司法行政惯例审查论文范文

司法行政惯例审查论文范文第1篇

司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。司法审查最早起源于美国，是指其最高法院对立法机关的法律和行政机关的行为的合宪性进行审查的制度，由于发挥了对立法权利和行政权利的制衡作用，使人权得到了进一步保障，民主制度有了新的进步，在民主法治国家得到了广泛认同并得以快速发展。由于各国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，司法审查制度也不尽相同。我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。

一、我国司法审查制度法律基础与美国司法审查制度法律基础存在差异

我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定。但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则;一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则;以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日，全国人大通过的《行政诉讼法》，建立了系统完整的司法审查体系，是我国司法审查制度最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定，人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查;第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。

二、我国司法审查的对象与美国司法审查的对象存在差异

《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《民事诉讼法》规定了对仲裁、公证和外国法院生效的判决的司法审查。因此，我国的司法审查权的对象，是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象，是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。

三、我国司法审查的实质与美国司法审查的实质存在差异

我国的司法审查权，一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据。因而，仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。

四、我国司法审查的启动前提与美国司法审查的启动前提存在差异

美国的司法审查启动的前提是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行;我国司法审查启动的前提是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。

五、我国司法审查的权利主体与美国司法审查的权利主体存在差异

美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使。因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查,具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。

六、我国司法审查的内容与美国司法审查的内容存在差异

我国司法审查的内容，包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性，内容较多，范围较广。而美国司法审查制度是以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。

七、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异

我国的司法审查制度的职能作用，主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约，更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。

八、我国司法审查的范围和美国司法审查的范围存在差异

我国的国体和机制使得公民权利不只由行政机关行使，法律的执行部门也不只是行政机关，因而司法审查的对象不只是行政机关，还包括对仲裁的审查、对公证的审查、对外国法院请求协助的司法审查、对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的审查。我国人民法院行使司法审查权只能依法律明文规定进行，不能随意推定。而且司法审查的前提是违法，因而司法审查的范围较广，而且明确、具体。美国的司法审查以违宪为前提，范围未予明确，由最高法院法官自主确定。而且存在着关于司法审查的“推定可审原理”，即凡法律和司法判例不排除审查的，都推定法院可以审查。

九、我国司法审查的目的与美国司法审查的目的存在差异

我国司法审查的目的是纠正行政机关在执法过程中的违法行为，监督行政机关和行政人员忠实地履行法律，维护法律的统一和尊严，保护行政相对人的合法权益不受侵犯。美国司法审查的目的是维护国家宪法的权威，纠正一切违反宪法的行政行为和立法行为，目标要求更高。

十、我国司法审查的方式与美国司法审查的方式存在差异

我国司法审查的方式是人民法院居于中立地位，对起诉人和被诉行政机关的诉争事项依法公正裁判，对合法行政行为和裁决予以维持，对违法行政行为和裁决予以撤消;美国司法审查的方式是法院的立法行为和行政行为的合宪性直接进行审查，对违法的立法行为和行政行为直接撤消。

十一、我国司法审查的数量与美国司法审查的数量存在差异

我国的各个法院每年都审理若干行政案件，我国法院数量较多，因而，我国司法审查的数量较多。美国司法审查由最高法院审理，数量较少。

十二、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异

我国司法审查的职能，是人民法院依法纠正行政机关和行政机关工作人员的违法行政行为，维护具体行政行为相对人的合法权益，是对具体行政行为相对人的司法救济;美国司法审查的职能，是通过对立法行为和行政行为的合宪性审查，撤消违宪行为，维护宪法的最高权威，实现三权制衡，最大限度地保护人民的民主和自由。

十三、我国司法审查的作用与美国司法审查的作用存在差异

我国司法审查针对的目标是个别行政案件，纠正的是个别行政机关的个别执法行为，对本地区其他行政机关和其他地区的行政机关的警示作用不大，社会影响不大。美国司法审查针对的是立法行为和行政行为，在全国范围内发生法律效力，对全国立法机关和行政机关具有普遍约束力，社会影响巨大，而且在全世界产生巨大震动和影响。

十四、我国司法审查的实际效能与美国司法审查效能存在差异

我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人们几乎丧失了行政诉讼的信心，背离了设立司法审查制度的宗旨，抹杀了立法借鉴的先进性。美国司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，美国司法审查程序虽然只启动了几次，但不仅在国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，而且在国际上引起了法制进步国家的纷纷效仿,引导了司法审查制度的国际化。

目前，我国司法审查制度与美国司法审查制度的差异还很大，但随着经济全球化进程和国际贸易规则的统一化进程的加快，各国物质文明和精神文明的差异在逐步缩小，各民族文化在逐渐融合，各国社会意识形态的差异在逐步缩小，各国司法制度都会逐步趋于合理，司法审查制度会越来越完善，我国司法审查制度与美国司法审查制度的差异会越来越小，在国家法律事务中发挥的作用也会越来越大。

司法行政惯例审查论文范文第2篇

摘要：中国的社会现实和宪法之间存在着较大差距，使人们对宪法的实际效力产生质疑。纵观西方的宪政史，宪法效力是和司法审查制度紧密联系在一起的。结合中国的实际，建立适合我国国情的宪政审查制度是实现宪法效力的必由之路。

关键词：宪法；效力；司法审查

宪法效力及其保障机制是一个重要问题。这个问题不解决，宪法是“更高的法”就只是空中楼阁；再精美的体制设计，再华丽的“权利”、“自由”、“民主”之类的辞藻都只是空话，得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和司法审查紧密联系在一起的；没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，宪法条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿，法治也就不可能真正上升到宪政，因为司法审查不仅是宪政程序的终结，更是宪政得以开展的制度前提。

一、宪政审查制度的确立

（一）司法审查与宪政审查

“司法审查”（JudicialReview）一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。“宪政审查”（Constitutional Review，或称“宪法审查”）是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，“司法审查”是一个更广泛的概念，包括了行政法审查与宪法审查。但在本文中，如未特别指明，“司法审查”就是指的宪法审查。在国外尤其是普通法国家的学术文献中，这两个名词经常混用，但我们应该了解两者在更广义上的区别。

国内不少学者把宪政审查翻译为“违宪审查”。虽然这项制度的含义确实是审查立法的“合宪性”或“违宪性”，但“违宪审查”至少不是准确的直译，而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义。因此，这个词还是译为“宪政审查”或“宪法审查”更为适宜，意指一种依据宪法对政府立法行为的审查制度。

（二）司法审查的起源

宪法审查在西方有着漫长的思想渊源。从古希腊的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学家到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想一直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了宪法。早在1610年的“博纳姆医生案”[1]，英国王座法院的库克大法官就曾宣布，一项违背自然正义（Natural Justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因——尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。直到1776年美国独立之后，各州开始制订州宪，情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案”[2]新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为一项制度的建立还必须等待1803年“马伯里诉麦迪逊”[3]。在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官代表联邦最高法院宣布国会的一项立法条款违宪。这个案例被称为“真正的世界宪政第一案”，后来被学术界公认为世界宪政主义的起源，并由此确立了宪政审查制度。

二、宪法审查的模式

迄今为止，宪政审查在组织机构上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。第二种是1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。以下我们分别讨论这两种模式。

（一）普通法院

在1803年的马伯里案之后，美国确立了普通法院作为其司法审查机构。这里的“普通”具有相互关联的双重意义。第一，它代表普通法（Common Law）体系。这是美国从英国所继承的遗产。这个法系的特点是其一般性：和大陆法国家不同，普通法国家不按照实体领域划分不同类型的国家，同一个法院处理几乎所有类型的诉讼——民事、刑事或行政。第二，“普通”表示不为宪政审查设置专门的法院。马伯里把宪政审查也纳入普通法院的范围。

