合同纠纷案件操作心得

合同纠纷案件操作心得（精选6篇）

合同纠纷案件操作心得 第1篇

合同纠纷案件操作心得

本人于2011年3月接受某药业公司的委托代为处理与某印刷公司的合同纠纷，通过代理此案件学到了不少新东西，现将代理此案件的一些心得总结如下：

合同纠纷案件是民事诉讼过程中案件数量较为庞大的一种类型，也是作为实习律师经常接触的案件类型之一，相对其他案件来说这类案件套路比较固定。本人认为，在办理合同纠纷案件过程中，需尤其注意以下两个问题：

第一，在受理合同纠纷案件后要做的第一件事情便是，确定合同的性质，这是理解决合同纠纷的前提。如果不能首先确定合同的性质，接下来的程序将无从进行。当然，在这一过程中，要着重听当事人讲述事实，认真仔细收集并分析相关证据。

第二，在确定了案件性质的前提下，进一步明确合同书所确定的双方当事人的权利义务关系，以有针对性的维护我方委托人的合法权益。

当然，不管案件的性质，律师作为被委托人，其基本职责就是充分维护当事人的合法权益，在代理案件的整个过程中都要十分注意维护当事人的合法权益。这就对律师提出了一项最基本的要求，即要让当事人知道律师的代理意见，不能依律师的一己之见而忽略当事人的合理主张。本人认为，这也是作为一名律师所要具备的最基本的职业素养。

作为一名实习律师，虽然在一定程度上尚欠缺一定的实践经验，但本人认为，只要秉承这样一条原则，即以当事人的合法权益为中心，严格依法尽职尽责，通过接触不同的案件不断进行学习、摸索，定能成为一名合格的、优秀的律师！

合同纠纷案件操作心得 第2篇

2016-05-31 江苏省高院民一庭 建筑施工领域法律问题平台

为进一步规范建设工程施工合同纠纷案件审理过程中涉及司法鉴定的相关工作流程，提高建设工程案件审判质量和效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）等法律、司法解释的规定，制定本操作规程。

一、鉴定的启动

第一条 建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。

人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

第二条 人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证，当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，后又向人民法院申请鉴定，人民法院可以准许，并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。

当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金，并将案件发回原审法院委托鉴定。案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的，人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定，鉴定费从保证金中扣除。

当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的，人民法院不予准许。

第三条 人民法院鉴定管理部门在确定鉴定机构和鉴定人员过程中应当对鉴定机构和鉴定人员的资质进行审查，并将审查意见和相关资质材料移交审判部门复核。

第四条 人民法院在鉴定开始前应向当事人告知鉴定人的身份及申请鉴定人回避的权利，并询问当事人是否申请鉴定人回避。

在鉴定过程中当事人发现鉴定人具有应当回避的情形并向人民法院申请回避的，人民法院应予准许。

鉴定人的回避，由审判长决定。

第五条 人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。

人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：

（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。

（2）关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。

（3）可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。

（4）鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。

第六条 鉴定的启动和鉴定事项、鉴定思路的确定应当经过合议庭决定，出现以下情形应当提交法官会议讨论：

（1）合议庭存在重大分歧意见的；

（2）合议庭认为需要鉴定机构按照两种以上鉴定依据出具多种鉴定意见的；

（3）合议庭认为其他有必要提请法官会议讨论的。

法官会议的讨论意见供合议庭参考。经法官会议讨论仍存在重大分歧的，应当征求分管院领导意见。

第七条 人民法院应当在鉴定开始前召开鉴定准备会，要求鉴定机构提交鉴定实施方案，组织鉴定人和当事人对鉴定事项和鉴定思路进行沟通和讨论，在充分听取鉴定人和当事人意见的基础上确定鉴定事项和思路，必要时可向专家咨询员咨询。

第八条 人民法院应当严格限制重复鉴定，只有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的，才能允许重新鉴定。

