证券法律责任规制研究论文范文

证券法律责任规制研究论文范文第1篇

1.构建顶层设计：制定中国国家网络安全战略。一要开门见山地明确指出我国的网络安全战略目标，并在正文或附录的适当部分对网络安全战略中所涉及的核心概念做出清晰准确界定，减少概念模糊与歧义，提升国际合作中的兼容互通性；二要围绕战略总目标，规划战略的侧重点，部署具体工作任务；三要整合国内资源，建立网络安全战略任务的具体执行机构，在中央网络安全与信息化领导小组的统一决策下，全面推进执行网络安全战略任务；四要突出维护网络安全的重要意义；五要采取积极主动、开放透明的国际合作方式，有效回应并消除国际社会对中国网络安全治理和网络舆情规制的质疑与疑虑。

2.完善专门法律：形成中国网络舆情法律体系。首先，可以借鉴美国、法国、俄罗斯的做法，将网络归类至传统的广播电视等大众传媒的管理之列，或者效仿新加坡和韩国在其他的网络立法中规定网络舆情规制办法，辅之以《刑法》《反恐法》的威慑效力，以打击网络犯罪、网络谣言、网络恐怖主义等违法犯罪行为。其次，充分利用现有的立法资源和法律基础，在相关网络或传媒法律中明确规定网络舆情规制的原则、内容、程序法律责任、救济措施、负责部门，以消除现有法律法规中的立法冲突与空白，提高法律适用性与配合度，划清管理部门的职责界限，增强网络舆情规制的执行力。最后，形成以总揽全局的网络基本法为核心， 其他互联网规制专门法律法规为支柱，各部门法相互配合的网络舆情规制法律体系。

3.健全配套制度：加强国内网络舆情正面引导。首先，我国可以借鉴日本、澳大利亚、法国的网络媒介素养教育的有关制度， 在义务教育阶段开设网络媒介素养教育课程。其次，广泛开展网络空间社会责任感和网络法律意识的宣传教育工作。可效仿俄罗斯的做法，管理微博大V、微信公众账号管理者和App 维护人，增强其言论表达的自律性， 并在突发事件应对时赢得意见领袖们的积极响应和正面呼声。再次，发挥以“网”治网的作用，激发网络服务提供商和互联网协会的自律意识， 完善网络舆情的监测预警机制。最后，循序渐进地探索推行有限网络实名制的方法和路径。

4.拓展国际合作：提高中国网络舆情法治兼容性。适时将国际条约中通行的网络犯罪类型进行划分，将网络舆情立法观念转化为国内法，以便于我国法院对网络犯罪案件的审理， 提高我国网络舆情法治的国际兼容程度。借助国际合作及时发声，提升我国在网络安全治理领域的话语权， 促进网络空间治理国际规则的形成，树立网络空间负责任大国形象，增进国际间的互信合作， 为推动网络舆情规制国际化和法制化作出贡献。

（杨仙丽摘自《情报理论与实践》2016年第2期）

证券法律责任规制研究论文范文第2篇

摘要：我国当前普遍存在滥用行政权力限制市场竞争的情况，行政垄断对其他经营者、消费者及公平竞争的市场经济秩序造成的损害比市场垄断造成的损害更为严重，反行政垄断应成为我国反垄断法的主要任务之一。由于当前关于行政垄断的立法存在较多缺陷和不足，行政垄断行为表现形式多种多样，给反行政垄断造成了巨大的困难，有必要通过立法完善相关规范制度，为反行政垄断创造良好的执法和司法环境，以建立公平竞争的市场经济秩序，实现反垄断法的价值。

关键词：行政垄断 垄断形式 反行政垄断法 法律规制

一、反行政垄断问题的提出

传统反垄断法的任务是预防私人垄断，规范和维护市场经济竞争秩序，保护广大消费者和经营者的利益。然而，在现实社会生活中大量事实表明，限制、排除竞争的力量并不仅仅来源于企业，更多的是来源于政府及其所属职能部门，而且其限制、排除竞争的后果更为严重、对其他经营者、消费者的利益损害更大。行政垄断是行政主体滥用行政权力实施的限制、排除和妨碍市场竞争，破坏市场经济秩序的行为，通常表现为行政机关的抽象行政行为，如制定地方保护主义的地方政府规章及相关红头文件等，也表现为具体行政行为，如指定特定企业经营、销售等。行政垄断行为具有扭曲市场机制、削弱企业竞争力、违背公平竞争、违背WTO规则等重大危害。当前我国反行政垄断的任务依然艰巨，有学者提出：由于我国企业规模普遍较小，市场集中度不高，市场经营主体的垄断对市场经济秩序的限制和阻碍还不算特别严重，而真正对我国统一开放、公平竞争、规范有序的市场经济秩序的建立和完善构成根本性障碍的是行政垄断，并将行政垄断作为反垄断法的首要任务。在我国当前行政滥用行政权力限制竞争十分普遍的国情条件下，反行政垄断不仅应当成为我国反垄断法的任务之一，而且应当成为我国反垄断法的主要任务。我国当前行政垄断表现形式多种多样，情况较为复杂，加上反行政垄断的法律规制存在诸多缺陷，如反行政垄断的执法问题、行政垄断的诉讼问题等，难以当此重任，为此，有必要对我国的反行政垄断立法进行完善。

试以“我国反垄断法第一案”为例说明问题。2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业在诉状中称，2007年12月，国家质检总局发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器等9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。即改“推广”为“强制推行”。而且，经营电子监管网业务的是由国家质检总局指定并由其占有30%股份的一家名为“中信国检信息技术有限公司”（以下简称中信国检）的企业经营。四家原告企业认为：国家质检总局强制推行电子监管网业务，严重损害了防伪行业各企业参与市场公平竞争的权利，因为政府没有通过法定程序进行招标、选择企业代理，这实际上确立了电子监管网的经营者——中信国检的垄断地位。据此，四家企业认为，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中“行政机关不得滥用行政权力”的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。9月4日，北京市第一中级人民法院终于向原告的律师送达书面裁定。法院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，因此对四家公司的起诉做出了“本院不予受理”的裁定。

一、我国行政垄断的表现形式及法律规制现状

（一）行政垄断的表现形式

对于行政垄断表现形式，学者一般将行政垄断分为两大类，即地区封锁（地区垄断）和部门垄断（行业垄断）。

1.地区封锁

地区封锁又称“地区垄断”、“地方保护主义”，是指政府或其职能部门利用行政权力设置壁垒，限制、排除竞争的行为。主要表现为限制外地商品进入本地市场和限制本地原材料、商品及技术流向外地市场。地区封锁主要从狭隘的地方保护主义出发，采取各种不合理的手段制造障碍，限制、排除竞争。主要手段为：第一，限定单位或消费者只能购买本地商品或只能接受本地经营者提供的服务，或就外地商品在本地销售进行数量或其他不合理的限制；第二，在车站、港口、道路上设置关卡，阻碍外地商品进入本地市场或本地商品流入外地市场；第三，对外地商品服务规定歧视性收费项目或采取重复检验、较高检验标准等歧视性技术措施；第四，采取专门针对外地企业的专营、专卖、行政许可、行政审批等歧视性待遇，限制外地商品进入本地市场；第五，制定含有地区封锁内容的规定，设定歧视性要求、评审标准；第六，对外地商品提高进价、压低销价，使经营者无利可图，退出本地市场等等。

