规定：“出庭律师在出庭的时候都必须对法院保持应有的礼貌。”荷兰有关法律规定：“对于以口头发言或以其他任何方式藐视法庭、轻慢或者侮辱诉讼当事人、证人的律师，首席法官可以给予警告和批评。但是，首席法官无权给律师惩戒处分……因为，这是律师协会惩戒委员会的职权。”

综合上述国家的规定，可以总结出以下几点：第一，各国对律师刑事辩护豁免权普遍予以承认，有的作了明确表述，如英国，有的虽未作明确的概念表述，但其内容实际上是属于豁免权。第二，豁免的范围主要是不得因为律师在法庭上的辩护言论或执行诉讼程序而使律师陷入刑事起诉。第三，规定法院对律师的处罚权力，以能够保证诉讼秩序为限度，法院无权直接惩戒律师。第四，对律师行使这一权利作出适当限制。

笔者认为，赋予律师辩护豁免权，是由刑事诉讼中控辩双方诉讼地位的对抗性和不平衡性决定的。一方面，律师要依据事实和法律针对控方的指控提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另一方面，律师辩护权利的行使没有任何权力和司法背景作后盾，一旦在履行辩护职责时与控方发生冲突或矛盾，极易处于被动局面。尤其是中国的律师辩护处于起步阶段，离开了刑事责任豁免权，无疑将会受到极大的阻碍。立法可作如下规定：第一，律师在刑事诉讼中依法进行辩护时发表的言论，不受刑事法律追究。同时，司法机关有权对律师违反诉讼程序和秩序的行为进行警告和制止，但不得采取伤害其人身和限制其人身自由的手段。第二，律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实，不受法律追究。取消《刑法》第306条“辩护律师妨碍证据罪”的规定，律师在执业中有妨碍证据行为时，除要受到律师执业纪律的追究外，还可由司法行政机关进行行政处罚。第三，在明确赋予律师刑事辩护豁免权的前提下，为防止其滥用，可作出例外规定。即律师不得利用该特权恶意攻击社会主义制度和四项基本原则，不得实施违反宪法和危害国家安全的行为，不得利用该特权帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造、毁灭证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证，不得滥用该特权故意藐视法庭，侮辱诉讼当事人、证人等。新《律师法》已经在第37条第二款规定律师“法庭言论”不受法律追究，并列举了“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论”三种除外情形。没有将“律师向法庭提供或出示文件、材料失实”纳入豁免之列。

因此，笔者认为，在刑事诉讼中确立律师执业豁免制度，可以免除辩护律师的后顾之忧，真正做到仗义执言，切实维护被告人的合法权益，推动我国刑事辩护制度向更深、更广的方向发展。

(六)保守职业秘密：既是义务也是特权

从世界其他国家和地区的刑事诉讼和律师立法看，一般将保守职业秘密既作为一项普通的绝对的义务，又作为一项特许的权利。律师享有保密的权利，律师对因执行职务而知悉的事项，有拒绝作证的权利。日本《律师法》第23条规定：“律师或曾任律师的人，有权利和义务保守由其职务上所得知的机密。”。日本《刑事诉讼法》第149条规定：“辩护人被法院作为证人传讯时，除特殊情况外，有拒绝提供证言的权利。”前苏联《律师法》第6条规定：“律师不得作为证人被询问他因执行辩护人、代理人职责所了解的情况。”意大利刑事诉讼法规定，律师“没有义务”就自己因职务原因所了解的情况作证。美国联邦证据法第503条规定，辩护律师有拒绝作证的特权。我国台湾地区刑事诉讼法第182条规定，证人为律师的，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受询问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。此外，联合国《关于律师作用的基本原则》第22条也规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的。”

笔者认为，律师及其主要辅助人员为保守职业秘密，维护当事人的合法权益和律师的整体利益，应当有权拒绝作证。其理由主要在于：首先，辩护职能相对于控诉职能而存在，它的基本要求是从有利于被指控人的角度提出材料和意见，维护被指控人的合法权益。因此，辩护人不得做出对被指控人不利的行为，否则就失去了协助辩护的意义。其次，辩护律师揭发被指控人隐瞒的罪行，可能有助于在个案中打击犯罪，从一个角度看是维护了国家利益，但由于它破坏了被指控人与辩护律师之间的信任基础，使他们对律师彻底丧失信心，这样就会导致辩护制度乃至律师制度名存实亡，从根本上说是削弱了国家法制，损害了国家长远利益。美国证据法专家华尔兹教授对职业特权存在的基本理由做出了一个经典解释，他认为：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”由此可见，赋予律师为保守职业秘密而享有拒绝作证权显得极为必要。