第九条 建设工程鉴定委托工作由人民法院相关审判部门和鉴定管理部门依据各自的职能，分工协作完成。

审判部门主要负责以下事项：

（1）启动司法鉴定程序；

（2）确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路；

（3）组织质证及确定鉴定资料；

（4）决定已选定的鉴定机构或鉴定人员是否回避；

（5）决定延长鉴定时间；

（6）决定撤回、暂缓、中止或者终结鉴定；

（7）对鉴定意见初稿进行预审查；

（8）对鉴定意见的审查、采信；

（9）其他应当由审判部门负责的事项。

鉴定管理部门主要负责以下事项：

（1）选择确定鉴定机构并审查鉴定机构与鉴定人员的资质；

（2）办理委托手续并移送鉴定材料；

（3）对鉴定工作进行跟踪协调，了解鉴定相关情况，及时处理可能影响鉴定的问题；

（4）鉴定初稿和鉴定意见的送达工作；

（5）组织现场勘验；

（6）监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用、按时完成鉴定；

（7）收集民事审判部门对鉴定意见和鉴定机构的评价；

（8）处理违法、违规的工程鉴定机构；

（9）协助审判部门在委托鉴定工作中的其他事项。

二、鉴定资料的准备、质证与移交

第十条 鉴定事项确定后，对于常见鉴定事项应由人民法院鉴定管理部门先行向当事人出具基本鉴定资料准备清单，鉴定机构确定后应当在十日内由鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单。

第十一条 当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料，控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。

第十二条 控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料，导致鉴定无法进行的，人民法院可以终结鉴定，由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果；双方均有能力提供，经释明后均未提供的，由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。

第十三条 人民法院应当在鉴定资料移交鉴定机构前组织当事人进行逐项质证，经质证认可或经人民法院予以认定的资料可以移交鉴定机构使用。

受鉴项目资料较多的，人民法院可以先行委托鉴定机构对双方当事人提交的资料进行核对，确定无争议的资料和有争议的资料后，由人民法院组织双方当事人对核对结果进行书面确认。对于有争议的资料，人民法院应当组织当事人进行逐项质证。

第十四条 当事人提交鉴定资料时应附资料清单，资料经质证后，由人民法院审判部门组织当事人与鉴定机构进行交接，并由鉴定机构在资料清单上盖章签收。

三、鉴定过程中的工作衔接

第十五条 人民法院委托鉴定后，审判部门应当及时掌握鉴定工作进程，必要时可以向鉴定机构发出督促函，要求鉴定机构加快鉴定节奏。

鉴定机构接受委托后未能在指定期限内出具鉴定意见的，审判部门可以会同鉴定管理部门要求鉴定机构说明理由，审判部门与鉴定管理部门认为理由不成立的，对该次鉴定的评价反馈按超期鉴定处理。

第十六条 鉴定机构提出需要进行现场勘验的，审判部门应当及时会同鉴定管理部门组织当事人和鉴定人进行现场勘验。

当事人经人民法院通知拒不配合现场勘验导致争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人对争议项的相关主张成立。

第十七条 鉴定过程中鉴定机构认为需要补充鉴定资料的，人民法院应当要求当事人在指定的期限内提交，当事人未在指定期限内提交的，按照第十一、十二条处理。

四、鉴定意见的审查

第十八条 鉴定人完成鉴定初稿后应当通过人民法院向各方当事人送达，人民法院应当要求当事人在规定的期限内通过法院向鉴定人提交书面异议和相关证明材料。

鉴定人应针对当事人的异议及相关证明材料对鉴定意见初稿进行核对与调整，并通过人民法院书面答复当事人。

第十九条 鉴定初稿经审判部门审查认为结论明确、说理充分、符合委托鉴定要求后，人民法院鉴定管理部门应当及时通知鉴定机构出具正式鉴定意见。

第二十条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知在鉴定意见上署名的鉴定人员出庭作证。

鉴定人一审中已出庭作证，当事人在二审、再审中仍对鉴定意见提出相同异议，人民法院认为确有必要的，可以通知鉴定人出庭作证。当事人在二审、再审中对鉴定意见提出新的异议的，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。

