法律推理与法律解释

法律推理与法律解释（精选6篇）

法律推理与法律解释 第1篇

实质法律推理与形式法律推理的关系解析

吴富丽

辽宁大学级法律硕士研究生

法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，比其他推理更需要通过辩论、证明，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。

目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学―――法哲学及其方法》的作者E?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别，本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述，已明确二者之间的关系，在实践中更好的应用这两种推理。

一、 形式法律推理与实质法律推理的联系

1、 追求的最终目的.相同

适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。

2、二者的适用步骤相同

适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。

3、二者的使用主体大体相同

有人认为，法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利，因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的，因为在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。

4、二者在适用过程中都要进行价值判断

我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。9这里,

[1] [2]

法律推理与法律解释 第2篇

著而有定者，律之文；变而不穷者，法之意。(1)

民国那阵儿，学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里，费先生说过这段话：

乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”，却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭，慌了手脚，东避也不是，西躲也不是，汽车夫拉住闸车，在玻璃窗里，探出半个头，向着那土老头儿，啐了一口：“笨蛋”——如果这是愚，真冤枉了他们。我曾带了学生下乡，田里长着包谷，有一位小姐冒充着内行，说：“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友，虽则没有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面，因之而不明白怎样应付汽车，那是知识问题，不是智力问题，正等于城里人到了乡下，连狗都不会赶一般。如果我们不承认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”，自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。(2)

这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式，颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是，费先生告诉我们，城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别，而不是智力高低的区别。城里人有自己的知识传统，而乡下人也有自己的知识传统。

说来，在文化语境中，前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内，随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀，“法律知识”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过，虽讲这等把持者多“懂得法律”，但在一关键的法律实践活计上，人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。

在本文中，笔者借用一个法律实例作为叙事平台，先说明“法律解释”的纹路，次之说明其中的“暗道机关”，然后，再看看何以能够套用费先生的解构策略。最后，说说接下去的理路思绪是什么。

一

法律解释，在这里，大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个毛病。它是普遍性的，不会瞄着具体人物说个“法律命令”，也不会盯着具体事件讲个子丑寅卯。这样，“普遍性”的文字和社会具体对象之间，时时不能丝丝入扣。

看实例。

前两年直到眼下，出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”，蛮有意思。第一，打假者以“消费者”名义，知假买假，然后搬出咱们《消费者权益保护法》第 49 条，非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说，只要经营者卖出了“假”产品，消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二，打假者常常天马行空、独来独往，不仅在一区、一市、一省来回折腾，而且时时跨省穿梭出击。但是，他们终究全然不和质检“官府”相互通气儿、共同打假，倒是每每“暂”借“官府”质检图章，获得索赔的结实证据，然后，转向商家“要钱”进账。第三，此类打假，商家极为头痛，而平民百姓大多则是雀跃欢呼，尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民，更是拍手称快。第四，另有旁人说，这打假，本身就是“假”，因为不是为“消费”去买消费品，而是为了双倍进账才动手的，其动机，居心叵测，在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……

现在，可以清楚地发现，第 49 条法律文字需要解释。

怎样解释 ?

有人说，别将“消费者”这词儿限定得那么死，硬说它指自我消费者。相反，咱们应该大方地解释该词，要高瞻远瞩、放眼全国，在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假，而官府打假举措，说来已有多年，却迟迟不见殊效，私家打假无形中帮了大忙，使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此，小民高兴。如此，将“知假买假打假者”说成“消费者”，便可使其获得双倍赔偿，而双倍赔偿的激励，便会更为鼓励打假运动。最后，得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒服，而且，符合“人民的利益”。

有人说，不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉(食品)”、“自我使用(餐具)”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人，或者买了存而不用，都不属严格意义的“消费”，由此，更别说“知假买假打假”了。除此之外，观看一个“法律事件”，不单要看与其有直接关系的法律文字，而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说，有时，看似有关的法律文字兴许不能管用，而其他“稍远”的法律文字则可派上用场。那第 49 条不太顶用，可是，《民法通则》里的文字可以发威。《通则》文字说，买卖东西时双方的意思表示要真实，如果不真实，买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说：“这叫无效民事行为”。知假买假者购买假劣商品，显然没有“真实”的买意，没有买意还去交易，便是法律上的无效操作。无效操作的结果则是双方返还原物。这里，依然没有“知假打假者”捞取便宜的地方。

或者，不是单看直接的法律文字，也不是单看周边的法律条文文字，而是直指法律“实质”，追觅法律的原则、精神，或者立法原意一类的东西……

这也是一种解释方法。

大抵可以发觉，这些“解释”能够分为两类。一类是“大众平民式”的法律话语释放，一类是“法学精英式”的法律话语释放。

“大众平民式”的法律话语，随意、常识、开放，并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里，这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿，也不会太在意法律本身的原则、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说，它不

会，而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反，它的叙事出发点，倒是民众的现实需要。它以为，“法律地盘”应该扩张，法律家族谱系大体也应无限。因为，法律的目的不在法律，而在其外的大多数民众意愿。

反过来，“法学精英式”的法律话语则是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言，它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去，要么死扣字眼，要么搜寻其他条文，要么探察法律原则、精神、立法原意，等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准，法律应该画地为牢，法律家族的谱系，也应有始有终。

二

现在，可以提出这样一些问题：法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”，人们就法律文字争得天翻地覆，精英话语的解说，不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中，法律乃至法学都是“职业性”的，就像医疗和医学一样，它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此，为啥不能像病人求医一样，将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者，让其诊断一二，开个药方 ?

这些是人们最为容易提出的问题。

不少人，尤其是一些法学专家，都说精英话语式的解释理所当然。他们以为，在法律“内在秩序”之中来回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而对比来看，大众话语式的各类解释则是旁门左道了。如果有人听从那些解释的意见，便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思，全然属于误入歧途。

这类看法，犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”，将精英话语式的法律解释，奉为了“解释的知识贵族”，而且断定，那类解释具有“正当性”。

现在，瞧瞧这看法的毛病。

法律解释的意见，如果想要成为真“智”，或者具有“正当性”，在法律的语境中必须符合一个条件：和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。

法律解释符合原意，这可说是“政治道德”(politicalmorality)的基本要求。现代人们已经咬定，立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字，司法者只管“执行”文字。这样，才会避免政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时，司法者还要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是举，不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时，更要如此。眼下，出现了解释麻烦，司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意，而是“另辟蹊径”，我行我素，这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”，将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为，和“书写者”自己书写后再去自己执行，殊途同归，或说同为专制。落在咱们第 49 条上，可以认为，解释者在这条意思上“自作主张”，便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”，这是既司法又立法，叫人不堪忍受。

显然，这层关系预示，要想标榜自己的解释具有“正当性”，则必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法，只要不能衔接“立法原意”，自然都是没有“正当性”。

三

然而，能否找到这个原意 ?