这种体制的另一个特点是其“分散性”，即任何普通法院都可以和审理其他类型案件一样审理宪法案件；要提出宪法申诉，公民不需要到专门处理宪法案件的法院。美国联邦和各州都有自己的宪法和独立的法院系统。一般地，每个系统分为三个等级：基层、上诉与最高法院，通常采用二审终审制，因为最高法院仅选择审理极少上诉案件。联邦最高法院是联邦宪法的最高解释者，各州最高法院则是各州宪法与法律的最高解释者。但由于最高法院仅审理比例很小的案件，上诉法院是绝大多数宪法案件的最后决定者。

美国的司法审查体制带有显著的“美国特点”，因而不一定适合其他国家。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要通过一部《权利法案》）。另外，美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大的作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。尤其在欧洲大陆，法院的相对地位不如普通法国家那么突出，且司法审查也确实可能和议会至上的民主原则相冲突，因此，美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。

（二）专门法院

欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，这也是奥地利法学家凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。他从欧洲视角探讨了美国司法审查体制中所存在的问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。凯尔森的反对意见主要是技术性的，例如美国的司法审查模式对法律的确定性产生不利影响、宪法诉讼对原告资格的要求过于严格、司法决定仅针对个案而不具备普通性等。他所设计的奥地利模式解决了这些问题：“通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院，1920年的奥地利宪法第一三七至一四八条实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤销它发现构成违宪的立法。撤销整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其他部分分开，那么法院可以只撤销该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤销的立法就停止存在。法院的撤销决定在原则上只是在事后生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。但撤销立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤销的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤销的那个案例。既然这個案例发生于撤销之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。”[4]

参考文献：

[1]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004：156.

[2]张千帆.西方宪政体系——上册：美国宪法[M].北京：中国政法大学出版社，2000：37-45.

[3]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004：72.

[4]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，2001：1-9.

司法行政惯例审查论文范文第3篇

【摘要】在我国刑事诉讼中，侦查是公诉和审判的基础，具有相当重要的地位。并且，侦查机关享有广泛的决定实施强制性侦查措施的权力，而无须接受司法审查。侦查实践中的种种弊端，莫不与侦查权缺乏有效监督、制约有关。在依法治国、建设法治国家的大背景下，为实现侦查程序的法治化，有效防范侦查权的滥用，应当建立对侦查行为的司法审查制度。

【关键词】侦查程序 侦查行为 司法审查

我国刑事诉讼中，侦查是一个独立的诉讼阶段，与起诉、审判并列，是检察院提起公诉、法院进行审判的基础，具有相当重要的诉讼地位。但与其他国家不同的是，我国的侦查活动无需接受司法审查，而是由侦查机关自行实施。而由于侦查活动具有不同程度的隐蔽性和强制性，且有关侦查措施的实施都会不同程度地涉及犯罪嫌疑人自由与权益的限制或剥夺，从而会给其生活权益造成强制性损害。如果侦查权力的行使没有限制和约束，随时都可能侵犯涉讼公民尤其是犯罪嫌疑人的基本人权。因此，要实现侦查程序的法治化，防止侦查机关滥用权力，保障涉讼公民的基本人权，就必须在侦查程序中建立司法审查制度，对侦查权力的行使实施有效监督与控制。

一、侦查程序中建立司法审查制度的背景分析

1、民主宪政建设的全面推进

民主宪政是现代制度文明的标志之一，它既给予公民广泛的政治参与权，也要求限制公共权力。为有效限制政府权力和切实保障公民权利，现代法治国家普遍确立了司法审查制度。司法审查制度是在司法机关的审查下，纠正违法行使国家权力的活动，并对遭受损害的公民给予相应救济的一项重要法律制度。它强调政府权力的有限性，以最大限度地保障公民的基本人权。可见，司法审查制度则是现代宪政体制的基石，是宪政得以成立的一项关键性制度。我国于1999年通过的宪法修正案第10条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。2004年3月通过第四次宪法修正案，又将“国家尊重与保障人权”及“政治文明”写进宪法。这意味着，法治已成为我国宪法的基本原则，而公民的基本人权则是宪政和法治的核心。法治作为宪政的基本标志之一，将“依法治国，建设法治国家”写进宪法，充分体现了我国要实行宪政的决心，走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在这种形势下，侦查程序要实现法治化，就应当要求在宪法上具有独立地位的司法机关对政府为追究、惩罚犯罪而采取的各项强制措施进行司法审查，使刑罚权的实现过程符合法律规定的全部公正性要求，并在侦查权力与个人权利之间建立起一种相对的平衡关系，避免侦查机关与犯罪嫌疑人的力量过于悬殊。

2、正当法律程序理念的影响

美国联邦宪法第五条和第十四条修正案规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这就是著名的正当法律程序条款，它为保障刑事诉讼中被追诉人的诉讼权利提供了宪法基础。正当法律程序理念源于古典“自然正义”思想，它强调国家在剥夺公民人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产，以防止国家权力的恣意、专断。它包含了通过程序限制国家权力、保护公民个人权利的思想。正当法律程序理念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，只有法律明文规定的程序才是正当的程序，才能作为国家行使刑事司法权的依据。根据自然公正的要求，“一是任何人不得为自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。”因此，在刑事诉讼中，侦查机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及其人身或财产权益的强制性措施时，侦查机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查，而且，犯罪嫌疑人、被告人也有权在法官的介入下，陈述自己的意见。

近年来，随着我国政治民主和社会文明程度的逐步提高，人权价值获得了广泛认同，人权保障得到前所未有的重视，并成为宪法的基本原则。新制定和修改的法律，尤其是《刑事诉讼法》在人权保护方面较以前有明显进展，在正当法律程序上也有所体现，这反映了我国刑事诉讼的法治化程度正在不断提高。正当法律程序理念体现了实体真实与程序正义、打击犯罪与保障人权的协调统一，符合时代精神和法治要求，应当成为我国侦查程序改革的方向。当然，人们对正当法律程序理念的认识仍然不够，往往把它看成处理刑事案件必须履行的正常法律手续，而忽略它内在的法律价值。

3、刑事司法日趋国际化

在全球化趋势下，各国刑事司法制度日渐趋同，特别是联合国有关人权条约规定的刑事司法国际准则，普遍为世界各国所遵循。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这表明在刑事诉讼中，任何被采取强制措施的人都有权要求法庭对该行为的合法性进行司法审查。在联合国的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》中也规定了这一权利。世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查”。其中，“警察所采取的措施”主要指的是警察在侦查中采取的有关侦查行为。可见，对刑事诉讼中强制性处分行为进行司法审查被视为公正司法的基本要求之一，它不仅为各法治国家所确立，而且也为国际公约和有关国际性法律文件所确认。我国已先后加入或签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等10多项国际公约，这要求我国刑事司法应向国际标准靠拢，进一步提高犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，真正赋予其当事人的权利，实现控辩平等，确立由中立的司法机关对强制性处分行为进行司法审查的制度。

二、我国建立司法审查制度面临的障碍

1、思想观念上的障碍

我国刑事诉讼法虽然确立了惩罚犯罪与保障人权相结合的指导思想，但惩罚犯罪的观念仍居于上风，表现在侦查程序中，就是有罪推定思想并未彻底根除。对于侦查人员而言，查明案件事实才是最重要的。由于侦查机关带有明显的追诉倾向，就难免会忽视当事人的合法权益。尽管检察机关有权行使侦查监督权，发现和纠正侦查违法行为，但由于检察机关本身既是国家公诉机关，又是自侦案件中的侦查机关，因此，检察机关在侦查程序中并不具有中立的地位。并且，“是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质”。而侦查监督权并不是裁判权，且多在违法侦查行为出现后进行，其本质属于履行控诉职能的追诉机关的内部监督，检察机关承担的追诉犯罪的职责使其实际上难以有效地监督侦查活动。