鉴定意见上署名的鉴定人员在接到人民法院出庭通知时已不在原鉴定机构执业，人民法院应当通知原鉴定机构指派具有相应资质的鉴定人员出庭，回答当事人的质询。

第二十一条 鉴定人经人民法院通知无正当理由拒不出庭作证，经质证当事人 对鉴定意见仍持异议，有异议的部分可以与无异议的部分进行区分且互不影响的，有异议的部分不得作为认定案件事实的依据；不能区分或可能产生相互影响的，鉴定意见不得作为证据使用。

第二十二条 当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人的陈述。

当事人申请专家辅助人出庭应当在开庭前向人民法院申请，并经人民法院准许。一方当事人申请专家辅助人出庭的，人民法院应当在开庭前通知另一方当事人。

当事人针对鉴定意见申请专家辅助人出庭的，一般应在一审程序中提出。当事人在二审程序中申请专家辅助人出庭，人民法院经审查确有必要的，可以准许。

第二十三条 当事人向人民法院提交专业机构或专家辅助人就鉴定问题出具的书面意见，对方当事人提出异议的，人民法院应当要求当事人申请该专业机构或相关人员出庭陈述相关专业意见，当事人不申请或相关人员拒不出庭的，人民法院对该书面意见不予采信。

五、鉴定费与鉴定人出庭费用

第二十四条 当事人申请鉴定的，鉴定费由提出申请的一方当事人全额预交。当事人申请鉴定后未按期全额预交鉴定费，人民法院应当催交并释明不按期交纳将导致鉴定程序终结的不利后果，经催交后当事人仍未按期全额交纳的，人民法院可以终结委托鉴定程序。

第二十五条 鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证，导致鉴定结论未予采信，或者鉴定意见因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形未被人民法院采信，当事人请求返还鉴定费用的，人民法院审判部门应商请鉴定管理部门责令鉴定机构退还。

第二十六条 当事人申请鉴定时应向人民法院预交鉴定人出庭作证的费用，当事人未预交的，人民法院应当在判决时按照《国务院诉讼费用交纳办法》第六条第三项的规定确定费用数额并列明由对鉴定意见提出异议的一方当事人负担，双方均提出异议的，由双方平均分担。

人民法院通知鉴定人出庭，鉴定人以未收到出庭费用为由表示不出庭作证的，人民法院应当向其说明前款规定的内容，并向其释明如不出庭将按照《民事诉讼法》第七十八条的规定处理。

六、建设工程造价鉴定

第二十七条 当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。

当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：

（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；

（2）合同约定按固定总价结算的合同内部分；

（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的；

（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；

（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。

第二十八条 经过招标投标的建设工程，发包人和承包人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案，均应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。

当事人违法进行招投标订立中标合同后，又另行订立施工合同，不论中标合同是否经过备案，均应以符合双方当事人的真实意思并在施工中实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。

第二十九条 对于工程造价鉴定标准和方法，根据《建设工程司法解释》第十六条的规定处理。

对于工程变更、增加项目的工程价款，合同或者签证单有约定的，按照约定；合同没有约定，采用固定单价合同的，按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算，计价清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。

第三十条 对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许，双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。

第三十一条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。

对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，经竣工验收合格，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。

第三十二条 建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量，一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的，人民法院可以准许，但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。

第三十三条 建设工程施工合同解除后，工程由其他承包人继续施工的，人民法院应当在委托鉴定时依据工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，人民法院应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，人民法院可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。

第三十四条 因发包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列费用进行鉴定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款；

（2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额；

（3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；

（4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；

（5）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用；

（6）承包人进场施工机械的停滞费用。

第三十五条 因承包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款；

（2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额；

（3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；

（4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用。

第三十六条 当事人对工程价款有争议，承包人提供了单方竣工结算报告，发包人应当进行审核，并将审核结果反馈给承包人。发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复的，符合《建设工程司法解释》第二十条的规定，无需进行造价鉴定，按照约定或者竣工结算文件结算工程价款。

