法治与宪政分析论文范文

法治与宪政分析论文范文第1篇

摘要：十八大四中全会于2014年10月23日在北京闭幕，此次会议作为改革开放以来中共首次以“依法治国”为主题的中央全会。全会明确了全面推进依法治国的重大任务，提出了坚持依法治国和以德治国相结合及依法治国首先要依宪治国等任务，依法治国再次被提到重要议程。鉴于此，笔者首先回顾新中国成立以后的法治进程，然后叙述中国传统的“礼治”理念与西方“法治”理念的区别，最后从法治的基本要素和法治生成的社会条件来分析当今中国法治化所需要改进之处。

关键词：礼治；法治；法治基本要素；法治生成条件

作者简介：钟良耿（1994-），男，广西南宁人，华东政法大学本科生，社会学专业。

一、引言

回顾新中国成立以来的六十五年，中国经历了由成立之初的个人感召权威社会向法理权威型社会的转型进程，即人治向法治的转变进程。在社会主义法律体系的建立和完善方面，从1949年9月，具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》颁布，到《民法通则》、《行政诉讼法》、《合同法》、《物权法》、《公司法》、《破产法》等一批基础法律的通过，使得改革开放有法可依。在社会主义法治基本要求方面，从1978年提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”新时期法制建设的“十六字方针”，到1997年，党的十五大提出“依法治国”的基本方略，再到党的十八大上将沿用了30多年的“十六字方针”更新为“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，可见中国早已经脱离了人治与法治的争论期，选择走上了法治化的道路。如果以1997年为我国真正法治进程的开端，至今已20年。即使经历了近20年法治观念在中国的实行，我们仍旧不能肯定现今的中国是一个实质意义上的法治国家。笔者将从中国社会的传统理念、法治的基本要素和法治生成的社会条件来阐述个人对中国法治问题的看法。

二、中国社会传统的“礼治”理念

著名社会学家费孝通认为从基层来看，中国社会是乡土性的，而乡土社会是“礼治”的社会，中国社会在研究之时是带有“礼治”的色彩的。即使“依法治国”的理念已经在中国实行了近20年，但“依法治国”仍旧与“以德治国”紧密地联系着，纵观中华民族的发展史，“礼治”在中国历史上已经存在了几千年，自封建君主专制以来，礼治的理念就伴随着君主专制而产生。这里所指的“礼”是一种特定社会所形成的特定的文化，是一种社会公认合适的行为规范。“礼”不同于需要国家强制力所推行的法律，它不依靠一个外在的权力来推行，而是通过教化的手段使人服膺，人服从礼是一种主动的、下意识的行为，比如道德。

综上所叙述的中国古代所传承下来的“以德代法”、“以礼治世”的理念，仍旧潜藏在大多数中国人民的心中，以“礼”为信仰的传统依旧没有被“法”的观念所破除。当代中国社会在经历了近20年的“依法治国”理念的施行后依旧难以真正进入法治阶段归根到底就是因为大多数的中国人民仍旧坚持以“礼”作为主导，以“法”作为辅助，普遍缺乏一种对法治的信仰，对法律的认同感。“合于礼”仍旧是大多数人的行动指南，切实地指导人们的工作和生活，而法律则是隐藏在礼背后的最后屏障。

三、法治的基本要素的实现

反观当今中国的法治现状，中华民族长期以来所形成的传统的“礼治”思想无疑对法治的推行造成了一定的阻碍。具有法治的信仰无疑是中国社会法治化的一个重要的思想基础，社会的法治化需要注意以下基本要素。

（一）法律至上

邓小平说“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人（在这里所指的领导人所代表的是权力）的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。由此可以得出，第一，法律本身不会因权力的胁迫而发生改变，具有一定的稳定性；第二，法律并不纯粹是统治者的需要而是社会发展到一定阶段的普遍需求；第三，法律对社会上的所有人都有制度上的约束力；第四，法律是解决问题的最终手段。然而，当代的中国仍存在有违法律至上的情况，如具有中国特色的“上访”制度，人民大众进京上访期望上层的领导人能听取他们的苦衷，从而让上层领导对下层机关发出指示，通过行政手段来解决他们自身的问题。“上访”制度中最终帮助人民群众解决问题的并不是法律，而是上层领导的权力。

（二）良法之治

国家制定的法律应当是良好的法律，至少是体现一定民主政治的法律。良法之治意谓法治国家所依之法均应是以人权为核心和前提原则构建的良善之法，这就要求在制定法律时要满足法律内在价值的善和形式的善，即在法律的内在价值上要体现保障人权、自由、平等的基本价值；在法律形式上要具有公开性、可预期性、可操作性、可诉性、确定性、稳定性、不矛盾性。

（三）体制保障

体制保障即在法治的推进过程中一系列能促进法治化的制度保障。这就对我国在国家体制的设计方面提出了要求：一是权力制衡。二是司法独立。三是司法审查。西方普遍实行三权分立制度，三个主体都拥有一定的权力，三者之间更是一种制约的关系，“三权分立”制度较好的起到了权力制衡的作用。在中国，宪法所规定的最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，可以看出立法机关（全国人大及其常委会）处于核心地位，而司法机关（最高人民法院及地方人民法院）对立法机关（全国人大及其常委会）和产生它的国家权力机关负责，这就体现出司法是从属于立法和行政的，这也就造成了司法权被立法权和行政权过度干预，立法、司法、行政三者间的权力难以平衡。不仅如此，由于全国人民代表大会常委委员会不仅拥有违宪审查权同时还拥有宪法解释权，全国人大常委会作为司法审查的主体之一其自身却可以脱离司法审查体系。即使全国人大能够对全国人大常委会进行违宪审查，但由于全国人大常委会拥有宪法解释权，全国人大对全国人大常委会的司法审查也很难真正达到目的。因此，基于现阶段中国体制方面所出现的缺陷，笔者认为西方三权分立的思想能够部分借鉴，让司法机关进一步地剥离出行政机关的管辖，虽然由于中国并不是多党制的国家，司法机关难免会受到一定控制达不到完全的独立，但是相对的独立并不是不值得我们去追求。

四、法治生成的社会条件

中国社会要完全实现“依法治国”的理念，除了需要满足法治的基本要素，还需有以下的社会因素参与其中。

（一）商品经济（市场经济）的发展

市场经济有三个要素：第一、平等的主体。只有市场主体拥有平等的地位，市场交易才能得到维系。而平等的主体地位就需要依靠法律来维护，第二、自由。没有了交易自由，市场经济将被计划经济所替代，而人的自由需要由法律确认和保障，否则自由这一要素极其容易受到侵犯，无从实现真正意义上的自由。第三、财产。公民拥有私有财产才能进行市场交易，而公民的财产权也需要由法律来进行保护。第四、健全的交易规则。没有健全的交易规则就没有健康的市场经济，而基本上所有的交易规则都是法律来提供，交易规则更需要法律来确定。综上，市场经济绝不可能离开法治，法律维护了市场经济的健康运行，市场经济与法律相辅相成。然而，在中国由于消费者和垄断企业的地位不平等，中国国有企业与民营企业地位不平等，集权制的国家体系也从某种程度上限制了公民的自由以及诸如股市方面的市场交易规则的不健全，中国特色的社会主义市场经济体系仍存在很多问题，这无疑不利于法治在中国的进一步推行，由此观之要真正实现中国的法治化就必须深化社会主义市场经济体制的改革。

（二）“市民社会”的发育

西方政治思想将人类社会划分为“市民社会”和“专制国家”二元结构。在两者的关系上，不是国家决定和制约市民社会，而是市民社会决定和制约国家。法律的目的在于维护市民社会的权力，限制政治国家的权力，这就为“法治”所要求的“法律至上”和“限制权力”提供一种理论论证。“市民社会”需要法治来维护，同时法治的推行也需要“市民社会”来推行，“市民社会”与“法治”是相辅相成的关系。对于中国而言，要构建真正意义上的“市民社会”第一要打破“重义务，轻权利”的传统；第二要缩小贫富差距，增加中产阶级在社会中所占的比例，并积极保护中产阶级的利益；第三要鼓励民间的社会组织的发展，通过社会组织来约束政府权力，保护公民权力，实现社会自治。

（三）多元、民主政体的存在

西方社会自古就存在着多种政体并立的局面。亚里士多德认为“法治应当优于一人之治”。由此可见，如果没有多元政体的并存，缺少了不同政体之间优劣的比较，“法治”的优点也不会较早显现，更为根本的是，西方特有的民主思想和民主政体在本质上能够容忍这种比较，并能通过公共选择的过程最终使“法治”优化而出。同时，一个多元化的政体有着多元化的社会价值观念，人与人之间由于有着不同的社会价值观念，不同的文化背景，人与人之间的认同感并不高。在这样一个多元文化背景的社会下，文化难以将社会上的所有人都串联起来，此时人们就会选择用法律来规制和整合整个社会，法治的理念就在社会的构成之初就深入人心。中国自秦始皇统一以来，实行的就是单一的专制政体，政治上的专制要求人们在文化上也“大一统”。这一文化“大一统”的传统一直延续到当代的中国，使得其余的亚文化则被主流的文化更加边缘化甚至成为中国社会的反文化，而主流文化的地位更加凸显，中国文化呈现出一种相对的单一性。中国人有着相同的文化背景，而共同的文化传统就成为了人与人之间的纽带，人们的思想观念是以“礼”为解决问题的首要选择，因此受制于单一制的政体模式和文化背景的“大一统”，中国在漫长的历史进程中都没有萌生出真正意义法治的思想。那么中国是否要为了满足法治生成所需要的多元政体体制就要改变当今中国“一党执政”的格局呢？笔者认为，权衡利弊后“一党执政”更适合“多元政体”。虽然说“一党执政”会对法治化的进程产生阻碍，但并不是说完全的法治化就必须实行“多党制”。虽然多元政体能够尽早显现出法治的优势，能从某种程度上解决党权大于法律的问题促进法治的进程，并最终使得“以法处事”成为普世的理念，但要构建起法治的价值理念，并让法治的优势得以凸显实行多元政体并不是唯一的方法。如果法律能够保持自身的公正，能够比“礼”更能维护广大群众的利益，那么法治的理念就会得到社会的认同，法律就会逐渐地成为大众维护自身利益的第一选择，成为大众解决问题的最终手段。

五、总结

法治理念本身就是一个舶来品。中华民族在经历了数千年的专制统治后所形成的“礼治思想”早已根植在每一个中国人的潜意识之中，当代的中国社会虽然已经开始萌发出“法治”的治国理念，但在真正的实行中仍然面临着诸多的冲突。这些冲突不仅是中西方截然不同的社会体制上的冲突，同时也是中西方“法治”思想与“礼治”思想的冲突。当代的中国要想实现真正意义上的社会主义“法治”不仅在社会体制上要借鉴西方国家先进的制度模式，构建出符合自身国情的社会主义法治体制，同时也要逐渐破除传统“礼治”的思想，形成“法律至上”的法治理念，如是中国的法治化道路才能更加通畅。

[参考文献]

[1]费孝通乡土中国[M]北京：北京大学出版社，2012

[2]徐永康法理学导论[M]北京：北京大学出版社，2006

法治与宪政分析论文范文第2篇

内容提要 中国近代史上的联邦制主张及其实践的失败，表明联邦制在当时缺乏可行性；早期中国共产党由主张联邦制到放弃联邦制的转变，也表明中共党人对联邦制及中国国情的认识不断深化；当代台湾学者所提出的运用联邦制来实现海峡两岸统一的主张，仍不具有可行性。