2、诉讼结构上的障碍

我国的刑事诉讼构造接近于大陆法系职权主义模式，但近年来也吸收了英美法系当事人主义的成分。我国《刑事诉讼法》对公安机关、人民检察院、人民法院三机关之间法律关系的基本定位是“分工负责、互相配合、互相制约”原则，表现为公安机关主导侦查、检察机关负责起诉以及法院完成审判。三机关在进行刑事诉讼活动时，被描述为一个流水线中三个车间流水作业的关系。虽然在理论上审判职能具有决定性的意义，但实质上是侦查决定了审判的结果，导致侦查中心主义。 在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人处于被追诉地位，无论是在诉讼能力还是经济能力上都无法与享有充分司法资源的追诉机关相抗衡，并且其人身自由在被法院定罪之前往往都不同程度地处于被限制或被剥夺状态，这就使得作为维护被追诉人权益最后屏障的审判的作用体现得更为明显，更要求法官在诉讼中要客观、中立，公正地行使审判权。但“分工负责、互相配合、互相制约”原则下所构建的我国刑事诉讼模式，虽然在控制和打击犯罪方面取得了巨大成效，然而，这一原则所强调的司法一体化的诉讼理念，使本来应当有所区别的公、检、法机关之间自然产生职业上的认同感，导致角色的模糊和混乱，并使诉讼的三角结构变成了强调惩罚、打击犯罪，而忽视人权保障的线形结构。它损害了审判的中立性，使原本就向控方倾斜的诉讼机制更加倾斜，当事人尤其是犯罪嫌疑人很难通过司法的途径在侦查程序中维护其合法权益。

同时，由于缺乏一种司法至上的观念和制度，在我国司法实践中，司法权对侦查权的制约作用非常有限。根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关侦查的案件，除逮捕必须经检察机关批准外，其他所有侦查措施如拘留、搜查、扣押、通缉等，有权自行决定采取；检察机关侦查的案件，有权自行决定拘留、逮捕及采取搜查、扣押等强制侦查措施，侦查机关在行使侦查权时受到的限制很少，无需向法院提出实施相关侦查措施的申请，法院完全不参与也无权干预侦查机关的侦查活动。由此可见，在我国的侦查程序中，实际上只存在着对立的控、辩两方，缺少中立的裁判方的参与。正因为如此，在侦查权力缺乏外部司法机关的有效监督、制约的情况下，侦查权力的滥用就无法避免。

3、权利保障与救济上的障碍

在刑事诉讼中，侦查机关拥有广泛的自由裁量权，有权自主采取各种侦查手段和强制措施，而犯罪嫌疑人则无法针对指控进行有效的诉讼防御。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问应当如实回答，其并不享有沉默权；犯罪嫌疑人委托的律师对其提供的法律帮助非常有限，既不能在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时在场，会见犯罪嫌疑人时受到的限制也较多。可见，我国的侦查程序呈现出秘密性和封闭性的特点，而犯罪嫌疑人在侦查中的地位则相对化、客体化，难以有效保障其诉讼权利的实现。这与联合国有关国际条约的要求相距甚远，也与我国依法治国的大环境不相协调。此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，公安机关、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于法院的受案范围。这就意味着犯罪嫌疑人对于侦查机关采取的强制侦查措施不服，往往只能被动服从和配合，而无权向法院申请司法救济，无权要求法官对有关的强制侦查措施的合法性进行司法审查，并作出改变、撤销等相应决定。

三、我国应建立对侦查的司法审查制度

1、更新观念，真正树立正当法律程序理念

任何一种法律原则和制度必须融入到司法人员的思想和行为中，才有可能成为现实，否则就只是一种美好的愿望。因此，要先从观念上进行改变，再落实到具体行为，进而去改变整个法治的大环境。随着依法治国的推进，公民权利意识和法治意识的提高，侦查机关绝不能单靠强大的侦查权力去维持侦查能力，更不能把侦查成效建立在侵害公民的合法权益之上。侦查机关在刑事诉讼中的职责不仅仅是打击犯罪、维护社会治安，还应当切实保障人权、兼顾程序正义。毫无疑问，“国家尊重和保障人权”的入宪，为犯罪嫌疑人的权利保障提供了明确的宪法依据。所以，侦查人员在执法理念上要实现从“权力本位”向“权利本位”的转变，要认识到对犯罪嫌疑人的权利保障目的在于对全体公民的法律保护，并明确犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仍享有独立的人格尊严，不再是单纯被追诉的诉讼客体，真正树立注重人权保护的现代法治理念。只有这样，才能明确侦查程序改革的方向，为实现侦查程序的法治化奠定坚实的思想基础。

2、改造我国的刑事诉讼结构，确立由中立第三方的法院对强制性侦查行为进行审查的制度

刑事诉讼中的司法审查是指未经法院依正当程序对侦查机关实施的强制侦查行为的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取搜查、扣押、逮捕等强制性处分。司法审查制度的实质就是中立的司法权对强势侦查权的制衡，以防止公权力的滥用、保障个人的基本人权。法官对侦查行为实施的司法审查，使刑事诉讼实现全程诉讼化，使被追诉者能进行有效的诉讼防御。考察两大法系国家的侦查程序，可以发现各国除给予犯罪嫌疑人在侦查阶段以一定的诉讼权利外，还普遍建立了针对侦查行为的司法审查制度。在这些国家，侦查人员采取强制性侦查措施，必须获得中立的司法机关授权，经法官签发司法令状后才能进行，因为侦查机关内部审查拘留、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施并不能保证侦查活动的合法性、公正性。司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。由法院来决定警察何时与如何搜查和逮捕，何时与对何人可以逮捕，即法院有监督警察的权力。这不仅体现了司法最终裁判原则，也是控辩平衡的必然要求。

我国目前以“分工负责、互相配合、互相制约”原则为基础而形成的线形结构关系破坏了审判的权威性和中立性，违背了“裁判中心主义”，使得法院无法对侦查活动进行有效的司法控制。因此，为实现我国侦查程序的法治化，避免犯罪嫌疑人沦为被追诉的客体，一方面应当进一步强化犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，另一方面应通过中立的司法机关介入侦查程序，由法院对侦查机关和犯罪嫌疑人发生的争议进行公正的裁决，形成控、辩、审三方组合的诉讼格局，对侦查行为进行必要的司法审查，将侦查纳入“诉讼”的轨道，使司法权能对侦查权的进行有效控制，防止滥用侦查权。具体而言，侦查机关采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及限制、剥夺公民人身自由或财产权利的强制性侦查行为时，应当向法官提出附理由的申请，由法官进行审查并决定是否准许，在获得法官批准后才能进行。此外，侦查人员在情况紧急时采取的强制侦查行为，事后必须报法官审查确认，如果法官不予认可，则予以撤销或责令侦查机关纠正。同时，法官主要审查侦查行为是否符合法定的实体要件和程序要件，但法官仍有权宣布那些明显不必采取的强制性侦查行为无效。

3、建立畅通的司法救济渠道

无救济即无权利。司法救济是各种法律救济中最基本的救济方式，这是因为，司法救济是由那些认为自己的合法权益遭受非法侵害的利害关系人积极启动的，而且具有严格法律程序。当事人一旦启动司法救济，没有法定理由，法院不得终止这种救济，而是必须作出相应处理。目前，由于侦查程序的非司法化，犯罪嫌疑人无法真正参与到程序中，对侦查机关采取的各项强制性侦查行为只能被动接受，却没有有效的救济手段。尽管刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人对侵犯其合法权益的侦查行为有权提出控告，但缺乏具体的救济程序，例如向谁提出控告，接受控告的机关应当在什么期限内作出怎样的处理，未作处理时又如何对当事人进行救济等等，使得当事人的诉讼权利实际上被虚置。为进一步加强对侦查程序中犯罪嫌疑人的权利保障，应当建立对违法侦查提起司法救济的机制，避免侦查行为在适用上的随意性。即犯罪嫌疑人及其近亲属认为侦查机关侵犯自己的合法权益或违法采取侦查行为的，有权向法院提出申请，要求法院对侦查机关采取的侦查行为的合法性进行审查，如果有错，则宣告侦查行为无效，决定立即释放被捕的犯罪嫌疑人，并排除相应的证据。造成犯罪嫌疑人权益损害的，则根据其申请，对其给予相应的赔偿。只要权利受到侵害的犯罪嫌疑人请求通过司法救济途径实现其权利，法院都不应拒绝其要求。

【参考文献】

[1] 丹宁：法律的正当程序[M]．北京：法律出版社，1999．

[2] 信春鹰：寻求民主与宪政的平衡[C]．公共论丛[A]．上海：三联书店，1997．

[3] F·A·哈耶克：自由秩序原理[M]．上海：三联书店，1997．

[4] 龙宗智、杨建广：刑事诉讼法[Z]．北京：高等教育出版社，2003.