发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内提出异议的，人民法院经审查需要通过鉴定确定的，应当向承包人释明，由承包人对异议部分申请鉴定。承包人坚持不申请鉴定的，对发包人主张的异议予以支持。

第三十七条 当事人对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否下浮、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并作出认定，法院未作出明确认定的，鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项，由法院判定。

七、建设工程质量鉴定

第三十八条 发包人主张工程质量不符合合同约定，但提交的证据不足以证明的，应由发包人向人民法院申请鉴定；根据已有证据能够证明质量不符合合同约定，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，应当由承包人申请鉴定。

第三十九条 建设工程经竣工验收合格，承包人要求发包人支付工程价款，发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。

建设工程经竣工验收合格，发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定，并就质量问题有初步证据证明的，人民法院可以准许。

第四十条 建设工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用后对使用部分质量提出异议并申请鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。

对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。

第四十一条 应当提出鉴定申请的当事人在合理期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关工程材料，导致无法进行质量鉴定的，对其主张的事实承担举证不能的后果。

第四十二条 合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准，应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据；合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准，应当依据国家规定的强制性标准进行鉴定。

第四十三条 人民法院委托鉴定机构对建设工程质量进行鉴定，在确定鉴定事项时不应要求鉴定人作出质量合格或不合格的鉴定意见，应根据案件审理需要要求鉴定人对质量是否符合施工图设计文件以及相关标准、技术文件以及造成质量问题的原因和责任做出鉴定意见。

第四十四条 对于工程存在质量缺陷，经有资质的鉴定机构确定修复方案后，鉴定机构可以根据鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程计价依据计算修复加固费用。

八、建设工程工期与窝工损失鉴定

第四十五条 人民法院根据当事人申请委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定，应先根据当事人的举证确定因发包人责任导致工程暂停施工的期间，无法确定的应召开鉴定准备会征询鉴定人的意见，鉴定人认为鉴定不具备条件的，不予鉴定。

第四十六条 人民法院委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定，可以根据案件审理的需要，对下列费用委托鉴定：

（1）保护、保管暂停施工部分的工程或全部工程的费用；（2）由于暂停施工而引起的、必需的安全费用；

（3）项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资；（4）由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具租赁费用；

（5）为暂停施工部分的工程复工所必需的准备费用。

第四十七条 发包人向承包人主张迟延竣工违约责任，承包人以增加合同工作内容导致工期延长进行抗辩，但提交的证据不足以证明的，应由承包人对工期申请鉴定。

九、附则

第四十八条 案件审理过程中进行委托鉴定的，审判部门应在案件结案后及时填写《委托鉴定案件评价表》，将鉴定机构的鉴定质量、效率、服务质量、鉴定意见采信以及鉴定人出庭等情况作出评价后反馈鉴定管理部门。

合同纠纷案件操作心得 第3篇

关键词：银行,操作风险,风险管理

银行业自诞生以来, 各种风险就形影不离、相伴相生, 风险不仅影响银行的盈利性, 更会直接决定一家银行的生死存亡, 银行会因有效的风险管控而生存繁荣, 也同样会因风险管控不力而衰败消亡。近年来, 随着商业银行业务的不断创新发展和市场竞争的加剧, 金融风险和金融案件也随之频繁爆发, 从齐鲁银行票据案、富滇银行倒券风波再到法兴银行衍生品欺诈案, 给银行带来了巨大的损失, 这些事件充分暴露了银行操作风险管理的漏洞。操作风险已成为继信用风险、市场风险之后我国商业银行面临的重大风险之一。因此如何有效识别、评估、控制、监测和学习操作风险, 从而最终防范和化解操作风险已成为银行业管理, 尤其是银行运营部门的主要任务。

一、操作风险概要

根据巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》和《巴塞尔新资本协议》对于银行风险的分类和定义, 操作风险是由不完善或有问题的内部程序、员工、信息科技系统及外部事件导致损失的风险。操作风险是由不完善的内部程序、人员失误、系统故障或外部事件造成损失的风险, 广泛存在于银行经营管理的各个领域, 是银行经营管理面临的基础风险之一。由于操作风险事件难以在事前充分预期, 并往往来源于制度、系统缺陷和人员舞弊行为, 因此具有较强的内生性, 即使建立相对完善的内控制度和监督检查机制, 也难以充分预计未来持续期内的所有变动因素并彻底杜绝内部舞弊所造成的违法犯罪行为。因此操作风险是产生银行案件的主要根源, 以下对分析齐鲁、富滇及法兴三个金融案件进行分析。

