犯罪构成理论分析论文范文

犯罪构成理论分析论文范文第1篇

摘要：现有文献对反腐败体系构成的论述有一定的局限性。一个完整的反腐败体系应具备预防、发现、惩戒、预警和控制等五项功能，这些功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间相互关系的基础。应当从这些功能出发，确定反腐败体系的构成要素，包括建立腐败预防机制、腐败发现机制、腐败惩戒机制、腐败预警机制和腐败控制机制，从而构建起一个有着内在逻辑的、系统的、完整的和开放的反腐败体系，以保证反腐败体系目标的实现。

关键词：反腐败体系；功能；构成要素

当前，我国正在探索建立健全惩治和预防腐败体系。要建立健全反腐败体系，首先要明确反腐败体系的构成要素。对于反腐败体系的构成要素，许多学者和机构都进行了探讨，这些研究对于我国反腐败体系的建立和完善，具有重要的参考价值。然而，现有的研究往往注重从条块化的机制角度来分析反腐败体系的构成，且偏向于宏观制度。本文认为，应当从反腐败体系应具备的功能出发，确定反腐败体系的构成要素。

一、我国学者关于反腐败体系构成要素的观点评述

1.我国学者的一些观点

中共中央2005年1月发布的《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》（以下简称《纲要》）提出，要坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防，建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系。其后，国内许多学者结合《纲要》，就反腐败体系的构成进行了探讨。如时运生认为，不同发展阶段的国家具有不同的反腐模式，但在控制腐败体系方面仍有许多相同之处，主要表现在预防、惩治、国际合作等三个方面。①这实际上是参考了《联合国反腐败公约》的观点。安徽省构建惩治和预防腐败体系课题组认为，惩治和预防腐败体系由宣传教育机制、规范权力机制、法制约束机制、权力监督机制、查处惩治机制、评价监测机制、改革创新机制、组织领导体制等8个相互关联的方面组成。②郭学德认为，惩治和预防腐败体系应包括领导组织体系、教育宣传体系、法规制度体系、监督制约体系、评价问责体系等内容。③任建明和杜治洲指出，反腐败的对策不外乎打击、预防和教育，应该把这三种基本战略或对策纳入反腐败政策体系中并形成一个互补、系统的对策框架。④林尚立认为，反腐败的综合治理体系由专门的反腐败制度建设和国家基本制度建设合并而成，它是由党内制度体系、监督制度体系和管理制度体系三个层面的制度构成的制度网络。⑤何增科在“透明国际”的“国家廉政体系”的基础上加入了党委、人大、民主党派与政协等中国元素，构建了“现代国家廉政制度体系”。⑥

2.对现有观点的评价

上述学者实际上是从不同角度来认识反腐败体系的构成要素的，无所谓谁对谁错的问题。不过，现有文献对反腐败体系构成的阐述存在一定的局限性。第一，着重从腐败的成因入手并从教育、监督、制度等角度来构建反腐败体系，而较少从腐败治理本身的目标和程序出发来构建反腐败体系。第二，侧重于提出多元化的反腐败机制，而忽视这些机制究竟如何实现反腐败目标以及相互之间的关系如何。第三，重视条块化的机制设计，而忽视不同机制的功能整合。现有的研究往往将反腐败体系划分为若干个方面的制度，然而，在许多情况下，很难将反腐败体系分割为相互独立的条块，因为反腐败体系的各个要素之间并不是完全独立的关系，而是有着很大的重合性和关联性，并且，条块化的制度设计在完备性和系统性方面往往存在不足。第四，简单地照搬《纲要》的阐述。《纲要》是指导我国具体反腐败实践的纲领性文件，其对我国现时环境下建立和完善反腐败体系的实践指导意义是毋庸置疑的，但其毕竟不是学术分析。

笔者认为，从腐败的成因和影响因素出发来进行分析，固然有助于有针对性地建立反腐败应对措施，但这样难以形成系统的反腐败要素体系。在构建反腐败体系时，还应当从反腐败体系的基本目标出发，从反腐败体系的功能入手，形成一个有着内在逻辑的、系统的要素体系。

二、我国反腐败体系的功能

反腐败体系的基本目标是减少腐败现象发生的可能性，降低腐败造成的危害。一个完整的反腐败体系至少应具备预防、发现（侦查）、惩戒、风险预警、腐败控制与补救五项功能。⑦其中，预防、发现（侦查）、惩戒这三项基本功能实际上是反腐败体系基本目标的具体化和落脚点，也可以看成是反腐败体系的具体目标。

1.预防功能

一个有效的反腐败体系首先是一个能够有效预防腐败的体系。事先的预防，是最为经济的反腐败措施。如果能够通过事先预防来减少腐败的发生，则腐败发生以后用于发现、惩戒、预警、控制腐败的成本都可以大大降低，因此，事先的预防可以降低整个社会用于反腐败的成本。如果不能做到有效预防，等到腐败行为已经发生，甚至已经给组织或社会造成较为严重的不利影响时才发现腐败，即便对腐败者给予严惩，也往往难以弥补其造成的损害。由此可见，尽管用来预防腐败的机制需要成本，但较之腐败发生后产生的巨大的直接和间接成本，预防腐败显然更为经济。⑧正因为如此，各国的反腐败政策都特别强调腐败预防机制的建立。《联合国反腐败公约》专门从预防性反腐败政策与做法、预防性反腐败机构、公职人员聘用与行为守则、公共采购、公共财政管理的透明度和问责制、公共报告、审判与检察机关、社会参与等方面就腐败的预防措施进行了阐述。⑨

2.发现功能

再健全的预防腐败体系也未必能够完全有效，因此，还需要建立第二道防线，即当腐败发生时或发生后能够及早地发现腐败并深入进行调查，以确定谁腐败、何时腐败、如何腐败、怎样腐败、多大程度的腐败等问题。腐败发现功能的有效性应当从腐败行为被发现的可能性和被发现的及时性两方面来评价。前者要求应当尽可能地发现所有严重的腐败行为，后者要求在腐败行为尚未对组织造成重大影响之前就及时发现腐败行为。腐败发现功能还要求充分地报告所发现的腐败行为，以提高腐败打击的透明度。

3.惩戒功能

当发现腐败行为并调查清楚后就应当根据法律、法规及组织内部规章制度进行惩戒。合理的惩罚机制会抑制腐败行为的产生，而不合理的惩罚机制则会加剧腐败的产生。⑩因此，建立有效的腐败惩罚机制是反腐败的关键所在。腐败惩戒机制的有效性应当从以下三个方面来判断：一是腐败者被发现并受到惩罚的概率；二是腐败者所受惩罚与其行为的严重程度是否相适应，惩罚腐败的规则是否得到严格地、前后一致地和公平地执行；三是惩戒是否能够对其他潜在的腐败者起到教育和震慑作用，从而减少以后发生腐败的可能性。腐败惩戒机制的有效性既取决于腐败惩戒制度的设计，也取决于惩戒制度的执行。从手段上来说，腐败惩戒机制既包括将腐败行为者移交司法机关，依法提起诉讼从而对其行为予以惩罚，也包括根据行政法律法规对腐败者予以行政处罚或依据组织内部规章对其予以处分，包括在名誉上对其进行谴责。除了对腐败行为者进行处罚外，还应当对负有领导责任的部门和领导进行问责。

4.风险预警功能

所谓腐败风险预警，就是及时识别腐败风险事项并评估其发生的可能性和严重程度，并以腐败风险报告等形式提供给相关部门或人员，以作为腐败风险控制、腐败调查等的依据。腐败预警功能是由腐败发现功能派生出来的，只有在对腐败风险事项进行充分识别和评估的基础上，才能够有效地对腐败风险进行预警。当然，发现功能与预警功能并不完全相同，发现功能针对的是已经发生的腐败行为，而预警功能针对的是尚未变成现实的腐败风险事项或者通过已发现的局部的腐败情况来推断整体的腐败情况并向相关部门发出警报。而腐败预警与腐败预防的侧重点也是不同的，腐败预警是腐败预防机制未能完全有效预防、已经出现腐败风险情况下的及时报告和警示。