[5] 陈瑞华：刑事审判原理论[M]．北京：北京大学出版社，1997．

[6] 杰弗里·C·哈泽德等著，张茂译：美国民事诉讼法导论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[7] 宋英辉：刑事诉讼目的论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.

[8] 陈卫东：刑事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.

[9] 宋英辉、吴宏耀：刑事审判前程序研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[10] 谢佑平、万毅：刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]. 北京：法律出版社，2002.

[11] 宋冰：读本：美国与德国的司法制度及司法程序[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[12] 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社，2000.

（责任编辑：胡婉君）

司法行政惯例审查论文范文第4篇

摘 要：羁押必要性审查制度改革至今，审查方式、审查程序等方面已日益完善，审查效果进一步提升，但由于理念更新不够、规范性指引缺位、权利救济虚设等问题，导致审前羁押率较高的现象仍未得到有效缓解。在“捕诉一体”办案模式下，检察机关可以通过更新理念、完善制度、权利救济、机制融合等途径，发挥主导责任，减少不必要逮捕，合理降低羁押率。

关键词：捕诉一体 羁押必要性审查 逮捕 降低羁押率

羁押必要性审查制度是司法责任制改革后落实“少捕慎诉慎押”“降低审前羁押率”理念的重要体现。刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）等法律和司法解释对羁押必要性审查作出了规定。[1]当前各地检察机关正在加强降低审前羁押率相关工作的试点建设，建立“以取保为常态，不取保为例外”的制度。本文以J省W市检察院2019年与2020年办理羁押必要性审查案件的实践数据为蓝本，分析“捕诉一体”办案模式下羁押必要性审查的基本情况和特点，针对存在的问题与难点，提出相应对策建议，以期助益羁押必要性审查制度进一步完善，有效降低羁押率。

一、“捕诉一体”办案模式下羁押必要性审查的积极变化

伴随我国司法体制改革，羁押必要性审查职能由分部门行使变为刑事执行检察部门行使再归口于捕诉部门，实现了检察机关职能的重新配置，將检察监督贯穿于整个诉讼流程，形成审查质效多样化转变。

（一）由静态分割式审查转变为动态一体化审查

刑事执行检察部门办理羁押必要性审查案件，是在办案部门对案件作出逮捕决定、收到羁押必要性审查申请后，告知刑事执行检察部门，刑事执行检察部门审查后认为符合变更条件的，再向办案部门提出变更羁押的建议，审查过程呈现出分割式、断面化特点。“捕诉一体”办案模式下，羁押必要性审查方式发生转变，检察官兼具批捕、公诉、监督职能，具有履行职能的天然优势，在独立办理羁押必要性审查案件的前提下，能够将审查监督向诉讼前端和诉讼后端“双向”延伸，实现由分割式、断面化审查转变为一体化、全流程监督。同时，检察官开展羁押必要性审查不受诉讼程序的限制，可随时随地审查变更，实现由静态一次性审查转变为动态随时性监督，及时履行检察监督职能。

（二）由低采纳率转变为高采纳率

刑事执行检察部门缺少诉讼审查亲历性，难以对案件细节准确把握，变更羁押理由缺少说服力，变更采纳率较低。样本数据显示，2019年羁押必要性审查的变更采纳率为68.7%，2020年增长至77.5%，提高近10个百分点，增幅明显。“捕诉一体”模式下，检察官全流程参与案件的审查监督，对案件事实、在案证据、犯罪情节以及犯罪嫌疑人社会危险性有全面的了解，对捕后侦查取证、犯罪嫌疑人家庭变化等可能影响羁押的因素有持续性的动态掌握，一旦案情发生变化，即可开展针对性审查，提升采纳率。

（三）由建议式审查转变为决定式审查

刑事诉讼法赋予刑事执行检察部门的羁押必要性审查权是建议权，办案部门享有是否采纳的决定权，实践中有的办案部门在决定是否采纳建议时带有较大的任意性和主观性。一旦建议被拒绝采纳，刑事执行检察部门就无法再进行实质性的监督和制约，令羁押必要性审查工作陷入被动，有损法律权威。[2]《规则》正式实施后，捕诉部门的检察官直接具备羁押的决定权，即是否批准逮捕和是否变更羁押的决定权，具有刚性效力，实现了法律监督的高效性、系统性、连贯性。

（四）由孤立审查转变为与认罪认罚双向促进

在“宽严相济”“尊重和保障人权”等司法理念的指导下，退赔退赃、取得被害人谅解、认罪态度良好等因素既是羁押必要性审查的必然考量因素，又是认罪认罚从宽的重要判断条件。刑事执行检察部门在办理羁押必要性审查案件时，往往只是例行公事式地行使职权，无法将化解矛盾、促进和谐等司法目的渗透到案件审查中，就案办案，孤立审查的局限性比较突出。样本数据显示，2019年J省W市变更羁押后的案件认罪认罚率为93.3%，2020年增长至97%，反映出“捕诉一体”办案模式下，检察官不再孤立地对羁押必要性进行审查，而是发挥主观能动性，在犯罪嫌疑人变更羁押条件成熟的情况下，以其认罪认罚态度作为是否变更羁押的重要考量因素，鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚。同时，羁押必要性审查与认罪认罚从宽制度相互衔接、双向促进，实现个案办理的示范效应，鼓励更多犯罪嫌疑人积极减轻社会危险性，使其享受双重司法实惠的同时进一步提升检察公信力。

二、“捕诉一体”模式下羁押必要性审查制度的司法困境

不必要羁押是司法实践中的痼疾，较高的审前羁押率，与司法的谦抑精神不符。虽然我国刑事司法注重人权保障，近年来审前羁押率有所下降，但在思维观念、规范性制度、权利救济、机制融合方面还有所欠缺，亟待完善改进。

（一）理念更新不到位

经梳理发现，2019年J省W市受理羁押必要性审查案件508件，2020年减少为198件，审查数量同比降低60%，反映出“捕诉一体”模式下检察官开展羁押必要性审查的动力不足、怠于履职的特点。第一，我国传统司法语境中充斥着强职权主义色彩，偏重于打击犯罪，检察机关以打击犯罪为主要任务，更倾向于发现案件事实而较忽略对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。第二，与刑事执行检察部门依职权对批准逮捕的案件进行全面初查不同，捕诉部门的检察官除案件本身事实认定、证据审查外，部分精力需向社会调查、特困被害人救助、服务民营企业等职责转移，多样化工作职能分散了检察官的精力，全面审查“有心无力”。第三，“捕诉一体”模式下，检察官囿于前期案件审查过程中判断犯罪嫌疑人社会危险性形成的思维定势，影响在羁押必要性审查中的判断，除非是有明显的客观原因改变，诸如退赃退赔、身体状况确实不适宜继续羁押或者案件事实、证据发生重大变化等，否则很难改变对社会危险性的既有判断。第四，在检察官业绩考评中，对犯罪嫌疑人不批准逮捕致使新的犯罪产生或者严重影响刑事诉讼正常进行的评价指标，远高于无社会危险性不捕的评价指标，考评指标因素降低了检察官不批准逮捕的积极性，检察官在面临捕与不捕的双重选择时，更倾向于作出逮捕决定，以免影响刑事诉讼进程。