回答如果是肯定的，我们的讨论就此应该打住。相反，回答如果是否定的，我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。

可以认为，至少能够搜寻两个理由，表明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”，大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”，是个心理学的词语，它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发，在和某人对话时，咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”，从而挖出他(她)的心理观念。但是，现代社会的立法机构不是一人，而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外，人们显然不易像盘问个人一样，追问立法机构的意图。当然，如果一伙人会像一人一样思想行动，倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是，一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候，情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者，实在难以想象，他们会在法律文字上面像一人一样，“心往一处用，劲往一处使”。更为吃紧的是，对“知假买假”这类事情，立法成员“书写”法律文字(比如第 49 条)时兴许连想都未想过。

再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”，有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前结构”，“前结构”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前结构，在不同人那里，自然具有不同的品性，从而操纵左右了解释者的解释。对法律文字是这样，对找到的所谓“意图”那玩意儿，同样如此。就第 49 条文字来说，有人可讲，那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”，但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护” ? 人们找到的“意图”，也需用文字来表述，而凡是用“文字”来表述的东西，难免遭遇解释者“前结构”的翻弄把玩。于是，假如宣称找到了一个“立法意图”，谁能确保这“意图”是立法者的，而不是解释者自己的 ?

浅议法律推理与法律论证 第3篇

法律推理是逻辑学界和法学理论学界研究中的一个重要课题, 也是一个颇具争议的话题。何为法律推理?法律推理是逻辑的、经验的还是直觉的以及法律推理的性质、方法等, 到目前为止都没有形成一个统一的定论。纵观学者们对法律推理的不同观念, 笔者认为大体上可分为以下两大类:一是狭义的法律推理观念, 二是广义的法律推理观念。

狭义的法律推理观念即认为法律推理主要指司法推理, 即在司法的判决中, 法官运用法律推理所得出的判决结论的过程。广义的法律推理观念则比较“泛化”, 认为法律推理就是各种逻辑的推理方法在法律活动中的运用, 是法律工作者们从已知的法律事实、法律规范、原则等法律材料前提出发合乎逻辑地推出法律结论的思维过程。它是一个整体的概念, 包括所有的各种法律中推理论证活动, 如狭义的法律推理、事实推理、法律论证等。

在此, 笔者认为虽然法律推理是法律逻辑研究中比较核心的概念, 但并不是全部概念。法律推理仅是法律逻辑中的一个部分, 其中法律论证也是法律逻辑研究中的一重要概念。

二、法律论证的概念

法律论证是20世纪后半期在西方学界出现的法律逻辑研究的新领域, 我国法律论证的研究也是最近这几年的事情, 主要是在引进西方法律论证的一些理论上进行的。对于法律论证的概念也是众说纷纭。而关于法律论证的概念其中最著名和最具代表性的便是德国法哲学家罗伯特.阿列克西法的论证理论, 阿列克西在所著的《法律论证理论》一书中提出, “理性法律论证概念的说明是通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的, 论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式, 以使其所提出的要求得到满足。当某个论证 (论辩) 符合这些规则和形式时, 由它所达到的结果才可以被称为是正确的。由是, 法律论辩的规则和形式就构成了司法判决之正确性的一个标准。”逻辑学家图尔敏在《论证的使用》中也揭示了法律论证在内的一切论证的一般结构, 即认为不但结论需要证成而且当前提受到质疑时也需要进行证成。由于法律三段论不考虑前提的可接受性, 因此法律论证也面临着“明希豪森困境”———知识论困境:无限递归、循环论证。对于著名的“明希豪森困境”, 学者们一直在试图解决。苏珊·哈克所提出的基础融贯论解决了其中的一些关键问题。但这并没有从根本上摆脱“明希豪森困境”的困扰。

纵观以上对法律论证概念的不同观念, 从广义上讲, 法律论证可简单归纳为某种法律主张和法律判决结论的正当合理化寻求更为坚实的支持理由所进行的活动。

三、法律推理与法律论证的联系

法律推理与法律论证都是法律逻辑研究的重要领域, 两者都是为法律实施和判决的公平正义而服务。法律推理离不开法律论证, 法律的论证也需要法律推理。二者相辅相成共同促进法律逻辑的发展进步和各司法判决的公正进行。

首先, 法律推理离不开法律论证。因为当法律推理前提的真实性或可接受性面对质疑时, 为了使法律推理能正常运行和有效推出, 则需要法律论证对其若干前提进行论证, 以此证明法律推理前提的可靠性。古希腊哲学家亚里士多德认为:“推理是一种论证, 其中有些被设定为前提, 另外的命题则必然地由它们而发生。当推理由以出发的前提是真实的和原初的时候, 或者当我们对它们的最初知识是来自于某些原初的和真实的前提时, 这种推理就是证明的。从普遍接受的意见出发所进行的推理是辩证的推理。……从似乎是被普遍接受但实际上并非如此的意见出发, 以及似乎是从普遍接受的意见或者好像是被普遍接受的意见出发所进行的推理就是争执的, 因为并非一切似乎被普遍接受的意见就真的是被普遍接受了。”同理, 这由此也可见法律推理与法律论证的紧密性, 法律所进行的推理需要法律论证的辅助, 才能有效地将法律推理进行下去。

其次, 法律论证离不开法律推理。每个法律论证过程中都包含有推理, 法律论证的有效进行需要法律推理的支持。法律推理是法律论证的有效工具。一个法律论证过程实际上是寻找其他合适的理由来支持某一结论的思维过程。而论证的结论则需要法律推理进行有效的推出。推理是论证的工具, 论证是对推理的运用。正因为法律推理与法律论证的紧密联系, 所以许多学者将法律推理与法律论证视为同一概念, 或者认为法律推理包括法律论证, 而两者实属于法律逻辑中不同的方法和概念。

四、法律推理与法律论证的区别

(一) 发展历史不一样

1951年, 德国法学家和逻辑学家克卢格出版了《法律逻辑》, 标志着法律逻辑这门学科的形成, 但法律推理的研究却由来已久。自法律产生以来, 法律推理就作为一种基本的方法在法律判决和司法实践中起着重要的作用。逻辑史学家黑尔蒙曾指出, 三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中就已开始有所运用。在西方, 古希腊哲学家亚里士多德等人所发展的一整套严错的逻辑学体系对罗马法的发展也曾产生过深远的影响, 加上古罗马的法学家们对于各种法律概念、法律关系的潜心探究和细致阐述, 终于使罗马法摆脱了其他古代法律体系不合理、不合逻辑的的轨迹, 成为一个博大精深、结构严谨的体系。这种讲究逻辑严密的传统对后世西方各国的立法和司法影响至深。根据美国逻辑学家欣迪卡的研究, “法学家的逻辑”是早柱1588年就提出了。但是, 直到18世纪末19世纪初分析法学派的诞生为止, 法律推理才真正引起法学界的关注和研究。 (1)

相对来说, 法律论证的研究起步则比较晚, 其研究的深度和广度也没法律推理高深广泛。法律论证是20世纪后半期在欧美西方学界出现的法律逻辑研究的新领域。我国法律论证的研究也是这最近几年的事情, 主要是在引进西方法律论证理论的基础上进行的。如对德国著名法哲学家罗伯特.阿列克西的法论证理论和比利时哲学家佩雷尔曼的新法律论辩修辞理论的翻译和研究等都为我国法律论证理论研究的起步打下了基础。我国法律论证的研究这几年也得到了迅速的发展, 如年轻学者焦宝乾所著的《法律论证导论》一书便是我国法律论证研究领域的重要著作。