二、金融案件分析

1. 齐鲁银行票据案。

在齐鲁银行票据案中, 存款企业、贷款企业、资本掮客和银行内部人员之间相互串通, 采取“一笔存款, 两份存单”的骗取模式, 在存款证实书这个环节上造假, 将存款的额度做大, 以伪造的存单作为质押骗取贷款, 由此循环往复连环作案, 产生放大效应, 风险迅速累积, 直至东窗事发。在案件滋生的初期, 普华永道会计师事务所曾将齐鲁银行第三方存款质押业务的骗贷风险的“保留意见”写进审计报告:“贵行部分贷款及承兑汇票业务, 由第三方共计48亿元人民币的存款作为质押。我们从独立渠道获取的上述业务借款人2008年度财务数据显示其营业收入与贷款规模不能匹配, 且与贵行信贷业务系统中的信息存在较大不一致。”然而, 齐鲁银行非但没有因此发现管理漏洞和风险隐患并及时采取补救措施, 反而更换了负责审计的会计师事务所, 将坚持原则的审计机构扫地出门。

2. 富滇银行倒券案。

在富滇银行债券结算代理案中, 整个部门前中后台联合起来集体违规, 银行人员通过朋友公司申请非金融机构法人的丙类户, 由富滇银行为其代理债券结算业务, 实施利益输送。具体实施过程中, 银行后台人员违规操作, 在并未见到丙类户付出这笔债券的情况下, 确认这笔交易并付出债券交割资金, 然后丙类户用这笔资金去买其他高收益的券, 赚取差价, 然后日终之前再买来该券还给银行, 如此一来丙类户自己无需资金便可参与交易, 而资金完全由银行垫付。正是因为本应严格分离的前台交易、中台风险控制及后台清算结算职能在富滇银行形同虚设, 后台人员在结算时为丙类户垫资, 直接造成了利用代理交易活动进行利益输送违规活动。

3. 法兴银行欺诈案。

在法兴银行衍生品欺诈案中, 由于旗下交易员科维尔私下越权投资金融衍生品, 该行蒙受了49亿欧元的巨额亏损。科维尔从2006年后期起, 凭借其熟知中后台控制手段的优势, 通过伪造文件和邮件、盗用系统密码、篡改数据等手段, 构造虚拟的逆向交易, 使原先需实质对冲的投资组合从表面上看来已相互对冲, 从而掩盖了巨大的投资仓位和风险额度, 最终由于次贷危机酿成巨额亏损。法兴案件实际上源于操作风险, 因为科维尔熟悉整个银行的流转程序和监控体系才会绕过内部监管而违规获利, 由于操作风险的模式和影响因素都不固定, 所以无法对操作风险进行量化、也无法对其进行标准化的评估, 因此很难预防。此外, 法兴银行的28个部门的11种风险控制系统已针对科维尔的各种交易发出了75次警报, 但这些警报都没有得到解决。

上述案件中反映的操作风险主要包括两类, 即人员风险和制度风险, 人员风险指银行员工违反职业道德, 违法或违规、违章操作, 单独或伙同外部人员挪用、盗用、诈骗银行资产的行为, 这些内外勾结的作案行为令商业银行防不胜防;制度风险指银行管理制度、内部流程存在缺陷, 甚至留下漏洞, 导致员工操作差错或给犯罪份子留下空子给银行造成直接或间接损失, 该两类风险是商业银行面临的主要操作风险和案件发生的导火索。