（二）羁押必要性审查规范性指引缺位

刑事诉讼法第81条规定应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况作为是否可能发生社会危险性的考虑因素，《规则》第579条第4款、第580条规定社会危险性较小属于应当或者可以提出变更羁押建议的情形。从法律规定可以看出，逮捕和羁押必要性审查的关键性考量标准都是社会危险性，但是结合数据和实践操作可发现，检察官对于主观判断性较强、涉及社会危险性综合评估的量化标准把握不准，往往不敢适用于变更羁押。例如2020年J省W市变更羁押案件140件，以“证据已经固定完成，变更羁押不影响诉讼正常进行”“认罪悔罪态度较好”等主观理由变更羁押的有16件，仅占总变更案件数的11.4%;而未变更羁押案件58件，其中26件具体阐明不予变更羁押的理由，以“采取取保候审措施有毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供”等主观理由不予变更的有18件，占比达到70%，远远超过其他客观性理由。实践中，由于缺乏社会危险性量化标准，法律规定过于笼统，检察官审查逮捕和变更羁押的弹性操作空间较大，对犯罪嫌疑人主观恶性、人身危险性等社会危险性因素把握不准，往往认为构成犯罪就是具有社会危险性的最大证明，甚至有时直接忽略审查，导致“构罪即捕”的现象。

（三）犯罪嫌疑人权利救济虚设

《规则》第574条规定，人民检察院进行羁押必要性审查的方式分为三种，分别是依职权、依申请和依建议。样本数据显示，2019年、2020年依申请受理羁押必要性审查案件分别为289件和92件，均占受理总量的一半左右，但是变更率仅为25%和54%，与依职权审查、依建议审查90%以上的变更率相去甚远。刑事诉讼法规定，被逮捕的犯罪嫌疑人有通知家属的权利，本人及法定代理人、近亲属或者辩护人也有申请变更强制措施的权利，实践中检察官往往重程序宣告，仅在形式上告知犯罪嫌疑人有申请变更强制措施和羁押必要性审查的权利，而较少开展释法说理，对具体的批捕理由、如何通过退赃退赔、与被害人和解等途径实现救济通常不做详细阐释。对犯罪嫌疑人而言，由于其法律知识匮乏，人身自由受限，对于权利救济缺乏深入了解，知权利而不知如何实现权利，导致申请变更理由没有针对性或者补强措施没有做到位就申请变更羁押，权利救济流于形式，人权保障的效果不佳。

（四）与认罪认罚从宽制度衔接存在断层

逮捕是刑事强制措施体系中最为严厉的一种，如果采取逮捕措施不当，会对公民权利造成严重损害[3]，审查逮捕是第一道权利保障环节，羁押必要性审查是又一道权利救济环节，无羁押即无审查，权利的源头保障尤显必要，而认罪认罚从宽则是更深层次、更全面的权利落实环节。羁押必要性审查和认罪认罚制度应当贯穿于整个刑事诉讼过程，但实际上，大量羁押必要性审查案件集中在审查逮捕之后、审查起诉之前，大量认罪认罚案件集中在审查起诉阶段，其他诉讼阶段还存在较大可操作空间。如审查逮捕阶段，检察官没有将认罪认罚作为是否批准逮捕的考量因素，未能实现羁押必要性与认罪认罚相结合，导致权利救济虚设;审查起诉阶段，犯罪嫌疑人已经变更羁押，自愿认罪认罚的情况下，轻刑案件的办案效率被大打折扣，不能有效实现繁简分流、快慢分道的办案要求。

三、完善羁押必要性审查制度的检察路径

（一）强化更新检察监督理念

随着我国法治不断进步、社会治理快速发展，现代化司法理念逐渐深入人心，检察机关要始终坚持以人民为中心的司法目标，践行“在监督中办案，在办案中监督”的检察理念，摒弃重打击犯罪、轻保护人权、“构罪即捕”的固有思维，更新检察监督理念，贯彻落实无罪推定原则，对于羁押必要性审查案件做到“可变更的尽职审查”“应变更尽变更”。羁押必要性审查制度的理论基础为情势变更原则，随着诉讼阶段的不断推进，证明标准相应提高，检察官对刑事案件的认识逐步深入，开展羁押必要性审查是案件情况发生变化的应然之举，要充分发挥“捕诉一体”的职能优势，从批捕到起诉诸环节积极主动开展全过程、全方位的羁押必要性审查，最大限度降低羁押率。发挥业绩考评导向作用，加大非羁押诉讼、变更羁押等指标的考核权重，设置阶梯式积分规则，促使检察官提升主观能动性，提升降低羁押率、保障人权的司法意识。

（二）建立社会危险性量化评估机制

建立健全社會危险性评估量化模型，制定口径统一、清晰明确、可操作性强的社会危险性量化标准，可明确社会危险性包含人身危险性要素（如累犯情节、主观恶性、造成的社会危害等）和诉讼可控性要素（如共犯情况、居住情况、认罪态度等），将应当逮捕和应当、可以变更羁押的社会危险性情形细化，确定各类要素在社会危险性评价中所占的比重。结合罪名及刑罚的轻重程度，赋予要素相应的分值，根据量化统计的总分值确定高、中、低三种程度的风险值并进行分类处理，对高风险犯罪嫌疑人批捕或继续羁押，对中风险犯罪嫌疑人酌情处理，对低风险犯罪嫌疑人不批捕或变更羁押。[4]研发羁押必要性审查智能辅助系统，如借鉴浙江省绍兴市检察院的做法[5]，检察官只需将犯罪嫌疑人、被告人的人身危害性、社会危害性、诉讼可控性等指标分类输入，凭借大数据审查即可得出基准判断，实现自动过滤、动态跟踪，还可将量化评估结论形成审查报告等结论性文字，实现有理可依、有据可查，提升检察官办案质效。

（三）促进犯罪嫌疑人权利救济实质化

在“捕诉一体”办案模式下，捕诉部门的检察官全程参与案件的审查，能够准确了解案件情况，在具备充足理由的情况下作出逮捕决定，具备释法说理的天然优势。检察官应当发挥主观能动性，将逮捕罪名、逮捕理由、救济途径等充分告知犯罪嫌疑人、被告人及其家属，并对影响变更羁押的重要因素，如退赃退赔、认罪悔罪等进行阐释说理。同时，发挥辩护律师作为桥梁纽带的双向协调作用，利用其了解变更羁押要素、权利保障方式、认罪认罚价值等专业优势，以及基于犯罪嫌疑人对律师的充分信任，积极推进变更羁押的主客观条件的达成，推进追赃挽损、认罪认罚等法律制度的贯彻落实，提升检察机关办案质效。侦查机关和看守所也应积极履行引导教育职能，鼓励和帮助犯罪嫌疑人减轻社会危险性，促进社会矛盾化解。

（四）强化与认罪认罚从宽制度的融合推进

羁押必要性审查与认罪认罚制度同为权利救济保障的重要制度，二者相辅相成、相得益彰。健全完善羁押必要性审查与认罪认罚制度双融合，从案件之初到案结事了，实现羁押必要性审查案件化、规范化办理，于审查源头即与认罪认罚同步推进，构建诉讼监督新模式。在立案侦查初期，尽早对刑事案件进行分流过滤，明确非羁押诉讼案件的适用标准、案件范围，对自愿认罪认罚、罪行较轻的案件，能不捕的尽量不捕。在审查逮捕阶段，检察官以社会危险性审查为重点，结合犯罪嫌疑人认罪认罚情况，对有无逮捕必要性进行精细化、诉讼化审查，并积极组织开展值班律师听证，多渠道、多形式听取值班律师意见，促进审查逮捕流程透明化。在羁押必要性审查中，检察官应当听取犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关、律师意见，对犯罪嫌疑人认罪认罚的，主动开展释法说理，促使其退赔退赃、争取被害人谅解，积极促成达成羁押变更条件，以最大限度实现人权保障。探索建立繁简分流的快速办理机制，公检法协作构建非羁押诉讼案件快速处理机制，创新集中审理工作模式，对可能判处1年以下有期徒刑、犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的非羁押诉讼案件适用速裁程序，实行集中开庭、集中宣判，实现快侦、快诉、快判，切实降低案件羁押率。