2.行业垄断

行业垄断又称部门垄断、行业壁垒，是指政府及其所属行业主管部门、行业协会等为保护特定行业企业及其经济利益而实施的排除、限制或妨碍其他行业、企业参与竞争的行为。行业垄断的最大特点是政府及其所属部门利用行政权力制定规章、规定等红头文件来限制其他行业、企业进入特定的市场，从而消除或减少竞争，谋取暴利。它通过利用本部门、行业的行政职权和特定优势，剥夺了其他市场主体平等竞争的机会。主要手段为：第一，行业或部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审批权等职权参与到同行业的不平等竞争；第二，限定消费者只能购买本部门或本行业及其挂靠企业生产或经营的商品；第三，限定消费者或经营者到其指定单位购买商品或接受服务等等。

（二）我国对行政垄断规制的立法（广义）现状

1.2008年实施的《反垄断法》。《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。”第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织不得滥用行政权力，限定或变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”第33条关于地区垄断的规定，第34、35、36、37、51条关于行政垄断及其责任的规定，等等。

2.1993年颁布的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第7条是规制行政垄断的重要法律，规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限定其他经营者的正常经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。”第30条规定：“政府及其所属部门违反第7条规定，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品名滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。”

3.2004年实施的《行政许可法》。《行政许可法》第15条第2款规定：“地方性法规、规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地市场。”

4.2001年修订的《药品管理法》。《药品管理法》第69条规定：“地方人民政府和药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品生产企业依照本法规定生产的药品进入本地区。”第70条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员不得以其名义推荐或监制、监销药品，不得参与药品的生产经营活动。”第95条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员参与药品的生产经营活动的，由上级机关责令改正，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”

5.2000年实施的《招标投标法》。《招标投标法》第6条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或部门限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”第14条第2款规定：“招投标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”第62条规定：“任何单位违反本法规定，限制或排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标的，为招标人指定代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正并对单位直接负责任的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。个人利用职权进行前款违法行为的，依照本款的规定追究责任。”

6.2001年国务院发布的《关于禁止在市场经济活动中进行地区封锁的规定》，肯定了积极竞争的作用，并正式提出反对垄断和不正当竞争。该规定指出：“禁止各种形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、法规或国务院的规定，以任何阻挠、干预外地产品或工程建设类服务进入本地市场，或对阻挠、干预行为纵容、包庇，限制公平竞争。”

（三）小结

从前文的介绍可以看出，我国当前的行政垄断表现形式和手段多种多样，非常复杂，既存在利用具体行政行为实施行政垄断，也有利用规章、规定等抽象行政行为实施垄断，甚至出现了大量的混合型行政垄断，对反行政垄断来说是严峻的挑战。尽管我国存在一些反行政垄断的立法并且有所发展进步，但从司法实践来看，反行政垄断的相关法律规定存在着诸多弊端，如责任形式、司法救济等问题，在实践中难以发挥应有的作用。

三、我国行政垄断法律制度存在的缺陷

从前文中我国行政垄断的表现形式多样和现阶段的立法上看，我国行政垄断法律制度存在着明显的不足。主要表现为以下几点：

1.行政垄断的法律体系不够完善。虽然我国存在《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、行政法规及国务院的一些规定，但与行政垄断的多种形式相比，立法显然不能满足司法实务的需要，在实践中难以规制很多复杂的行政垄断行为。另一方面，大量的是国务院或部委的通知、决定等，导致行政垄断的立法形式散乱，结构混乱，没有形成体系，造成法律适用困难，容易形成法律漏洞。

2.行政垄断的法律责任形式单一，惩处力度与危害大小不相适应。行政垄断行为具有三重违法性，即民事违法性、行政违法性、刑事违法性，因此，让其承担民事责任、刑事责任、行政责任自是情理之中。我国现行的反行政垄断的法律、法规，禁止性规范多于制裁性规范，一般只规定了由反垄断执法机构提出建议，上级行政机关责令改正，对直接负责任的主管人员和其他直接责任人给予行政处分等，仅此而已，没有规定行政垄断的受害人可以请求赔偿，亦未规定可以追究相关人员的刑事责任，这种惩罚力度与行政垄断带来巨大的危害是不相称的。行政垄断的责任过轻或缺失或没有追究机制必然导致威慑力不足，起不到应有的效果，导致有法不依，违法行为大量出现。

3.法律救济途径不足。我国规制行政垄断的相关法律均排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖，亦未规定行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，在实践中大量存在反垄断执法机构无法对行政垄断案件作出处理，而受害人亦无法提起行政诉讼的尴尬境况。唯一的救济途径是通过上级机关责令其改正，此种救济手段苍白无力，让上级机关来监督下级机关的违法行为，难以打破我国顽固的行政垄断，这种监督检查体制功能的发挥受体制内部因素制约较大，上级机关在处理问题中很难保持中立态度，执法的公正性受到怀疑。对于行政垄断，反垄断执法机构不能直接责令其撤销、改正或给予相应的处罚，这在很大程度上会导致执法的疲软，容易导致执法空白，降低执法效率。行政垄断的受害人不能提起行政诉讼，使行政垄断无法面对司法审查，有违司法权对行政权监督审查的最终性。

4.没有统一的反垄断执法机构。按《反垄断法》规定，国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断执法工作，但其不是具体的执法机构，具体的反垄断执法由商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及他们的授权机构来负责具体的反垄断执法工作。反垄断法的重要性及其规制的特殊性，决定了反垄断法的主管机关必须要有高度的权威性、拥有充分的职权。但我国反垄断法并没有设立独立的反垄断执法机构，这使得行政垄断执法的中立性和权威性受到了极大的影响，很难监管政府的行政垄断行为，难以肩负反行政垄断的重任，因此有人批评我国反垄断法在制止行政垄断方面是虚多实少。

四、我国行政垄断法律规制的完善

法律是控制和反行政垄断的主要手段，由于我国目前的行政垄断立法存在诸多的缺陷，而具体的行政垄断行为又多种多样，异常复杂，因此，应通过建立完整的反行政垄断的法律体系、规定多种行政垄断的法律责任形式、设立具有独立执法权的反垄断执法机构和规定多种救济途径等方式来予以完善。

第一，以反垄断法为核心，构建完整的反行政垄断法律体系。在市场经济条件下，反垄断法是“经济宪法”、“市场经济的基石”，我国应以反垄断法为核心，整合其他的相关法律、法规及国务院的通知、决定等，提高反行政垄断的立法位阶，形成合理的结构体系，完善相关法律制度，填补行政垄断的法律漏洞。

第二，规定多种行政垄断的法律救济途径和法律责任形式。行政垄断之所以屡禁不止，主要原因之一是责任不明确、不严厉，威慑力不够，行政垄断违法成本太低，必须对行政垄断规定严格的民事责任、行政责任，甚至是刑事责任，区分行政垄断的个人责任和单位责任，加大惩罚力度。另一方面，应完善行政救济法律制度，规定多种行政垄断的法律救济，让行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，将行政行为包括抽象的行为行为纳入到行政诉讼和行政复议范围中，使上级行政机关、司法机关能对行政垄断进行有效地监督，司法机关行使对行政垄断的最终审查权。赋予反垄断执法机关对行政垄断的管辖权，我国应借鉴其他国家或地区反垄断法的经验，把调查和处理这类案件的任务交给统一的反垄断执法机构。

第三，设立专门的反垄断执法机构。我国目前多头国家机关分别执法的局面，存在着分工不明确导致执法效率不高、出现交叉执法协调难度大等问题。专门的反垄断执法机构与一般的政府部门相比，其反垄断意识更强，他们自然会关注各种垄断案件，从而能够及时处理和纠正各种行政垄断行为。建立反垄断执法机构的垂直领导的体制，独立、专门的反垄断执法机构有利于提高反行政垄断的效率和执法权威，保障执法的公正性，避免受地方政府及其所属部门的不当干涉。专门反垄断执法机构应独立对地享有对垄断案件进行调查、取证、处罚等权力，以便更有力地进行反行政垄断执法。