新《律师法》在第38条规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”外，还特别规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”大部分人都认为，这次新《律师法》赋予了“律师保守职业秘密的特权”。笔者认为，新《律师法》只是扩大了律师保密义务，由原来的“国家秘密”、“商业秘密”、“当事人隐私”三项，又增加了“委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”一项，并没有明确“律师不得作为证人被询问他因执行辩护人、代理人职责所了解的情况”，也就是对律师“保密特权”新《律师法》又玩弄起了文字游戏。笔者建议，应取消刑法第306条关于律师“妨害证据罪”的规定，赋予辩护律师因保守职业秘密而有拒绝向有关机关和个人作证的特权。这样才能使律师避免因履行作证义务而违背职业道德或者因履行保密义务拒绝作证而使自己陷入牢狱之灾的两难选择。

三、结语

众所周知，对一个国家稳定和信誉最重要的制度莫过于它的刑事司法制度，而一个国家的刑事司法制度的质量又倚赖辩护律师参与刑事诉讼的程度以及能否真正履行好刑事辩护的职责。中国的刑事司法制度尚未完全认可国际公认的刑事司法标准，尤其在辩护律师权利保障方面还存在着会见难、调查取证难、阅卷难以及人身权益得不到保障等问题，刑事辩护律师和被告方缺乏有效的途径和资源来抵消控方的影响和权力，控辩双方的地位以及可以利用的资源大大失衡。为了有效地保障刑事诉讼当事人的权利，就必须提高辩护方地位并赋予其足够的资源，使之能够与控方进行公平对抗。

尽管我国的刑事辩护制度还存在着种种缺失，笔者还是对这个制度的改革和完善充满着信心。西方有句名言：“上帝的磨虽然磨得很慢，但它始终在那里磨。”司法正义的磨也是如此。它虽然转得很慢，但它一直没有停息。我们没有理由不相信，中国律师制度在新的历史时期会有令人振奋的发展前景。但愿刑事辩护不再是律师执业的“雷区”，“辩护律师权利保障”这一命题的讨论不再成为学术界和律师界的沉重话题。

律师文化建设研究论文范文第6篇

摘要：法律的存在能够对社会行为进行规范，随着社会经济的发展，法律需要适应环境的变化不断的进行完善，从而更好的为社会发展服务。对于律师而言，需要密切关注经济社会发展变化情况，关注行业发展的趋势，从而在现实生活中更好的开展工作。本文就危机管理视野下的刑事律师业务前瞻作简要阐述。

关键词：危机管理视野；刑事律师业务；前瞻

随着社会经济发展，必然会产生各种矛盾，而解决矛盾需要依据法律规定操作。社会处于动态发展的过程，作为律师而言，需要对社会环境变化保持高度的敏感，树立危机意识，基于行业发展动态，从而更好的应用法律解决生活中的问题。

一、基于风险社会理论的社会发展变化

风险社会指的是在基于全球化的背景，人类活动所引发的风险占据了发展环节中的主导地位，在此种情况下不同的风险对人类生存与生活产生的严重的威胁。随着人类活动范围的扩大，频率增加，活动产生的影响也越来越大，风险方面逐渐从自然风险占据主导地位演变为不确定性风险占据主导地位。对于风险不同的研究人员有其独特的理解，风险的特点体现在其不确定性，造成的结果是多样的，是对其不确定性的最好说明，风险发生不再局限于某一地，其范围可能无限的扩大。

风险社会这一概念是西方研究人员首次提出的，之后在发展的过程中逐渐成为了社会科学研究的基本范式。基于风险社会理论，我国在经济社会发展的过程中面临的风险包括了以下方面。

首先是风险特征持续加剧，随着改革工作的进行，我国进入了发展的黄金时期，而在这一时期由于较快的发展速度导致大量的社会矛盾产生，并且难以在较短的时间内化解，从而造成了矛盾的积累。一定程度上社会风险特征出现分化与加剧。新型风险产生的同时，传统型的风险依然存在，并且会伴随社会发展的，在一定时间内不会消亡。后者主要体现在贫富差距过大，腐败问题，文化风险，刚稳性扩张等。而前者则包括了中等收入陷井，西方民主陷井，话语权陷井等。具体反映在刑事案件的数量上升，现代型犯罪犯罪率上升而传统型犯罪犯罪率未能下降，对于刑事法律工作造成了巨大冲击。