司法行政惯例审查论文范文第5篇

“检察机关雪中送炭，解了我们一家的燃眉之急，今天我来谢谢你们，太感谢了。”近日，一起刑事案件被害人的父亲刘大叔来到上海市嘉定区检察院控申接待室，郑重地向控申科检察官递上一面锦旗。刘大叔说，5万元的救助金他已经拿到了，感谢嘉定区检察院在他们一家最困難的时候伸出援助之手。

2016年12月，嘉定区检察院办理了一起故意伤害案。因感情纠纷，29岁的被害人刘丽（化名）被其前男友万某用水果刀连刺多刀，造成心脏破裂，送医救治后一直没有脱离生命危险。虽然犯罪嫌疑人万某很快就被嘉定区检察院批准逮捕，但万某及其家属并未作出任何赔偿。

案发后，刘丽远在安徽老家的父母赶来上海，一直在医院陪护。但刘丽至今仍处于昏迷状态。与此同时，与日俱增的医疗费和护理费让这个贫困的家庭一度陷入困顿。

刘大叔一家的困境引起了嘉定区检察院的重视，检察官随即与刘大叔取得联系，告知其申请国家司法救助的权利。不久后，刘大叔来到该院控申接待室，申请国家司法救助。控申科受理刘大叔的司法救助申请后，对案卷文书、貧困证明、医疗费用清单等证据材料进行审查之后，决定予以救助。两周后，刘大叔拿到了5万元的司法救助金。

今年以来，嘉定区检察院已对8名刑事案件被害人进行了司法救助，发放救助金10余万元。除此之外，该院还会辅以心理疏导、法律援助、就业指导等方式，进一步增强救助效果，以及时高效的司法救助工作彰显司法人文关怀。

司法行政惯例审查论文范文第6篇

摘要：为了大学生学习权司法保障的模式化、经常化与制度化，必须以“自治理论”取代“外部性”标准，即愈接近学术事项的核心地带，司法介入的广度愈小、强度愈弱，反之亦然。同时，由于“重要性”理论和“基本权利理论”的趋同，并表现出了实质内容的一致性，特别是“重要性”这一“不确定法律概念”的高度抽象性和模糊性。可以将二者合并为一个可诉性判断标准，即“基本权利标准”。这样，就大学生学习权保障而言，司法审查范围的划分标准就可简约为“自治标准”和“基本权利标准”两个。其中，前者是一个保守的反思机制，后者则是一个积极的能动体系。

关键词：大学生；学习权；司法审查范围

自世纪之交始，尽管有“田永案”和“刘燕文案”的破冰之举，但我国内地各地法院对大学生学习权纠纷的审查态度整体上仍处于摇摆不定的状况，这既不利于大学治理的完善，又不利于司法公平和法制统一。司法实践的暂时挫败表明了国家司法权和大学自治权关系的特殊性和模糊性，“特殊性”显示了国家行政与自治行政的本质差异，而“模糊性”则是由于理论前提混乱和智识支持不足造成的。那么，面对大学事务特别是大学生学习权的救济问题，司法应该秉持怎样的审查态度，其介入大学的范围或广度又将如何界定呢?对此，我国学术界和实务界都在积极的探索，也取得了一定的研究成果。同时，最高人民法院也正着手起草《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定》，并已出台“征求意见稿”供各界讨论，试图在《行政诉讼法》全面修改前，以司法解释的方式回应实务的迫切需求。在众多有关“审查范围”界定的尝试中，笔者以为，程雁雷教授的观点最具代表性和典型性。该学者在借鉴域外行政法治实践经验的基础上，以“被诉高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身分”、“被诉高校学生管理行为是否具有外部性”和“被诉高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响”为判断标准，对司法介入大学生学生权益纠纷的主要具体事项范围作了如下总结：

“第一，违纪处分类行为。这里是指使学生丧失学籍的勒令退学和开除学籍的处分行为。……第二，学籍处理类行为。这里又可细分为两类：一类是指取消学籍和退学；一类是留级和降级。前者使学生改变在学身分，后者虽保留在学身分，但可能影响学生的公民基本权利。……取消学籍适用于两种情形：一是新生入学后，发现有徇私舞弊查实的；二是保留学籍期满不办理复学手续者。退学不是对学生的一种处分，它不同于上述的勒令退学，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于学业或身体的原因，对退学学生发给退学证明并根据学习年限发给肄业证书。后者多是由于操行的原因，对勒令退学的学生发给学历证明。第三，学业证书管理类行为。此类行为应包括不作为。主要是指不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。在我国，学业证书管理和学位管理是两个不同的管理体系，高校对学业证书的管理是其法定职权，而对学位证书的管理则由法律授权。我国的学业证书包括学历证书、其他学业证书和结业证书。第四，学位管理类行为。此类行为也应包括不作为。前者包括取消申请行为资格、撤销学位、宣布学位证书无效。后者包括不授予学位、不予颁发学位证书。第五，招生考录类行为。这里指高校的招生考录管理行为，不含政府在招生考录中的管理行为。包括取消入学资格、限制研究生报考资格、拒查研究生入学考试成绩等。”

可以说“程文”较好处理了司法权和大学自治权之间的横向关系，基本准确地把握了我国高等教育改革的未来方向。不过，笔者认为，由于深受“受教育权”理论框架的影响和对学术自由传统规律性的认识偏差，“程文”带有深刻的“乌勒理论”色彩，没有走出“基础关系”和“管理关系”分析范式的理论束缚，徘徊在“特别权力关系”和“大学自治”的边缘。

(一)“判断标准”与“具体事项”的脱节

随着大陆法系和英美法系的逐渐融合，德国宪法法院的“重要性理论”和美国联邦最高法院的“基本权利理论”也在发生着惊人的趋同。二者都将自己的价值取向置于对大学生“宪法权利”的关照上，即司法可否介入大学事务，关键看涉案大学生学习权是否如此“重要”并足以给外界的“干预”提供正当性理由，而判断“重要性”的标准就在于看该项权益是否是学生的基本权利或与基本权利有着直接的内在关联性，非仅以“在学关系”的存废或“学生身分”的得丧为已足。“程文”虽然亦将“基本权利”确立为判断标准之一，但从司法审查具体事项的分类上看，其仍局限于“学生身分”的得丧方面，显然未脱“基础关系”的理论窠臼。究其实质，是对“乌勒理论”的回归和对“重要性理论”的悖离，从而使自己推崇的“基本权利”标准形同虚设。同时，“招生考录”是大学的“入口”，“学力证书发放”则是大学的“出口”，“程文”以大学“入口”和“出口”为司法规制重点的设计，准确把握了大学生学习权体系保障的关键，这点应该称道。不过，“程文”将司法审查的范围仅仅局限于学习自由权上，显然是对大学生学习权分类救济的认识不当。其实，随着国家和社会对大学生资助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，学习社会权的矛盾和争议正日益凸显。在我国贫困大学生的比重居高不下的状况将长期存在的时代背景下，助学金评定引发的纠纷由于关涉大学生在校的基本生存保障和学业的正常开展，因此，也理应成为司法权理性介入的重要事项。

另外，在校大学生具有双重身分，他们既是学校这一“部分社会”的成员，又是国家这个“大社会”的公民。正如美国大法官福特斯所言：“第一修正案的权利是适用于教师与学生的。我们不可能得出如此结论：学生和教师一旦踏入学校大门就丧失了宪法权利。”当作为学生的公民的其他宪法基本权利即“学习相关权”——如信仰自由、表达自由、婚姻自由、人身自由、隐私权等——受到来自大学当局以“学术”名义的非法限制甚或剥夺时，司法当然有介入审查的权力和必要，而“程文”对此并未提及。在1969年美国“Tinker v.Des Moines School Dist”一案中，5位学生为了表达对“越战”的不满情绪，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停战，校方以“佩戴臂章违反了学校运作必须的纪律”且不听规劝为由，对涉案学生作出了停学处分。美国联邦最高法院认为，学校对学生没有绝对的权力，学生在校内和校外都是受宪法保障的个体，学校应该尊重其享有的基本权利。不同意见的自由表达——无论是言辞表达、行为表达，还是其他任何非暴力形式的表达，都有利于真理的探究，人民也只有在争论中才能成长和进步。最后，联邦最高法院认为学生上诉请求有理由，同意了撤销学校对他们的停学处分①。而在“West Virginia 13d of Education v.Bamette”一案中，