参考文献：

1、李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第279页

2、黄欣，周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，《中国法学》2001年第3期，第100页

3、王晓晔：《行政垄断问题的再思考》，《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期，第58页

4、魏琼：《论混合型行政垄断及其规制》，《法学家》2010年第1期，第98页

5、郭登科 付荣：《行政垄断法律责任的界定及构成要件》，《现代法学》2003年第2期，第138页

6、漆多俊：《反垄断立法中的行政垄断问题》，《时代法学》2006年第2期，第7页

7、高雁：《我国行政垄断法律规制的现状及思考》，《河北法学》2009年第1期，第114页

证券法律责任规制研究论文范文第3篇

摘要：電话营销是電子信息时代销售者推销商品或服务的一种重要手段，为了保护公共利益、電话用户隐私权和防止销售者转嫁经营成本，应加强对電话营销的法律规制。美国先后制定了一系列规制電话营销的法律文件，对電话营销的主体、对象和时间等进行了较为严格的限制。美国電话营销法律规制存在着保护電话用户的范围过窄等不足之处，但这些规定对于完善中国電话营销法律规制仍有一定的借鉴意义。中国应从電话营销法律规制的范围、法律规制的位阶和内容等方面加以完善，以保障電话营销的健康发展。

关键词：電话营销；法律规制；電话用户

随着中国经济社会的发展，電话营销在许多行业广泛存在，日渐成为销售者推销商品或服务的一种重要营销手段。加强对電话营销的法律规制已成为中国网络信息时代亟待解决的重要课题之一，这不仅对于促进中国電话营销行业的健康发展具有积极意义，而且有利于防止電话营销者侵犯電话用户合法权利事件的发生。

一、文献述评

電话营销诞生于20世纪60年代的美国，是指商业活动者以電话为媒介从事商业性质的商品或服务的推销行为。20世纪70年代，在欧美一些经济发达国家，電话营销已经成为商业社会中必须掌握的一门技术和专业知识，并形成了一套完整的商业科学。为了促进電话营销行业的健康发展，对其进行合理的引导和规制是必要的。胡大武博士分析了发话方信息交流权与受话方隐私权之间的关系，认为電话用户隐私权保护具有优先性，这对于電话营销法律规制具有一定的参考意义。由于目前国内对電话营销的研究主要从商业营销学角度展开，而对于電话营销法律规制问题的研究则十分薄弱，这就使得对于電话营销的法律规制问题在中国几乎处于空白状态。国外对電话营销法律规制较为完善，尤其是美国多年来制定了一系列電话营销规制法。1991年的《電话用户保护法》对電话营销做了禁止性规定。1995年《電话营销销售规则》进一步限制了拨打营销電话的时间。2003年《拒绝来電实施法》又建立了适用于全国的拒绝来電登记制度。美国電话营销法律规制经过多年的发展已日趋成熟，这为完善中国電话营销法律规制提供了可资借鉴的经验。

本文认为，電话营销这种营销模式利用当今发达的科技手段，推动了商业活动的繁荣和发展，这是值得肯定之处。但由于这种营销模式对客户而言存在潜在的风险，容易造成对電话用户权利的侵害，同时也更容易给那些唯利是图而不顾及他人合法权利的不法之徒带来可乘之机。为防止此类事件发生，应加强对電话营销法律规制的研究。尽管目前生活中许多人都注意到電话营销所带来的不良影响，但从理论上进行研究的人尚不多见，无论在理论上还是在立法上都还没引起足够的重视。部分学者主要从法理角度探讨電话营销中涉及的权利冲突问题，而对于電话营销作为一种营销模式，从法律角度对其进行规范的问题缺乏研究。国外对電话营销法律规制的理论和实践都相对较为发达，如对電话营销的主体、时间、对象有明文规定，并对违法者的责任也十分明确。作为他山之石，国外電话营销法律规制无疑为我们对相关问题的理论研究和立法实践提供了可资借鉴的经验。有鉴于此，本文拟从電话营销法律规制的正当性人手，通过从分析美国電话营销法律规制的成功与不足中所获得的启示，为完善中国電话营销法律规制提出相应的参考和建议。

二、電话营销法律规制的正当性

进入21世纪后，由于電话尤其是手机普及率的提高，電话营销在各国商业活动中获得了蓬勃发展。随着電话营销在各商业领域的展开，其带来的问题日渐暴露出来，電话欺诈、侵犯隐私、恐吓等现象时有发生，对此，许多国家加强了对電话营销的法律规制。

1.保护公共利益

公共利益永远是值得追求的目标。如果私人利益危及到公共利益，对二者进行权衡的结果就是私人利益须让位于公共利益。電话营销者对不特定的潜在客户拨打電话的行为，在客户并未许可的情况下，必然会妨碍他们的住家利益及与此相关的其他利益，如有人假借電话营销实施欺诈和犯罪活动，必然会严重侵害電话用户的合法权益。保护广大公众免受不请自来的营销電话的干扰，以及防止欺诈和犯罪活动的发生，是政府部门的责任。美国联邦最高法院在Hynes n.Mayor与Council of Oradell案中认为，为了使市民免受犯罪行为的侵害及不当干扰，政府对相关行为的规范是正当的。在Ohralik v.Ohio State Bara Ass’

n案中认为，保护公众不要受到欺诈、不正当影响、恐吓是合法和重要的公共利益。可见，对電话营销行为进行法律规制的正当性基础首先就是保护公共利益的需要。

2.保护電话用户的隐私权

美国《電话用户保护法》明确规定，其法律规制目的之一就是保护電话用户的隐私权。关于電话号码是否应当成为隐私权保护的内容，美国经历了长期的争论，但最终大多数人认为電话号码应当成为一种信息隐私权的保护对象。在Whalen v.Roe案中，法院第一次认可了信息隐私权，认为避免个人事情被公开的个人权益是一种受保护的隐私。四電话号码成为个人隐私权的法理基础与其他任何隐私权一样来自于人权中最重要的内容——个人自由，对電话号码的保护取得了合法的权利基础，電话号码才真正成为隐私权的保护对象。同时，不请自来的营销電话对用户的其他隐私权构成间接侵犯。在用户不愿意接受電话营销的情况下，营销者擅自拨打用户的電话号码，势必会破坏他们正在享受的宁静与惬意，以及在这种环境下从事其他活动的权益，如享受美食、泡澡或与爱人亲热。“家庭隐私是隐私人在其国家所享有的最应该受到保护的个人隐私”。只有在用户自愿接受電话营销的前提下，電话营销对个人隐私权的侵入才是正当的。

3.防止電话营销者转嫁经营成本

電话营销是一种商业行为，营销者的目的就是通过拨打用户電话的方式推销产品或服务，他们应当自行承担其推销行为所需要支付的成本。但很多情况下電话营销者却将其成本转嫁给了電话用户。在用户没有开通免费接听電话的情况下，用户接听電话都是需要付出電话费的。即使开通了免费接听的用户，当其電话处于漫游状态时，仍然需要支付接听话费，尤其是处于国际漫游状态时，接听電话的费用更高。如果不对電话营销行为施加限制，任由经营者随意拨打用户的電话，不仅用户的私人電话变成营销者推销产品或服务的工具，而且营销者还将其成本转嫁到用户身上，这显然是不正当的。此外，在固定電话用户安装了传真机的情况下，由于传真机的接受端需要纸张和碳粉才能接受，这无疑使用户支出的费用大为增加，这进一步造成本应由营销者支付的成本转嫁到接受端的用户身上。因此，防止電话营销者不当转嫁经营成本，构成了对電话营销进行法律规制的又一正当性基础。