5.腐败控制与补救功能

所谓腐败控制，即在日常活动中通过内部控制、内部审计等措施来降低腐败发生的可能性或腐败行为可能造成的不良后果的严重程度，从而使控制后的腐败剩余风险处于最小的范围以内。与腐败预防旨在事先降低腐败发生的概率不同，腐败控制是在已经存在腐败风险的基础上将风险发生的可能性降低到最低，或者在腐败已经发生的情况下采取补救措施使其可能对组织和社会造成的危害最小化。换言之，腐败预防的目标是使腐败不发生或者少发生，而腐败控制的目标是当腐败风险事项已经出现时采取措施使之处于最小的范围以内，或者腐败已经发生时采取补救措施使腐败造成的影响最小化。腐败控制还包括在腐败发生后对相关的受害者提供救济（这实际上属于减少腐败的影响的一部分）。B11

值得指出的是，上述五个功能之间是相互联系、各有侧重、互为补充的，并且都统一于反腐败目标之下。预防腐败是反腐败的第一道防线，发现腐败、惩戒腐败、预警腐败、控制腐败则是在预防机制无效的情况下的补救机制。

三、我国反腐败体系的构成要素

反腐败体系的五项功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间相互关系的基础。在构建反腐败体系时，应从以上功能出发，建立一个涵盖预防、识别、惩戒、预警和控制等诸项功能，由公共部门预算管理、政府信息公开、审计、司法、教育等众多制度共同构成的反腐网络。

1.腐败预防机制

构建腐败预防机制主要包括三个方面。第一，通过雇员援助计划，通过完善的公务员考核、薪酬与晋升制度等手段，减少公职人员经济、工作、生活等方面的压力，从而消除其腐败的动机。第二，通过削弱公共部门的垄断性权力、减少官员的自由裁量权、强化公共部门内部控制（包括内部审计）B12和外部监督（包括外部审计）B13、强化预算硬约束、强化政府信息公开等手段，减少舞弊的机会，提高腐败行为的暴露概率。第三，通过反腐败教育、强化责任意识等手段提高公职人员的道德水准，消除腐败合理化的借口。

腐败预防机制具有如下特点。一是着眼于事前且针对非特定对象。但腐败预防机制的设计很大程度上需要依据对腐败成因和特征的分析，因此，事后的分析对于事前预防机制的建立具有重要的指导意义。二是正式的制度和非正式的制度都构成了腐败预防的手段。腐败预防目标的实现既有赖于反腐败法律、公共部门内部控制、政府审计及其他相关的外部治理机制等正式的制度安排，也依赖于道德观念等非正式的制度安排。从舞弊动因的角度来说，凡是能够降低腐败压力（动机）、机会和合理化借口的手段都可以构成预防腐败的有机组成部分。三是全面性腐败预防机制必须要嵌入组织业务活动的各个方面和各个环节。

2.腐败发现机制

腐败发现机制主要包括以下八个方面。第一，公共部门内部控制。侦查性的内部控制有助于及早发现存在的腐败行为。第二，政府审计。无论是常规的财政审计还是经济责任审计，无论是合规性审计还是绩效审计，都有助于发现公共部门中存在的腐败行为。除了政府审计机关对公共部门的审计能够发现公共部门中存在的腐败外，政府审计机关、注册会计师对企业和金融机构实施的审计，也有助于发现政府部门和公职人员的腐败行为。第三，内部审计。通过检查本单位及所属单位财政收支、财务收支、经济活动情况，可以发现本单位内部存在的腐败行为。第四，举报机制。在我国，群众信访举报一直是发现腐败案件的主渠道。第五，巡视制度。通过巡视，可以发现有关的腐败线索并将其提交给纪检、司法等部门，从而最终发现并揭露有关的腐败行为。党的十八大以来，巡视制度在我国得到了充分发展，并在腐败发现方面取得了令人瞩目的成绩。第六，党内监督制度。作为执政党的中国共产党的党内监督，在我国反腐败进程中具有十分重要的作用。第七，公众政治参与和媒体监督。近年来，网络反腐成为我国公众参与反腐的重要方式，而传统媒体在发现腐败方面具有重要意义。第八，政府信息公开与政府财务报告。政府信息公开不仅有利于提高行政透明度从而加强对官员的约束，预防腐败，而且对于发现腐败也具有重要意义。政府信息公开可以为公众参与并发现腐败提供信息，通过对政府披露的信息进行必要的对比和分析，公众可以发现权力滥用及腐败行为。

腐败发现机制具有如下特点：一是立足于事中和事后。二是在现实中，腐败发现很大程度上是一个概率问题，被发现的腐败行为永远只可能是一部分，腐败发现机制的有效性取决于反腐败资源的投入、反腐败机构的独立性以及群众的参与程度等因素。三是充分性和及时性是对腐败发现机制的基本要求。

3.腐败惩戒机制

腐败惩戒包括三个方面。第一，法律惩戒。将腐败者移交司法机关并追究其法律责任从而打击腐败犯罪，是腐败惩戒的重要方式。因此，与腐败惩戒相关的立法和司法制度是否完善，是影响腐败惩戒有效性的重要因素。第二，行政和纪律惩戒。上级、本单位和党组织对情节较为轻微、尚未达到追究刑事责任标准的腐败者及负有领导责任的人员，可以依照有关行政法律法规及单位内部规章制度实施处罚或处分，如辞职、辞退、免职、降职、降薪、任职限制等。第三，声誉惩戒。对腐败者予以谴责、通报批评等处分，同样能够有力地惩罚腐败者。此外，国际合作打击经济犯罪行为也是腐败惩戒的重要组成部分。值得指出的是，要有效而适当地惩戒腐败，必须客观、准确地认定腐败行为，在这方面，审计和司法会计鉴定具有重要意义。

腐败惩戒机制具有如下特点：一是建立在腐败行为被发现的基础上，所针对的主要是特定主体，但对于非特定主体也具有震慑作用。二是腐败惩戒机制建立的目的不仅在于惩罚腐败者，还在于其教育他人的功能，腐败惩戒的恰当性和有效性将直接影响到腐败的发生。腐败惩戒兼具腐败预防的功能。三是腐败惩戒的手段包括人身、经济、名誉等多个方面。

4.腐败预警机制

可以对腐败风险发出预警的机制主要包括三方面。第一，腐败风险公共报告。《联合国反腐败公约》指出，可以通过公布资料（包括公共行政部门腐败风险问题定期报告）来提高公共行政部门的透明度。B14实际上，在对公共部门腐败风险进行识别和评估的基础上发布腐败风险报告，是一种非常有效的风险预警手段。第二，政府审计报告。在审计报告中指出政府部门在预算执行、资金管理等方面存在的潜在问题，也是一种有效的腐败预警方式。此外，公共部门内部控制与内部审计也可以发现潜在的腐败风险领域，从而发出预警。第三，举报与投诉机制。群众对政府部门的投诉和举报某种程度上可以作为腐败的预警信号，针对某个部门或官员的举报越多，其存在腐败行为的可能性越高。

腐败预警机制最重要的特点：一是及时性。只有在腐败尚未大面积发生或者尚未造成严重后果时就及时发出准确的警讯，促使相关部门采取措施来预防或控制腐败，才能称之为预警。二是腐败预警需要建立在畅通的信息传递的基础上，否则，将会导致腐败预警信息不能及时到达相关部门，从而导致预警失败。三是腐败预警以腐败风险识别和评估为依据，以腐败控制为目的。

5.腐败控制机制

腐败控制机制主要包括四个方面。第一，在对本单位内部控制进行评价或审计的基础上发现存在的内部控制缺陷，进而通过完善公共部门内部控制，如加强不相容职责分离、岗位轮换、授权和限额控制等来降低腐败风险，减少腐败行为所能够影响的范围。B15第二，通过审计部门的跟踪检测程序，促使被审计单位尽快完善内部管理或者促使相关部门制定或完善有关法律法规，从而降低腐败风险。第三，进行行政体制改革，减少政府部门和官员的垄断性权力和自由裁量权，从而使某个部门或官员的腐败行为所造成的损失尽量减少到最低。第四，实施控制腐败的救济制度，如通过没收和追缴违纪违法财物、责令退赔等制度减少腐败造成的损失。