关键词 联邦制 国家结构形式 中国 统一

〔

联邦制思潮自20世纪初传入中国以来，迄今已有一个世纪。在这期间，不断有人主张用它来解决中国的国家统一问题，特别是当今仍有个别台湾学者主张用它来实现两岸统一。那么，联邦制模式在中国的国家统一问题上究竟有没有可行性？为此，笔者从政治学的分析视角，结合历史和现实两个方面来对此做进一步探讨。

一、中国近代史上的联邦制主张及其实践的失败

在中国建立联邦制的构想并非始于今日，可以说已有一个世纪的历史了，特别是从清朝末年到中华人民共和国成立前的半个世纪中，几乎各种重要政治力量的代表人物都提出过实行联邦制的主张。戊戌变法前后，陈宝箴被授湖南巡抚，与署理按察使黄遵宪“励行新政”，试图通过在湖南建立地方自治政权，继而向全国推广，最终建立联邦制，以取代传统的专制主义中央集权统治。近代史上最早也较系统地论述在中国建立联邦制的思想家是黄遵宪，而非如有些论著所称是梁启超或孙中山。1902年黄遵宪在给梁启超的信中首次提出了在中国建立联邦制的构想，其具体方案是：“‘取租税讼狱警察之权’，分之于四方百姓，欲取学校、武备、交通之权，归之于中央政府，于古今之督抚、藩臬等官，以分巡道为地方大吏，其职在行政而不许议政。上自朝廷下至府县，咸设民选议院为出治之所。而又将二十一行省分划为五大部，各设总督，其体制如澳洲、加拿大总督。中央政府权如英主、共统辖本国五大部，如德意志之统率日耳曼全部，如合众国统领之统辖美利坚联邦，如此则‘内安民生，外联与国，或亦足以自主’”(注:郑海麟：《黄遵宪与近代中国》，生活•读书•新知三联书店出版社,1988年，第429页。)。从以上制度设计来看，黄遵宪的联邦中国构想吸收了日本的地方自治政制、英国（含当时独属英国管辖的澳洲、加拿大等英联邦国家）的英联邦统制，在中央与地方的关系方面，则参照美国的垂直统合模式，即允许地方政府有治权而无主权，但地方政府的治权来自地方百姓的授予，而不是来自中央政府的授予，这是民主政制与专制政制（中央集权制）的最本质的区别。中央政府专责涉及国家主权的国防、外交及电信、交通运输等事务。黄遵宪的联邦中国构想，不管其是否可行，在当时的历史条件下，无疑具有进步意义。

1911年，辛亥革命虽然结束了满清帝制，建立了“中华民国”，但在推翻满清的革命过程中，湖南、江西、云南、四川等十五个省及上海等一些大城市都先后爆发起义，宣布独立，于是出现地方割据及各省权力互不统属的局面。而当时的“中华民国”虽然在湖北武昌组成了军政府，但并不是能够统辖各省的中央政府，因此有人提议在中国实行统一的“联邦政体”，将各省自行订立的“咨议局章程”作为“省宪法”，在各省自治的基础上，通过各省派代表集议制订联邦统一宪法，效法美国的制度建立联邦制。在这一时期，孙中山的联邦制主张最有代表性，他的建议如下：“中国于地理上分为二十二行省，加以三大属地蒙古、西藏、新疆是也，其面积实较全欧为大。各省气候不同，故人民之习惯性质亦各随气候而为差异。似此情势，于政治上万不宜于中央集权，倘用北美联邦制度实最相宜，每省对于内政各有其完全自由，各负其整理统领之责；但于各省上建设一中央政府，专管军事、外交、财政、则气息自联贯矣”。(注:孙中山：《孙中山全集》(第1卷)，中华书局，1981年，第561-562页。)孙中山的联邦中国构想，是参照了美国的垂直统合联邦模式，即各省在内政上有一定的自主性，但代表主权的军事、外交、财政则由各省联合组织的中央政府专管，按照今天国际法上的观点来说，联邦成员仅仅具有内政管辖上的自主权，但没有对外交往权，更不是国际法的主体，由联邦成员组成的统一的中央政府，才能代表联邦行使外交权和国防权、财政管理权，所以联邦本身才形成一个统一的国际法主体。

辛亥革命后，中央政权数度更迭，而每一次的政权更迭都会引发对于联邦制的新的关注。这种关注或是表现为对联邦制的赞成，或是表现为对联邦制的否定，再加上倡导联邦制的政治人物在政治实践中更多的只是把联邦制当作政治斗争的一种策略，当作抗衡独裁统治的一种制度设计与安排，因而联邦制始终只是一种政治主张，或只是政治批评的靶子。辛亥革命后的十多年里，政权更替仍在客观上为联邦制成为现实的国家结构形式提供了较多的机会，而联邦制却始终未能真正得以实行，再加上这一时期军阀割据的加重，使得知识界开始从理论上思考联邦制是否适合中国国情的问题。于是，戴季陶、章士钊、张东荪等人率先发表文章，开始从理论上对联邦制加以探讨。与此同时，梁启超等人加入了关于联邦制的讨论并以《大中华》杂志为阵地与张东荪主编的《新中华》杂志就联邦制问题展开了激烈的争论。在中国是否应该实行联邦制的问题上，争论双方的分歧主要表现为统一国家的建立与实行联邦制的先后顺序，中国的国情是否适于联邦制，以及国家统一与联邦制的关系等方面。（1）对于统一国家的建立与实行联邦制的先后顺序问题。反对者认为，世界上实行联邦制的国家如美国、德国都是“先分后合”，即先有各邦，各邦又依据实际需要联合起来，组成一个联邦制国家，中国本来就是一个单一制国家，如实行联邦制，就是“先合后分”，这一顺序有悖于世界上联邦制国家的形成路径。主张者则认为，中国在武昌起义之后出现了各省分别宣布独立的情况，如“合各省之机关以组织共和政府”，同样是“由分而合”，与世界上的其他联邦制国家是一样的。（2）对于中国国情是否适于采取联邦制的问题。反对者认为，中国文化落后，不具备实行联邦制的社会基础，如果在这种情况下推行联邦制只会导致政治的不稳定，而主张者则认为，中国地域广大，各个地方的情况千差万别，只有联邦制才能照顾到各地的具体情况，因地制宜地把本地政治搞好。（3）对于国家统一与联邦制关系问题。反对者认为，中国只有传播既有的统一外形才能在世界上保持大国形象，如果实行联邦制则势必造成“藩镇割据”的局面。主张者则从中国的时局出发，认为实行单一制便是加强中央集权，为卖国的北洋政府大开方便之门；中国地域广阔，只有先实行地方分权，培养人民之自治能力，建设好各省，尔后才能建设新中国，“惟真分权始能真统一”(注:转引自徐矛：《中华民国政治制度史》，上海人民出版社，1997年，第433页。)。

1920年前后，在既有争论的基础上，学者们不仅要研究中国是否宜于实行联邦制，还将与联邦制相关的其他问题也纳入其研究范畴。于是，有关联邦制与自治问题、联邦制与宪法研究等方面的论文纷纷问世。《太平洋》杂志第三卷的“联省自治专号”、《改造》杂志第三卷的“自治问题研究”与“联邦问题研究”两个专号以及《东方杂志》的“宪法研究专号”等刊载了大量的此类文章。如：杨端六的《时局问题之根本讨论》、蒋百里的《同一湖谈自治的一封信》、蓝公武的《我的联邦论》、章士钊的《造邦》、李剑农的《民国统一问题》、孙几伊的《自治运动与联邦》和《制宪问题的理论和实际》、宁协万的《宪法应采联省民主制》等等。应该说，中国资产阶级知识分子关于联邦制的这场争论既没有输家，也没有赢家。

②王丽萍：《联邦制与世界秩序》，北京大学出版社,2000年，第183、184页。)这是因为：第一，双方强调的都是联邦制中“分权”的一面，只是围绕分权是利大于弊，还是弊大于利问题进行争论，却都忽略了联邦制的本质是“合”而不是“分”，在“分权”的背后，隐藏着“集中”的本质。第二，在中国国情与联邦制是否相宜的问题上，反对者认为中国文化落后，民智未开，因而不适应实行联邦制。支持者则认为中国地域广阔，各地情况迥异，因而应该采取联邦制。这里，反对者对联邦制的反对找错了依据，支持者对联邦制的支持则证据不足。第三，关于联邦制与统一的关系问题，反对者认为联邦制会导致“藩镇割据”局面的形成，危害国家的统一。支持者认为联邦制可以通过先分权于地方，培养人民的自治能力，建设好各省，进而建设好中国。双方争论的根据都是站不住脚的：反对者没有认识到联邦制所具有的整合国家的功能，而支持者显然还缺乏对世界各联邦制国家建国历史的深入、细致的考察，因而没有看到地方自治与实行联邦制之间孰因孰果的真实联系。

从总体上说，虽然这场争论没有能够解决联邦制在中国到底是否可行的问题，但这场争论为如何解决中国社会问题、实现政治发展开辟了新的思维空间，双方在争论中所表现出来的对联邦制和中国国情的可贵的探索精神，以及对联邦制和中国国情的一些客观、准确的认识，也成为日后相关讨论和研究的重要依据和基础。②

联邦制在中国的最早实践是发生于20世纪20年代的“联省自治”运动。众所周知，该运动发端于湖南，在1920年至1922年达到高潮，1923年后开始衰落。“联省自治”运动在当时中国所引起的反响是巨大而强烈的。当时不同的力量对于“联省自治”抱有不同的政治考虑和动机：以知识界、思想界精英为主体的社会名流主张“联省自治”运动，是出于削弱北京政权的目的；而地方军阀主张“联省自治”运动，则是出于保存地盘，以抗衡中央政权的需要，联邦制被看作是保存实力的护身符。很显然，联邦制在当时被各种政治力量当作成了一种政治斗争的策略和手段。民国初年“联省自治”运动是中国在政体变迁之际各种矛盾显现和发展的一个后果，实行联邦制对于抗衡当时的独裁政治或许具有一些积极的意义，但是实行联邦制的一个可能后果将是统一国家的分裂。在这个意义上，联邦制最终没有被实行是一种理性而明智的选择。

二、早期中国共产党的联邦制构想及其思想改变

1922年7月，中国共产党“二大”宣言中，第一次提出了对未来中国国家结构形式的设想。这个设想是：（1）统一中国本部（东三省在内）为真正民主共和国；（2）蒙古、西藏、回疆三部实行自治，成为民主自治邦；（3）用自由联邦制，统一中国本部、蒙古、西藏、回疆，建立中华联邦共和国。《中共中央文件选集》（1），中共中央党校出版社,1989年，第99-117页。)中国共产党之所以把联邦制作为未来中国的国家结构形式，一个重要的原因是年轻的中国共产党是共产国际的一个支部，共产国际的联邦制思想对中国共产党产生了重要影响，又加之对中国少数民族问题的认识缺乏经验。需要说明的是，中国共产党所要建立的不是完全的联邦，而是部分的联邦，即统一的中国本部，与蒙古、西藏和回疆这三个自治邦建立联邦。至于统一后的中国本部，中国共产党不主张实行联邦制。但是，中国共产党认为，在军阀混战、割据的条件下，如果将与中国本部经济生活不同的三个少数民族地区强行统一于中国本部，其结果只能带来军阀地盘的扩大而同时又严重损害这些地区民族自决自治的进步，这对中国本部的人民没有丝毫的利益。所以，中国共产党认为，我们既要反对割据式的联省自治，也要反对大一统的武力统一。因而说，中国共产党所提出的国家结构形式设想，完全是从民族自决的角度出发的，其目的是为了充分照顾和保障这些民族的利益。