(二) 法律推理与法律论证研究的逻辑取向不同

对于法律推理的逻辑基础或逻辑取向, 有的学者认为是形式逻辑, 有的认为是非形式逻辑, 还有的学者认为法律推理的基础是经验的直觉的。笔者认为法律推理是一种理性的思维, 仅仅依靠法律工作者的经验和直觉是不可靠的, 法律推理更多地需要理性的逻辑的工具的运用。形式逻辑和非形式逻辑对于法律推理的可靠有效进行具有重要作用, 特别是法律三段论、谓词逻辑、修辞学的运用等。由此也有学者将法律推理可分为形式法律推理和实质法律推理。形式法律推理即依据形式逻辑的推理规则和方法所进行法律推理。实质法律推理是对法律规定和案件事实的内容进行实质性的分析而得出价值选择的辩证思维活动。它并不死守法律的规定, 而是对各种价值、利益、公共政策进行平衡综合的结果, 法官拥有较大的自由裁量权。对此, 可以说形式逻辑和非形式逻辑都可以作为法律推理的逻辑取向或逻辑基础。

相对来说, 法律论证的逻辑取向更倾向于非形式逻辑, 特别是对非形式逻辑中的语义学, 修辞学, 论辩术的运用等。非形式逻辑有别与形式逻辑的单议性, 形式规范性的这些特点, 它是以经验的、实际的、自然语言表述的论证, 以注重论证的可接受性和合理性为目的的。这与法律论证为法律活动提供合法性、正确性、正当理由性的目的性是一致的。因此, 正因为非形式逻辑的这些特点, 使得法律论证与非形式逻辑联系紧密, 法律论证的逻辑取向更倾向于非形式逻辑。

(三) 过程、方法

法律推理主要是从未知推出结论, 根据法律推理的方法不同, 法律推理可分为形式法律推理, 实质法律推理。形式法律推理方法主要依赖于形式逻辑, 包括传统的形式逻辑如三段论以及现代的形式逻辑如谓词逻辑等方法进行的推理。而实质法律逻辑可以说是对形式法律逻辑的补充, 认为法律逻辑是非形式的, 是经验的、实践性的, 主要依赖经验的方法。

法律论证主要使如何使结果更有说服力, 论证结论的正确可靠性。目前对法律论证方法的区分可分为逻辑的方法, 修辞的方法和对话的方法。

(四) 作用

法律推理是一种理性的思维, 具有逻辑推导的作用, 通过演绎逻辑推理可得出比较可靠的结论, 不会被不实或虚假的证据证言所误导。同时法律推理也具有预测的功能, 即通过法律事实材料等前提可以推出未知的法律结果。最后, 通过法律推理这一工具, 可以协调立法者之间的争端以及权利与义务的平衡, 有利于维护社会的法的秩序的平稳。

法律论证的主要作用在于“为司法判决提供理由。”因此, 从某种意义上来说, 任何判决都需要法律论证。正因为如此, “德国宪法法院第一审判庭在1937年2月14日发布的一项决议中规定:“所有法官的司法判决必须‘建立在理性论证的基础上’”。可见法律论证的重要作用。

五、结论

法律推理和法律论证目前也算是法律逻辑和法学理论研究中比较热的研究领域。本文主要从法律推理和法律论证的概念入手, 然后分析了两者的联系和区别。在区别上主要从两者发展的历史和研究水平, 不同的逻辑取向, 过程方法以及作用这四个方面进行了比较。希望读者们能对法律推理和法律论证有一个清晰的认识。相信随着法律逻辑研究的发展, 之后不仅仅是法律论证和法律推理, 还会有更多新的分支和新的概念出现, 那时法律推理和法律论证的性质和概念也许将会更加明晰, 法律逻辑将会得到更好的发展和进步, 对于我国法律的研究和司法判决的公正, 将会有更大的贡献。希望笔者的这篇文章能起绵薄之力, 希望我国法律更加完善, 希望我国依法治国的推进能以一个更好的姿态展现给大家。

摘要：在法律的制定实施以及司法判决中法律推理和法律论证起着重要的作用, 但学者们往往将两者混淆, 视为同一概念, 而且对这两个概念的运用也极其混乱, 这极大地影响了法律论证和法律推理在理论上的深入研究和在实践中的发展。法律推理与法律论证实属两个不同的概念, 两者既有联系又有区别。明确法律推理与法律论证的联系与区别, 不仅有利于我国法哲学话语的统一和法律逻辑的进一步发展, 而且也能促进我国法制建设和依法治国的进一步发展。

关键词：法律推理,法律论证,逻辑

参考文献

[1]沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2004:441.

[2][德]罗伯特.阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译.北京:中国法制出版社, 2002.

试析法律推理与公正判决 第4篇

一、法律推理的含义及其特征

（一）法律推理的概念

关于法律推理，学界的说法可谓仁者见仁，智者见智。史蒂文.J.伯顿认为，法律推理就是法律政变中运用法律理由的过程。 张保生先生认为，法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑的推导和论证新法律理由的思维的活动。 解兴权先生将法律推理定义为：“法律推理是指特定的法律工作者利用相关的材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 陈锐先生把法律推理归纳为是法律适用者在法律适用的过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实的基础上寻找可资适用的法律规范，进而得出判决结论的思维活动。笔者较赞成陈锐先生的观点，认为法律推理是在法律适用中的一种活动，即是从确认的案件事实出发，找寻可适用的法律规范的活动。法律推理在立法、执法、司法活动中有重要的作用，特别是在法律适用的阶段，法律推理的作用更加明显。

（二）法律推理的特征

1、法律推理是法官在法律适用中的逻辑思维方式

首先得明确什么是法律适用？法律适用主要是指法官在审理案件的过程中寻找可适用法律规定的活动。它是法官在审理案件的过程中，在确定案件事实后，寻找可适用的法律的过程。它是法官的一种思维活动，也是法官的一种外部行为。目的是法官为了寻求公正的裁判而进行的找法活动，也就是把抽象的法律，运用到现实的个案中去。总的来说，也就是一种逻辑推理活动。

2、法律推理是一种寻求正当性证明的推理

法律推理的核心目的就是为了法官裁判结论的正当性。这种正当性的说明主要来自于两个方面：一是形式方面，即推理的过程是否合乎一定规则的要求；二是内容方面，即推理的前提是否合乎法律规定的要求。形式上的正当性主要依靠严密的逻辑方法来予以保障，内容上的正当性则有赖于法律方面的论证。法律推理主要回答的问题就是规则的正当性问题，行为是否合法？内容是否具有正当性？包括当事人是否拥有权力？是否应尽义务？是否应负法律责任等法律问题，在确认的过程中都需要运用到法律推理去证明。

3、法律推理要受到法律的约束

法律推理活动必须受到现行法律的约束，是法律之下的推理。法律推理活动必须是严格依法进行的，不能离开法律规范的制约，而法律规范也是衡量法律推理内容合法性的唯一标准。法律规范的范围也很广泛，既包括法律的正式渊源，也包括法律的非正式渊源。在大陆法系国家法典成为法律推理的前提，在英美法系国家，判例中的法律规则也是法律推理的前提。而在我国，宪法，法律，行政法规，地方性法规都是法律推理的前提，在某种情况下，法律原则，政策，法理，习惯也可以成为法律推理的前提。