腐败控制机制的特点：一是以尽可能降低腐败发生的概率或者已发生的腐败行为的不利影响为目的。二是腐败控制机制建立在已识别的腐败风险或已发现的腐败行为的基础上。腐败惩戒在本质上是一种消极的补救措施，而腐败控制则是一种更为积极的补救措施。

值得指出的是，反腐败体系的五个功能具有一定的普适性，对于不同国家或地区应当都是适用的。但就具体构成要素而言，则应根据各国自身的情况来选择或设计具体的制度。就我国而言，作为执政党的中国共产党的党内监督在我国反腐败体系中居于十分重要的地位。《纲要》指出，必须坚持中国共产党的领导，保证反对和防止腐败的正确方向。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，落实党风廉政建设责任制，党委负主体责任，纪委负监督责任。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也强调，严格落实党风廉政建设党委主体责任和纪委监督责任。尤其是党的十八大以来，中纪委及地方各级纪委在反腐败方面取得了令人瞩目的成就。

四、结语

尽管不同国家反腐败的具体制度可能存在差异，但任何有效的反腐败体系都应当具备预防、发现、惩戒、预警和控制五项功能。这五项功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间关系的基础。从功能出发来构建反腐败体系，具有如下优点。一是目标导向。预防、发现、惩戒、预警及控制这五个功能实际上也是反腐败体系的子目标。围绕反腐败目标，从五个功能出发构建反腐败体系的要素，有助于保证反腐败总体目标的实现。二是整合性。五个功能不是独立的，而是相互联系、互为补充的，它们最终都统一于反腐败的目标。因此，从功能出发构建反腐败体系，可以避免条块化，有助于各个机制明确自身在反腐败体系中的具体使命和目标，避免职责不清。例如，政府审计在腐败的预防、发现、惩戒、预警、控制方面都能发挥重要作用，认识到这一点，可以更好地发挥政府审计在反腐败体系中的作用。三是制度与方法的统一。从功能出发构建反腐败体系，可以将宏观制度设计与反腐败的程序和方法联系起来，避免只注重宏观制度设计而忽视具体的方法论。例如，腐败发现功能下相关的反腐败制度要以及早发现腐败行为为目标，并落实于具体的工作中。四是开放性和动态自适应性。功能导向的反腐败体系是开放的和动态化的，可以根据反腐败目标的要求进行动态的调整。

从我国反腐败实践来看，目前仍主要侧重于腐败的揭露与惩戒，对于腐败的预防、预警、控制则关注不够。未来我国在构建和实施反腐败体系时，在进一步强化腐败揭露与打击机制的同时，还应当注重加强腐败的预防、预警和控制机制。

注释

①时运生：《中外国家控制腐败体系比较研究》，《河北学刊》2005年第6期。

②安徽省构建惩治和预防腐败体系课题组：《构建惩治和预防腐败体系的思考》，《学术界》2005年第3期。

③郭学德：《惩治和预防腐败体系建设及其评价问题的理论思考》，《中州学刊》2010年第6期。

④⑩任建明、杜治洲：《腐败与反腐败：理论、模型和方法》，清华大学出版社，2009年，第111、32页。

⑤林尚立：《中国反腐败体系的构建及其框架》，《河南大学学报》2010年第1期。

⑥何增科：《建构现代国家廉政制度体系——有效惩治和预防腐败的体制机制问题研究》，《马克思主义与现实》2009年第3期。

⑦李明辉：《政府审计在反腐败中的作用：理论分析与政策建议》，《马克思主义研究》2014年第4期。值得一提的是，正由于这一体系并不仅限于腐败的预防与惩治（尽管这二者较为重要），因此，笔者更倾向于采用“反腐败体系”或“腐败治理体系”的提法。

⑧当然，对于具体的预防腐败机制的设计，仍然要遵循成本效益原则。

⑨B14UNODC（UnitedNationsOfficeonDrugsandCrime），2004，UnitedNationsConventionagainstCorruption，http：//www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf.

B11一些学者将腐败惩戒也作为腐败控制的内容。如李晓明等将控制腐败定义为控制主体对腐败现象（包括腐败意识、腐败行为）所采取的限制、纠正、惩戒措施的总和及其全过程。参见李晓明等：《控制腐败法律机制研究》，法律出版社，2010年，第39页。对此，笔者认为，李晓明等的腐败控制概念比较宽泛，已经接近腐败治理的概念。而本文所采用的是较为狭义的概念。

B122012年11月29日财政部发布的《行政事业单位内部控制规范（试行）》（财会〔2012〕21号）明确将“有效防范舞弊和预防腐败”作为行政事业单位内部控制的目标之一。

B13INTOSAI《2011—2016年战略计划》指出，最高审计机关实施的政府审计可以提高透明度，使得（腐败）风险更加可见，并根据联合国反腐败公约的精神，建立强有力而有效的内部控制来预防腐败。参见INTOSAI.November2010.StrategicPlan2011-2016.http：//www.intosai.org/uploads/intosaispenglishv9web.pdf.

B15由此可见，有效的政府部门内部控制以及营利组织的内部控制不仅有助于预防腐败、发现腐败，对于腐败控制同样具有重要意义。这应当成为我国反腐败制度建设的一个重要努力方向。

责任编辑：浩淼思齐

犯罪构成理论分析论文范文第2篇

【摘 要】犯罪构成问题是刑法学的基本问题，从犯罪构成理论诞生开始，学者就对其进行着激烈的讨论。本文将对与犯罪构成相关的问题进行梳理，以进行进一步的深入研究。

【关键词】犯罪构成；概念；源起；思想基础

一、犯罪构成的概念

（1）学界对犯罪构成性质的争议。一是法律说。持此类观点的学者一致认为，犯罪构成是刑法所规定或依照、根据刑法而确定的成立犯罪的标准、规格。这也是我国通说。该说认为，既然犯罪构成是区分犯罪的标准，则按照罪刑法定的基本要求，那作为“区分标准”的犯罪构成就只能是法律的规定，这是根据罪刑法定基本原则顺理成章的推定。但是该说也存在问题，如果犯罪构成是法定的，那么在刑法典中应该有所明确的体现。即使不是明文规定，但也是可以从刑法典条文中明确地推导出来的，而且应当具有唯一性。可是现实是，不同学者对犯罪构成都有不同的理解，司法事务中，对同一个案件也可以出现不同的犯罪构成的理论的分析。二是理论说。针对法定说的缺陷，有学者提出犯罪构成是学者对刑法规定的构成犯罪的各种条件的系统的概括。但是，如果说犯罪构成是学者的理论，而犯罪构成又是定罪量刑的标准，那么，岂不是学说成为了法律，学者成为了法官？这显然与刑法的罪刑法定原则相悖。三是折中说。该说认为，犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。作者认为，折中说实际上是理论说的一种。任何有意义的法学理论都不是凭空创造出来的，或多或少都有现实法律的依据。（2）犯罪构成和犯罪构成要件的辨析。一般情况下，我国学者大多数没有刻意区分“犯罪构成”和“犯罪构成要件”的区别，很多情况下是混用的。即使有所区别，也只是认为二者间的关系是整体与部分的关系，即犯罪构成是犯罪构成要件之和。在德日等大陆法系国家刑法理论中，只使用“构成要件”而无“犯罪构成”。现在有学者提出：“在犯罪构成与犯罪构成要件之间就不可能存在一种部分与整体的关系。如果一定要在二者之间建立起某种联系，笔者以为，可以引入罪状的概念，即罪状=犯罪构成各要件之和；而罪状可以分离犯罪构成应然功能中的一部分功能，即‘定型功能’。通过这样的安排，在犯罪构成与犯罪构成要件之间就建立起了某种联系。”“犯罪构成的功能则在于构建犯罪成立的条件体系，并为认定犯罪提供正确的思路指引。对于犯罪构成要件而言，其主要功能则在于确定个罪‘罪状’的内容，发挥‘罪之法定’的功能。”作者认为，是否要严格区分“犯罪构成”和“犯罪构成要件”的概念和机能，以及如何区分，是一个值得探讨的话题。