由上可知，中国共产党主张搞联邦制与20世纪20年代“联省自治”运动中有人主张的联邦制有本质不同，前者是为国家的统一和民族的团结而主张联邦制，后者是为分裂割据而主张联邦制，更具体地讲，中国共产党完全是保障中国少数民族的民族自决、自治权利而提出联邦制，因而在中国共产党那里建立联邦制不是目的，而是手段，中国共产党要用联邦制达到的目的是国家的统一和民族的团结。既然是一种手段，所以，当中国共产党从中国国情出发找到另一种既能实现和保证国家统一，又能实现和保证民族自决权有效实现的新的政治形式——单一制时，中国共产党就把联邦制放弃了。

④林尚立：《当代中国政治形态研究》，天津人民出版社,2000年，第28、80页。)如前所述，中国共产党很早就提出了民族自治的主张，但是，这种自治是在联邦内建立自由邦的自治。抗日战争爆发后，随着形势的变化，中国共产党发现采行联邦制很容易被敌对势力利用来分裂中国。在这方面，当时伪“满州国”的建立无疑给联邦制主张敲响了警钟。为了粉碎帝国主义和民族分裂主义试图分裂中国的阴谋，中国共产党关于民族自治的提法有所改变，转向主要强调建立民族自治区。然而，中国共产党最终放弃以保证民族自决权利为核心目的的联邦制主张，是在1945年10月明确提出在内蒙古实行区域自治以后。从这时起，中国共产党就从主张民族自决和建立联邦制国家转变到主张建立单一制国家，采取民族区域自治制度。张尔驹：《中国民族区域自治的理论和实践》，中国社会科学出版社,1988年，第60页。)1946年至1949年建国时，中国共产党在承认各少数民族具有平等自治权利的基础上，明确地把实行民族区域自治作为解决国内民族问题的基本政策。需要注意的是，中国共产党此前尽管主张联邦制，但从来没有反对单一制；相反，认为中国的本部应实行单一制，而且单一制在制度精神上与中国共产党传统的组织和制度精神（即民主集中制）是相一致的。

中国共产党经过这样一个探索、实践和再探索的历史反复过程，终于在新中国诞生之前有了明确的模式，即实行以民族区域自治为基础的单一制。但从现有的历史资料来看，新中国成立前夕，毛泽东对中国国家结构最终采取什么形式，曾犹豫过，对在中国这样统一的多民族国家内究竟实行联邦制还是民族区域自治这个问题进行了反复权衡。当时，毛泽东征求了李维汉同志的意见。李维汉经过大量调查研究，分析了我国具体情况和苏联不同，主张不能照搬苏联的做法实行联邦制，而应在少数民族聚居区，实行民族区域自治的政策和制度。毛泽东采纳了这个建议。于是在1949年9月的《共同纲领》中，我们最终选择了建立单一制下的民族区域自治制度。

促使中国共产党最终放弃联邦制而采行单一制的因素很多，但最重要的因素，却是国内外敌对势力对国家统一和民族团结所构成的威胁；中国共产党在民族自治问题上改变策略也主要源于这个因素，对国家结构形式的最终确定也主要源于这个因素。对此，周恩来有非常精辟的解释：“任何民族都是有自决权的，这是毫无疑问的事。但是今天帝国主义者又想分裂我们的西藏、台湾甚至新疆，在这种情况下，我们希望各民族不要听帝国主义者的挑拨。为了这一点，我们国家的名称，叫中华人民共和国，而不叫联邦。”(注:周恩来：《周恩来统一战线文选》，人民出版社,1984年，第139-140页。)由此，我们可以得出这样的结论：新中国放弃联邦制国家结构形式的选择，从根本意义上讲，是为了实现和保证国家的统一。④

三、当代台湾学者在两岸统一问题上的联邦制主张及其不可行性

（一）台湾学者的联邦制主张

在联邦制主张沉寂了七、八十年后，台湾的部分学者又主张用联邦制的架构来促成海峡两岸的统一。概括近些年来在两岸统一问题上的联邦制主张，主要有以下两个代表性的构想：

1．《中华联邦宪草》对联邦中国的设计

《中华联邦宪草》的全名为《中华联邦共和国宪法》（建议性草案），于1994年1月31日在美国旧金山由“联邦中国宪法工作会议”定稿。在此之前的1993年夏天，美国21世纪中国基金会在夏威夷举行过一场“中国统一模式和宪法结构学术讨论会”(注:《台湾联合报》1994年4月27日。)，邀请海内外政法学者近20人参加。台湾方面参加的学者包括胡佛、明居正、朱云汉；香港则有翁松燃、张鑫，海外方面则有吴元黎、赵穗生等。会议讨论的结果即是这部《宪草》。根据《宪草》，“中华联邦共和国为自由、民主、法治的联邦共和国”，“联邦共和国的主权属于全体国民”。至于联邦的组成单位，则包括自治邦、自治省、自治市和特别区。台湾作为自治邦，其地位与内蒙、西藏、新疆、宁夏、广西并列，与内地的“自治省”有别。香港、澳门则为“特别区”。上海、天津、北京三市为自治市，其余依制划分为32个自治省。《宪草》对各“自治邦”给予自行制定宪法的权利，并有权以“中国某自治邦”的名义与外国缔结非军事性协定，有权决定参加各种国际组织、设立驻外代表机构，而“台湾自治邦”则享有如下特别的权力：发行货币、签发证照、签证、设立终审法庭、财政独立、免征联邦税、可维持武装部队、有权拒绝联邦驻军，以及航天、航空、海运、邮政、电信、知识产权等的管辖权。联邦共和国总统由国会两院（国民院与联邦院）议员及各邦、省、市、区行政首长组成之选举人团体选举产生，每届任期4年，连选得连任一次，总统当选人须在宣誓就职前退出政党，总统颁布法律、发布命令须经国务院总理之附署；联邦共和国设国务院为最高行政机关，设总理一人为机关首长，有主持国务会议、制定行政法规、发布决定和命令、向国会提出议案、统帅并指挥联邦军队，任免联邦官员等权利。联邦的实际政务由总理负责，政体为内阁制；联邦设置普通法院、上诉法院和最高法院，独立行使司法权，各邦、省、市、区自行立法组织司法机关行使本邦、省、市、区之司法权，各邦、省、市、区应互相尊重司法管辖权。(注:

陈志奇：《台湾两岸关系实录》(上册)，台湾两岸关系研究中心出版,1993年，第328-344页。)

2．陶百川的“二元合作联邦”构想

1992年11月12日，时任台湾“国策顾问”的陶百川在一次讨论会上着重阐述了以“二元合作联邦制”来统一中国的观点。他强调统一的中国在自由、民主、均富三要素外尚须具备均权，意指中央与地方都应享有适当程度和幅度的权力，各取所需，各得其所。陶百川认为：“苏联之所以解体，便是因为联邦政府过分侵占了加盟共和国的权力和利益，我国规划统一，应以苏联为借鉴”。于是他提出“二元合作联邦”的十项构想：（1）统一后，联邦政府不派军队进驻台湾，也不调走台湾的军队，台湾可以向外国购买并自制武器，以维持自卫兵力。（2）统一后，台湾可保持其经济和社会制度，生活方式和党政军特有各项组织。（3）统一后，台湾可在一个中国的原则下行使外交权，包括参加国际组织，并与他国签订经贸协定和处理领事业务。（4）统一后台湾将有独立的立法权，在不违背联邦宪法的原则下，可制定自己的法律，作为管理台湾的基础。（5）统一后，台湾将有独立的司法权和司法机关。大陆的法律规章不适用于台湾；台湾的最高法院拥有最终审判权，不必上诉到联邦最高法院。（6）统一后，台湾可用青天白日满地红的旗帜，并用“中华”或“中国”（China）的称号；如果将来另定新国号和国旗，则应一体使用。（7）统一后，联邦政府设两院制的联邦国会，它的上议院由各省议会选派代表二人参加组成，下议院议员则由各省人民普选产生。（8）统一后的联邦政府设宪法法院，享有联邦及各省法律之审查权，其法官人选须得联邦上议院的同意。（9）联邦与各省如有争执，应以和平方式协调解决，不得使用武力。其争执如涉及宪法或法律者由宪法法院判决之。（10）各省得经省民直接投票决定退出联邦，但其投票须由联邦政府派员监察。(注:陈志奇：《台湾两岸关系实录》(下册)，台湾两岸关系研究中心出版，1993年，第53-58页。)简言之，陶先生的“二元合作联邦”，突出的是“统中有独，独中有统”，基本上是企图借助于邦联作为过渡安排最终以联邦制实现两岸统一的思路。

（二）联邦制模式在两岸统一问题上的不可行性

联邦制模式究竟能否适于两岸统一？为深入探讨这一问题，笔者现将海峡两岸建构联邦制的所有模式类型设计出来，逐一分析。对于大陆方面和台湾方面来说，通过联邦制实现两岸统一无非有两种模式类型，我们为了研究的方便起见，分别将它们称之为模式A和模式B。

1、模式A

（1）模式特点。是将大陆现有的省级地方行政区域与台湾地区都变成地位平行的联邦成员单位，或者将目前中国所有的省级行政单位（包括台湾）重组，再分成若干个联邦成员单位，然后共组联邦中央政府。

（2）可行性分析。模式A将从根本上改变中国现行的国家结构形式，将使中国现有的中央与地方关系的性质发生变化。从这种模式可能产生的结果来看，该模式缺乏可行性。这是因为：第一，提高了维护国家统一的成本。联邦制具有比单一制更大的包容性，所以联邦制所提供的制度框架通常比单一制所提供的制度框架更易于实现国家统一，但不容否认的是，联邦制不利于维护国家统一，因为联邦制因主权行使权的纵向分享而有一个重要的缺点，那就是它使政府弱化，正如托克维尔在考察美国联邦制时所指出：“一切联邦制国家所依据的原则，是把主权分成两部分。立法者们把这种划分规定得不够明确，但他们只能在表述上使划分含混于一时，而不能永远这样下去，另外，被划分的主权永远比完整的主权软弱”