三、美国联邦政府对電话营销法律规制的发展

電话营销最早诞生于美国，对该行业进行法律规制也肇始于美国。美国電话营销的早期法律规制主要是指联邦管理规制之前各州有关電话营销的法律规制。美国关于電话营销最早的法律规制是1990年通过的黑点法。根据该法的规定，電话用户如果不愿意接受营销電话，须向電话公司付费，電话公司在其所出版的電话簿的用户名后面加注一个黑点，電话营销者不得向加注了黑点的用户拨打電话。其实，美国对電话营销的规制并非一开始就是经由法律规制的方式，而是通过行业自律的方式进行的。最初是纽约的直销协会建立的一种“電话意愿服务”机制，凡是不希望接到营销電话的用户，都可以向协会提出免费申请，协会再将用户的電话转达给协会成员，会员不再对提出过申请的用户拨打营销電话。但由于用户的申请不需缴纳费用，加上完全依靠行业自律，很多用户提出申请后仍然接到营销電话，这个机制实施的效果并不理想。这种情况后来引起一些州议会的重视，于是才有了州议会通过法律规制来规范電话营销。黑点法虽然是州议会颁布的成文法规，但由于它没有规定对违犯该法的营销者如何处罚，其实施的效果仍然不令人满意。

此外，各州关于電话营销的法律规制都设有一些不予适用的情况，将一些行业排除在该法律的适用范围之外。大量電话营销被排除在外后，已经失去了限制電话营销的目的，企图依靠各州的法律规制来解决電话营销带来的问题，以达到保护電话用户隐私等合法权利的目的，也是无法得以有效地实现的。对于像慈善团体或政治团体这类非商业性组织的募捐活动，由于受到宪法上言论自由的高度保障，其電话营销行为被排除适用相关法规范，无论立法还是司法一般都予以接受和认可。但对于那些商业性质的電话营销行为，究竟哪些应当排除、哪些不应当排除？则没有一个令人信服的标准和依据。有的州由于议员受到院外游说压力的影响，其法律规制的公正性受到严重质疑。如阿拉巴马州关于電话营销的法律规制曾排除25个行业的适用。这样一来，其法规范之目的何在？其目的是否能够得以实现？都无不令人怀疑。

在通过行业自律及各州法律规制限制電话营销的方式实施数年之后，侵害電话用户权利的事件仍然频繁发生。由于各州電话营销的法律规制不能从根本上保护電话用户的隐私，美国国会接受了广大民众的普遍要求，通过联邦国会制定全国统一的電话营销法律规范，以更好地解决電话营销带来的问题。

（一）1991年《電话用户保护法》（缩写为TCPA）

国会制定的第一部对電话营销进行规范的法律是1991年的《電话用户保护法》。当时，美国電话营销的营业额为四亿三千五百万美元，尽管当时有许多人接受了電话营销服务，但在多数電话用户对電话营销感到不堪其扰的情况下，国会顺应民众制定统一性法规呼声的高涨，通过了该项规则。《電话用户保护法》对营业者的以下几种行为进行了限制。（1）一禁止使用自动拨号系统拨打電话给紧急電话、医疗专用電话、传呼机以及受话端付费的電话。（2）禁止使用传真机或電脑设备发送不请自来的广告到传真接受设备。只有在接受者明示同意时，营业者才能对其进行营销。（3）禁止使用预录语音讯息拨打住户電话。该法明确排除了事先明示同意或邀请、具有既存交易关系和免税的非营利机构等几种类型的适用。根据该法规定，如果一个人在12个月之内接到两个以上该法禁止拨打的電话，就有权请求禁止令的救济，并可在实际损失额与500美元两者中选择一个较高的赔偿金。同时，该法授权州政府在个人未提出救济请求时，可代为提起民事诉讼。并明确指出，该法并不影响各州对其州内的電话营销采取更为严格的限制性规定。

（二）1995年《電话营销销售规则》

（缩写为TSR）

1994年美国国会通过了《電话营销消费者欺诈及骚扰防治法》，该法授权联邦贸易委员会针对電话营销中存在的欺诈及骚扰行为制定规范。联邦贸易委员会基于此项授权，于1995年8月颁布了《電话营销销售规则》。该规则不但禁止有误导、欺骗及骚扰的電话营销行为，将拨打营销電话的时段限制为早上8点至晚上9点，该法同时要求每个公司必须建立自己的拒绝来電名单。根据这项规定，在電话用户向公司提出拒绝来電之前，营业者拨打用户電话进行電话营销并不违法，但只要用户向公司提出了不要来電的要求，電话营销公司就不得再向该用户拨打营销電话。

（三）2003年《拒绝来電实施法》

（缩写为DIA）

联邦贸易委员会在后来检查前述《電话营销销售规则》的执行情况时发现，以各个公司分别建立其自身的拒绝来電名单来规制電话营销的方式，无法有效保护電话用户的隐私。一方面是由于该规则允许营业者在電话用户提出拒绝来電之前可以拨打電话；另一方面则是由于電话用户拒绝電话营销的成本过大，用户必须在每一个公司打来電话后，才能逐一地要求该公司把其電话号码从该公司的電话名单中删去。于是，有人提出，能否考虑建立这样一种机制，用户只需作出一次拒绝来電的意思表示就能达到目的？

在这种情况下，联邦贸易委员会于2003年对TSR进行了修改，以弥补其不足之处。根据修改后的规定，只要電话用户提出了拒绝来電的登记申请，電话营销者就不得向该用户拨打营销電话，并且该登记适用于全国范围，对所有電话营销公司都有效。但该法限制電话营销的范围仅为商品或服务，而且只适用于住家電话用户，排除了慈善募款和非住家電话的适用。此外，符合以下条件之一的商品或服务的電话营销仍为合法。 （1）電话营销者得到電话用户事前书面同意； （2）電话营销者与電话用户具有既存交易关系。2003年3月11日，乔治·布什总统签署《拒绝来電实施法》（Do-Not-CallImplementation Act），美国新的電话营销法正式颁布实施。

由于1995年的TSR要求各電话营销公司须建立自己的拒绝来電名单，这种做法被称为“机构型拒绝来電机制”。而2003年的DIA实行全国统一的拒绝来電登记制度，具体由联邦贸易委员会和联邦通讯委员会负责执行，因而被称为“国家型拒绝来電登记规则”。相对于1995年的TSR，2003年的DIA具有一劳永逸的作用。根据DIA的规定，電话用户只需进行一次申请登记就可以达到拒绝接听所有营销電话的目的，電话营销业者需通过付费才能取得登记名单，且不得对名单上登记的用户拨打营销電话。该法颁布后，受到普遍欢迎。据称，该法刚开始接受用户登记时，第一天高峰的时候，1秒钟就有158个電话申请登记，两天之内就有73万5千个電话号码申请登记，在短短两周之内，有将近三分之一的家庭表示不愿意接受营销電话。

四、对美国電话营销法律规制的评析

美国電话营销法经过多年的发展和完善，对于保护電话用户隐私、防止欺诈等起到了重要作用。尽管如此，美国電话营销法仍然存在一定的问题，并受到一些挑战，这些挑战主要来自法院的司法审查。虽然前述法律对其适用范围做出了一些例外规定，将某些電话营销排除在其适用范围之外，但在一些案件中，法院仍然认为相关法律侵犯了電话营销者受宪法保障的言论自由。