二、犯罪构成理论的产生和发展及其思想知识背景

（1）犯罪构成理论的源起。犯罪构成理论形成于大陆法系国家。从历史沿革上看，犯罪构成的概念来源于中世纪意大利纠问手续中的corpus delicti，后来传至德国，由克莱因翻译成“构成要件”。起初“构成要件”只有诉讼法上的意义，直到19世纪初，才由斯纠别尔和费尔巴哈赋予实体法上的意义。近代意义上的犯罪构成理论形成与20世纪后，德国法学家贝林格首先系统地提出了犯罪构成理论，使其上升为刑法总论的概念，后经迈耶尔和迈茨格尔的发展，逐步形成了现在大陆法系的三阶层犯罪构成体系。（2）犯罪构成理论产生和发展的思想知识背景。一是人道主义思潮和人权保障理念的勃兴。随着人权主义思潮和人权保障理念的兴起，人们意识到每个人天生都拥有一定的不可剥夺的权利，每个人都是值得尊重的，即使他是一个罪恶的罪犯。“天赋人权”的理念使人们意识到，人的生命、自由、财产权利是不能被非法剥夺的，即使要依法剥夺，也必须依法进行。这就要求刑法司法过程中有一定的定罪量刑的标准。二是罪刑法定主义思想的勃兴。罪刑法定主义要求任何人不经合法的审判就不能被定罪，这就要求刑法有一套详细的区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的标准。三是公正报应主义法律思想的勃兴。随着启蒙运动的发展，刑法中原始的血亲复仇的色彩开始淡化，即使是强调报应主义的旧派刑法理论也认为要讲公正报应，反对随意报应、罪刑擅断，这就必须严格界定犯罪的构成要件。四是刑法规范理论的勃兴。宾丁认为，刑法法规只是规定了那些行为是犯罪，应判处什么刑罚，但刑法法规本身并没有向人们宣示什么是行为规范，只有刑法规范才会向人们发出禁止或命令。刑法法规不是直接由法规构成，而是人们根据刑法法规的规定来推导出的规范内容，规范法学思想对于犯罪构成理论而言，不但提供了指导思想和方法论基础，同时还直接奠定了犯罪构成的理论基础。

参 考 文 献

[1]高铭暄.关于中国刑法学犯罪构成理论的思考[J].法学.2010（2）

[2]肖中华.我国刑法中犯罪构成概念的再探讨——为犯罪构成“法定说”所作的论证[J].法学评论.1999（5）

[3]冯亚东.犯罪构成本体论[J].中国法学.2007（4）

[4]初红漫.我国未来犯罪构成体系建构亟待澄清的关系范畴[J].福建警察学院学报.2009（6）

犯罪构成理论分析论文范文第3篇

一、犯罪构成要件两种学说的逻辑分析

四要件, 实际上是以入罪为目的, 从事实角度对行为本身的一种分析: 行为出于什么心理才能入罪? 由谁实施才能入罪? 如何行为才能入罪? 行为后果侵犯了怎样的社会关系才能入罪?

而三阶层, 则是站在法律最初道德评价的起点上, 以立法者, 毋宁说行为规制者的视角对于行为的一种局域划分;或者也可以说是一种基于人类社会文明发展而做出的, 法理上的评价。笔者认为, 其中的该当性实际上是早期构成要件理论的一个缩影, 不然会很难解释所谓的“具备构成要件”作为“构成要件”本身的一部分, 这样的逻辑事实。对此最好的解释应该就是构成要件理论建立初期, 没有有责性没有违法性, 只有人们把犯罪量化为构成要件的一种显意识, 而正是这样的显意识催发了后来构成要件理论的繁荣发展。

其实, 更深层次地挖掘犯罪构成体系理论的本质, 不过是人们为认定某种行为事实是否侵害某种社会关系到可称之为犯罪行为的地步, 而将这样的认定标签化、系统化的一个过程。如果把这样的认定作为一种人类思维化过程去理解, 也就不难解释为什么三阶层论与四要件论时常又互相融通了。比如, 在四要件论中的犯罪客体, 实际上是作为三阶层的一种基础性的法益理论存在着 (1) ( 当然二者是有出发点上的差异的, 但这里且从其共性角度来看) ; 而作为三阶层论中的违法性、有责性, 又是对四要件里每个要件怎样才算“该当”必须考虑的因素。

二、不同学说的文化背景分析

为何对于犯罪构成这样一个逻辑性的问题, 学术纷争如此之大? 笔者认为这与不同地域下的文化背景密切相关。我国自古就重人治轻法治; 今天, 我国的法制建设虽在大踏步地迈进, 但国民的法律意识还较为淡薄。在这样的背景下, 犯罪要件以行为本身来分析来逻辑, 比以行为构成为基石然后再对其从法律意义上去逻辑从而做出价值评价, 要简单的多。这样的简单包含两个方面: 一是对国民法治观念的素养要求要低得多。试想, 如果对一个人犯罪, 我们可以从他自己如何行为本身, 与他的行为如何为社会所评价两个方面, 为他做出阐释我们会选择以哪种思路为主线? 对于尚法守法, 法治思维较强的受体, 我们从法律评价角度阐释会对其思想认识产生更深刻的触动; 但如果对于一个并没有养成法治思维的人而言, 或许针对与其行为相关的主要要件, 为他一一分析, 会更有说服力。此原理对于社群而言同样适用。二是从法学研究本身的角度来说, 如此实在是对犯罪构成理论研究的简化, 实质上也是对于此类研究延展性的一种限制。

三、对于我国的出罪机能的反思

出罪机能问题, 是很多学者诟病中国四要件犯罪构成理论的主要原因。事实上, 我们的国家在实践中真的没有出罪机能吗? 《刑法》中的“但书”, 司法实践中的社会危害性理论 (2) , 无一不是我国刑法的出罪过程, 那么为什么这些出罪过程不能被逻辑到我国四要件的犯罪构成要件理论中? 我们用数学模型来做一个解释: 对于四要件论, 它是一种单纯的并集结构, 其并未考虑出罪过程而只是一种事实分析。而德日“三阶层论”的逻辑结构则是三层内容层层包含的关系: 经过该当性、违法性、有责性依次遴选, 最终同具三性的即为犯罪行为。

显然, “三阶层论”不是并集结构, 而是三个层次的母集与子集关系, 是评价过程。由此我们便可以清晰地看到学者们所述的三阶层论“递进式”、“立体型” (3) 的真正含义: 我们可以把它想象成上下无底左右无边的滤网结构, 目前该当这一层滤网滤出的并不能称之为出罪的阻却事由, 而只是像四要件说一样最简单、最基础地对于罪或非罪进行区分的一个入罪过程; 然而, 随后的两层滤网, 就分别过滤出了违法阻却事由和责任阻却事由, 完成了两次出罪过程。

学术发展永无止境, 我们不知道未来还将会有怎样的理论为三阶层论加宽或加多滤网, 但这种学术上的延展性告诉我们, 在设立类似于“犯罪构成要件”这样的理论体系时, 逻辑上的合理性十分重要, 它必将对学术发展、司法实践产生十分深远的影响。就出入罪视角来说, 四要件说的逻辑结构本身便决定了其不可能存在出罪机能, 而改进之路, 一是摒旧从新, 二是兼收并蓄。基于我国目前的法学研究, 恐怕后者是一种更现实的选择。

摘要：犯罪构成要件, 在刑法中指的是判断成立犯罪行为的要素之集合;而犯罪构成要件理论, 自形成之日起便开始了百家争鸣。本文中, 笔者从逻辑角度分析“四要件说”“三阶层论”之实质性异同, 以此为视角进行反思, 解释“四要件说”犯罪构成中的出罪机能缺失问题。

关键词：犯罪构成,域外考察,出罪机能

注释

1 杨兴培.中国刑法学对域外犯罪构成的借鉴与发展选择[J].法学论坛, 2009 (1) :36-38.

2 姚兵.论社会危害性评价的出罪功能[J].山东警察学院学报, 2010 (5) :5.