④〔法〕托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆,1996年，第186-187、186页。)。戴雪(Dicey)从宪法和法律的角度也得出同样的看法。他说：“联邦制宪法与单一制宪法相比，它产生的是一个弱化的政府……一个真正的联邦政府是基于权力划分而形成的，这就意味着政治家要为平衡联盟内一个州和另一州的关系作出不断的努力”〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社,2001年，第58页。)。尽管现在世界上各联邦制国家都有中央集权的倾向，但是整个政府体系对社会的作用还是弱化的。在政府控制社会的能力弱化的情况下，联邦国家内的民族分裂主义和地区分离主义就会抬头，国家就面临着解体的危险。要想维护国家统一而避免国家再度分裂或解体，维护国家统一的成本必然会大幅度地提高。第二次世界大战后担任过中华民国司法部顾问的美国法学家庞德(Roscoe Pound)曾就当时中国推行宪政和联邦制问题提出过一些警告。他说，如果一个国家面临野心勃勃的强大邻国的压力和威胁时，纯粹的联邦制是难以存续的。因为这时中央集权比联邦制更有效率来应付危机状态。(注:Roscoe Pound, The Chinese Constitution, New York University Law Quarterly Review 22, 1947年，第214-219页。)当今的中国虽然不再直接面临外部的军事威胁，但周边的国际局势也时常会对中国国内中央与地方关系产生重要影响，进而会影响到中国的稳定和统一。这样一来，势必会提高我们维护国家统一的成本。第二，中国目前尚不具备通过联邦制统一中国的政治条件。“联邦制无论做什么都有一套复杂的理论。这套理论的运用，要求被统治者每天都得运用他们对这套理论具有的知识”。“在这样的政府中，一切事情都要经过反复协议和复杂的手续，只有长期以来惯于自治和政治知识普及到社会下层的民族，才适于采用这套办法”。在美国实行联邦制以后，墨西哥也于1824年通过了一部联邦制宪法，但其结果至少在整个19世纪不太理想，正如托克维尔所言，“墨西哥人希望实行联邦制，于是他们把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄了过来。但是，他们只是抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”④。墨西哥的联邦制到20世纪30年代之后才逐步成熟起来。墨西哥的早期联邦制实践向我们昭示：联邦制的成功运作需要有一个成熟的政治生态环境。像中国这样有几千年中央集权制传统的国家，即使为实现国家统一而人为地去构建一个联邦制，那么，这样的联邦制与西方那种经过几百年的人文整合和历史演进，在法治和民主的追求中所形成的内生型“联邦制”相比较，也只能属于“外生型”联邦制。在这样联邦制下，国民缺乏联邦主义意识，因没有得到过联邦制下政治训练而缺乏联邦政治的操作技巧，从而很容易导致国民政治心理的错位。换言之，中国目前不具备通过联邦制去实现国家统一的应具要素。在这种情况下，单单为了国家统一而不考虑其他要素，人为地去移植联邦制，它也很难在中国扎根开花，即使能够扎根开花，从移植到扎根开花的这个过程也会相当的漫长。在这个过程中，理念冲突，制度碰撞，极易引发政治和社会不稳定，加之，这个过程与我国的社会转型过程相重叠，这就更增加了不稳定的可能性。而与此同时，用联邦制统一后的中国，一方面由于制度本身的原因必然会造成中央权威的部分流失，这是因为在联邦制的结构中，其主权行使权是由联邦中央政府和联邦成员政府分享的；另一方面联邦制的生成条件非常复杂，对于这种“外生型”的联邦制来说，其联邦中央政府的权威一时很难形成，即使能够形成，其维持也比单一制更复杂、更困难。在这一点上，它与“内生型”联邦制会自然生成法理型中央权威是不一样的。如果这样，便使得中央政府控制社会的能力大大减弱，一旦出现政治或社会的动荡，中央政府则难以驾驭局势，到那时，中国很可能不是统一了，而是四分五裂了。由于以上两方面的原因，大陆方面不宜做出模式A的选择，至少在体制转型时期不宜采用这种模式来实现两岸统一。

另外，从台湾方面来讲，也可能因自己被当作与其他省级行政单位平行的一个联邦成员单位而拒绝接受。

（二）模式B

（1）模式特点。将大陆与台湾作为法律上对等的两个联邦成员实体，共组联邦中央政府。在整个联邦中国内，只有大陆和台湾两个成员单位。

（2）可行性分析。该模式也不具有可行性，这除了由于模式A不可行的原因同样适用于该模式之外，还因为该模式反映的关系虽然对等，但不对称。这就从根本上影响了该模式的可行性，因为根据一般的联邦组成原理，组成联邦的各成员单位之间在土地面积和人口上应尽可能是大致的平衡，否则，其最终结果是难以想象的。因为一般来说，土地和人口均占优势的成员，也将有更多的经济资源，因而，它可能会寻求对力量薄弱的小的成员的控制。如果真出现这种情况，那将是非常糟糕的。但是，各成员之间在土地面积和人口上有着完全的平等，在现实中是不可能的，任何一个联邦，其成员单位间均会有实力大小的差别，美国和印度的事实就是一个有力的说明，因为在它们那边有非常大的州（邦），也有非常小的州（邦）。但是，“最主要的是，不应有任何一个邦比其余各邦强大到能有力量对抗许多个邦联合在一起的力量。假如有这样一个邦，而且是唯一的一个，它坚持要控制共同的讨论；假如有两个这样的邦，在它们意见一致时那将是无法抵抗的；而一旦它们意见不一致，一切将取决于它们之间的权力斗争”(注:〔英〕密尔：《代议制政府》商务印书馆,1982年，第231-232页。)。20世纪80年代，从事联邦制研究的学者里克（William H. Riker）和莱姆科（Jonathan Lemco）从联邦制的结构入手，对联邦制的结构与稳定性的关系进行了量化分析。他们认为，联邦制的结构应该包括五个方面：第一，是否存在一个特别大的成员单位；第二，成员单位数目的多少；第三，是否存在表现为语言差别的文化或种族分散，尤其是语言差别构成地区性的区别；第四，联邦的富裕程度；第五，联邦及其成员单位的政治自由度。(注:William H.Riker and Jonathan Lemco ,The relation between Structure and Stability in Federal Governments, in Riker ,ed.,The Development of American Federalism ,Kluwer Academic Publishers ,1987年,第113-129页。)他们考察了从1798年到研究时为止存在着或存在的40个联邦，范围覆盖了整个世界。他们的分析结果表明，成员单位少和特大规模的成员单位的存在是联邦的真正危险，而语言差异、贫富程度以及政治自由压抑与稳定性之间都不存在较大的相关性。大陆与台湾之间无论在自然资源还是社会资源方面都存在着高度的差异性，由二者组成的联邦必然是一个高度非均衡的联邦。因此，即使两岸以联邦制的方式实现了统一，这个统一后的联邦也会因同时具备了导致联邦不稳定的两个因素而从一开始就注定了失败的命运，最终导致联邦解体。另外，该模式中联邦成员单位的构成数目仅有这两个也影响了该模式的可行性，至今尚未发现世界上存在着仅有两个联邦成员单位的联邦制国家。分析至此，笔者认为，这种联邦制模式也缺乏可行性。

作者单位：中国人民大学国际关系学院

责任编辑：刘之静

法治与宪政分析论文范文第3篇

【摘要】税收作为国家财政收入的主要来源，与公民财产权有着天然的密切关系，税收法律体系的规范完善与否直接关系到国家稳定和社会和谐。本文在宪政的背景中，从权利先在与税收法定的视角上，通过分析中国税收立法存在的问题，阐述这些问题造成的危害，说明税收立法改革具有的现实紧迫性，并从宪法约束和普通法限制两个方面提出税收立法限制与完善的建议。

【关键词】权利先在；税收法定；宪政主义；立法限制

一、宪政主义与立法限制

（一）权利先在与赋税合法性

“私有财产神圣不可侵犯”，是一个自然法传统中的著名命题，私有财产在起源上并不依附于国家的逻辑，如果政治国家的权力必须得到“人民”的同意和授权，那么这种授权和同意的终极目的就要回到每个人的身体和财产上去。在宪政的意义上，国家财产权在本质上不是一种财产权，而是对财产权的剥夺，这种剥夺必须经过被剥夺者的同意和法定的正当程序，一是基于暴力或议会同意的直接占有，一是受到法律的普遍性约束的国家赋税。一旦国家采取了受到法律普遍性约束的赋税方式，就意味着国家在逻辑上对财产权在宪政制度之先的认同，并由此产生出立宪政体下的赋税合法性问题。①

（二）税收法定原则

为什么政府从公民手中拿走财产需要公民的同意？如果没有在先的财产权，就意味着没有针对国家财政能力的任何约束；如果不仰仗赋税，政府的财政能力也就失去了任何法律上的限度，最终会导致政府全能主义的政治模式。税收法定主义的基本含义可概括为：税收的构成要素只能由法律确定；征纳双方的权利义务只能由法律明定；没有法律依据，国家不能征税，国民也不得被要求缴纳税款。在世界上所有的宪政国家中，都在宪法中规定了税收法定原则，并几乎无一例外地将此权力仅仅赋予给议会。

二、中国税收立法缺陷及危害

（一）宪法限制缺失

尽管中国现行宪法在公民权利和国家架构等方面，与大多数西方宪政国家的宪法文本区别不大。但就税收立法权方面而言，在我国自1954年以来的四部宪法中，从未对税赋问题加以规定，既没有规定谁有权决定收税，也没有规定怎样才可以征税，更不用说明确收税是否需要代议机关的同意，仅仅规定了“中华人民共和国公民有纳税的义务”。该条款仅规定了纳税主体的法定义务，存在以下的不足，即没有明确税收立法权，征税需要代议机关的一致同意；没有规定征税主体及其权力范围。

（二）普通法律失范

宪政主义认为，政府的任何征税行为都应当以代议机关代表人民所制定的规范性法律文件。我国现行税收法律规范，由立法机关制定的只有寥寥几部，绝大多数为行政机关制定。自1980年至今，作为税收基本法律由全国人大制定的只有两部。一是1980年9月10日由五届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国个人所得税法》；另一部是1991年4月9日七届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》。作为一般法律由全国人大常委会制定的税收法律只有一部，即1992年9月4日由七届全国人大常委会第二十七次会议通过的《中华人民共和国税收征收管理法》。

（三）中国税收立法完善与改革

1.“税收法定”原则入宪

税收法定主义表明国家征税应当征得纳税人的同意，体现对国家征税权力的限制和对公民税收权利的保护。宪法作为保护公民基本人身财产权利的根本大法，理应对关系到国家经济和公民权利的税赋问题作出原则性规定。税收法定主义不仅是对国家征税权的限制，也是对国家征税权的保护，保证国家政权的财政收入的正当性，因此世界各国都将其作为一项宪法原则写入宪法，成为税收立法合宪性和合法性的基石。从宪政主义出发，中国有必要修订宪法，将税收法定主义写入宪法。

2.制定税法通则，提高税收立法层次

制定税法通则，对税收、税法中一些基本问题作出规定，准确划分税收立法及执法权限，对税收法律规范的效力及立、改、废程序等作出详细规定，使其成为我国税收法律规范的母法。对上能够与宪法相衔接，对下能够统领和指导其他的税收法律规范，根据“一税一法”的模式，将现行的大量税收行政法规上升为税收法律，新开征的税种则尽可能以法律的形式颁布施行。

（四）严格规范税收立法授权

基本经济关系由国家制定的法律予以调整是建设法治国家的必然要求，建立以税收法律为主，税收法规为辅的税法体系，授权立法在税法体系中只能处于辅助地位。属于严格法律保留事项必须由全国人大及其常委会制定法律。同时，应当对1985年全国人大对国务院授权立法的决定根据《立法法》的规定予以调整，国务院如有必要进行税收授权立法，需重新得到全国人大或全国人大常委会的明确授权，授权须明确、具体，严格禁止空白授权。

注释：

①王怡.宪政主义：观念与制度的转捩[M].山东：山东人民出版社，2006：384.

参考文献：

[1]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2008.

[2]王怡.宪政主义：观念与制度的转捩[M].山东：山东人民出版社，2006.