根据《拒绝来電实施法》，具有既存交易关系的電话用户被排除在其适用范围之外。立法者考虑的是，允许营销公司在这种情形下打電话给与其具有既存交易关系的電话用户，是因为他们相互之间存在一定的利益关系。一般而言，对于電话用户来说，当他们接到具有既存交易关系的营销公司打来的電话时，其受到的干扰相对于没有既存交易关系的公司打来的電话要小，因为与陌生電话相比，用户接到与其有联系的公司的来電是可以预期的，而接到后者的電话时则往往会产生一种莫名的惊诧感，继而很可能有一种受骚扰和電话隐私被侵犯的感觉。尽管如此，并不意味着所有具有既存交易关系的電话用户都被排除在该法实施范围之外，因为这种情况仍然要受到1995年TSR的限制，即当具有既存交易关系的用户向電话营销公司提出不要来電的要求后，公司就要把该用户的電话登记在自己的拒绝来電名单上，以后就不得再对其进行電话营销活动了。可见，通过各電话营销公司拒绝来電名单和国家统一的拒绝来電实施法相结合，電话用户能够将那些不愿接听的营销電话拒之门外，从而达到有效地保护電话用户权利的目的。

但这两种机制的结合并不能使所有電话用户都能根据自己的意愿决定是否接听某种营销電话。

（1）拒绝来電实施法明确规定其仅保护家用電话，对于营业性的非家用電话并不在其保护范围之内。网其保护的電话用户的范围明显较窄，使得很多营业性的非家用電话用户的权利得不到有效保护，即使其不愿接受電话营销，也不能按照该法的规定提出拒绝来電登记申请。

（2）由于立法者担心最高法院有对非商业性言论实行严格审查标准，若将其纳入拒绝来電法适用范围内，可能被判违宪，因此将慈善捐款電话营销活动排除在适用范围之外，这种慈善捐款不仅包括慈善团体直接进行的慈善捐款，也包括其他营利性公司及電话营销公司进行的電话营销慈善捐款。这就使得電话用户无法通过向各公司提出勿来電要求的方式拒绝慈善捐款的营销電话，即使電话用户不愿意接听这类電话，慈善捐款营销電话的合法性也使他们无法获得补救措施。此外，由于慈善捐款包括慈善团体和其他赢利性公司及電话营销公司进行的慈善捐款，这种规定容易被一些赢利性公司和電话营销公司利用，它们可以利用慈善捐款的合法形式，去实施法律所禁止的電话营销行为。

（3）虽然《拒绝来電实施法》可以使電话用户只需提出一次拒绝来電登记申请，就能拒绝所有营销電话，但这种一劳永逸的办法并不一定符合電话用户的意愿。因为有的電话用户不希望拒绝所有营销電话，而是愿意接听某类或某几类营销電话，这种一次申请就能拒绝所有营销電话的做法显然无法满足这类電话用户的需要。所以该规定表面上看似乎效率很高，且节省了電话用户的成本，却只能满足那些拒绝所有营销電话用户的愿望，无法满足那些愿意接听部分营销電话用户的需求。

五、美国電话营销法律规制对中国的启示

住家隐私在现代国家被认为是一个自由、文明社会的最高秩序之一，应受到高度保护。美国作为当今世界商业和電子信息产业最为发达的国家之一，其電话营销法律制度经过不断完善和发展，已成为保护電话用户权利的一道重要屏障，虽然仍然存在一些缺陷，但其中有许多地方是值得我们学习和借鉴的。近年来，電话营销在中国也有所发展，由最初的地下运作转向为一种官方认可的合法营销模式。2008年5月21日，保监会颁发了《关于促进寿险公司電话营销业务规范发展的通知》（以下简称《通知》），该《通知》对于规范保险電话营销起到了一定的积极作用，有利于保护客户的合法权利。但总的来说，中国電话营销法律规制仍然存在许多问题，尚待进一步完善。

（一）对中国现行相关電话营销法的分析

保监会于2008年颁发的《通知》对電话营销业务的定义和销售区域、保险公司的内部管理、加强销售机构和销售人员的管理等方面做了较为详细的规定。并明确要求养老保险公司、健康保险公司的電话营销业务参照本通知执行。《通知》对保险電话营销进行了定义，即“本通知所称電话营销，是指保险公司通过自建或使用合作机构的電话呼叫中心，以保险公司名义或合作机构名义致電客户，经客户同意后通过電话方式介绍和销售保险产品的业务。”

《通知》明确规定，保险電话营销要经过“客户同意”。从其内容可知，这里的“同意”并不是指需经客户事先同意后保险電话营销者方可拨打其電话，而是指保险電话营销者拨打客户電话后，对于“是否投保”这一决定需要获得客户的同意。该规定的问题在于，（1）由于保险公司或其合作机构并没有事先建立拒绝来電登记表，保险营销者在不知客户是否有购买保险意愿的情况下，为了获得更多的营销机会，必然会根据其掌握的電话信息向所有潜在客户拨打電话，从而对那些没有购买保险意愿的客户造成了一种滋扰。（2）实践中，尽管《通知》规定了保险公司必须使用从合法途径得到的客户信息，但在当前中国个人信息保护法尚不健全的情况下，保险電话营销者往往通过各种手段甚至非法途径获取客户電话信息，然后置電话用户意愿于不顾，随意拨打其電话，这进一步扩大了对電话用户的滋扰范围。由此可见，在保险营销者拨打客户電话之前，客户并没有要求拒绝拨打其電话的机会，即使客户不同意投保，在其表示不同意之前实际上已经接听了他不愿意接听的電话，在这个过程中，電话用户实际上失去了选择是否接听保险营销電话的权利。

为防止保险营销者随意拨打客户電话，《通知》规定了保险公司应根据不同地区、不同人群的社会习惯，严格管理電话呼出时间，并设置专门人员定期核查销售过程電话记录。对拒保客户应做记录，避免对客户造成滋扰。该规定还要求電话营销公司建立自己的拒绝来電登记表，对那些登记拒保的電话用户不再拨打他们的電话。

这种规定存在如下问题。（1）对拒保客户所做记录是在保险营销者已经拨打客户電话遭到拒绝之后而做的记录，即使以后不再拨打这些客户的電话，实际上已经对他们造成了滋扰的事实。（2）这种行业自律性的规定，其实施效果是值得怀疑的。由于是由保险公司的人员自己核查销售过程電话记录，然后对拒保客户做记录，问题就在于保险公司的人员对拒保客户是否做记录？记录后销售人员是否不再拨打这些客户的電话？这些都完全靠保险公司自行管理，如果销售人员违反规定，在客户第一次拒保后，再次拨打该客户電话，造成对客户的滋扰，也没有惩罚措施。销售人员在没有外部监督和惩罚顾虑的情况下，这种规定的实施效果无不值得怀疑。

（二）从美国電话营销法律规制中获得的启示

1.扩大電话营销法律规制的范围

目前，中国只有保监会发布的针对保险公司的電话营销规范，其他行业的電话营销还没有相关规范予以规制。事实上，中国的電话营销在很多行业都广泛存在，除了保险行业外，还有诸如房地产、装饰装修、证券、信用卡、電信服务、保健美容产品、各种纪念品推销、教育培训，等等。在缺乏相关法规予以规范的情况下，各个行业的营销者为了在激烈的竞争中扩大自己的市场份额，必定会运用電话这种便捷的通讯手段，置電话用户的意愿于不顾，擅自拨打其電话，造成对電话用户的干扰。由于“一个人有了专属的排他性的个人行为权后，他才会得到激励，才有动力从事他认为值得的社会经济活动”。因此，为了有效保护電话用户的权利，防止電话营销者随意拨打用户電话，应扩大電话营销法律规制的行业范围，从目前的保险電话营销扩大到所有利用電话从事商业性质的商品或服务的推销行为，而且规制的電话用户范围不限于家庭電话，还应包括办公電话和各类营业性電话在内的非家用電话。