另外, 从对上述案例的分析和国内外商业银行业经验来看, 国内银行业案件在中小金融机构发生居多, 且基本为常规业务, 而国外银行业案件在大型金融机构发生居多, 且多为衍生业务。主要是因为目前国内大型商业银行经过近几年的发展, 内控机制较为完善, 外部监管也日趋规范与严格, 而像城商行、农信社这类地方性商业银行, 自身内控机制不完善、风控系统不健全, 监管也远没到位, 因此在银根收紧及市场竞争的环境下, 银行人员则利用管理漏洞内外勾结作案, 从中骗取资金、牟取不法收入;国外商业银行的内控机制、风控系统及监管环境相对成熟, 常规业务发生案件的可能性较低, 而衍生品因其复杂的产品特性, 内控机制及风控手段无法覆盖所有风险点, 容易出现漏洞, 为违规行为提供了滋生的温床。

三、金融案件对银行运营部门操作风险控制的启示

面对上述严峻挑战, 商业银行运营部门要合理运用理论工具并结合自身情况, 识别和评估各产品、活动、流程和系统中的操作风险, 在事前、事中、事后阶段识别、评估、监测、预警、控制风险, 防范案件发生, 主要解决方法如下:

1. 操作风险识别。

操作风险识别是操作风险管理流程的起点, 也是后续各环节顺利开展的基础。操作风险识别的主要任务是识别出银行的操作风险暴露情况。重点解决以下几个问题:不同的银行业务将会分别面临哪些操作风险, 什么因素会导致这些风险的发生, 这些风险发生的频率如何, 可能产生何种影响或多大损失。

解决方案:完善内控制度建设:运营部门首先按照“内控优先、制度先行”的总体原则, 在实际业务正式开展前对现有产品和创新产品的规章制度和业务流程的科学性、严密性、完整性进行评价, 其次需要识别所有重要产品、活动、程序和系统中固有的操作风险以及公司业务、个人业务和资金业务不同业务条线中特有的操作风险, 确保在引进或采取新产品、活动、程序和系统之前, 对其中所有的操作风险已经经过了足够的识别步骤最后要制定和完善覆盖所有机构、全部业务的规章制度、业务流程, 确保每一个环节和流程均“有章可循, 有规可依”, 不留任何可能导致操作风险的死角。最后要根据业务发展的实际情况和内外部监管要求及时进行补充、修订和完善, 增强规章制度的适用性、规范性和可操作性。以富滇银行倒券案为例, 银行运营部门必须识别出债券结算代理业务中买卖方向及不同结算方式可能产生的操作风险, 制定差异化的业务流程, 确保代理业务银行不垫资、不垫券。

2. 操作风险评估。

操作风险评估是指银行根据内外部损失经验分析、情景分析等方法, 综合银行业务环境和内部控制因素, 对所有被识别的银行所面临的操作风险因素进行测评, 以决定哪些风险可接受, 哪些风险不可接受, 需加以控制或转移。评估的主要方法包括自我评估法、损失事件数据法和流程图等。

解决方案:运营部门应明确防控重点, 建立对要害部门、重点业务和重要人员的风险排查制度, 分析风险发生的可能性和风险发生后所导致的损失程度。加强业务授权、大额资金往来、实物交割等容易引发重大损失的重点业务环节的风险防控, 加强对重要人员投资炒股、经商办企业、社会交友、与收入不相符的高消费等情况的掌握, 严格落实干部交流、岗位轮换、强制休假、近亲属回避等“四项制度”, 建立案件定期排查制度, 及时堵塞漏洞, 严防操作风险。以齐鲁银行票据案为例, 因为第三方存单不处于银行账户监控和管理的范围, 就必须加强对存单质押企业经营收入的背景调查, 是否与其存单金额匹配, 同时加强对银行第三方存款质押业务经办人员社交活动的关注, 将两者同时列入风险防控重点, 并对关键岗位人员进行强制休假, 轮岗等安排。

3. 操作风险控制与缓释。

操作风险控制与缓释是指银行针对不同性质的操作风险采取不同的处理方法。在银行风险容忍度之内的许多操作风险, 可以通过银行的内控机制被调整、控制在一定范围内, 如人员操作失误可通过有效稽核减少其发生频率, 系统漏洞可通过不断更新维护予以控制等。