4、法律推理是实践性的推理

实践推理是指人们在实际生活中所运用的价值选择和利益衡量时所采用的推理，比较注重现实理性的选择。法律推理比较注重推理的内容上的联系，从联系中找到最合理的适用的法律。是为了寻找解决问题的最佳方法的推理。特别是法官在运用法律推理审判案件的过程中，在法律出现漏洞的情况下，一定也面临着如此多的选择。因此就必须运用现实理性去选择。法律推理在一定程度上也就承载着推理的一定的价值观和对社会现实的关注，也就离不开实践理性的特点。

二、法律推理与公正判决的关系

(一)法律推理是实现公正判决的必要条件

在审判中法律推理不仅是法官的一种思维方式，也是一种司法行为。在法官依法裁判时，对于案件事实的认定也是一个推理过程。法官只能根据案件已获得的资料和证据来认定是否在法庭中对于其的采用，要对大量的材料进行筛选，辨别，也就是一个推理的过程。对于简单的案件的判决，一般都是运用三段论的思维方法，也就是演绎推理的方法得出合理合法的判决。对于复杂的案件，则要运用实质推理的方法，根据规则，原则，精神等来做出判决。不管案件如何，推理作为一种思维方式和行为方式，在司法裁判中都是必须的。如果离开法律推理而裁判，特别是在适用法律的过程中，丢开法律推理而裁判，则只会因此而让人怀疑判决的合理合法性。法律推理为判决找到合理合法的依据，为判决提供了一定的公信力，同时也为裁判的公正性提供法理依据，成为公正判决所或不可缺的条件之一。

（二）法律推理是实现公正判决的重要保障

通过合乎逻辑思维的推理，法官在司法裁判中可以使自己对具体的案件做出裁判更加的有理有据。法官在审判的过程中，面对各种各样的案件，需要找寻到合适的法律对其作出判决，而此种判决又必须公正合法。法官不仅通过审判活动对具体案件作出处理决定,而且更重要的是充分论证作出这种处理决定的理由,即判决的理由。用判决理由去证明自己的判决具有正当性、合理性和合法性。法律推理就成了法官达到这一目的的理想工具和方法。法官必须借助法律推理的方式理清案件的基本状况，它包括明确推理的前提，组织整理自己手中已有的资料，分析案件争论的焦点等。 法律推理也避免了法官的任意裁判，同时，也把法官的自由裁量权在一定的思想范围内做出了一定的限制。如若在法官判决前，严格按照司法的程序进行，并运用逻辑严密的法律推理，那么所做出的判决也可能是最合理、合法的公正判决。假若法官在运用法律时，只是任意的运用自己的自由裁量权，而没有与案件事实结合所进行严密的逻辑推理，那么，就算是正当的法律，做出的判决对于当事人来说也是毫无公正而言的。所以说法律推理在一定程度上保证了法官做出判决的公正性，是公正判决的重要保障。

（三）法律推理是实现公正判决的重要方法

一个公正判决的做出，应该是在法官独立审判的基础上，在司法过程中，摆脱因当事人的身份、地位、财富的影响，理性地分析问题，为解决问题而做出的判决。法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法，带有明显的职业性特点，法律推理也就成为了法官职业化的思维模式。 法律推理作为一种职业化的思维模式，它具有公式化，理性化的特点，在法官裁判时，运用法律推理就把法官的思维路径限制在一定的框架内，必须要从案件事实和法律规范之间的联系找出合乎逻辑地判决。在此种情况下做出的判决，相对于运用其他

的方式而做出的判决而言，就是相对公正的判决。

三、法律推理形成的公正判决

法律推理一般可以分为形式推理与实质推理两大类。形式推理也称分析推理，“分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某一规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。” 形式推理主要是演绎推理、归案推理、类比推理。实质推理也称辩证推理，就是在形式推理之外的推理形式。博登海默指出“辩证推理乃是要寻求一种答案，以解决有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。……由于不存在使结论具有必然性的、无可辩驳的基本原则，所以，通常我们所能够做的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探讨真理。” 不管是形式推理还是实质推理，在法官的审判活动中都具有举足轻重的作用。在法官审理案件时，不管是简单案件，还是复杂案件，都必须要用到法律推理，且运用法律推理的情况也不一样。

（一）在简单案件中运用法律推理形成的公正判决

在简单的案件中，大部分只需要运用到形式推理。形式推理有结论的确定性，在运用形式推理的过程中，不掺杂其他的非法律因素。在英美法系国家，简单案件所运用的推理通常是归纳推理，而在大陆法系国家大都是运用归纳推理，也就是俗称的三段论推理。我国法官在审理简单案件中一般也是运用三段论的推理，首先是了解案件的事实，在了解案件事实的基础上要对案件事实分析，要运用类比、归纳的方法，由此及彼地分析。其次是根据案件找寻适合本案的法律。在找寻的过程中对于简单的案件一般能直接地找到适用的法律依据，其次是对选择的法律与案件事实结合得出特定的结论。这过程称之为司法解释，也是把法律推理运用到案件事实的核心。最后是适用法律对案件做出判决。 在简单的案件中有着确定的结果，在严密的逻辑思维之下，运用法律推理，结合案件事实得到的确定的判决结果，除掉法律本身的缺陷之外，应该是，而且一定是公正判决。

（二）复杂案件中运用法律推理形成的公正判决

社会生活中的发生的案件，并不都像简单的案件那样从法律中能找到完全吻合的依据，把事实法律化就是公正的审判结果。法律虽说是概括的范围很广泛，但也不能把所有可能的情况都考虑到。而且社会总在发展，法律也有其滞后性，会留下真空，也会因立法者自身的原因造成法律漏洞的情况出现。在现实中必然会碰到案情更为复杂的案件。在碰到复杂的案件时实质推理就成为了公正判决的前提。

在没有法律法规可直接运用的情况下，在复杂案件中，找不到直接适用的法律规范，法官在审判时则要按照法律适用的最基本原则，如法律的位阶、法律规范的级别来适用法律。在遇到类似许霆案，张先著案时，法官则可以从价值衡量的角度从公平、正义的角度来做出最佳的选择。还可以适用国家的政策、民间习惯，法律原理来作为案件的适用。立法的基本精神与立法目的也可以作为案件的使用依据。可以说，实质推理对法官形成公正判决是占有极其重要的地位的，对于判决的公正与否，实质推理在某种意义上也可称为一个判定的标准。

在现实的审判活动中，不管是形式推理，还是实质推理，都是法官审判的重要思维方式和行为方式。在法律存在漏洞的情况下，更要熟练地运用法律推理，法律推理是作出公正判决必经途径，没有法律推理而作出的判决也不能称之为公正判决。

参考文献：

[1](美)史蒂文.J.伯顿著. 张志铭, 解兴权译.法律和法律推理导论[M].中国政法大学出版社,1999.

[2]张保生.法律推理的基本理论研究[J].载中国法理网. 2004 .

[3]解兴权.论法律推理[J].中国社会科学院博士论文. 1998(5).

[4]陈锐.法律推理论[M].济南：山东人民出版社，2006.