[3][美]爱德华·S·考文：<美国宪法的“高级法”背景>[M].强世功译，北京：三联书店，1997.

[4][美]弗里德里希.超验正义——宪政的宗教之维[M].周勇等译.北京：三联书店，1997.

[5]欧阳爱辉.论反避税法的基本原则[J].重庆社会科学，2007（10）.

[7]涂龙力，王鸿貌.税收法定原则与我国税收法律体系的完善[J].税务研究，1999（12）.

[8]湛中乐，朱秀梅.公民纳税意识新论[J].税务研究，2001（10）.

法治与宪政分析论文范文第4篇

摘 要：法律是一个复杂的体系，其中包含着许多内容和结构，在对一个法律体系进行评价时需要从多个角度进行分析。在现存的众多法律体系中，大陆法系是历史最为悠久，也是影响最为广泛的法律体系，其中涵盖了众多的问题，因此了解大陆法系是十分重要的。在西方宪政发展历史中，德国的基本法有着重要的地位。它代表了二十世纪的社会潮流。德国的《基本法》是在大陆法系基础上形成的，因此德国也属于典型的大陆法系国家。尽管德国宪政审查制度的建立相较于英美等国家较晚，但却在发展的过程中取得了巨大的成就。它为现代宪法法律的制定提供了良好的示范，使宪法的理念和基本原则深入人心。

关键词：宪政；大陆法系；德国

大陆法系是建立在罗马法基础上所有法律制定的总称，因此大陆法系还被称为罗马法系。但是也有学者认为，大陆法系是在罗马法复兴的基础上建立起来的，在这一过程中拉丁民族、日耳曼民族等都对其的发展做出了重要的贡献，最终形成的大陆法系与罗马法中的相关规定已经有了较大的差异，因此将其片面的称为罗马法是不恰当的。在西方宪政的发展历程中，有三部宪法起到了重要的作用，它们分别是1787年的美国宪法、法国第一次大革命的宪法以及德国的基本法。其中，美国宪法是十八世纪民族个人主义的象征；法国第一次大革命宪法是十九世纪民权自由精神的代表；德国基本法是二十世纪革命潮流的象征。

1大陆法系传统中的宪政因素

大陸法系中，私法的发展比公法呈现出更加多样化、复杂化的特点。但是通过对大陆法系的深入系统研究可以发现，大陆法系中已经体现出了早期的宪政思想，为公法的发展奠定了良好的基础。大陆法系中的宪政思想有着一定的先进性，从一定程度上促进了宪政制度的发展和完善。

1.1公法与私法的划分

公法与私法的区分是法律发展历史上的里程碑，这标志着政治国家和市民社会的分离。大陆法系很早就将公法和私法进行了区分，并且明确定义了公法和私法，及公法是关系到社会公共事务的法律，而私法是关系到个人的法律。罗马法之所以成为早期法律的典范，原因之一就是将法律类型进行了较为明确的划分。在发展的过程中，罗马法也十分重视对法律的分类，这也成为了大陆法系后来发展的特点之一。到了近代，公法与私法的划分变得更加明确，相关的理论也得到了相应的发展和完善，并且在实践中得到了较好的应用。有学者认为，公法之所以在后期得到了快速的发展是由于资产阶级和民族国家的崛起，这使得公法的重要性得到了凸显。在资产阶级思想的影响下，国家主权和宪政的理念开始日渐深入人心，为公法的发展奠定了良好的基础。此外，公法的发展也为民主法治的建设起到了较大的推动作用，促进了立法向着独立化发展。

1.2制定法传统的确立

与普通法系相比，大陆法系的主要法律渊源一般以制定法为主，尽管在其发展的过程中，其他法律形式也逐渐发挥了越来越重要的作用，但是制定法仍然在大陆法系中发挥了最为重要的作用。制定法成文法典是大陆法系的主要特征，大陆法系中的很多具体的法律制度和内容都是建立在法典化的基础上的。形式上的统一使得法律可以通过更加系统、明确的方式进行体现，在具体案件的审理过程中也有更加明确的依据。法律形式上的统一也有利早期国家的统治和管理，并且促进法律制度向着系统化的方向发展。欧洲大陆的多民族特点也为法典化的发展提供了土壤。在十九世纪，德国的经济政治尚未实现统一，在当时也尚未出现统一的法典制度。但是到了十九世纪中期以后，德国经济政治的统一趋势有所加强，成文法也得到了相应的发展。

法律制度建设和发展的最终目的是为国家社会的法治建设服务，而宪政的核心思想这一就是法治。法治的基本要求是以法为本，即人们在日常生活的过程中按照法律制度中的相关要求行使自身的权利和义务，并在这一过程中满足自身的物质文化需求。大陆法系是从罗马起源的，在法治建设方面很早就进行了尝试。

2 宪政的概念

宪法可以从狭义和广义两个角度进行理解。从狭义上来看，宪法是指规范政府的法规惯例中的法律文书。从广义上来看，宪法是指一个国家政府的规范、建制等。对此进行进一步的解释，也就是说宪法描述了政府机构的设置，并在一定程度上限制着政府的权力。宪政的出现就是通过宪法的方式来限制政府的权力，保障人民的基本权利。宪政建立在人民主权的道德基础上，以法治、民主和分权作为制度手段。

宪政和宪法是两个紧密联系的概念。宪法与一般的法律规范有一定的区别，它是宪政在内容上的保障，同时也是宪政内容的具体化和法律化。从根本上来看，宪政的作用是限制国家机关的权力，保障公民的各项基本权力，是各项宪法制度和原则的汇总。宪政的发展经历了一个漫长且曲折的过程，相应的，宪法在发展和完善的过程中也经历了多次修改和校订。良好稳定的宪政制度是社会有序运行的前提和基础，它的具体表现方式就是各种宪法制度的法律文件，其实质是国家权力的制约和对个人基本权利的保护。

3 德国宪政的内容

与其他国家相比，德国统一的过程较为漫长，因此宪章制定时间也较晚，直到1871年，德国才制定了第一部成文宪章。但随着帝国的瓦解，该宪法也失去了效力。德国曾先后制定了多部宪法，希望能建立一部适应国家发展规律的宪法。但是，德国在两次世界大战中受到重创，宪法制定的计划也受到了极大的影响，当前德国所采用的宪法制度主要是在二战之后所制定的。二战之后，德国进入一个相对稳定的时期，有更多的精力进行宪法的制定和完善，1949年制定的德国基本法一直沿用到了今天。

3.1德国宪法的基本原则

德国宪法的第一项基本原则是民主原则。在第二次世界大战之前，德国经济水平虽然处于世界领先水平，但是缺乏民主理念，在资产阶级政治制度的建立和实践方面相对薄弱。在二战之后，德国在资产阶级民主建设方面投入了更多的精力，具体的措施包括在基本法中加入了更多的民主原则；建立代议制为民主提供制度上的保障；规定了正当的民主责任和方向，为社会民主的建立奠定了基础。

第二项基本原则是法治原则。德国是一个有着悠久法治历史的国家。其法治原则的内容与其他欧美国家基本相同，主要包括分权与制衡、依法行政、司法独立、国家赔偿等内容。但是德国法治中有两项内容具有区别于其他国家的特点。首先，德国不将公民的基本权力作为单独的宪法原则纳入法治原则中，而是形成了以保护公民基本权力为目的的新法治主义；其次，德国参考美国建立了联邦宪法法院，以达到控制政府权力，保障公民权利的目的。

第三项原则是社会福利原则。在二战前，德国政府采取了一系列的措施来保障社会稳定，社会主义革命战争后，福利政策的适用对象有所扩大，但从实质上来看，其最根本的作用仍然是维持社会秩序。在制宪会议时，曾提出社会福利政策，但是由于当时的意见无法统一，因此该项原则并没有被纳入基本法中。其存在主要依赖于学者和法院对其他法律条文的阐述。

3.2德国宪政的特点

德国是一个联邦国家，因此具有纵向分权的特点。在德国正式统一前，就已经有联邦系统的雏形。19世纪后期，德国的工业快速发展，经济贸易统一的需求更加迫切，为政治统一奠定了基础。德国的第一次统一并未形成真正的中央集权国家，而且缺乏民主机制，但是已经体现出了很多联邦主义的特点。德国基本法中规定，联邦拥有立法权，各州和地方拥有执法权，基本法中还明确规定了政府权力的范围。

德国的联邦主义实际上是其发展过程中的必然选择，它的发展是与民主制度紧密联系在一起的。联邦主义对各州和地方的自治权起到了有效的保障作用。联邦主义既不同于中央主义，也不同于地方主义，而是两者的一种有机结合。在联邦制度下，需要综合考虑各州个地方需求的多样性，以便更好的保障地方利益，此外还要进行统一的调控确保全体公民的利用。与此同时，联邦和各州政府还有义务维持联邦的和睦，这意味着联邦和各州之间不仅要分权还要有相互的合作。站在整个国家的角度采取行動。每个州的政府都有履行宪法的义务和责任，只有这样才能保持政府的形象和公信力。

政党制度也是现代国家的一个重要标志。政党和国家活动是紧密联系在一起的。但是政党又不同于国家机构。政党、国家、宪法和法律都代表着特定阶级的利益，德国的基本法对政党制有较为明确的规定和解释，这在西方国家中是较为少见的。在现代国家的发展过程中，政党发挥了重要的作用。政党是民主政府的必需要素，也是履行政府职能的民主手段。联邦德国政党制度的发展历程也证明基本法为社会秩序的维护以及国家制度的完善奠定了良好的基础。从理论上来讲，宪政制度为德国的每一个政党都提供了进入议会，成为执政党的机会。执政党在执政的过程中必须依照各项国家法规和制度，起到良好的领导作用。

4 大陆法系传统与德国宪政的契合

立宪主义的发展是一个连续完善的过程，在早期的政体中可以发现宪政制度的相关要素。大陆法系中的立宪理念在当代宪政中仍然有所体现，尽管这种联系没有直接在各项法律条文或事件中体现出来，但是其中的思想已经在发展的过程中深刻的渗透进法律建设中。

在德国的宪政发展过程中，法治主义始终得到了重视和体现，法治主义也是促进和保障德国宪政建设的重要前提。德国于1949年制定的基本法已经很好的体现了法治的概念。与德国之前的宪法相比，基本法已经将法治国的概念完全纳入基本法中。德国的政党法治化主要包含三个方面的内容。首先是用宪法规范政党的组织与活动；其次，制定选举法；最后，制定政党法。

民主也是宪政的核心之一，德国的民主具备其自身的特色。在以基本法为基础的宪法架构中，民主制度超越了个人统治的连续性形成。在一个民主国家里，国家权力不会与某个特定的个人联系在一起，国家所采取的行动也不会因为特定的个人而有所改变。

5 结语

综上所述，大陆法系传统对德国宪政的影响是广泛且深远的，这种影响不仅体现在其形式上，还决定着宪政的内容和精神内涵。尽管德国的宪政建设起步较晚，但在其发展早期就具备了宪政发展的基本条件，并且有着深刻的理论基础。大陆法系传统与宪政的关系并不是简单的从属或决定关系，而是在发展的过程中相互影响和渗透。

参考文献

[1]徐健.世纪初德国的自由主义国家理论及其实践[J].北京大学学报，2014，（02）45-50.