犯罪构成理论分析论文范文第4篇

犯罪构成四要件说中的四要件是指犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。我国刑法规定了四百多种犯罪, 每一种犯罪行为, 其主客观表现形式、罪犯的目的和动机都是不一样的。四要件说为我国刑事审判提供了很好的定罪量刑判断标准, 这对于建国以来处理庞多繁杂的刑事案件有着重大意义。虽然其在司法实践中存在着不可避免的弊端, 但我们不能就此片面地否定四要件说的积极意义。

德日刑法采取的犯罪构成三要件说则是将犯罪构成分为了构成要件的符合性、构成要件的违法性、构成要件的有责性。犯罪构成要件的符合性, 也被称为犯罪构成要件的该当性, 是指犯罪行为必须是符合法律规定的某项犯罪构成要件的行为, 是法律所调整的范畴, 也是罪刑法定的要求。犯罪构成的违法性, 是实质上对于什么是犯罪, 如何界定犯罪的问题, 即排除了正当防卫、紧急避险、执行法令等法律所允许的行为。而犯罪构成的有责性, 是指侵犯法益的行为人主观上是否有故意以及过失的行为, 是否达到刑事责任年龄、是否有刑事责任能力的问题。

三要件说的三个要件具有程序上的递进关系, 这与我国由四个构成要件共同一并审查的司法程序是不相一致的。所以在一些情况下两种犯罪构成理论具体运用到当事人身上会产生截然不同的效果。例如, 十五岁的甲实施了盗窃行为。我国《刑法》第十七条规定, 已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。若根据传统的四要件理论甲因为没达到刑事责任年龄不符合犯罪主体要求因而不构成犯罪, 而根据三要件理论, 甲的盗窃行为依次符合了构成要件的该当性和违法性, 甲的行为构成犯罪, 只是因为甲没有达到刑事责任年龄也即甲不满足三要件中的有责性而免于承担刑事责任。这样一对比, 三要件说显然更科学更严谨。又例如, 十五岁的甲教唆十七岁的乙为自己盗窃望风。若按照四要件说甲不构成犯罪, 乙构成盗窃罪。这对乙而言显然是不公平的。甲不构成犯罪所以甲乙两人不存在共犯问题, 也就谈不上主犯从犯问题, 而乙在盗窃这一犯罪活动中确实只是扮演了从犯的角色, 却因为乙不构成犯罪而没有办法享受到从犯享有的“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。这样显失公平的案例在司法实践中层出不穷, 这也是四要件说最大的诟病。

相比之下, 采用三要件说则更加科学、公平。第一, 采用三要件说可以扩大犯罪概念。四要件说认为犯罪是符合刑法分则具体罪状的客观表现、侵害法益的行为, 若依次观点, 构成犯罪的不一定需要承担刑事责任。刑法第29 条教唆未成年人犯罪从重论处的规定、第310 条包庇、窝藏罪和第312 条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成范围问题如果运用四要件说就很容易给犯罪份子以可趁之机。第二, 共犯范围的扩大化, 间接正犯的范围被压缩。在四要件理论的影响下, 未成年人与成年人的共同犯罪在很多情况下都难以成立, 因为在四要件理论中, 刑事责任年龄是影响犯罪是否成立的关键要素。在未成年人和成年人的共同犯罪中, 未成年人的行为没有被刑法价值评判, 而成年人则要独自对所有的犯罪行为承担责任, 不存在考虑从犯应当从轻、减轻的情况。这在很多情况下都会导致不公平。法律是衡量正义和公平的准绳, 而当法律都没有办法维护公平和正义了, 那这个社会以及生活在社会中的我们该有多绝望呢? 而三要件理论就能弥补四要件理论的这个不足。在三要件理论中, 刑事责任年龄只是影响是否承担刑事责任, 而不影响行为的法益侵害性, 即不影响是否构罪的判断。所以, 在三要件理论中, 刑事责任年龄原则上不影响共犯的构成, 虽然未成年人依然不用对其刑事责任外的犯罪行为承担责任, 但成年人可以与未成年人构成共犯, 其责任大小有了主次之分, 更显公平。

法学界关于犯罪构成要件的争论对于司法界产生了巨大影响, 司法界在审理刑事案件时也越来越多地考虑到三要件理论的应用, 以弥补四要件说的不足, 更好地维护社会公平和正义, 这是我国司法领域的一大进步。

摘要：由于受前苏联的影响, 我国在刑法犯罪体系中一直采用四要件说。但随着社会经济发展, 各类犯罪层出不穷, 四要件说在刑事审判中的弊端渐渐显露, 运用四要件说在刑事审判中经常导致罪责刑的不相适应。不少法学家也对四要件说提出了质疑, 四要件说的主流地位被撼动了。而近些年法学界对德日三要件说的日益青睐更是将四要件说摆在一个十分尴尬的位置。基于此, 本文将对这两种学说观点展开论述。

关键词：犯罪构成要件,四要件说,三要件说

犯罪构成理论分析论文范文第5篇

2013年修订的《公司法》中，为促进市场主体发展，取消了大部分公司的注册资本限制，在降低公司市场准入门槛的同时，无形中也降低了单位犯罪的成本。特别是在部分罪名中，单位犯罪的起刑点高于自然人，使得单位主体身份成了逃避刑事处罚的“挡箭牌”。例如，走私普通货物、物品罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪等。同时，由于设置的处罚标准不同，在单位和自然人共同犯罪场合中，如何适用处罚标准在理论及司法实务中存在较大争议。本文将从法理分析和实务反思的角度，探析单位与自然人共同犯罪的处罚标准适用问题。

一、单位与自然人共同犯罪处罚标准的观点聚讼

单位犯罪中，对于单位和自然人的量刑标准存在两种模式：一是对单位与自然人均设置相同的定罪和量刑标准，如刑法第三章第一节规定的各罪名中，对单位以与自然人相同的标准处罚；二是对单位设置的起刑点和量刑标准均高于自然人标准，如刑法第153条走私普通货物罪中，单位处罚标准为自然人处罚标准的2倍；又如刑法第176条非法吸收公众存款罪中，单位处罚标准为自然人处罚标准的5倍。在单位处罚标准高于自然人的情况下，单位与自然人共同犯罪究竟应当适用何种标准，存在较大争议，笔者对相关理论分歧和实践取向梳理如下：

1. 理论分歧

在自然人与单位处罚标准尚未完全统一的情况下，在自然人与单位共同犯罪的场合下，究竟是适用自然人还是单位的处罚标准，在刑法理论上长期存在争议，主要可以归纳为以下三种观点：第一种是单位标准说，认为应当以单位处罚标准作为共同犯罪的起点而不能以自然人数额为标准； 第二种是主犯标准说，认为在自然人与单位共同犯罪的场合中，对于起帮助作用的自然人的个人行为，即使已经达到了个人犯罪的起刑点，也应当认定不构成犯罪 ；第三种是各自标准说，该观点认为对于单位与自然人形成的共同犯罪的处理，不宜按照统一标准对有关单位和自然人进行量刑，而应该采用各自的起刑点和量刑标准分别进行定罪量刑 。

2. 实践取向

虽然理论界长期存在分歧，但是司法实践中更倾向于主犯标准说。这种倾向主要源于相关司法解释对于走私犯罪中自然人和单位共同犯罪量刑标准的规定。

2002年两高、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私意见》）第二十条规定，“对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政處理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。”

根据该司法解释的规定，在能够明确区分主、从犯的场合中，无疑是适用主犯标准说，而在不区分主、从犯的场合中，虽然选择的结果是单位与自然人适用各自标准，但是实质上还是在认定均具有主犯身份前提下适用主犯标准说的一种体现，而非对主犯标准说和各自标准说的折中适用。

虽然该司法解释的适用范围局限于走私犯罪，但是，司法机关通常会根据其规定的精神，处理其他犯罪中自然人和单位共同犯罪的量刑问题。

二、主犯标准说的理论缺陷与实践困境

对于《走私意见》中所采纳的主犯标准说，虽然司法实践中沿用至今，但实际上缺乏相关刑法理论的支撑，在实践操作中也存在明显的罪刑失衡情况。

1. 理论缺陷

一般认为，主犯标准说的理论依据是参照2000年最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称“《解释》”）中第3条的规定，即公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质认定。