[5]郝建设.法律推理与法官审判活动[J].辽宁大学学报，2004（9）.

[6]李丽.论法律推理与司法公正[J].中国石油大学胜利学院学报，2008（3）.

[7]美 E. 博登海默.法理.法哲学与法律方法.邓正来译[M].中国政法大学出版社. 2004.

[8]郝建设.法律推理——法官裁判的基本思维方法[J].辽宁大学学报,2002 (7).

论法律推理法律 第5篇

法律推理是人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。法律推理是一种创造性的法律实践活动，无论是立法，还是执法、司法，甚至守法，都离不开法律推理。 详细内容请看下文论法律推理。

法律推理的概念

关于法律推理的概念有很多观点，可以分成三类。第一类观点认为，法律推理是法官将明确的法律规范和查明的案件事实相结合得出判决结论的演绎推理，寻找法律规范的职责应由法律论证，价值衡量、漏洞补充、法律解释等方法来承担，因此确定大前提不属于法律推理的范畴。①第二类观点认为，法律推理不仅包括演绎推理，还包括确定法律规范大前提所运用的一切方法，如类比、归纳等，均为法律推理的内容。②第三类观点认为，法律推理不仅包括演绎推理的过程，还包括认定案件事实的过程。③法律推理是法律使用方法，而适用法律的前提是基本案件事实已经明确，而且案件事实认定主要涉及证据能力、证据标准等诉讼法问题，因此案件事实认定不应涵盖于法律推理的概念之中。从现阶段来看，法律推理既包括根据法律的推理，表现为从法律规范到裁判结论的演绎推理;又包括法律根据的推理，表现为演绎推理、类比推理等多种推理形式。

法律推理与法律解释 第6篇

中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会委员长令（五届第8号）

中华人民共和国第五届全国人民代表大会第三次会议于1980年9月10日通过了《中华人民共和国国籍法》，现予公布施行。

委员长 叶剑英 1980年9月10日

中华人民共和国国籍法

（一九八0年九月十日第五届全国人民代表大会第三次会议通过）

《中华人民共和国国籍法》

第一条 中华人民共和国国籍的取得、丧失和恢复，都适用本法。

第二条 中华人民共和国是统一的多民族的国家，各民族的人都具有中国国籍。第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

第四条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。第六条 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。第七条 外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：

一、中国人的近亲属；

二、定居在中国的；

三、有其它正当理由。

第八条 申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。第九条 定居外国的中国公民，志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。第十条 中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：

一、外国人的近亲属；

二、定居在外国的；

三、有其它正当理由。

第十一条 申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。第十二条 国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。

第十三条 曾有过中国国籍的外国人，具有正当理由，可以申请恢复中国国籍；被批准恢复中国国籍的，不得再保留外国国籍。

第十四条 中国国籍的取得、丧失和恢复，除第九条规定的以外，必须办理申请手续。未满十八周岁的人，可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。

第十五条 受理国籍申请的机关，在国内为当地市、县公安局，在国外为中国外交代表机关和领事机关。

第十六条 加入、退出和恢复中国国籍的申请，由中华人民共和国公安部审批。经批准的，由公安部发给证书。

第十七条 本法公布前，已经取得中国国籍的或已经丧失中国国籍的，继续有效。第十八条 本法自公布之日起施行。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施的几个

问题的解释

全国人民代表大会常务委员会

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施的几个问题的解释

（1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）

根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十八条和附件三的规定，《中华人民共和国国籍法》自1997年7月1日起在香港特别行政区实施。考虑到香港的历史背景和现实情况，对《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施作如下解释：

一、凡具有中国血统的香港居民，本人出生在中国领土（含香港）者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，都是中国公民。

二、所有香港中国同胞，不论其是否持有“英国属土公民护照”或者“英国国民（海外）护照”，都是中国公民。自1997年7月1日起，上述中国公民可继续使用英国政府签发的有效旅行证件去其他国家或地区旅行，但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。

三、任何在香港的中国公民，因英国政府的“居英权计划”而获得的英国公民身份，根据《中华人民共和国国籍法》不予承认。这类人仍为中国公民，在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得享有英国的领事保护的权利。

四、在外国有居留权的香港特别行政区的中国公民，可使用外国政府签发的有关证件去其他国家或地区旅行，但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述证件而享有外国领事保护的权利。

五、香港特别行政区的中国公民的国籍发生变更，可凭有效证件向香港特别行政区受理国籍申请的机关申报。

六、授权香港特别行政区政府指定其入境事务处为香港特别行政区受理国籍申请的机关，香港特别行政区入境事务处根据《中华人民共和国国籍法》和以上规定对所有国籍申请事宜作出处理。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在澳门特别行政区实施的几个

问题的解释

全国人民代表大会常务委员会

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国国籍法》在澳门特别行政区实施的几个问题的解释

（1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过）

根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第十八条和附件三的规定，《中华人民共和国国籍法》自1999年12月20日起在澳门特别行政区实施。考虑到澳门的历史背景和现实情况，对《中华人民共和国国籍法》在澳门特别行政区实施作如下解释：

一、凡具有中国血统的澳门居民，本人出生在中国领土（含澳门）者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，不论其是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件，都是中国公民。

凡具有中国血统但又具有葡萄牙血统的澳门特别行政区居民，可根据本人意愿，选择中华人民共和国国籍或葡萄牙共和国国籍。确定其中一种国籍，即不具有另一种国籍。上述澳门特别行政区居民，在选择国籍之前，享有澳门特别行政区基本法规定的权利，但受国籍限制的权利除外。

二、凡持有葡萄牙旅行证件的澳门中国公民，在澳门特别行政区成立后，可继续使用该证件去其他国家或地区旅行，但在澳门特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述葡萄牙旅行证件而享有葡萄牙的领事保护的权利。

三、在外国有居留权的澳门特别行政区的中国公民，可使用外国政府签发的有关证件去其他国家或地区旅行，但在澳门特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述证件而享有外国领事保护的权利。

四、在澳门特别行政区成立以前或以后从海外返回澳门的原澳门居民中的中国公民，若变更国籍，可凭有效证件向澳门特别行政区受理国籍申请的机关申报。

五、授权澳门特别行政区政府指定其有关机构根据《中华人民共和国国籍法》和以上规定对所有国籍申请事宜作出处理。中华人民共和国居民身份证法

全国人民代表大会常务委员会

中华人民共和国主席令

第五十一号

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国居民身份证法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于２０１１年１０月２９日通过，现予公布，自２０１２年１月１日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

２０１１年１０月２９日

中华人民共和国居民身份证法

（2003年6月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过2003年6月28日中华人民共和国主席令第四号公布根据2011年10月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈中华人民共和国居民身份证法〉的决定》修正）

目录

第一章总则

第二章申领和发放

第三章使用和查验

第四章法律责任

第五章附则

第一章总则

第一条为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序，制定本法。

第二条居住在中华人民共和国境内的年满十六周岁的中国公民，应当依照本法的规定申请领取居民身份证；未满十六周岁的中国公民，可以依照本法的规定申请领取居民身份证。第三条居民身份证登记的项目包括：姓名、性别、民族、出生日期、常住户口所在地住址、公民身份号码、本人相片、指纹信息、证件的有效期和签发机关。