2.提高電话营销规制的法律位阶

现有的保险電话营销规制是由保监会颁发的，保监会是国务院直属的监督管理全国保险市场的行政部门，由其颁布的规范性质上属于部门规章。这种由国务院部门进行规制的状况存在以下几个问题。（1）这类规范的法律位阶较低。在中国法律体系中，部门规章的法律位阶低于宪法、法律和行政法规，这就使其适用范围和管辖事项受到限制。（2）容易导致電话营销规范缺乏统一性。由于国务院各个部门分别管辖不同领域的行政事务，由各个部门对其管辖范围内的事务进行规范，虽然可以发挥各部门的专业职能，但无法对本部门之外的其他事务进行规制。如果要对所有从事商业性质的商品或服务的推销行为进行规制，国务院各个部门就会对自己管辖的事务分别制定相应的部门规章，其结果就是容易导致各规章内容不协调，缺乏统一性的情况发生。为了有效地规制所有電话营销行为，应提高電话营销规制的法律位阶，由国务院统一制定電话营销行政法规，这可以防止不同规范之间内容不协调的情况发生，实现同类法规范的统一性，在实践中也便于实施和操作。

3.完善電话营销法律规范的内容

（1）关于電话营销者拨打客户電话的时间。根据现行保险電话营销规范的规定，電话营销者可以未经電话用户同意直接拨打其電话，如果電话用户拒保，由保险公司专门人员做下记录后，下次就不再对其进行電话营销了。为了防止電话营销者侵犯電话用户隐私、对電话用户造成滋扰，应对这种规定进行修改，完善营销者拨打電话的时间和方式。電话营销者应只对事先所了解到的愿意接听营销電话的用户进行推销，如果未经同意直接拨打用户電话，对那些不愿意接受電话营销的用户必然造成滋扰。可以考虑借鉴美国的做法，不愿意接听营销電话的用户向特定机关提出登记申请，建立全国统一的拒绝来電登记表，電话营销公司向登记机关购买该登记表，对登记表上的電话用户不得拨打其電话。另外，营销者向愿意接听营销電话的客户推销产品或服务时，也应设置时间限制，不能在客户夜间休息时拨打其電话，可以考虑将拨打营销電话的时间限制为早上9点至晚上6点左右这段时间。

（2）关于不予适用的例外规定。第一，事前书面同意的例外规定。如果客户事前书面同意某電话营销公司向其进行電话营销，可以将其排除在電话营销法律规范的适用范围之外，该例外规定适用于已向国家特定机关提出拒绝来電登记申请的電话用户。由于有的用户虽然排斥某些营销電话，但愿意接听其他某类或某几类营销電话，于是可以通过书面同意的方式排除電话营销法律规范的适用，从而达到满足这类用户需求和愿望的目的。第二，具有既存交易关系用户的例外规定。電话营销公司与具有既存交易关系的用户之间存在一定的利益关系，在用户提出拒绝来電之前可以拨打其電话，但如果用户提出拒绝来電后，就应该受到電话营销法律规范的限制而不得再拨打其電话了。

（3）关于電话营销者拨打客户電话的方式。将营销者拨打客户電话的方式限制为人工電话，禁止使用语音自动拨号系统向客户进行電话营销。随着科技的发展，出现了一种语音電话，营销者通过智能语音電话软件，能够自动地挨个向每个客户拨打電话，并播放预先录制好的语音信息。这种自动拨号系统虽然给電话营销者节省了人力，却给電话用户带来极大的不便。语音電话一方面容易被一些人滥用，增加電话用户受欺诈的危险，尤其是老人或小孩接到这种電话时更是如此；另一方面，由于它是自动播放预录音信息，客户只能被动地接听，无法主动提问或发表意见，在失去了与营销者沟通和对话机会的情况下，客户对其推销的商品或服务不能进行详细和深入的了解，侵犯了客户作为消费者的知情权。

六、结语

当今社会，電子信息技术在商业领域得到广泛运用，它在推动经济进步和提高人们生活质量的同时，也给人们的生活增加了潜在的风险。電话营销拓宽了企业的营销渠道，在提高了公司营销效率的同时，又给消费者提供了便捷的服务，具有值得肯定之处，但若控制不好，它也很容易给人们带来不便和损害，这就是国外对電话营销进行法律规制的缘由所在。

電话营销在中国作为一种新型营销手段得到越来越多企业的重视，但由于中国对于電话营销欠缺合理的法律规制，通过電话营销对電话用户进行欺诈、侵犯電话用户隐私的现象时有发生，使公民的财产权和人身权受到了不同程度的损害。加强对電话营销的法律规制是当今世界各国的普遍趋势，随着電话营销在中国各个行业普及率的提高，以及其侵权事件的频繁发生，我们不仅应当从营销学角度研究電话营销，促进其发展壮大，而且更应该加强对電话营销法律规制的研究，才能推动这种营销模式的健康发展。電话营销法律规制问题是中国市场经济法制化的重要内容之一，不仅对于促进这个行业本身的发展具有积极作用，而且更重要的是，随着中国社会经济发展和公民权利意识的增强，電话营销法律规制对于防止電话营销者侵犯公民权利也具有异常重要的意义。总之，从国外電话营销法律规制的经验，以及中国電话营销发展现状和趋势来看，加强中国電话营销法律规制已成必然之势，这是推动中国電话营销健康发展的重要保障。

责任编校：瑞生

证券法律责任规制研究论文范文第4篇

近年来, 恶意诉讼案件种类五花八门, 恶意诉讼的违法性与隐蔽性, 一方面造成受害人的权益侵害, 行为人通过合法程序取得自己的不正当利益。另一方面, 浪费国家有限的司法资源, 是对诉讼秩序的破坏, 有损国家司法的权威与公信力。学术界关于恶意诉讼的概念众说纷纭, 尚无定论。王利明教授认为: 恶意诉讼指“故意以他人受到损害为目的, 无事实根据和正当理由而提起民事诉讼, 致使对方在诉讼中遭受损失。”梁慧星教授认为: 恶意诉讼指“对民事诉讼程序的恶意提起, 而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。”笔者认为恶意诉讼是指, 当事人以虚假的事实提起诉讼, 利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。

二、恶意诉讼规制的价值思考

( 一) 依据诚实信用原则

诚实信用要求人们在市场活动中讲究信用, 恪守诺言, 诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。恶意诉讼的规制依据诚实信用原则, 诚实信用原则的功能一方面体现在对诉讼主体的诉讼行为的规制, 要求诉讼主体的诉讼行为具有合法性, 不得以虚假事实提起诉讼损害他人的利益。另一方面体现在对民事诉讼法规则空白的填补。从法理学角度, 当法律规则不能全面规制法律行为时, 由法律原则进行补充运用, 保证法律的完整性。

( 二) 保护诉讼权利, 实现诉讼利益

恶意诉讼是当事人本无诉讼权利, 通过伪造证据、虚假事实等提起的诉讼, 是对诉讼权利的滥用。对于诉讼相对人即被告人, 以及案外人的利益都可能造成损害。只有合理规制恶意诉讼, 减少其发生, 避免给受害人带来的损害, 才能维护公平正义, 体现法律的公正性与权威性。

( 三) 节约司法资源, 提高司法效率

恶意诉讼的审理需要法院的人力、物力, 经过一审、二审等诉讼程序, 实质上浪费了我国的司法资源, 增加法院的工作负担, 大大降低司法效率。合理规制将减少恶意诉讼案件的发生, 从而节约司法资源, 提高司法效率。