在贪污罪与职务侵占罪的罪名认定问题上，以主犯性质认定的方式具有合理性。《解释》解决的是对共同犯罪行为性质的定性问题，而共同犯罪具有整体性，以主犯行为的性质对共同行为进行整体评价是正确的。贪污罪属于真正身份犯，在有身份者与无身份者共同犯罪中，直接实施行为的人必须具有国家工作人员身份。欠缺这种身份的人不可能实施符合刑法分则罪状规定的行为，不能成为正犯，只能成为教唆犯或者帮助犯。 在真正身份犯的场合下，身份是主体构成要件要素，身份的有无直接影响行为的性质认定，而以主犯的行为定性来认定整个共同犯罪的性质，更能反映共同犯罪的整体社会危害性，进而体现罪质。

但是，单位与自然人共同犯罪的处理标准不能与《解释》的规定直接类比适用。从是否只能由单位主体构成犯罪的角度，单位犯罪可以分为纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪两种。 纯正的单位犯罪是指自然人不能构成而只有单位才能构成的犯罪，如刑法第190条逃汇罪中明确规定犯罪主体为公司、企业或者其他单位。不纯正的单位犯罪是单位和自然人均可单独构成的犯罪，如刑法第153条走私普通货物罪就是典型的不纯正的单位犯罪，单位与自然人均可构成，单位主体身份仅影响量刑和刑罚的具体方式，并不影响对行为性质的认定。只有在纯正的单位犯罪中，单位主体身份才影响对行为性质的认定，属于主体构成要件要素。而在自然人和单位成立共同犯罪的情形中，自然人和单位构成的恰恰是不纯正的单位犯罪。这类犯罪中，行为主体是否为单位，并不影响行为本身的性质。这与身份犯中的特定身份影响行为性质的特点存在本质差异。因此，主犯标准说错误类比了《解释》中对真正身份犯中共同犯罪的认定方式，将单位也视为主体构成要件要素进行评价。

2. 实践困境

依笔者之见，在新《公司法》去除了公司注册资本壁垒的背景下，单位犯罪的数量呈明显上升态势，主犯标准说在司法实践中的不合理之处日益凸显。

应该看到，主犯标准说在单纯比较单位与自然人共同犯罪的情况下还看似合理，但是一旦与社会危害性程度相同的自然人共同犯罪进行类案比较时，罪刑失衡问题就一目了然了。举例说明，自然人甲帮助乙公司实施了走私普通货物行为，偷逃税额15万元；自然人丙帮助自然人丁实施了相同的走私普通货物行为，偷逃税额同样是15万元。甲、丙的行为造成相同的社会危害结果，甲不需要承担刑事责任，而丙则需要承担刑事责任，这种明显的罪责失衡情况导致了同类案件裁判结果上的不公正，这是主犯标准说无法回避也无法解决的主要问题。

三、各自标准说的优势与提倡

相较主犯标准说而言，各自标准说既符合刑法理论，也能够较好地回应司法实践需要，实现同类案件裁量的均衡与公平。

各自标准说主张在认定单位与自然人共同犯罪的基础上，对于单位与自然人采用各自的处罚标准分别定罪和量刑。有观点对各自标准说提出质疑，认为在自然人帮助单位实行不纯正的单位犯罪时，应当以该犯罪数额是否均已达到自然人与单位各自的犯罪数额标准为定罪依据。如果犯罪金额分别已达到单位和自然犯罪的数额标准，则构成单位共同犯罪；反之，则不认为是单位共同犯罪，因为单位共同犯罪的前提必须是自然人与单位均能够构成犯罪。 该观点是从传统的犯罪共同说角度出发，将共同犯罪视为犯罪的共同，在考察共同犯罪时先对各主体是否完备所有构成要件为前提，再进行是否属于共同犯罪的评价。按照犯罪共同说，教唆未满14周岁的人杀人的，因为被教唆者不成立犯罪，教唆者就难以成立教唆犯。 而按照共犯从属性理论能够很好地回应这个问题：共同犯罪是不法的共同状态，共犯从属于正犯的不法，而非从属于正犯的犯罪。因此未满14周岁的人虽然最终因未达到刑事责任年龄而不受刑事处罚，但不影响与教唆者之间共同不法形态的认定，因此可以认定教唆者构成共同犯罪。同理，在单位与自然人共同犯罪中，以单位与自然人均构成犯罪作为评价前提的观点值得商榷。

既然共同犯罪以共同行为的不法状态评价作为前提，那么对于单位和自然共同犯罪首先必须评价共同行为性质。犯罪行为的性质可以解构为罪质和罪量两个要素：罪质要素重在揭示危害行为的社会危害性质，主要由犯罪客体来显示；罪量要素主要反映危害行为的社会危害性程度，通常可由法定刑的轻重来说明。 走私普通货物罪作为结果犯，作为罪量的犯罪数额从社会危害性程度的角度对罪质要素进行补充，反映行为是否达到刑法处罚标准。但需要指出的是，罪质与罪量虽然共同反映行为性质，但是在判断顺序上应遵循先罪质后罪量的顺序，因为只有先确定了行为的社会危害性，才能进一步评价社会危害性程度。

根据先罪质后罪量的违法性判断原则，在单位与自然人共同走私普通货物的场合中，应当首先判断共同行为是否符合走私普通货物的罪质特征，然后再根据各自的罪量进行评价。立法者规定的罪量要求并不影响对单位和自然人各自行为罪质的判断，而根据共犯从属性理论，正犯是否达到入罪标准也不影响对从犯行为性质的认定。因此，自然人帮助单位实施走私普通货物的行为，虽然犯罪数额未达到单位犯罪的起刑点，但是其行为已具有走私普通货物罪的罪质，其犯罪数额达到自然人犯罪起刑点时，符合了罪质和罪量的要求，认定具有违法性。综上，在确定单位和自然人行为的罪质均属于走私普通货物的前提下，在适用各自的处罚标准，能够有效避免出现主犯标准说中违反共同犯罪基本理论的误区。

从罪责刑相适应的角度出发，各自标准说也具有明显的合理性。刑法和相关司法解释对自然人和单位采用了不同的处罚标准，反映了对单位和自然人行为造成的社会危害结果的评价并不相同。在单位和自然人共同犯罪中，既具备单位犯罪的特征，也具备自然人犯罪的特征，对于单位和自然人按照各自标准定罪处罚，完全符合罪责刑相适应的原则。 同时，在认定自然人构成犯罪的前提下，可以适用从犯条款予以从轻、减轻或者免除处罚，也能够有效避免出现单位与自然人之间处罚失衡的问题。

前述因适用主犯标准说所造成的罪刑失衡问题也能够通过各自标准说完美解决。由于对于自然人帮助犯不再以单位的处罚标准进行认定，那么无论是主犯是自然人还是单位的场合，自然人帮助走私普通货物偷逃税额15万元均能够认定构成走私普通货物罪的帮助犯，实现同类案件的处罚均衡。

四、单位与自然人共同犯罪量刑标准差异的否定

笔者认为，自然人与单位的量刑标准存在差异事实上是一种不合理的现象。虽然根据现有法律规定及刑法理论，各自标准说可以在司法层面上处理自然人和单位共同犯罪的量刑问题。从应然角度分析，同一罪名中自然人和单位的量刑标准存在差异的现状存在刑法配置不协调的缺陷。这一问题的实质在于，对同一罪名中，是否有必要设置不同的处罚标准？随着市场经济的发展，这样的规定愈发受到质疑。

學界有观点认为有必要对单位和自然人规定不同的处罚标准，其主要从单位犯罪双罚制的处罚方式出发，认为单位犯罪中单位往往有多个责任人员，在双罚制的情况下，对于单位和单位责任人员的处罚往往会高于对自然人的处罚，因此有必要设置更高的处罚标准。 这种观点从追求刑罚总量公平的角度出发，表面上实现了刑罚结果均衡，实则存在问题。首先，以双罚制进行处罚，单位已经为自然人分担了部分刑罚，并不存在刑罚总量过高的情况。其次，行为的社会危害性是评价行为性质的标准，人数的多少并不影响对每个参与者行为社会危害性的评价，也不存在刑罚总量过高的问题。同时，该观点中存在以处罚结果倒推定罪标准，存在明显的逻辑错位。