公民身份号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码，由公安机关按照公民身份号码国家标准编制。

公民申请领取、换领、补领居民身份证，应当登记指纹信息。

第四条居民身份证使用规范汉字和符合国家标准的数字符号填写。

民族自治地方的自治机关根据本地区的实际情况，对居民身份证用汉字登记的内容，可以决定同时使用实行区域自治的民族的文字或者选用一种当地通用的文字。

第五条十六周岁以上公民的居民身份证的有效期为十年、二十年、长期。十六周岁至二十五周岁的，发给有效期十年的居民身份证；二十六周岁至四十五周岁的，发给有效期二十年的居民身份证；四十六周岁以上的，发给长期有效的居民身份证。

未满十六周岁的公民，自愿申请领取居民身份证的，发给有效期五年的居民身份证。

第六条居民身份证式样由国务院公安部门制定。居民身份证由公安机关统一制作、发放。

居民身份证具备视读与机读两种功能，视读、机读的内容限于本法第三条第一款规定的项目。

公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息，应当予以保密。第二章申领和发放

第七条公民应当自年满十六周岁之日起三个月内，向常住户口所在地的公安机关申请领取居民身份证。

未满十六周岁的公民，由监护人代为申请领取居民身份证。

第八条居民身份证由居民常住户口所在地的县级人民政府公安机关签发。

第九条香港同胞、澳门同胞、台湾同胞迁入内地定居的，华侨回国定居的，以及外国人、无国籍人在中华人民共和国境内定居并被批准加入或者恢复中华人民共和国国籍的，在办理常住户口登记时，应当依照本法规定申请领取居民身份证。

第十条申请领取居民身份证，应当填写《居民身份证申领登记表》，交验居民户口簿。

第十一条国家决定换发新一代居民身份证、居民身份证有效期满、公民姓名变更或者证件严重损坏不能辨认的，公民应当换领新证；居民身份证登记项目出现错误的，公安机关应当及时更正，换发新证；领取新证时，必须交回原证。居民身份证丢失的，应当申请补领。未满十六周岁公民的居民身份证有前款情形的，可以申请换领、换发或者补领新证。

公民办理常住户口迁移手续时，公安机关应当在居民身份证的机读项目中记载公民常住户口所在地住址变动的情况，并告知本人。

第十二条公民申请领取、换领、补领居民身份证，公安机关应当按照规定及时予以办理。公安机关应当自公民提交《居民身份证申领登记表》之日起六十日内发放居民身份证；交通不便的地区，办理时间可以适当延长，但延长的时间不得超过三十日。

公民在申请领取、换领、补领居民身份证期间，急需使用居民身份证的，可以申请领取临时居民身份证，公安机关应当按照规定及时予以办理。具体办法由国务院公安部门规定。

第三章使用和查验

第十三条公民从事有关活动，需要证明身份的，有权使用居民身份证证明身份，有关单位及其工作人员不得拒绝。

有关单位及其工作人员对履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息，应当予以保密。

第十四条有下列情形之一的，公民应当出示居民身份证证明身份：

（一）常住户口登记项目变更；

（二）兵役登记；

（三）婚姻登记、收养登记；

（四）申请办理出境手续；

（五）法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的其他情形。

依照本法规定未取得居民身份证的公民，从事前款规定的有关活动，可以使用符合国家规定的其他证明方式证明身份。

第十五条人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：

（一）对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；

（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；

（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；

（四）在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所，需要查明有关人员身份的；

（五）法律规定需要查明身份的其他情形。

有前款所列情形之一，拒绝人民警察查验居民身份证的，依照有关法律规定，分别不同情形，采取措施予以处理。

任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是，公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。

第四章法律责任

第十六条有下列行为之一的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：

（一）使用虚假证明材料骗领居民身份证的；

（二）出租、出借、转让居民身份证的；

（三）非法扣押他人居民身份证的。

第十七条有下列行为之一的，由公安机关处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得：

（一）冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证的；

（二）购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的。

伪造、变造的居民身份证和骗领的居民身份证，由公安机关予以收缴。

第十八条伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。

有本法第十六条、第十七条所列行为之一，从事犯罪活动的，依法追究刑事责任。

第十九条国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员泄露在履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，并处五千元罚款，有违法所得的，没收违法所得。

单位有前款行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留，并处十万元以上五十万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。有前两款行为，对他人造成损害的，依法承担民事责任。

第二十条人民警察有下列行为之一的，根据情节轻重，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）利用制作、发放、查验居民身份证的便利，收受他人财物或者谋取其他利益的；

（二）非法变更公民身份号码，或者在居民身份证上登载本法第三条第一款规定项目以外的信息或者故意登载虚假信息的；

（三）无正当理由不在法定期限内发放居民身份证的；

（四）违反规定查验、扣押居民身份证，侵害公民合法权益的；

（五）泄露因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民个人信息，侵害公民合法权益的。

第五章附则

第二十一条公民申请领取、换领、补领居民身份证，应当缴纳证件工本费。居民身份证工本费标准，由国务院价格主管部门会同国务院财政部门核定。

对城市中领取最低生活保障金的居民、农村中有特殊生活困难的居民，在其初次申请领取和换领居民身份证时，免收工本费。对其他生活确有困难的居民，在其初次申请领取和换领居民身份证时，可以减收工本费。免收和减收工本费的具体办法，由国务院财政部门会同国务院价格主管部门规定。

公安机关收取的居民身份证工本费，全部上缴国库。

第二十二条现役的人民解放军军人、人民武装警察申请领取和发放居民身份证的具体办法，由国务院和中央军事委员会另行规定。

第二十三条本法自2004年1月1日起施行，《中华人民共和国居民身份证条例》同时废止。

依照《中华人民共和国居民身份证条例》领取的居民身份证，自2013年1月1日起停止使用。依照本法在2012年1月1日以前领取的居民身份证，在其有效期内，继续有效。

国家决定换发新一代居民身份证后，原居民身份证的停止使用日期由国务院决定。现役军人和人民武装警察居民身份证申领发

放办法

国务院 中央军委

中 华 人 民 共 和 国 国 务 院 令

中华人民共和国中央军事委员会

第510号

现公布《现役军人和人民武装警察居民身份证申领发放办法》，自2008年1月1日起施行。国 务 院 总 理

温家宝

中央军委主席

胡锦涛

二○○七年十月二十一日

现役军人和人民武装警察居民身份证申领发放办法

第一条 为了规范现役军人、人民武装警察居民身份证的申领和发放，依照《中华人民共和国居民身份证法》的有关规定，制定本办法。

第二条 现役军人、人民武装警察居民身份证的申领和发放，适用本办法。

第三条 现役军人、人民武装警察居民身份证登记项目包括：姓名、性别、民族、出生日期、长期固定住址、公民身份号码、本人相片、证件的有效期和签发机关。

第四条 现役军人、人民武装警察居民身份证登记项目内容，以本人档案记载内容和公安机关编制的公民身份号码为基础，由本人所在团级以上单位统一组织文字信息和人像信息的采集、录入、审核。

第五条 现役军人、人民武装警察申请领取、换领、补领居民身份证，应当填写《现役军人、人民武装警察居民身份证申领登记表》，由本人所在团级以上单位向本人长期固定住址所在地的县级人民政府公安机关代为申请。