[2]朱淑丽.德国比较法学的发展脉络比较法研究[J].2013，（06）：15-16.

[3]夏新华.德国法律文化的特性德国研究[J].2015，（05）：43-45.

法治与宪政分析论文范文第5篇

记者 当前,“公民社会”似乎成为一个颇受肯定的时髦理念。“公民社会”作为一个外来词,当拿它来判断中国社会现象时却发生了一个很有意思的问题。究竟中国现在有公民社会吗?有人说中国公民社会现在已经很发达了,也有人说中国没有。为什么会发生这种争执呢?

贾西津 人们对中国是否有公民社会,中国的公民社会是发达还是欠缺,具有截然不同的看法,其中,差异在很大程度上是因为人们在完全不同的意义上指称“公民社会”。公民社会是一个外来词,英语中的“civil society”随着时间发展也具有不同含义,大体上有三种最主要的用法:作为自治秩序的公民社会,作为政治国家之外社会领域的公民社会和作为第三部门的公民社会。“第三部门”的概念是20世纪70年代以后发展起来的,强调政府部门和企业部门有不能解决的问题,需要非营利的志愿部门来介入,它是一个公共事务治理的概念,与二战后福利国家治理模式的反思有关。但在17、18世纪,与当时市场经济、资产阶级发展有关,公民社会指的是国家不能干预的市民的自由空间,所有能够抵御国家干预、保障市民自我权利的部分都叫市民社会,所以,在黑格尔的《法哲学》里,公民社会包括市场经济、志愿结社、警察和独立的司法。再往前追溯,亚里士多德首先提出公民社会的概念,用以描述与散居的村落状态不同的城邦生活的特性,即民主议事的、自治的政治生活共同体,所以,从词源上,“公民社会”和城邦、政治共同体、文明社会是一回事。作为自治的政治共同体,即文明社会的公民社会,是出现最早的,也是传承最久最广的含义,如康德的“普遍法治的公民社会”,博兰尼的“自发秩序”,哈耶克的“自生自发秩序”,奥斯特洛姆所说“多中心秩序”等,均是这个含义。

当代欧美社会关注作为第三部门的公民社会,其背景是因为其政治的民主自治秩序,其国家所不能侵犯的公民个人权利空间,已经通过更细化的制度得到很大程度的保障,如宪政,发达的司法制度,权利运动等,所以,公民社会的内涵就比较局限地指向了志愿组织、生活世界、休闲权利等更为细微的人性需求。在观察中国社会时,不能忽视公民社会的三层含义所包含的制度涵义。如果简单地从数量上去看中国特色的民间组织,包括把党政建立的外围组织,甚至事业组织,村委会、居委会等均纳入在内,就会得出中国已经拥有非常发达的公民社会之误判;如果我们从制度意义上去分析,关注真正社会自发的志愿机制是否建立起来,政府的权力边界有没有确立,公民的个人权利有没有得到充分司法保障,社会自生自发的自治秩序有多大程度的发展,那么就会得到比较全面的印象。

记者 根据您多年的研究,中国公民社会有哪些特点?

贾西津 我们仍然根据公民社会的三层含义来观察。首先,在政府、企业组织之外,志愿组织或第三部门在中国的发展如何?公民社会指数(CSI)的研究显示,目前中国名义上正式注册的“社会组织”,以及未注册但具有社会组织性质的组织数量不少——在民政部门注册登记的社会组织超过40万,学者估计属于社会组织性质的有上百万——但并未有效地构成一个“第三部门”或者社会力。其主要原因有两点:第一,公民自发组建、参与、公民自主性并未成为社会组织的根基,很多名义上的社会组织具有较强的行政目的和行政背景,为数不多的民间自发组织大多活动于社会边缘,离普通人们的生活比较遥远,在人们的日常体验中,做事情看政府,有问题找政府,政府仍然是与每天的日常生活最近,最息息相关的主体。这说明志愿性的生活还远不是我们的一种生活方式。第二,社会组织内部之间联接少,没有形成一个体系。在公民社会发达的国家,社会组织(NGO)的联盟、网络、伞状组织、代言组织,以及各种支持性组织非常发达,构成第三部门的支架结构,而在中国,由于法律不健全,社会组织之间缺乏纵向和横向的联接,数量虽多,小而孤立,好像一百万单个的家族企业不能等同于一个跨国公司一样,单纯的数量多形不成NGO的社会力。

其次,从政治国家所不能侵犯的公民自主空间来观察。自晚清以后,中国无论在市场经济和私权、志愿组织,或契约与独立司法方面,均能看到类似要素的出现,不过这些因素总有一个与西方社会不同的特点,即它们与国家或政治权力之间的嵌合性比较强。比如晚清有发达的盐商组织,而盐商本身就是官商;有民办企业或者慈善机构的出现,而一旦增长到一定程度,就被收归国有,回到国家控制之下;晚清立宪也很快被革命替代了,没有确立起有限政府的思路。这些现象和目前中国私权、社会组织、法治建设的特点有很大程度的类似之处。也就是说,目前虽然有很多民间自生自发的现象,有一些经济和社会的自由空间,但受到法的保障的、政治权力不可侵犯的公民的政治权利、私有产权、公民主体性受到的制度保障还是比较虚弱的。

最后,从自治秩序,或“普遍法治下的自由社会”的角度来观察中国社会。可以看到,个体自由的理念,公民权利基础,契约文化,法治,宪政,自治政府,公民自我负责、自我治理的生活方式,或者说,一种自由的、社会自生自发的秩序,显然还不是主体的社会生活方式,其中,制度的差异和文化的差异都是巨大的。从这个意义上说,中国还远远不是一种公民社会。

记者 中国公民社会在发育过程中,又有哪些弱点?

贾西津 第一是NGO组织上,自发性弱,组织之间没有联接成体系,社会力不强;第二是志愿参与上,大量的资源、人力、责任、诉求,仍然都集中性地指向政府和权力部门,而不是分散性地在社会之中,参与式地生活;第三是法律制度上,我们的法律制度还不是基于保障公民权利,尤其是自由权利而建设的;第四是公民意识上,公民社会是一种建立于个体自由、相互尊重和理解、契约精神、自我负责自我治理的生活方式,而这种公民意识还普遍薄弱。

记者 现在对国家与社会关系有不同的看法,有人认为社会应该是独立于国家的,也有人认为公民社会和政府之间是制衡的、对抗的关系,您怎么看在中国这二者的关系?

贾西津 无论合作伙伴,还是制衡与对抗,这些理论都是基于社会与国家独立的前提做出的,没有独立,就谈不上制衡,也谈不上合作,只可能存在附属或雇佣。之所以强调社会与国家之间的独立性,并不是说社会与国家是对立的,它的意思仅仅是:社会有社会的志愿机制,与强制性为特征的国家权力机关是两种不同的运作方式。公民社会是解决问题方式的创新,是一种生活方式,所以它才特别有意义;它不是对国家行政权力的资源补充、人手补充(后者等同于提高税收比例)。所以,在中国,我们可以认为社会与国家之间不是以对抗而是以伙伴关系为主,比如英国的社会与国家就更加合作而不是对抗,但无须回避,社会与国家之间应该是独立的,有边界的,不是隶属或附属的。

记者 在社会的演进中,当前中国公民社会到底呈现一个什么样的路径?

贾西津 晚清以后,中国社会就面临了自上而下统治的合法性的挑战。经历了立宪、革命等过程,1949年建立起国家全面控制社会的“总体性社会”,由于其自身面临的危机,出现最近30年的改革历程。20世纪二三十年代有过一次公民社会的发展高峰,近30年见证了公民社会更长时间的发展。当前公民社会的发展有两条路径:其一是政府建立社会组织,力图通过社会组织的名义和方式治理社会。其二是随着经济自由空间发生出的社会自由的要求,形成自下而上的公民社会发展的力量。近年来,公民的志愿意识和公共参与,企业家阶层参与社会公益,私人基金会的兴起,社会公益领域专业分工的出现和能力提升,以及政府的《行政许可法》、《信息公开条例》、《物权法》对私有产权的保护等新现象,说明目前公民社会有了更强的发展趋势。但是它能否持续发展下去,并在层次上有所递进,还不是一件必然的事情,它与公民力量和政治权力的动态平衡,教育和公民意识发展,法律政策环境的变化等,均有关系。因为目前的很多自由空间和公民自治行为还是非法治保障的,公民社会仍然很脆弱。

记者 公民社会从本源含义上是指一种自由秩序,那有人会说“为什么要有自由,政府什么都做了有什么不好?”您怎么看?

贾西津 如果政府是公民社会(自治秩序)中的政府,即在公民的自治秩序之中、公民根据法治契约精神建立起来的一种民主治理机制,方便管理重要的共同事务,那么政府必然是有边界的、权力有限的,政府没有获得民主授权的部分都是公民自由自治的领域,不存在政府什么都能做的问题;如果政府不是公民社会(自治秩序)中的政府,而是外在于公民的“他治”者,那么政府凭什么要为被治理者(臣民)做事?没有天上掉下来的馅饼,不自我承担自由人的责任就不可能享有自由人的权利,就是这么简单的道理。

记者 作为自治秩序的公益社会,在中国的推进过程中遇到哪些挑战?又当如何去推进?

贾西津 第一个挑战法律政策不能适应社会自治的发展需求。改革对社会组织的审批制度,自这一制度(双重管理体制)建立之时起,就一直在争论,政府、NGO实务界、学者,都承认双重管理体制的问题,但直至今日仍然没有原则性改变。这与宪法35条规定的公民其他权利,如言论权、出版权、集会权、游行示威权等类似,实际都实行的是政府审批制度。法律法规不能落实宪法权利,与我们的政治制度对自由的容纳度有很大关系。目前社会的自治能力和自治需求都不断提升,如果制度不能相适应,总会累积越来越大的社会问题。

第二个挑战来自社会本身,而它又与教育制度密切相关。公民是一个需要学习的过程,比如西方的各种社会组织,频繁的选举,在各种法律案例和生活事例中对于自由权利理念的辩论等,都是公民教育的过程,与其说公民社会是在公民成熟之后建立的社会,不如说是在公民社会的教育训练中学习成为懂得如何行使自由的公民,从而成就了文明社会。法学家耶林认为:“中国只要保留对成年孩子加以管束的戒尺,纵使拥有几亿民众,也绝不会占据小国瑞士对他国所拥有的国际法地位。”这句话听起来刺耳,其实值得我们反省。

记者 当我们的精英群体或中产阶级在社会上出现的时候,有人认为其起的作用是推动公民社会发展,也有人认为是更强化了特权阶层。您怎么看?(这个问题我是想引出“公民性”的探讨)

贾西津 精英群体是拥有社会资源和一定话语权力的群体,他们对于社会发展的作用不可小视。但是这种力量是强化于公民社会呢,还是形成特权阶层,成为社会发展的阻力?这就要看这一群体如何认知和追求自己的“美好”生活。如果精英群体主张自己的权利和尊重他人的权利,通过相互之间的协作、法律契约、社会参与,形成可扩展性的社会秩序,就是促进公民社会的方向;如果人们崇尚通过特权来获得自己的自由和幸福,以能够获得更高的权力支持、可以游走于法律之外作为自己的荣耀,缺乏民间的相互之间的信任与协作,那么精英的产生就未必意味公民社会的发展。公民社会有赖于法的精神和民间的信任与自治的纽带。