三、恶意诉讼的规制建议

( 一) 完善恶意诉讼程序性机制

我国《刑事诉讼法》修订以及司法解释出台, 确立并完善庭前会议制度。庭前会议解决的问题不仅包括对程序性问题的汇总解决, 而且包含案件部分实体问题的整理明晰, 对于促进庭审程序的优质高效、实现诉讼公正意义重大。笔者认为, 借鉴刑事诉讼法中的庭前会议制度的相关规定, 完善恶意诉讼的程序性机制, 应当设置庭前会议。

在庭前准备的阶段, 通过证据交换, 可以辨别恶意诉讼行为, 发现恶意诉讼, 应当立即驳回起诉。司法实践中, 庭前准备工作的不规范, 使当事人在庭审阶段的争议焦点不明确, 证据及主张可能不对应, 增加了审判的时间, 影响司法效率的提升。设置庭前会议制度, 在法庭开庭审理之前, 当事人双方可以交换证据, 明确焦点, 及时发现恶意诉讼, 驳回起诉, 避免无实际意义的审理活动。

( 二) 建立恶意诉讼侵权损害赔偿机制

《侵权责任法》中没有将恶意诉讼列为侵权行为之一, 但是恶意诉讼符合侵权行为的构成要件, 是一种特殊的侵权行为, 这一观点是学界广泛认可的。建立恶意诉讼侵权损害赔偿机制, 应当规定赔偿的范围、赔偿的具体数额、赔偿的对象等, 使恶意诉讼的赔偿体系化。

赔偿的范围, 首先是恶意诉讼相对人的财产损失, 返还财产或者其他应得利益, 包括非财产性利益, 如名誉权、商誉权等多方面的精神损失。其次是由于恶意诉讼行为造成的精神损害赔偿。最后是恶意诉讼受害人参与到恶意诉讼中所支付的费用。赔偿的具体数额应当比照涉案金额的大小。此外, 应当根据情节的轻重, 设置惩罚性赔偿。赔偿的对象应当是恶意诉讼的行为人, 不仅包括原告、被告, 还应当包括诉讼代理人。实践中, 诉讼代理人, 特别是律师, 凭借自己的法律优势, 利用法律漏洞, 指导或者建议当事人采取恶意诉讼方式获得利益。应当将诉讼代理人列入赔偿对象, 为自己的违法行为付出相应的代价。

( 三) 完善司法管理与法律监督

强化法院的司法管理, 使法院更合理地发挥审判职权。第一, 推动审判管理体系改革。建立法院审判系统内部的监督与惩处机制。第二, 要提高法官的职业素养与法律能力, 加强法官队伍的建设。法官不仅要具备高要求的法律水平, 更应当保持公平公正、法律之上的思想, 在审理案件过程中, 重证据, 讲效率, 同时应当严谨慎重。法官素质的提高, 会在很大程度上避免恶意诉讼的继续, 及时发现, 尽早处理。

《民事诉讼法》确立检察院其监督地位, 特别是在民事诉讼领域, 发挥其法律监督的作用, 是法院公正办案的需要。民事诉讼中, 当事人可以依法对所享有的诉讼权利自由行使。加强检察机关的法律监督, 是对法院权威的保证, 也是对法院工作的督促。

摘要：随着相关的修订, 恶意诉讼在法律上有明确的认定与相关的惩处措施, 《刑法修正案 (九) 》中规定“虚假诉讼罪”。但是, 目前对于恶意诉讼的规定还是不够全面的, 未形成完整的体系。本文对恶意诉讼进行研究, 阐述恶意诉讼的法律规制建议, 希望对能恶意诉讼的体系建设有所帮助, 有效遏制恶意诉讼。

关键词：恶意诉讼,法律规制,体系

参考文献

[1] 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京:法律出版社, 2004.75.

[2] 梁慧星.中国民法典学者建议稿附理由[M].北京:法律出版社, 2004.54.

证券法律责任规制研究论文范文第5篇

就目前而言, 我国涉及行政垄断的法律除了相对集中地规定在《反垄断法》 (分则第32条至第37条) 当中, 在其他法律中也分散地存在着。针对行政垄断法律责任的设置现状, 则主要体现在《反垄断法》51条上, 依照这一规定, 我们可以明确, 在我国行政机关及相应组织如果存在滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 一般是由上级机关责令改正, 同时会依法对相关主要责任人员给予处分。而反垄断执法机构则只是可以根据具体情况依法向上级机关提出处理建议。

二、我国行政垄断法律规制的不足

(一) 责任规定缺乏有效性

从《反垄断法》第51条第一款可以看出, 在我国反垄断执法机构并没有被当作行政垄断的制裁主体, 其享有的只是建议权而缺乏至关重要的处罚权, 这使得反垄断执法机构的地位受到严重的削弱, 进而严重抑制了《反垄断法》作用的发挥。第二款规定, 依据法律法规及相应授权而具有管理公共事务职能的组织, 如果实施行政垄断行为时, 对其处理另有规定的, 依照其他相应规定。这一规定的最大弊端在于将《反垄断法》的效力人为的放置于低于某些行政法规的位置, 这无疑就使其原本较高的地位和权威受到严重的削弱, 并且显著地降低了《反垄断法》的实施效果。举例而言, 倘若当那些关乎国计民生的行业自身监管法律的效力, 都高于《反垄断法》的话, 那么《反垄断法》将真正成为摆设, 被束之高阁。

另外, 《反垄断法》在规定行政垄断责任的承担主体方面不可思议地忽视了另外一群主体的存在, 即依靠行政垄断而受益的企业和企业高管等。目前正是由于未对受益企业规定单位责任和对高级管理人员及其他直接责任主体规定个人责任, 使其在实施违法行为没有得到相应的惩罚, 反而享受到行政垄断所带来的巨大收益。这实际上就是在变相地鼓励和纵容企业和企业高管实施行政垄断, 从而导致行政垄断的愈演愈烈。

(二) 执法机构管辖权限不明确

众所周知, 反行政垄断机构的设置模式在我国是一分为二的, 即由反垄断委员会负责认定何种行为属于行政垄断;由反垄断执法机构对被认定为行政垄断行为作出具体执法。这一设置模式的好处在于规制行政垄断在认定阶段不容易出现问题, 然而当进入到执行阶段时, 依据我国《反垄断法》的具体规定可以了解, 一般具体的执法工作主要由商务主管部门、国家发展改革委员会和国家工商管理总局负责。具体细分又可以分为:商务部负责涉及市场类的行政垄断及集中审查的工作;工商部门负责查处滥用市场支配地位的工作, 而价格类垄断问题则由发改委负责。与此同时, 质监部门与商标管理等部门依据具体情况也有权进行反垄断执法工作。看似各机构分工明确, 各司其职。实质上却恰恰相反, 正是由于这种多部门分散执法的格局, 反而导致各机构之间缺乏必要的协调机制, 加之反垄断具体案件的处理往往由缺乏独立性和权威性的地方反垄断执法机构来负责 (中央一级的反垄断执法机构一般很少介入) 。可想而知, 当反行政垄断的执法工作交由这些自身管理权限模糊, 独立性与权威性存在严重瑕疵的机构负责时, 其执法效果必将令人难以想象。