第六条 现役军人、人民武装警察居民身份证由本人长期固定住址所在地的县级人民政府公安机关签发。

第七条 现役军人、人民武装警察申请领取、换领、补领居民身份证的，公安机关应当依照《中华人民共和国居民身份证法》第十二条第一款的规定办理。

第八条 现役军人、人民武装警察在服役前已经领取居民身份证，服役期间居民身份证仍在有效期内的，不再换领新证；但是，应当向其所在团级以上单位登记备案。

第九条 现役军人、人民武装警察申请领取临时居民身份证的，由本人所在团级以上单位代为申请；公安机关应当依照《中华人民共和国临时居民身份证管理办法》的规定办理。

第十条 军队、武装警察部队团级以上单位代现役军人、人民武装警察领取居民身份证、临时居民身份证后，应当及时发给本人。

第十一条 现役军人、人民武装警察从事有关社会活动，需要证明公民身份的，凭居民身份证证明；执行任务、办理公务、享受抚恤优待等，需要证明现役军人或者人民武装警察身份的，凭军队、武装警察部队制发的身份证件证明。

第十二条 军队、武装警察部队团级以上单位应当建立健全所属人员居民身份证的申领登记、备案等制度；在所属人员的本人档案中，应当载明其公民身份号码。

第十三条 公安机关、军队、武装警察部队及其有关人员，在现役军人、人民武装警察居民身份证申领和发放工作中，对所涉及的国家秘密和知悉的个人信息，应当予以保密。

第十四条 现役军人、人民武装警察有下列行为之一的，依照《中国人民解放军纪律条令》的有关规定，给予处分：

（一）使用虚假证明材料骗领居民身份证的；

（二）出租、出借、转让居民身份证的；

（三）非法扣押他人居民身份证的；

（四）冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证的；

（五）购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的。

对伪造、变造的居民身份证和骗领的居民身份证予以收缴。

第十五条 现役军人、人民武装警察伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。

现役军人、人民武装警察有本办法第十四条所列行为之一，从事犯罪活动的，依法追究刑事责任。

第十六条 军队、武装警察部队有关人员在现役军人、人民武装警察居民身份证申领和发放工作中有下列行为之一的，依照《中国人民解放军纪律条令》的有关规定，给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）对居民身份证登记项目审查不严，致使登记信息失实造成严重后果的；

（二）利用办理居民身份证工作的便利，收受财物或者谋取其他利益的；

（三）故意提供居民身份证登记项目虚假信息的；

（四）泄露国家秘密或者个人信息的。

公安机关人民警察在现役军人、人民武装警察居民身份证申领和发放工作中有前款第（四）项行为的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十七条 军队、武装警察部队管理的离休退休干部和待移交人民政府安置的离休退休干部、退休士官居民身份证的申领和发放，依照本办法执行。

第十八条 本办法自2008年1月1日起施行。外国人在中国永久居留审批管理办法

公安部、外交部

中华人民共和国公安部 中华人民共和国外交部 令

第74号

《外国人在中国永久居留审批管理办法》已于2003年12月13日经国务院批准，现予发布施行。公安部部长 *** 外交部部长 李肇星 二○○四年八月十五日

外国人在中国永久居留审批管理办法

第一条 为规范外国人在中国永久居留审批管理工作，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则的有关规定，制定本办法。

第二条 外国人在中国永久居留是指外国人在中国居留期限不受限制。

第三条 《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。

第四条 获得在中国永久居留资格的外国人，凭有效护照和《外国人永久居留证》出入中国国境。

第五条 受理外国人在中国永久居留申请的机关是设区的市级人民政府公安机关，直辖市公安分、县局；审核外国人在中国永久居留申请的机关是各省、自治区、直辖市公安厅、局；审批外国人在中国永久居留申请的机关是公安部。

第六条 申请在中国永久居留的外国人应当遵守中国法律，身体健康，无犯罪记录，并符合下列条件之一：

（一）在中国直接投资、连续三年投资情况稳定且纳税记录良好的；

（二）在中国担任副总经理、副厂长等职务以上或者具有副教授、副研究员等副高级职称以上以及享受同等待遇，已连续任职满四年、四年内在中国居留累计不少于三年且纳税记录良好的；

（三）对中国有重大、突出贡献以及国家特别需要的；

（四）本款第一项、第二项、第三项所指人员的配偶及其未满18周岁的未婚子女；

（五）中国公民或者在中国获得永久居留资格的外国人的配偶，婚姻关系存续满五年、已在中国连续居留满五年、每年在中国居留不少于九个月且有稳定生活保障和住所的；

（六）未满18周岁未婚子女投靠父母的；

（七）在境外无直系亲属，投靠境内直系亲属，且年满60周岁、已在中国连续居留满五年、每年在中国居留不少于九个月并有稳定生活保障和住所的。本条所指年限均指申请之日前连续的年限。

第七条 本办法第六条第一款第一项所指的外国人，其在中国投资实际缴付的注册资本金应当符合下列条件之一：

（一）在国家颁布的《外商投资产业指导目录》鼓励类产业投资合计50万美元以上；

（二）在中国西部地区和国家扶贫开发工作重点县投资合计50万美元以上；

（三）在中国中部地区投资合计100万美元以上；

（四）在中国投资合计200万美元以上。

第八条 本办法第六条第一款第二项所指的外国人，其任职单位应当符合下列条件之一：

（一）国务院各部门或者省级人民政府所属的机构；

（二）重点高等学校；

（三）执行国家重点工程项目或者重大科研项目的企业、事业单位；

（四）高新技术企业、鼓励类外商投资企业、外商投资先进技术企业或者外商投资产品出口企业。

第九条 申请人申请时需如实填写《外国人在中国永久居留申请表》，并提交下列材料：

（一）有效的外国护照或者能够代替护照的证件；

（二）中国政府指定的卫生检疫部门出具的或者经中国驻外使、领馆认证的外国卫生医疗机构签发的健康证明书；

（三）经中国驻外使、领馆认证的国外无犯罪记录证明；

（四）四张二英寸近期正面免冠彩色照片；

（五）本办法规定的其他有关材料。

第十条 本办法第六条第一款第一项所指人员申请时还需提交外商投资企业批准证书、登记证明以及联合年检证明、验资报告、个人完税证明。

鼓励类外商投资企业还应当提交国家鼓励发展的外商投资项目确认书。第十一条 本办法第六条第一款第二项所指人员申请时还需提交下列材料：

（一）任职单位出具的本人职务或者职称证明；

（二）《外国专家证》或者《外国人就业证》；

（三）任职单位的登记证明以及年检证明、个人完税证明；任职单位是外商投资企业的，还需提交外商投资企业批准证书和联合年检证明；

（四）在执行国家重点工程项目或者重大科研项目的企业、事业单位中任职的人员需提交省、部级政府主管部门出具的项目证明文件；在高新技术企业中任职的人员需提交高新技术企业证书；在鼓励类外商投资企业、外商投资先进技术企业或者外商投资产品出口企业中任职的人员需提交国家鼓励发展的外商投资项目确认书或者外商投资先进技术企业确认书或者外商投资产品出口企业确认书。