另一方面，单位主体身份也不能降低行为的社会危害性程度。有观点认为，在经济活动中，单位较自然人更容易犯罪，因此出于刑法谦抑性的考量，应当提高单位犯罪的门槛。这一观点是对刑法谦抑性的误读，刑法谦抑性要求在立法时对于能够不规制为犯罪的行为就不用刑法进行调整，而不是人为提高入罪标准使一个已经确定具有可处罚性的行为不评价为犯罪。如果按照这种“去犯罪化”的考量，那么是不是提高了入罪标准就能减少违法犯罪的现象了吗？答案显然是否定的。并且，如果单位较自然人更容易犯罪，那么从一般预防的角度，更应该适用与自然人相同的处罚标准，遏制单位犯罪的高发态势。

对于起刑点的设置，应当以行为的社会危害性作为主要标准。对于社会危害性相同的犯罪行为，没有必要对单位和自然人设置不同的处罚标准，这既违背了刑法基本原理，也不利于司法实践操作。同时，设置相同的处罚标准并不会影响对单位处罚的公正性。以走私普通货物罪为例，对于自然人处罚是自由刑和财产性并处的模式，而对于单位处罚则是对单位处罚金刑，对主要责任人员处自由刑，不再另处罚金刑。从刑法总量上来看，对于单位和自然人的处罚实际上是一致的。至于同一单位中存在多个责任人员的情形，根据2000年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚，因此参照共同犯罪理论也能解释多个责任人员均承担刑事责任的问题。

从相关司法解释来看，自然人与单位的处罚标准正日渐趋同，根据2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，包括合同诈骗罪在内的56种犯罪原则上不再区分个人和单位犯罪的追诉标准。综上，对单位和自然人设置相同的处罚标准更符合刑法理论，也更符合罪责刑相一致的要求。

犯罪构成理论分析论文范文第6篇

摘 要：洗钱罪上游犯罪扩展问题一直是我国洗钱罪相关立法研究的争议焦点之一。影响洗钱罪上游犯罪扩展的重要因素包括保障国家安全、金融稳定的目的、惩治严重犯罪活动的最新态势、我国需要履行的国际公约义务、反洗钱义务主体履行反洗钱监测的有效性、洗钱罪上游犯罪对我国金融秩序、金融业态的冲击以及对公私财产的严重损害等。而在严重犯罪程度的界定标准上，除了要考虑有期徒刑之外还要考察犯罪所得。为加强反洗钱工作的有效性，应当结合我国洗钱犯罪与涉税犯罪、网络电信诈骗犯罪、网络赌博犯罪等日益交融的现实情况，将上述犯罪纳入反洗钱的上游犯罪范围之中。

关键词：洗钱罪 涉税犯罪 网络电信诈骗犯罪 网络赌博犯罪

一、我国洗钱罪上游犯罪是否应扩展

我国刑法第191条规定洗钱罪的上游犯罪是否应进一步扩展是刑法学界关于洗钱罪理论研究中最具争议、最为热点的话题之一，也是我国洗钱罪刑事司法实践中关注较多的内容。

（一）洗钱罪上游犯罪是否应扩展的不同观点

在持肯定说的学者中，可以分为主张将洗钱罪上游犯罪扩展至所有犯罪行为的无限扩展说，以及主张将洗钱罪上游犯罪限定于特定类型犯罪行为的有限扩展说。无限扩展说对洗钱罪上游犯罪的范围提出了最大化建议。如有学者在《刑法修正案（六）》出台前便从国内司法实践以及借鉴国际立法趋势的角度出发，认为洗钱罪具有严重的社会危害性，仅将洗钱罪的上游犯罪限定于特定的几类犯罪，不足以满足目前打击洗钱犯罪活动的实际需求。[1]也有学者从履行国际公约义务以及加强反洗钱国际合作的角度出发，提出我国作为联合国反洗钱相关国际公约缔约国，应当积极履行2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和2003年联合国《反腐败公约》中规定的最高要求，将洗钱罪上游犯罪范围扩展至所有严重犯罪，甚至是所有犯罪行为。[2]

有限擴展说则认为我国洗钱罪上游犯罪的扩展应当限定在几类特定犯罪活动中。不同阶段有不同的扩展范围，如有学者在我国加入《反腐败公约》之后提出，我国洗钱罪上游犯罪扩大的范围应当以2003年联合国《反腐败公约》规定的上游犯罪的基本要求为限。[3]也有学者提出，洗钱罪上游犯罪的范围，至少应当扩展至偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的违法所得及其收益巨大的严重犯罪。[4]

否定说认为我国洗钱罪上游犯罪的范围已经较为完善，符合我国目前打击洗钱犯罪的实际情况，不需要进行扩展。如部分学者认为，我国刑法第312条的上游犯罪已经涵盖了所有类型的犯罪行为。目前我国刑法第191条将我国洗钱罪上游犯罪限定为七类社会危害性最为严重的犯罪活动，有利于我国充分发挥洗钱罪的作用，集中力量、重点打击严重犯罪。[5]此外，还有部分学者从节约司法资源的角度出发，认为如果将洗钱罪上游犯罪的范围不断扩展，与我国目前的司法能力不符，易导致过度浪费司法资源，降低打击严重犯罪的实际效果，既不符合刑法节俭性原则，也有违洗钱罪侧重于维护金融管理秩序、保障金融安全的立法原意。[6]

（二）否定说未能认识到洗钱罪的独立价值

否定说最大的问题在于未能认识到洗钱罪相较于刑法第312条而言的独立价值。我们认为，洗钱罪的价值体现在增加了黑钱脏钱洗白的难度，进而实现对上游犯罪的间接打击。洗钱罪更多地表现为对上游犯罪的依附和服务，上游犯罪本身具有原生性和自在性，但是必须要与洗钱罪的衍生性、扩张性相结合才具备成为洗钱罪上游犯罪的前提条件。

当然洗钱罪在经过不断的发展和演变之后，已经不单单是上游犯罪的延伸，而具有维护我国金融秩序稳定和国家司法活动顺利开展的独立法律属性，已经大大超出了洗钱罪产生时的立法本意和初衷。从维护国家安全、金融稳定的角度出发，我们认为应当将注意力集中于洗钱行为利用金融机构（包括特定非金融机构）、金融业务、金融通道进而对国家金融稳定乃至国家安全的危害上。相较于刑法第312条主要关注掩饰、隐瞒不法所得行为本身而言，洗钱罪更多关注的是打击更为典型、更为严重的上游犯罪活动，承担着更多打击上游犯罪活动的责任。正如有学者所认为的，从洗钱罪的罪状构建可以看出，立法者更加注重的不是洗钱对金融管理秩序的侵害，而是通过洗钱罪的规定对其上游犯罪进行严厉打击。[7]

（三）无限扩展说忽视了我国特殊的反洗钱刑事立法模式

正如有学者所指出的，无限扩展说最大的问题在于其将洗钱罪作为孤立的罪名进行研究，没有认清我国不同于其他国家的特殊反洗钱刑事立法模式。[8]英美法系国家之所以规定最为广泛的洗钱对象，一个很重要的原因在于其立法思路是以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪，在刑事立法上形成洗钱罪一罪独大的局面，以弥补传统赃物犯罪的不足。[9]而我国传统赃物罪却有着另外一条完全不同的演变道路。我国1997年刑法在《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的基础之上，将首个洗钱犯罪条款拆分为第191条和第349条，第191条将掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益的行为规定为犯罪，第349条将为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为规定为犯罪。此外，刑法第312条规定了窝藏、转移、收购、销售赃物罪，将明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的行为规定为犯罪。自此，正式形成了我国现有的多罪名的特殊洗钱犯罪体系。故英美法系国家立法中的洗钱罪，实际上对应的是我国上述的洗钱犯罪体系。

二、洗钱罪上游犯罪有限扩展的考量因素

影响洗钱罪上游犯罪扩展的重要因素包括保障国家安全、金融稳定的目的、惩治严重犯罪活动的最新态势、需要履行的国际公约义务、反洗钱义务主体履行反洗钱监测的有效性、洗钱罪上游犯罪对我国金融秩序、金融业态的冲击以及对公私财产的严重损害等。这与我国立法部门所持的观点一致，即我国立法应当从打击洗钱犯罪、上游犯罪、保障金融安全的实际需要和有利于履行我国承担的国际义务、加强打击洗钱犯罪的国际合作需要出发，将依附于金融机构、金融业态、金融工具等领域的可能有巨大犯罪所得的严重犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，将我国刑法洗钱罪的打击重点始终集中在一些最为突出、最为严重的犯罪活动的洗钱活动之上。[10]