记者 请您对中国公民社会发展的趋势和前景作一些展望。

贾西津 中国公民社会现在可以说发展到这样一种阶段,即有了30余年市场经济发展和对私权认知的基础,有了一定的社会组织数量的累积,有了一定的公民意识发展,现在正处于社会需求广泛增长,社会组织出现向多层次结构化发展的需求和发展基础,公民意识寻求生长点的阶段,社会改革和公民社会的制度建设,有如1978年之前对经济体制改革的要求,越来越需要体制改革来释放新的生长空间。制度变革和经济社会与文化发展的关系,是互促互辅的,制度变革给社会容留出创新空间,当社会创新累积到一定阶段,又产生新的变革需求和为变革累积基础。没有经济社会文化的渐进式发展,公民社会不足以支持制度变革后的运作,如苏东剧变会走回头路,中国1949年的制度变革,也缺乏足够的公民文化支持,以至于在追求自由、民主的理念之下,走向国家全面控制社会的发展路径;但反过来,当公民社会发展到一定程度,没有制度性的变革,也会压抑社会发展,积累社会矛盾,引发广泛的社会问题。目前,中国公民社会的发展可以说是制度变革不足,社会发展受到压抑和矛盾被累积。其中,最重要的制度欠缺是宪政法治的缺失,包括在公民权利的保障和政府权力的限定方面。

公民社会是公民自治的生活方式,是法治下自由的制度安排,是以个人为基点的社会,个人是社会最基本的责任主体,个人权利是社会规则最基本的出发点。从观念上而言,从集体性的理念到个体性的理念,从单中心的控制性秩序到多中心的自治秩序,从权力信仰到法治信仰,是中国公民社会面临的文化挑战。

(选自上海《社会科学报》)

法治与宪政分析论文范文第6篇

摘要：比较严复与梁启超在宪政思想的渊源、目的、实现基础和制度架构方面等方面的异同，可以发现：严复秉持更为明确的英国式宪政思想；梁启超则常把英国式宪政思想和中国传统文化杂揉合。严复的宪政思想学术气息很浓，文字表达较严谨；而梁启超的宪政思想为现实服务的实用色彩更强，文字表达则有粗疏之处。

关键词：严复；梁启超；宪政思想

严复和梁启超作为近代中国颇有影响的资产阶级启蒙思想家，在介绍西方近代宪政和发展中国近代宪政思想方面起了重要作用。比较他们的宪政思想，有利于考察她们宪政思想之得失，也有利于探寻近代中国宪政的艰辛历程。

一、宪政思想之渊源

严复的宪政理念，主要源于其留英期间对西方宪政的近距离观察和学习。严复留学时的英国，正处于“维多利亚”时代，其繁荣触动了他的心灵。他“尝人法庭，观其听狱”，从制度层面及价值观念上探寻西方富强的奥秘。这为他解决中国社会问题提供了—个现实榜样。西方资产阶级的社会政治学说。则为他宪政思想的形成提供了理论基础。在留学期间及回国后的很长时间里，严复阅读了大量西学著作，深受达尔文、赫胥黎、斯宾塞、孟德斯鸠等人的影响。达尔文的生物进化论和斯宾塞的普遍进化论，使严复形成了进化论的哲学观。他认为物竞天择适者生存，无论是生物界，还是人类社会制度，都处于一个不断进化演进的过程。而且这个过程是一个长期的、艰苦的、缓慢的、由简入繁的，天演只能是改良，绝不是革命，否则便违背了进化的规律。他十分信服孟德斯鸠的学说，精心翻译了《论法的精神》(严复译名《法意》)，并加了330余条按语，这是其所有译著中按语最多的一部。孟德斯鸠的国家政治制度学说，为他的宪政设计提供了蓝本。

相比之下。梁启超宪政思想的理论渊源，则兼有中学和西学。在万木草堂时，梁启超根据康有为的“公羊三世说”，认为“据乱世”、“升平世”和“太平世”是人类社会历史发展的三个阶段，分别代表君主专制、君主立宪制和民主共和制三种不同制度。随着人类社会由“据乱世”进入“升平世”，然后进入“太平世”，国家制度也相应地由“专制”进入“立宪”，再由“立宪”进入“共和”。但他后因西方政治法律学说影响，开始用西学来阐述其宪政思想。梁启超对此说得很清楚：“末学肤受如鄙人者，偶有论述，不过演师友之口说，拾西哲余唾，寄他人之舌于我笔端而已”。比如，他用近代西方的社会契约论论证中国采用西方政治法律制度的合理性。“凡两人或数人欲共为一事，而彼此皆有平等之自由权，则非共立一约不能也。审如是，则一国中人人相交之际，无论欲为何事，皆当由契约手段亦明矣，人人交际既不可不由契约，则邦国之设立，其必由契约，又岂待知者而决乎?”秘梁启超还以孟德斯鸠的分权理论作为其立宪主张的理论基础，强调三权分立之制是西方各国“制度最要之原”。“立宪政体，亦名为有限权之政体……有限权云者，君有君之权，权有限；官有官之权，权有限；民有民之权，权有限”。

可以得出：严复和梁启超对于宪政的认同都是其向西方学习探寻的结果。近代西方政治和法律学说，是他们提出了较为系统的资产阶级宪政思想的主要理论渊源。只是与严复比起来，梁启超在这方面还受到中学很大的影响。

二、宪政的目

梁启超主张宪政的目的主要有两点：一是政治目的，即限制政府的权力，防止专制，保障民权；二是经济目的，即发展资本主义。梁启超说：“立宪政治者。国民政治也”。宪政实质是国民参与政治，监督政府和官吏，从而减少官吏的违法乱纪和胡作非为。通过立宪限制君权和官权，防止专制，保障民权。立宪可以保障民权，但立宪又必须以民权为基础，否则很难成功。“民权者，所以拥护宪法而不使败坏者也”。“使不幸而有如桀纣者出，滥用大权，恣其暴戾，以蹂躏宪法，将何以待之?使不幸而有如桓、灵者出。旁落大权，奸雄窃取，以蹂躏宪法，又将何以待之?故苟无民权，则虽有至良极美之宪法，亦不过一纸空文。毫无补济，其事至易明也”四。梁启超不遗余力地提倡宪政的另一目的是发展资本主义。他对实业界、商界人士说，改良政治，实行宪政，“然后始可以抵御外国之经济势力”，“其实业始日发达”。

然而，严复倡导宪政的目的主要是保障公民自由权利。严复认为：宪政制度下的自由不是个人的随心所欲，而是宪法和法律范围内有“管理”和“治理”的自由，不伤害社会群体利益的自由。“自由者，惟个人之所欲为。管理者个人必屈其所欲为，以为社会之公益，所谓舍己为群是也。是故自由诚最高之幸福。但人既人群，而欲享幸福之实，所谓使最多数人民得最大幸福者，其物须与治理并施。纯乎治理而无自由，其社会无从发达；即纯自由而无治理，其社会且不得安居”。他指出，这种自由对国家具有十分重要的意义。“吾未见其民之不自由者，其国可以自由也；其民之无权者，其国之可以有权也”。“一若民既自由，则国无不强。民无不富，而公道大申也者”。这种自由是国家独立强大的前提条件。因而是宪政制度追求的根本目的。决不能把专制制度下统治者给予人民的点滴物质利益和社会福利，等同于民主宪政制度下人民所追求的自由。就算开明君主所施“仁政”，统治者“以父母斯民自任”，“此在中国将奉其上以神明父母之称，以其身所遭，为千载一时之嘉遇。顾西民则以如是政府，为真夺其自由。而己所居者，乃真无殊于奴隶。故意西语所谓父母政府者，非嘉号也”。

可见，严、梁二人关于宪政目的的看法尽管不完全一致，但对自由的重要性均有足够的认识，而且多少都有点夸张。不过，严复和梁启超的论述在今天看来仍然没有过时。宪政建立和巩固是—个艰难的过程。

三、宪政的实现基础

严复认为西方宪政虽然各有不同，但实现基础都是自由。他反对将立宪等同于法条主义，主张立宪不仅要求君民共同守法和改良制度，而且要求有精神性的体的东西——自由。严复认为，西方现行宪政分为有法无法两类。有法方面就是官兵工商法制明备，无法方面则是人人得其意，即人与人结合形成一个强大的整体。这两方面都比中国单纯的法制强。其原因就是西方社会“以自由为体，民主为用”，每个人作为人都具有自己内有的独立性，有其神圣之处，而中国则没有自由，人人都被三纲束缚。他说：“西洋者，无法与法并用而皆有以胜我者也。白其自由平行以观之，则其捐忌讳，去烦苛，决壅蔽，人人得其意，申其言，上下之势不相悬隔，君不甚尊，民不甚贱，而联若一体者，是无法之胜也。自其官工兵商法制之明备而观之，则人知其职，不督而办，事至纤悉，莫不备举，进退作息，皆有常节，无间远迩，朝令夕改。而人不以为烦，则是以有法胜”。严复认为中国与现代西方国家的区别是自由的有无，即“自由既异，于是群异丛然而生”。

梁启超也认为宪政实现要依赖于人的自由。“我国数千年困

于专制。人民天赋权利，未尝得以确实之保障。非采广漠之民权主义，无以新天下之气。”但“民权之论，洋洋盈耳，诚不忧其天阏，所患者，甚嚣当上，钝国权之作用，不获整齐于内竞胜于外耳”。必须养成自由、平等、自治和合群的“新民”，才能完成民族主义，建立现代国家。宪政体制的建构和权力制约机制的确立固然十分重要，但起主导和能动作用的始终是活生生的人。正是如此，他致力于组织政闻社等政治团体办报宣传，试图通过思想启蒙提高国民素质，进而推动立宪实施这种观点和做法在中国近代是很有代表性的。“法治并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人与人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’”。

可以看出，因为梁启超和严复都发现了中国传统文化压抑了具有行动能力的个人的人性，都认为人的精神自由不仅是要真正实行宪政的目的，而且是实现宪政的基础。但相较而言。严复分析得更深刻一些。

四、宪政的制度架构

1、宪政的政治形式。

严复接受了孟德斯鸠的政体分类学说，将政体分为共和、君主、专制三种。他认为君主专制是导致中国社会种种弊端的根源，而“君民共治”的君主立宪制度则是最完美的制度。专制之君是“无法之君”，专制之国是“无法之国”，导致了自秦以来“治世少而乱世多矣”。西方立宪国家则不同，“西方之君主，真君民也，君与民皆有权者也”，不会产生君主专制制度下那种“驱迫束缚臣民”的现象。西方国家富强得益于君主立宪制度，“英国以富而为强者，三四百祀于兹矣!非富而为强也，实以立宪之美而为强也”。“中西二治，其相异在本源。制体之顺逆良桔，其因；而国势之强弱，民生之贫富，其果”。严复特别强调，秦以来的君主专制制度和纲常伦理观念造成多数国民没有真正的民主精神，对西方民主宪政一知半解，在这种状况下如果草率地仿效最民主的共和政体，必将造成中国社会动荡。为此，当时中国不宜马上实行共和制，而应实行君主立宪制。这样，既可顾全中国政治文化传统的延续，又可引入西方民主机制。他故而提出，应在宪政实施之前先设定一个“过渡期”，这个时期不实行“减君权，兴议院”，暂时搁置宪政，而实行“权威”政治，即权力“不得不集最大之权威”，致力于为宪政提高国民素质。