涉案学区规定学区公立学校师生，每日必须参加朝会，向国旗敬礼并宣誓效忠，学生巴纳特(Barnette)家庭信仰基督，依据圣经教义除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒绝宣誓效忠，也不向国旗敬礼，学校为此将其退学。联邦最高法院受理后认为，国家的象征通常在传达政治信念，犹如宗教的象征物是宣扬神学信仰一样，所以强迫学校师生向国旗敬礼并宣誓效忠，无疑是强迫公民表达心中不存在的信仰，如此将严重侵害个人在联邦宪法第一修正案所保障的权利。故此，撤销了学校的退学处分，维护了学生的宗教信仰自由。虽然上述两例涉案的都不是大学生，但既然中小学生的在校权利保障如是，作为成年人的大学生就自不待言了。在1992年“Kherouaa案”中，巴黎附近的一所国立学校颁布了一项“禁止佩戴任何奇特证章”的校规，旨在通过该规则禁止穆斯林女生佩戴头巾的行为。因为戴头巾被视为是一种对法国世俗性原则的威胁。3名因佩戴头巾被开除的女生家长对学校规则提出了司法挑战。法国最高行政法院认为，学生在公立学校内享有有限制地表达和证明其宗教信仰的权利，涉案规则旨在对属于个人自由的领域强加一个普遍的、绝对的禁止，因而就其本身来讲是非法的，除非学校能够证明，头巾的佩戴导致了校内的骚乱或其他非法行为，然而涉案学校并不能对此予以证明。因此最高行政法院否定了学校的该项规则并撤销了学校依据该规则对学生作出的开除处分。在“王洪杰结婚生子案”中，在校女大学生王洪杰于分娩前一周才和爱人办理了结婚手续，王所在的牡丹江医学院发现后以其“非法同居，无悔改表现”为由，对其作出了开除学籍的处分。王不服将学校诉诸法院，一、二审法院均以“程序不当”撤销了学校的处理决定。尽管该案中法院以程序瑕疵立论，并未涉及学校行为实体上的违法违宪问题，实属遗憾。但最终却使学生的婚姻自由得以维护，间接地表明了大学生公民权不容侵犯的基本立场。

(二)仅包括“损益行政行为”，未兼及“授益行政行为”

损益行政行为又称“负担行政行为”，是指行政主体为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为；授益行政行为则谓行政主体为行政相对人增设权益或免除义务的行政行为。从整体上来看，“程文”所列举的审查事项无一不是损益自治行政，而对学校当局因授益行为违法或不当行使引起的学习权争议却只字未提，从而使自己的结论仅具有“秩序行政”的正当性而缺乏理论的前瞻性。就大学而言，授益行政主要有“奖学金”的发放和“助学金”的评定两类。前者属学习自由权的范畴，其主要依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家励志奖学金管理暂行办法》(以下简称“财教[2007]91号规章”)等；后者则是学习社会权的集中体现，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家助学金管理暂行办法》(以下简称“财教[2007]92号规章”)等。根据“财教[2007]91号规章”第3条的规定，法定学生要获得“国家励志奖学金”必须满足“品学兼优”和“家庭经济困难”两个条件。这里容易引起对奖学金本质的误解，从而构成对家庭条件优越且“品学兼优”学生无意识的逆向歧视与不公。同时，尽管“财教[2007]91、92号规章”表述的是“国家励志奖学金”和“国家助学金”，但这仅仅表明了资金来源于国家财政，并不意味着资金评定和发放的国家行政属性。资金一旦确定并投入学校，其发放规则和具体分配方案就由各个高校自主决定。正如有学者指出的那样：“大学自治与谁出资基本没有关系。教育事业的管理不能完全由出资人决定。这一点正是大学理想和教育公益性质的一个重要方面，即对私法原则和资本原则的突破。……无论是政府还是私人出资者，都不能像公司一样，基于出资而要求按比例划分管理权。”故此，笔者以为，奖学金和助学金的评审是大学自治事项，该类行为是自治行政行为，如果对违法或不当评审有司法审查的可能与必要，也应该秉持司法谦抑与节制态度。

根据“财教[2007]91号规章”第5条的规定，“国家励志奖学金的奖励标准是每生每年5000元”，而“财教[2007]92号规章”将“国家助学金”的资助额度定为平均每生每年2000元，部分省级财政对此还有配套投入。可见，在正常情况下，一个“品学兼优”学生一年内所获得的奖励和资助远远超过我国大部分地区一个或多个农村家庭的年收入。如此高额的给付措施，决定了奖助学金评审行为的严肃性，各个学校必须合理订定评审规则，实现奖助学金分配的程序化、公平化与法治化。不过，奖助学金的评定毕竟是竞争性的活动，可以预见，由于各校评审“校规”的多样性与被评对象的个体差异，在社会公平和个体正义之间势必会产生争议与矛盾，评审活动也极有可能成为未来大学纠纷的高发地带，如校方在指标确定、名额分配中的暗箱操作、程序瑕疵，学生申报时的弄虚作假、投机取巧，教师的营私舞弊、专断恣意，以及第三人权益保护等。大多数涉案金额较小、争议不大的此类纠纷可以通过校内申诉的方式解决。如若涉案金额较大、影响面广且案件与学生的学习权益关系重大的，也并不完全排除司法的有限介入，即将严重违法或不当的授益自治行政行为纳入司法审查的范围。

(三)可诉纪律处分种类设定单一

按照《学生管理规定》第53条之规定，学校根据违纪情节的轻重，可以对学生实施警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍五种程度不同的处分。“程文”仅赋予了“开除学籍”这一种纪律处理行为可诉性，其前提预设仍是“基础关系”理论，究其实质也无非是对“学生身分关系存废”理论框架的过分依恋与推崇。那么，是不是只有“开除学籍”方能纳入司法审查的范围，其他纪律处分在任何情况下都不具有可诉性呢?笔者以为，任何事物都具有关联性，只要处分行为足以严重影响学生其他宪法基本权利的正常行使，就有司法介入审查的必要，至少“留校察看”是这样。

[案例]潘某2002年9月考入西华师范大学资源环境与城乡规划管理专业就读。其在2006年3月18日下午的选修课考试时涉嫌舞弊，为此于3月20日受到母校“留校察看”一年的处分。6月20日。潘某自学校正常毕业并取得了本科毕业证书。2006年12月28日，被告温岭市人劳局决定从应届高校毕业生中公开招录事业单位工作人员，并公布了相关考录条件。潘某自认符合该招考条件，遂于2007年1月9日报名，并于1月20日参加了被告组织的笔试考试，并以第一名成绩进入考核范围。2007年1月24日，西华师大作出解除潘某“留校察看”一年处分的决定，决定中称该处分解除的效力推至2006年6月。4月9日，潘某接到温岭市人劳局口头通知，“因原告于2006年3月在学校因考试舞弊，曾受到留校察看一年处分，且未解除，不符合条件，决定不予录用”。4月17日，潘某将温岭市人