三、我国行政垄断法律规制的完善

(一) 完善行政垄断法律责任的规定

针对行政垄断法律责任的相关规定, 目前在我国还是倍显混乱, 这样的直接后果就是对于反行政垄断的司法和执法带来很多的不确定性, 严重影响实施效果。因而, 首先做好以一部法律, 即《反垄断法》为基础统一行政垄断的法律责任在当前是十分迫切的。其次, 就内容而言, 我国《反垄断法》明确规定和强调的只是行政垄断实施者的行政责任, 而对于必要的民事责任和刑事责任则是含糊其辞, 缺乏明确规定。这一做法是十分不科学, 不可取的。在了解垄断行为的各种表现形式后, 我们不难发现行政垄断不仅是特殊的, 而且也是危害最大的一种。如若连最基本的行为与责任符合的原则都不能做到, 那么实际上就等于在法律层面特意留下立法漏洞而纵容行政垄断行为的实施者。更不用谈更好更有效地规制行政垄断, 因此, 尽早明确规定行政垄断相应的民事和刑事责任才是符合行为责任相称的立法原则的。

(二) 完善反行政垄断执法机构

依据上文对于我国反行政垄断执法机构的相关分析, 可以看出相关部门之间的管辖权是存在着冲突的, 因此科学合理地设计反行政垄断执法机构, 才能有效地提升反行政垄断执法机构的执法能力。在我国专门地设置一个机构负责规制行政垄断工作是迫切需要的, 这样不仅能够有力地维护其自身的独立性、专业性和权威性, 还可以有效地解决现实中执法效率严重低下的问题。具体而言, 结合我国的具体国情, 反行政垄断执法机构可以参照中央直属机构的方式, 设立中央与省级两级机构共同承担, 并且确实做到两级执法机构的执法权管辖范围清晰明确。同时, 积极吸纳引进法学、经济学等各专业的优秀人才确保规制行政垄断工作的专业性。同时赋予反行政垄断法执法机构独立的处罚权, 以此避免重复“只认定、不处罚”, “只建议, 无后果”的老路。

摘要：自我国《反垄断法》颁布实施以来, 尽管取得了一定成效。但其自身依然存在着规制比较笼统, 模糊, 缺乏实际操作的可能性, 司法救济途径不畅等问题。本文试图对此提出一些完善建议, 以期起到抛砖引玉的作用。

关键词：反垄断法,行政垄断,执法机构

参考文献

证券法律责任规制研究论文范文第6篇

摘 要:知识产权滥用(abuse of intellectual property rights)指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。滥用知识产权不但对被许可人的利益造成了不正当侵害,还可能危害贸易秩序,阻碍相关技术的传播、使用和发展,进而导致不公平竞争条件的形成。因此必须对知识产权滥用的行为进行法律规制。各国主要通过反不正当竞争法和反垄断法对滥用知识产权的行为进行限制,我国法律也做了相关规定,但是法条规定都过于粗疏,缺乏可操作性。因此,将来在法律上应当细化“滥用知识产权”的认定标准、分析方法,明确滥用行为的法律后果等。

关键词:知识产权滥用;反不正当竞争法;反垄断法

文献标识码:A

1 知识产权滥用的内涵

知识产权滥用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英国专利法。在英国基于专利制度是为了促进本国技术进步的公共利益考虑,专利人不积极实施专利技术被视为对专利垄断权的滥用,并对于滥用专利垄断权采取强制许可的措施。

知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。

2 知识产权滥用的表现与危害

衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出了合法垄断的范围,在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是符合知识产权法的

公共政策目标。在知识产权滥用的各种行为中,以知识产权许可合同的方式的滥用权利的最多。知识产权许可的本来目的是为了让他人分享知识产权人的创造性成果。同时,许可人也因此可以从许可中获得自己对创造性成果的回报。但是,知识产权许可人往往利用自己对技术等成果的独占地位,在许可合同中规定种种限制性行为或条件以保障自己的竞争优势。这种情形在国际技术贸易特别是专利许可贸易中更为明显。

知识产权权利人依法享有有关知识产权的独占权利,该权利客观上为权利人提供了滥用此种专有权的条件。当权利人滥用知识产权时,不但对被许可人的利益造成了不正当侵害,还可能危害贸易秩序,阻碍相关技术的传播、使用和发展,进而导致不公平竞争条件的形成。因此必须对知识产权滥用的行为进行法律规制。

3 知识产权滥用的法律规制

对滥用知识产权的行为进行竞争法规制是竞争立法特别是反不正当竞争法的通例。反不正当竞争法的重要功能是维护市场的自由竞争状态,维护竞争者之间以及竞争者和消费者之间的利益平衡。知识产权滥用行为破坏了竞争者之间以及竞争者与消费者之间的利益平衡关系,使消费者失去了本应获得的利益,特别是关于知识产权人通过许可合同滥用知识产权的行为。例如,《与贸易有关的知识产权协定》规定,成员在该协定其他规定一致的前提下,应顾及该成员的有关法律及条例,采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争行为。该协定第8条规定,为了防止权利所有人滥用知识产权,或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法,可以采取适当的措施。其中可以包括独占性返授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子许可等。协定第40条是专门“对许可合同中限制竞争行为的控制”作出规定的。其体现的是对竞争产生限制作用的行为。禁止滥用知识产权的功能,则在于为知识产权许可合同的订立确立一种规范。

知识产权人在行使知识产权这种专有权时,有可能通过在市场上形成的支配、垄断地位而限制竞争,从而构成垄断行为。知识产权滥用发展为垄断时,会导致新的市场主体的进入受到限制,却没有限制新市场主体进入市场的正当理由。它是知识产权人凭借知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争而损害社会公共利益的行为,此时应由反垄断法进行规制。由于知识产权具有一定的特殊性,本身就是一种合法的垄断,从而导致知识产权更易被滥用。所以,尽管美国、欧洲、日本等国已经有了比较完善和发达的反垄断法,但这些国家还是针对专利许可贸易中的知识产权滥用行为制定了反垄断的专门法规和审查指南。比如美国司法部和聯邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反垄断指南》这些法律法规和指南基本上都规定了对知识产权许可特别是专利许可中的限制竞争行为进行规制的基本原则、审查方式等。不仅如此,这些法律法规和指南还具体对知识产权许可中的限制竞争行为作了区分,如欧盟和日本的上述法律法规都明确规定了什么样的限制竞争条款是合法的,是可以享受豁免的;什么样的条款是不合法的,是应受到反垄断法规制的。通过查看“白色条款”、“黑色条款”、“灰色条款”,利执法机构可以据此来审查有关限制竞争条款的合理性,市场主体也可以参照这些条款在制定许可合同时多一点警惕,以防自己的利益受到侵害。

在我国《反垄断法》出台以前,我国没有专门的垄断法,但还是可以从一些法律和法规中看到一些直接或间接的条文,对涉及知识产权的限制竞争行为做了一些规定。《反垄断法》通过后,对滥用知识产权的行为有了更进一步的规制。一般认为,我国《反垄断法》第55条的规定是对滥用知识产权的规制。第55条规定合理地借鉴了日本和台湾地区的作法,原则上将知识产权的行使为反垄断的除外规定,但滥用知识产权的则仍然要受到反垄断法的规制。因此我国有必要借鉴美国、欧盟、日本的做法,及时制定出关反垄断法的操作指南,对典型的限制竞争行为加强规制。

我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍然不足,在修改《反不正当竞争法》中可以加以弥补,以在注重加强对知识产权的保护时重视知识产权人的权利和义务的平衡,制止知识产权的滥用行为。中国目前在《反垄断法》中对知识产权滥用做了相关的规定,但这些规定都过于粗疏,缺乏可操作性。因此,将来在法律上应当细化“滥用知识产权”的认定标准、分析方法,明确滥用行为的法律后果等。此外,对滥用知识产权进行监管的政府机构的设置、管辖范围、监管方式等,也需要明确,这是研究今后规制知识产权滥用行为的一个方向。

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