与严复相比，梁启超的宪政思想具有变动性。在维新运动前。他反对专制赞美民主，预言民主政治是人类社会发展的必然趋势，中国不能例外。由于民主理想在中国还没得到充分发展，完全的民治还有待将来，现在最为可行的是君主立宪。这既可继续保留君主以作为君权的象征，又可限制君权保障民权。戊戊维新失败流亡日本后，梁启超近距离观察了日本的政治发展。再加上对中国与西方国家政情的比较以及受西方政治价值观的影响，君主立宪的主张得到了进一步强化，进而视君主立宪政体为各种政体中最良政体。然而在1903年考察新大陆后。他又认为中国经历了二千多年君主治理的国家，人民的政治觉悟没有得到相应的提高，民主意识和爱国意识没有树立，骤然实行君主立宪，会引发政治乱局。因此，他尽管赞成中国选择君主立宪政体。但又认为当等到至少十年之后才能真正实行，近代中国只能实行开明专制。他这种悲观情绪在此后3年时间里曾变得更加强烈，甚至连中国能否最终适用君主立宪政体都失去了信心。然而没多久，他又返回到君主立宪，参加了1906年的君主立宪运动。总的说来，他在大多数时期还是赞成君主立宪的。

不难看出，严复和梁启超都是根据实行宪政的前提条件和宪政的政治目标，赞成君主立宪。然而，梁启超由于还存在对立宪前提下的君主的保留以及对开明专制的一度容忍，蒙上了模棱两可的色彩，由此受到民主共和论者抨击和后人诟病。

2、宪政中的议会制度

梁启超特别重视国会，认为有无国会是宪政与非宪政区别的重要标志，也是西中强弱分殊的原因。“非有国会，则善良政府，断无出现之期”。议院可以通上下之情，集众人之智。“问泰西各国何以强?曰：议院哉!问议院之立，其意何在?日：君权与民权合，则情易通；议法与行法分，则事易就，二者斯强矣”。从法律上看，国会“为制限机关以与主动机关相对峙”，是国家的立法和监督机关。从政治上看。国会是“代表全国人民各个方面之政治的势力。”国会之职权“一日议决法律，二日监督财政。法律非经国会赞成不能颁布，预算非经国会画诺不能实行。国会有立法权，监督政府之权……是故无国会不得为立宪，有国会而非由民选，不得为立宪；虽有民选国会，而此两种权力不圆满具足，仍不得为立宪”。国会有两院制和一院制。两院制能调和一般利益与特殊利益(如德、美的上院代表联邦主义，下院代表国民主义)，可避免国会的专横，可防止国会轻躁的行动，可调和国会与其他机关之间的抵触，可使优秀的少数人在政治上得以发挥其才能。但是二院制也有缺点，议事迟缓，增加经费开支，有少数压制多数的可能，缺乏统一等。他明确指出，中国应仿效英国实行两院制，并将上院称为左院，下院称为右院，左院不能代表平民，也不能代表贵族，而应包含更多的成分，右院则能“平等代表全国国民。故必以人民所选举之议员组织而成”。

为落实“主权在民”，严复同样主张设立民选议院，使民众通过议院立法实现政治参与。他认为宪政国家最重的就是立法权，议院极为重要。他在1895年就曾提出：“设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰”。议院分上下两院。而“法令始于下院，是民各奉其所自主之约而非率上之制也。”议院不应是只具形式的国家议院，而应是民选议院，“真议院”，即能够宣达测视民意、保民利民的立法机关。设立这种议院，应从地方选举做起。没有做好地方选举，就在京师设立的议院，是不可能真正代表民意的。他希望通过地方议会的代表来审查和监督国家政府官员，维护人民的权利和自由。这表明，他从个人自由出发，想通过这种地方议会来平衡个人利益和社会利益的关系，使其更为一致。

两人都认为议院是立法之机关，对于国家有重要作用。而这些中国未来国会建设的看法，尽管基本上是遵照西方模式来规划的，但在当时无疑仍具有进步意义。

3、宪政中的选举制度

宪政中的选举制度是人民能有效控制政府，使政府必须向人民负责的制度。梁启超认为，各国的选举制度分为普通选举和限制选举。“普通选举者，谓一切人民皆有选举权也；限制选举者，谓以法律指定若干条件，必合于此条件，或不及于此条件，乃得有选举权也”，两者的分界就在于财产。梁启超坚决反对中国采取限制选举制，尤其是反对财产限制。“财产与政治能力，决非能常相一致”，“财产与选举决不容有特别的关系”。用财产限制选举权最终“使大多数人，不能感国家与己身之利害关系，则将流于少数政治，其反于立宪之本意甚明”。梁启超采用比较分析的办法，详尽论述了直接选举与间接选举、选举手续等问题。强调不能对两种选举方法的优劣一概而论，而要结合一个国家的

实际情况具体分析。一方面，直接选举能反映多数人意见，而且选举人直接面对选举，能直接感受其利害，故能热心负责的投票，所以直接选举优于间接选举。另一方面，“第二选举人地位较高，交通又广，对于议员候选人较易周知，能鉴别被选人之才能性行，择最良者而举之”。所以，间接选举为“组织最良之国会”的必备条件。

严复也研究和阐述了选举制度，但没有梁启超具体。他认为：通过普选实行代议制民主，是建立资产阶级民主宪政制度的基础。“古人市府之良法美意，有可以施诸邦域大国之中者，要其关键，则在行用代表而已”。代表制度的真正实行，才能使民权得以申张，国家得以兴盛。“至有元之世，欧洲之民权复萌，其所以萌，由用代表”。“须知代表之制，平易如此，而欧洲此法，必历千余年而后得之……此在英国，当一千六百八十八年，其所代表，虽有缺漏不完，而民权则因之大立，此英国所以独享自由之号也”。选举权和被选举权是最重要的基本人权，决定着选举制度和代表制度的建立完善。“代表须所代者之推举。推举之众，各国资格不同，享用此权，数有多寡，而政家遂以此砚各国自由程度焉”。人民选举产生的代表机关要能够控制政府，政府要向代表机关负责，是民主宪政制度的应有之义。严复尖锐地指出，有选举不一定有民主，而无选举则必定无民主。对毫无民主选举传统的中国来说，建设这一基础工程看似简单，实则困难，尤其轻视不得。

对于选举制度，两人的侧重点是不同的。梁启超侧重制度的具体实施。严复侧重论述选举制度的理论。

4、宪政中的三权分立制度

梁启超完全接受西方以洛克、孟德斯鸠主张的三权分立思想。认为三种权力如果掌握在同一个机关或个人手中，则公民的自由就会遭到毁灭，就会使人们时时感到君主专制的存在，三权分立就是要通过相互制约以达到防止国家机关变为专制工具保障人民权益的目的。他主张，立法权由国会行使，行政权由国务大臣行使，而司法权由独立的司法审判厅行使。他还进一步阐述了中国实行的三权分立的不同之处。他把统一三权的统治权称为“体”，而分别行使的三权称为“用”，认为“体”是不可分的，可分的只是“用”，这有一定的独到之处。然而，他把统一三权的统治权又赋予了君主，必然最终使三权又归于君主，也必然将君主立宪的“体”重新导向了君主专制的“体”。

严复同样十分推崇西方分权理论，认为英国之所以能“久行不敝”、“上下相安”，主要在于采用了洛克、孟德斯鸠的分权论。他主张国君虽然名义上位居至尊，但也应和普通国民一样受宪法制约，不得高于法律之上。“立宪云者，要在国君守法已耳”。中国也应实行三权分立，立法权与行政权必须分离。由议院行使立法权，由内阁行使行政权，才能从根本上消除权力集中导致的专制，限制君权。严复的立法行政二权的分立是英国式的，而不是美国式的。他赞成立法权的地位实际上高于行政权。“君主之法，所以常不及于立宪。立宪之国，最重造律之权，有所变更创垂，必经数十百人之详议。议定而后呈之国主，而准驳之。此其法之所以无苟且，而下令常如流水之原也”。严复要求司法机关和行政机关分离，独立审判。司法权在三权之中处“无上”地位，不受“国中他权”干涉，才能保障司法权独立。西方国家“所谓三权分立，而弄权之法庭无上者，法官裁判曲自时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者，论断曲自，其罪于国家法典，所当何科，如是而已”。

可见，梁启超严复都反对集刑宪政三权于君主的中国封建专制主义制度，主张实行三权分立制度。不同的是，梁启超特别强调中国国情的特殊性。

5、宪政中的政党制度

梁启超认为，政党政治与宪政有着密切的关系，政党制度是宪政的一个重要环节。“政党政治能确立与否，健全之政党能发生与否，实国家存亡绝续之所攸决也”。“立宪国的政党政治中，其党人并不一定都会秉公心禀公德，并不一定都会为私名私利，但政党之治，必有两党以上，其一在朝，其他在野。在野党必欲倾在朝党而代之，于是抨击其政策得失。若该党一日在朝，又必为其他党所抨击。政党之间的竞争，有利于除公害增公益，有利于民智的发达。相兢相轧，相增相长”。“非真立宪之国不能有真政党，然非有真政党之国亦不能真立宪，二者互相为因，互相为果，苟其国所谓政党者徒虚悬此名以自欺而相炫耳，而於政党之原则之禁例一切不遵守，则有政党一如无政党也，甚则有政党反不如无政党也，而流弊所极，必还归於专制”。“而不完全之政党，其障碍共和政治之前途，较之无政党为尤甚”。他断言，只有先健全政党，才能建立完全的政党内阁。没有政党制度也就没有责任内阁，中国万万不可实行非政党内阁。

严复的政党思想比梁启超的更为深刻，更切合当时现实。他认为政党制是现代宪政的重要组成部分，只有有了政党政治，宪政才可实行，“经纬其间，其制乃行”。“即如朋党，本吾国古人之所恶，而君上尤恨之，乃西人则赖此而后成政。且宪法英之所以为最优者，因其国中只有两党，浑而言之，则一主守旧，一主开新。他国则不尽然，有主张民主、王制、社会诸派，宗旨既异，门户遂分，而国论亦淆而难定，此其所以不及英也”。严复所指的党有特定含义，不是中国传统意义上的政党，而是现代西方式的政党，他在1898年提出，真正的党应以知识为标准。各党应该各有所学，各有所见。对问题应该进行辩论，和平相处。当时中国的守旧党、中立党和维新党，都不是真正意义的政党。他还指出，政党是不完美的，也是不中立的，容易成为滥用权力的最有效的工具。一个政府不能有太多种政党，有一个守旧的和—个开新的政党是最好的政府，这样容易使国家政治一致行动，确定政党宗旨和发挥政府能力。然而在政治活动之外。严复却坚持多党存在，认为这可以使人们自由表达意见，为自己的切身利益呼吁。

上述比较，可以发现严复与梁启超宪政思想在渊源、目的、实现基础和制度架构等方面很相似，有些见解则可以互相补充。但不可否认，它们之间也有明显区别。严复更为明确的秉持英国式的宪政思想，梁启超更注重把英国式的宪政思想、法国式的宪政思想和中国传统文化杂揉在一起。严复的宪政思想学术气息很浓，文字表达较严谨；而梁启超的宪政思想为现实服务的实用色彩更强，文字表达则有粗疏之处。其实，可比较之处还有不少，限于篇幅，本文不再展开论述。