通过考察我国2017年、2018年和2019年的反洗钱评估报告可以发现，我国在积极履行国际义务的过程中，通过反洗钱部际联席会议机制，一直将打击贪腐犯罪、涉税犯罪、恐怖融资、网络电信诈骗、跨境赌博等严重犯罪作为重点，司法实践中已经远远突破了7类犯罪的范围。

另外，涉及洗钱行为的各类犯罪存在交织交融样态。比如毒品犯罪与跨境赌博、网络电信诈骗的交织交汇现象普遍存在，通过地下钱庄方式进行洗钱的传统七宗罪已经越来越多地混同于新型的赌博、电信诈骗、骗税等案件之中。涉及周边某些国家单一化的毒品犯罪情况，也越来越向毒品、赌博和网络诈骗相互交织的方向发展。洗钱罪的上游犯罪确有进一步扩展的必要。

针对上述涉及洗钱相关犯罪的交融现象，我国的反洗钱义务机构已经着力提升资金监测的有效性，在全面加强涉恐融资资金监测的基础上，还在金融财税领域、涉众型犯罪资金监测方面逐步加强，并持续深化对地下钱庄、非法集资、网络电信诈骗、网络赌博、传销等洗钱类型的资金监测，开展对利用互联网金融、移动支付等新业态的违法犯罪活动的资金监测。这些实践为洗钱罪上游犯罪的范围扩展奠定了现实可操作的根基。

三、洗钱罪上游犯罪认定中严重犯罪的判断标准

如上所述，洗钱罪上游犯罪如何扩展，应当以一国国内的犯罪形势以及犯罪的严重程度作为标准。但在刑事立法和司法实践中面临的困难在于，如何界定严重犯罪的概念，是否应当将所有严重犯罪都规定为洗钱罪的上游犯罪。我们认为，洗钱罪上游犯罪严重程度的标准有二：一是刑期要件，需达有期徒刑以上;二是有较大的犯罪所得。

2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》规定的严重犯罪，是指4年以上的自由刑犯罪;我国台湾地区则规定刑期在5年以上有期徒刑的犯罪即为洗钱罪上游犯罪。然而以自由刑的刑罚时间长短作为判断标准，可能导致在大多数情况下不会产生犯罪所得的侵犯公民人身权利的犯罪如故意杀人罪等成为洗钱罪的上游犯罪，不仅无法实现对侵犯公民人身权利犯罪这类犯罪的打击和震慑，还在实际上造成洗钱罪罪名虚设，使得洗钱罪的适用率变得更低，无法充分发挥我国洗钱犯罪体系的价值。

刑法第191条所规定的7类上游犯罪，均具有获取巨额非法利益的目的，且在实际上往往能够产生数额巨大的违法所得及收益。我们认为，严重犯罪的判断标准，不应当单纯以有期徒刑这一划分标准为界，还要考虑到上游犯罪必须有犯罪所得及收益，才可能产生洗钱行为和活动，因此应当同时将是否产生犯罪所得以及犯罪所得的多少作为判断标准。在判断某个罪名是否属于上游犯罪范围时，犯罪所得及其收益起到较为重要的衡量作用，如果某个犯罪活动在行为实施的过程中以及实施完成后，完全没有犯罪所得及收益，就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。

四、我国洗钱罪上游犯罪扩展的建议

相较于2006年《刑法修正案（六）》对洗钱罪上游犯罪的扩展，目前我国的洗钱犯罪活动已经发生了较大变化，原特定7类犯罪活动在所有产生犯罪所得收益的刑事案件中的占比已大幅下降，对洗钱罪上游犯罪进行扩展迫在眉睫。为充分发挥反洗钱在维护国家安全、提升国家治理能力、参与全球治理以及在防范化解外部风险中的重要作用，参考洗钱犯罪与恐怖融资犯罪的现实情况，以及反洗钱工作在扫黑除恶专项斗争、打击虚开增值税专用发票和骗取出口退税专项行动、打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动和互联网金融风险专项整治等行动中发挥的作用，依托上述类罪与洗钱犯罪交融交织并生的现实样本，我们认为，以下特定犯罪行为应当纳入我国洗钱罪的上游犯罪。

（一）危害税收征管罪

我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第六节规定了危害税收征管罪（以下简称“涉税犯罪”）。刑法虽然没有将涉税犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，但是在反洗钱日常监测和监管工作以及打击洗钱犯罪的工作中已经对涉税犯罪给予了高度重视。2017年国务院办公厅发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，强调“充分发挥反逃税对反洗钱的积极作用，同时运用好反洗钱机制，不断提高反逃税的精准度”。在执法层面，自2010年至2018年，国家税务总局一直在加强对涉税违法行为的查处和打击工作，且查补追缴的税款金额逐年增加。骗取出口退税和虚开增值税专用发票等涉税犯罪行为的危害极大，不仅造成国家税款的大量流失，消减了国家出口退税的政策效应，还损害了社会主义市场经济的法治基础，扰乱了国家正常经济秩序，影响国家宏观经济决策的精准性。现实情况是，涉税犯罪的赃款通过地下钱庄等通道清洗已经愈演愈烈，并与腐败犯罪、走私犯罪等交织并存，尽早将其纳入洗钱罪的上游犯罪才能更好地进行有效治理。

（二）传销犯罪

传销犯罪是我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪所规制的犯罪行为，我国目前传销犯罪的形势依然严峻，案件多发高发，涉案金额也在逐步增长，《中国洗钱和恐怖融资风险评估报告2017》提到，通过对判决案件样本库的分析，我国非法收益平均金额最高的是非法集资犯罪，传销犯罪的平均犯罪收益金额仅次于非法集资犯罪，远高于走私犯罪、腐败犯罪。因此，这类犯罪尽快纳入洗钱罪上游犯罪，以利于形成齐抓共管的综合治理格局，更好地保护人民群众的财产安全。

（三）网络电信诈骗、网络赌博犯罪

除涉税犯罪和传销犯罪外，我国网络电信诈骗、网络赌博犯罪迅速蔓延，案件数量和受害人数均在快速上升，给人民群众财产安全造成极大危害，社会影响恶劣，成为影响社会稳定和群众安全感的突出犯罪问题。网络电信诈骗、网络赌博犯罪尤其是跨境赌博犯罪也逐渐成为我国面临的主要洗钱危险，中国人民银行在2013-2018年的《中国反洗钱报告》中提出，重点查处网络电信诈骗、网络赌博犯罪活动，深化资金监测。我国每年从境内流出的涉赌资金超万亿元，《刑法修正案（十一）》首次将跨境赌博写进刑法，对跨境赌博犯罪行为进行严厉打击。以跨境赌博为代表的网络赌博犯罪会衍生出跨境洗钱案件，进一步加剧我国的金融风险，严重影响国家的经济安全。

综上所述，尽早将涉税犯罪、传销犯罪、网络电信诈骗和网络赌博犯罪扩容进洗钱犯罪的上游犯罪之中，这是提升国家治理能力、维护国家安全和金融安全、参与全球治理的重要举措。

注释：

[1] 参见阮方民：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第271页。

[2] 参见徐汉明、贾济东、赵慧：《中国反洗钱立法研究》，法律出版社2005年版，第242页。

[3] 参见马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法—以联合国打击跨国有组织犯罪公约为依据》，载赵秉志主编：《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》，中国人民公安大学出版社2010年版，第731页。

[4] 参见贾宇、舒洪水：《洗钱罪若干争议问题研究》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。

[5] 参见黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006 年版，第143页。

[6] 参见马长生、辜志珍：《论〈刑法修正案（六）〉对洗钱罪的扩容》，《河北法学》2007年第9期。

[7] 參见井晓龙、张宝：《我国洗钱罪上游犯罪扩容的立法建议》，《人民检察》2017年第23期。

[8] 参见赵远：《洗钱罪之“上游犯罪”的范围》，《法学》2017年第11期。

[9] 参见赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第225 页。

[10] 同前注[5]。