劳局告上法庭，要求撤销被告作出的不予录用决定，并重新作出录用的决定。

庭审中原告认为，根据规定，受“留校察看”处分的学生毕业离校时察看期未满的应作结业处理，既然自己已取得毕业证书正常毕业，就说明“留校察看”处分在毕业前已解除，况且还有随后学校的解除决定印证。而被告认为，招考报名时间是2007年1月7日至8日，而西华师大的解除决定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合报名条件，因此不予录用的决定是成立的。这样，本案的焦点就转化为潘某的“留校察看”处分是否于毕业前解除这一关键问题上。那么，学校准予潘某毕业并颁发毕业证书的行为是否可以推定为对其先前“留校察看”处分行为的解除与否定呢?法律行为的推定是指“当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意志表达于外部，从而使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示。”笔者以为，法律行为的推定形式仅适用于私法主体，公法主体间法律关系的产生、变更和解除因涉及公权力的行使，因此，必须以明示方式表达才能显示权力行使的权威性与严肃性，否则会造成诸多弊端。本案的发生主要归因于学校行为时程序意识和法治观念的淡薄，并最终导致了正常毕业学生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾与荒唐。若本案原告败诉，其是否可以学校解除行为程序瑕疵为由，针对“母校”提起确认违法之诉并要求赔偿呢?尽管潘某所受处分仅仅是“留校察看”与在学身分关系的存废无直接关联，但是该处分行为的行使不当却促发了其就业权这一基本权利的严重受损。笔者以为，根据“基本权利理论”所昭示的法治理念，潘某享有起诉“母校”的权利，司法有足够的理由介入审查。

可见，程文以“外部性”为判断标准作出的只有“开除学籍”才具有可诉性的结论，有一定的狭隘性和滞后性，无法完全解释和涵盖现实生活中案情的复杂与多样。笔者主张，分析大学纪律处分行为的可诉性，既要关照该行为的严重性，又要兼顾处分与学生其他宪法权利的关联程度，不能仅以是否带有外部性和涉及“基础关系”简单作判。尽管并非所有的留校察看都有可诉性，但将所有的留校察看行为统统排除于司法审查范围之外的作法亦是不可取的。

“外部性”划分标准的理论前提是对“内部行政行为”和“外部行政行为”二分法合理性和正当性的肯定，固守的仍然是“行政的国家一元化”的思维定势，没有准确把握“公共行政理论”的深刻内涵，也是对人权精神和法治理念发展趋势的时代背反，无法合理解释和有效解决大学治理的学术本质和自治特征。因此，为了大学生学习权司法保障的模式化、经常化与制度化，必须以“自治理论”取代“外部性”标准，即愈接近学术事项的核心地带，司法介入的广度愈小、强度愈弱，反之亦然。同时，由于“重要性”理论和“基本权利理论”的趋同，并表现出了实质内容的一致性，特别是“重要性”这一“不确定法律概念”的高度抽象性和模糊性，笔者以为，可以将二者合并为一个可诉性判断标准，即“基本权利标准”。这样，就大学生学习权保障而言，司法审查范围的划分标准就可简约为“自治标准”和“基本权利标准”两个。其中，前者是一个保守的反思机制，制约着司法权的非理性扩张，让司法时时检讨自己行为的理性，始终秉持谦抑与自制的心态，从而守护学术那方宁静的自由天空。而后者则是一个积极的能动体系，司法据此以一种开放的理想姿态，按照时代发展和社会法治意识变化的内在要求，适时地调整(或拓展或紧缩)审查范围和修正司法政策，从而灵活机动地回应现实对司法的需求。可见，“自治”是消极标准，“基本权利”是积极标准，二者相互的配合必然会使司法审查范围划分合理能动、张弛有度。其实，确立司法审查范围理论的意义与宗旨，也就是欲在大学自治权和学生基本人权保障之间保持内在张力，以求型塑一种良性互动的和谐关系。那么，在“自治理论”和“基本权利理论”的指导下，有限司法审查的具体事项又该如何确立呢?笔者以学习权类型化体系框架为基础作如下概括性回应。

就学习自由权而言，司法审查的范围限于：第一，大学“人口”处的招生考录纠纷。此处涉及的是学校对学生择校权、选择院系专业权和退学自由权的可能侵犯，主要包括取消入学资格争议、取消学籍争议、不予注册争议、报考条件与资格争议、退学处理争议、拒绝院系与专业选择争议以及教育公平争议等。第二，“在学关系”中发生的纠纷。这里是由学生评量和品行考核所引发的学生对学校当局的处理与处分不服事项，包括留级、降级、休学处理和留校察看、开除学籍处分两类。争议主要集中在学位课程考试舞弊认定和校园教学秩序的维护上。第三，大学“出口”的学力证书管理纠纷。在我国，学力证书包括学业证书和学位证书两种，前者又包括毕业证书、结业证书、肄业证书和成绩证明文书等。由于证书的发放既关系着教育的质量和大学的品牌，又是学生学术能力、知识结构等综合评定的客观表征，同时，能否顺利毕业还与学生未来求职就业的美好期待紧密相关。正如有学者指出：“当整个社会被嵌入到一个以人与人之间的激烈竞争为最显著特征的市场之内的时候，教育迅速地从旨在使每一个人的内在禀赋在一套核心价值观的指引下得到充分发展的过程蜕变为一个旨在赋予每一个人最适合于社会竞争的外在特征的过程。”这样，教育的形式化和标签化，使学力证书管理领域成为了纠纷频发的“高危”地带。大学“出口”处的争议主要是指颁发、授予、补发、撤销学力证书时产生的纠纷，还包括延期毕业和毕业资格审查等争议。这涉及到学习权的核心，成为司法介入审查的重要一环。

欲界定学习社会权事项的司法审查边界，必须首先说明两个问题：其一，社会基本权利的法规范功能素有争议，但若视其为宪法的一个制度保障，那么个别社会基本权利一经法律创设，宪法理念陈义过高的抽象性弊端即可避免，社会权也就具备了具体请求权内容，从而满足其“生存关照”的制度目的和法规范拘束力。学习社会权作为学习权的社会权侧面，其效力的法理亦同。其二，奖学金从其本质属性上讲，应属学习自由权的范畴，是学生在校期间的学业和品行获得客观公正评价的集中体现。但是，在我国，获得国家励志奖学金除了“品学兼优”外，还必须满足“家庭经济困难”的法定条件，这就使其具有了较强的社会权特征。故此，笔者将其置于本部分探讨。既然“财教[2007]91、92号规章”将奖学金和助学金设定为实定法责任与义务，那么，在我国对学生而言，奖学金和助学金的管理与发放，就有了具体的实在内容而成为了给付请求权行使对象，当与奖助学金有利害关系的学生认为大学当局的评审程序和发放结果不公或违法时，就可以诉诸法院寻求司法救济。换言之，大学奖学金和助学金管理行为亦应纳入司法审查的范围。当然，这里也只能以“重大违法”和“数额较大”为限。

“学习相关权”即大学生在校期间所享有的与学习密切相关的宪法基本权利，按照“基本权利标准”的内在价值追求，大学生与学校就此产生的纠纷，均应是司法审查范围的必要事项，因为“自由只能为了自由的缘故才被限制”。该部分潜在纠纷主要包括如下内容：人身自由限制案、学生财产罚没案、干涉婚姻自由案、组织与参与学生社团案、信仰自由案和着装、发型、言论的表达自由案，以及歧视与不公平待遇案等。尽管上述案件在我国目前还未引起足够的社会关注和学术关怀，但其间也并非如想像中的那样风平浪静，潜在的矛盾与冲突从未停止发生，只是处于激荡、酝酿与发酵期罢了。在可预见的不远将来，大学生基本权利案定会成为司法审查的重点与难点。故此，笔者以为，学界应该对此倾注更多的理论研究热情，以便为学习权保障的制度化和大学治理的法治化提供更加充分的智识支持。

学习权司法救济范围的形成并非是立法者的偶然选择，必须将其置于一国行政法治的具体情景中予以全面考察，才可以尽可能地趋近社会实践。因为受案范围拓展与收缩受以下发展因素时时变动的深刻影响：其一，大学整体的自治水平与自律的状况；其二，司法机关的宪法地位和纠纷化解资源的占有比重；其三，大学生权利意识和自主观念的发展程度。从这个意义上讲，我们所讨论的司法审查范围亦应是一个开放的、动态的体系和框架，它将随着国家政治、经济、文化的发展不断地作出相应的调整与完善。

责任编辑　饶娣清