其次是市场经济日益完善，市场在资源配置的过程中发挥决定性的作用，而网络信息技术的发展使得法律服务工作更加的多样化与灵活化，工作的水平将会持續提升，市场竞争中法律服务工作专业性的重要作用将会日益突显。

再者是社会治理工作的重要性日益得到重视，从传统的管理向着现代化的治理转变，公民参与社会治理的意识在逐渐增强，而信息技术与网络技术的发展，公民参与社会治理工作的时空限制被打破，从而形成了政府主导，公众参与的多元主体治理结构。

最后是规则意识增强，随着市场经济发展，主体观，权利义务观，契约观逐渐得到认同。法律由于其具备了稳定，连续与确定性，与市场经济变化需要高度契合，法治观念深入人心。

二、危机视野下刑事律师业务发展趋势

面对风险时，危机管理是必然的选择，在所有的法律风险之中，刑事风险最严重。其特征体现在破坏性，不确定性与舆论关注性。面对新形势下的风险，依靠传统的单一法律服务方式已经无法有效的应对，需要将危机管理引入律师业务之中。刑事危机管理理念源于对以下发展趋势的判断，从时间方面来看，人们对于风险的认知在不断的深化，而风险应对工作也不只是事后管理，重点开始向事前预防，监测，事中控制引导方向转变。从浓度方面来看，法律服务工作的精细化与专业化水平在持续提升，并且专业化已经成为了主流导向。从而内容与形态方面来看，多元化的趋势逐渐明显。风险社会大环境条件下，刑事风险的防控意识在逐渐提升，而风险点则对应在持续增加，法律业务需求范围在持续扩大。从关联性与地域来分析，刑事律师工作国际化与一体化的程度逐渐加深。在精细化与专业化纵向发展的同时，也在横向发展。对于最严重的刑事风险，依靠单一的刑事法律服务工作可能无法有效的解决，需要立足于跨法律领域视角或者是一体化视角来思考解决问题。

三、新的环境条件下律师业务发展面临的机遇

刑事危机预防，律师传统业务主要是行政法律与民事法律服务，传统犯罪主体主要是自然人，市场经济的发展，刑法规定了单位犯罪，从主体层面分析单位与自然人存在交叉。以单位为主体从事犯罪活动，通常是上市公司等市场主体或者是家族企业接班者，对于刑事风险防范，意识明显要高于一般人员。律师基于自身业务稳定性需要，也希望业务由刑事诉讼向着非刑事诉讼的方向转变。

刑事危机控制领域，刑事常年法律顾问主要是对风险进行日常防范，而专项顾问则主要风险初现到对犯罪主体采取强制措施这一过程，律师的介入身份在此环节是不明确的，而权利通常也会受到一定的限制。对其原因深入分析可知，传统型法律顾问无法有效应对突发性的风险，刑事风险与一般性的危机存在本质的区别，关系以人的自由与生命。

刑事危机处理领域，刑事辩护作为律师的基础性业务同时也是其核心业务，但是基于现有的市场环境条件，需要对市场进行细分，从而使业务向高端化方向转型。辩护工作的着眼点在于被告与嫌疑人，刑事维权则是利害关系人与被害人。刑事诉讼法对刑事代理制度作了相应的规定，但是在法律服务领域，占据主流的依然是刑事辩护。刑事诉讼允许对自诉案件和解。而新的刑事诉讼法则增加了和解的程序，从刑事和解与协助指挥的角度来看，律师业务有其自身的发展特点与空间。

四、结语

社会生活中危机无处不在，律师是相对特殊的行业，在市场经济发展与社会变革的大环境背景下，需要保持高度的敏感，在工作业务开展的过程中应用危机管理，从不同的角度对行业及社会发展进行审视，能够更好的运用法律维护社会的公平与正义，对社会行为进行规范，从而使社会发展稳定、和谐。

参考文献：

[1]宋福信，蒋利，宋福坚.危机管理视野下的刑事律师业务前瞻[J].中国律师，2016（02）.