第十二条 本办法第六条第一款第三项所指人员申请时还需提交中国政府主管部门出具的推荐函及有关证明。

第十三条 本办法第六条第一款第四项所指人员申请时，属于配偶的，还需提交婚姻证明；属于未满18周岁未婚子女的，还需提交本人出生证明或者亲子关系证明；属收养关系的，还需提交收养证明。外国有关机构出具的上述证明需经中国驻该国使、领馆认证。

第十四条 本办法第六条第一款第五项所指人员申请时还需提交其中国籍配偶的常住户籍证明或者其外国籍配偶的《外国人永久居留证》、婚姻证明、经公证的生活保障证明及房屋租赁或者产权证明。外国有关机构出具的上述证明需经中国驻该国使、领馆认证。

第十五条 本办法第六条第一款第六项所指人员申请时还需提交其中国籍父母的常住户籍证明或者外国籍父母的《外国人永久居留证》、本人出生证明或者亲子关系证明；属收养关系的，还需提交收养证明。外国有关机构出具的上述证明需经中国驻该国使、领馆认证。第十六条 本办法第六条第一款第七项所指人员申请时还需提交被投靠的中国公民常住户籍证明或者外国人的《外国人永久居留证》、经公证的亲属关系证明以及投靠人国外无直系亲属关系证明、经公证的投靠人经济来源证明或者被投靠人经济担保证明、经公证的投靠人或者被投靠人的房屋租赁或者产权证明。外国有关机构出具的上述证明需经中国驻该国使、领馆认证。

第十七条 外国人申请在中国永久居留，由本人或者未满18周岁未婚子女的父母或者被委托人向主要投资地或者长期居留地的设区的市级人民政府公安机关或者直辖市公安分、县局提出申请。

由被委托人代为申请的，需提交申请人出具的委托书。申请人在国外出具的委托书，需经中国驻该国使、领馆认证。

第十八条 公安机关自受理外国人在中国永久居留的申请之日起六个月以内做出批准或者不批准的决定。

第十九条 被批准在中国永久居留的外国人，由公安部签发《外国人永久居留证》；申请人在境外的，由公安部发给《外国人永久居留身份确认表》，申请人持《外国人永久居留身份确认表》到中国驻外使、领馆办理“D ”字签证，入境后30日以内向受理其申请的公安机关领取《外国人永久居留证》。

第二十条 被批准在中国永久居留的外国人，每年在中国累计居留不得少于三个月。确因实际需要每年不能在中国累计居留满三个月的，需经长期居留地省、自治区、直辖市公安厅、局批准，但五年内在中国累计居留不得少于一年。

第二十一条 《外国人永久居留证》的有效期为五年或者十年。

被批准在中国永久居留的未满十八周岁的外国人，发给有效期为五年的《外国人永久居留证》；被批准在中国永久居留的十八周岁以上的外国人，发给有效期为十年的《外国人永久居留证》。

第二十二条 《外国人永久居留证》有效期满、内容变更、损坏或者遗失的，持证人应当向其长期居留地的设区的市级人民政府公安机关或者直辖市公安分、县局申请换发或者补发。公安机关经审核对没有丧失在中国永久居留资格规定情形的，一个月以内换发或者补发证件。

第二十三条 持有《外国人永久居留证》的外国人应当在证件有效期满前一个月以内申请换发；证件内容变更的，应当在情况变更后一个月以内申请换发；证件损坏或者遗失的，应当及时申请换发或者补发。

第二十四条 具有在中国永久居留资格的外国人有下列情形之一的，公安部可以取消其在中国永久居留资格，同时收缴其所持《外国人永久居留证》或者宣布作废：

（一）可能对国家安全和利益造成危害的；

（二）被人民法院判处驱逐出境的；

（三）通过提供虚假材料等非法手段骗取在中国永久居留资格的；

（四）未经批准每年在中国累计居留不满三个月或者五年内在中国累计居留不满一年的。第二十五条 本办法实施前被批准在中国永久居留的外国人，应当在本办法实施之日起六个月以内到原居留证件签发地或者长期居留地的设区的市级人民政府公安机关或者直辖市公安分、县局换领《外国人永久居留证》。

第二十六条 申请在中国永久居留以及签发、换发、补发《外国人永久居留证》，有关收费项目和标准按照国务院价格和财政主管部门的规定执行。第二十七条 本办法中下列用语的含义：

（一）“直系亲属”指父母（配偶的父母）、祖父母（外祖父母）、已满18周岁的成年子女及其配偶、已满18周岁的成年孙子女（外孙子女）及其配偶；

（二）“以上”、“以内”皆包括本数。

第二十八条 本办法由公安部、外交部负责解释。第二十九条 本办法自发布之日起施行。最高人民法院关于对南风吉按中国籍罪犯依法处理意见的批复

最高人民法院

最高人民法院关于对南风吉按中国籍罪犯依法处理意见的批复

1975年5月6日，最高人民法院

青海省高级人民法院：

你院青法司字（75）02号请示报告收悉：

经与公安部、外交部研究，认为南风吉没有退出中国籍，私自领得朝鲜的《海外公民证》是错误的，非法的。同意你院对南风吉按中国籍罪犯依法处理的意见。

另外，今后遇到涉及国籍问题的案件，请先与省公安局、外事部门研究。如不能解决，可由你们三机关联衔上报。附告。

附：青海省高级人民法院关于对南风吉可否依法处理的请示报告 最高人民法院：

最近，我省西宁市中级人民法院受理南风吉投机倒把一案。在审理期间，发现南犯私自领得朝鲜民主主义人民共和国《海外公民证》。因此，请示我院可否依法处理。

据查：南风吉之父南世华与其母金良淑，均生于吉林省延吉县小五道沟。1928年在当地结婚，一贯从事农业劳动。1935年夫妻二人携长子南峰迁居吉林省珲春县凌王庙务农。同年6月生南风吉，继后又生两个女儿。1944年南世华病故，1945年东北解放，1947年金良淑及其子女5人参加了当地土改，划为贫农成份，并分得土地5亩，全家成员均为中国籍公民。南犯1946年至1950年在本县上小学； 1951年至1955年在珲春县中学读书；

1956年至1959年在齐齐哈尔市第一机床厂当徒工；

1960年在北京市大栅栏电机厂当工人，1961年11月因冒充侨民套购物资，进行投机倒把，被宣武区人民法院判缓刑2年。

1963年底来西宁，在其兄南峰私设的电机门市部工作。四清运动中有经济问题1800余元，免予处分，追回赃款（已追回800元，尚有1000元未追回）。

1968年至1972年6月，在西宁市城中区五金厂当工人期间，又勾结他人贪污盗窃，投机倒把，非法获利9700百余元。于1972年6月29日依法逮捕。1972年7月10日朝鲜驻我国大使馆给南犯家属寄来南风吉的朝鲜《海外公民证》。

鉴于以上情况，根据1953年8月17日《中央关于中国籍朝鲜民族与朝鲜侨民问题的指示》精神，我们意见：

南风吉全家解放后参加了土改，分得了胜利果实，一直享有我国公民权利，南犯应为中国籍朝鲜族。他的侨民证，是私自领得的，且未退出中国国籍，不能按朝侨对待，应按其所犯罪行，依法处理。