解决方案:做到前台交易与后台结算分离、自营业务与代理业务分离、业务操作与风险监控分离, 建立资金交易中台和后台部门对前台交易的反映和监督机制。后台运营部门应强化岗位流程制约, 通过制定岗位责任制、标准作业程序 (SOP) , 明确岗位职责、建立自我约束防线;坚持前中后台分离, 自营与代理分离重要凭证、印鉴、密押管用分离, 严格贷款“三查”。规范各岗位间的工作衔接程序, 明确同一流程前后手岗位职责, 建立严密的业务流程制约防线。同时加快系统建设, 建立完善的前、中、后台自动联接的业务处理系统和实时的风险管理系统, 增加信息科技系统对重要业务、风险环节的预警功能。以富滇银行倒券案为例, 前后台应严格执行自营、代理分离, 前台交易部门应在交易成交前检查丙类户卖出债券账户是否足额, 并选择对银行有利的“见券付款”结算方式。后台运营部门通过权限分离自营、代理人员, 并各自配置经办、复核岗, 在实际卖券操作中, 代理权限人员通过系统发起卖券指令, 自营权限人员确认“券足”后在成交单上进行标注用于后续流转, 在确保从丙类户买券成功后再完成与交易对手的卖券操作, 在收妥对方款项后将卖券资金划至丙类户, 流程制约与岗位设置可有效斩断结算代理业务中的利益输送链条。

4. 操作风险监测与报告。

操作风险监测与报告是指银行运营部门应当制定有效的程序, 定期监测并报告操作风险状况和重大损失情况。应针对潜在损失不断增大的风险, 建立早期的操作风险预警机制, 以便及时采取措施控制、降低风险, 降低损失事件的发生频率及损失程度。

解决方案:运营部门及各业务条线必须协同配合, 加大内控检查力度, 定期、不定期开展各类检查, 科学确定检查的内容和方式, 形成暴露问题机制, 包括前后台业务核对, 账实、账证核对等。加大对违规行为的整改力度, 对各项检查发现的问题要落实整改部门和整改责任人, 限期整改;建立整改台账, 抓好后续跟踪督促, 确保整改实效。运营部门应同时建立应急处置机制和报告机制, 对造成或可能造成重大财产损失、人员伤亡、危及业务经营的各类案件或突发事件, 按照预防、预警、发生和善后四个阶段的不同特点, 制定完整的处理程序和报告程序。以齐鲁银行票据案为例, 对于存款证实书的真实性, 应定期对存款证实书与实体存款进行核对, 及时发现是否有账实不符的情况;法兴欺诈案中, 各部门应对风险控制系统的预警及时沟通、跟进, 落实到整改部门和责任人, 确保整改实效。

5. 操作风险学习。

操作风险学习是指银行通过对操作风险的总结, 使每一次风险识别、评估、控制技术等形成相应规范案例和可运用的技术方法, 并在银行内部对操作风险案例进行学习培训, 熟悉处置过程, 掌握具体处理技术、方法, 从容应对可能再度发生的同类风险。

解决方案:运营部门应针对不同岗位面临操作风险的不同特点, 开展差别化培训, 形成包括全员培训 (经办、复核、事中及事后监督等) 、全程培训 (事前、事中、事后) 、全方位培训 (知识、技能、素质等多方面) 的多层次操作风险培训体系, 对各种实际业务中发生的或其他银行发生最新的操作风险案例进行深入剖析和举一反三, 并同时建立操作风险案例知识库。同时, 运营部门还要注重加强对员工职业道德教育和法制教育, 通过内控文化、职业操守、经济金融法规和反腐倡廉的教育, 提高员工对操作风险防范意识及能力。

参考文献

[1]王曼怡, 郭海婷, 周芳.从民生银行成功案例看商业银行风险管理与控制[J].经纪人学报.2006, (2) .

[2]李鸿渐.商业银行风险控制与管理分析[J].财会研究.2008, (14) .

[3]沈玉凯.《从法兴银行案看金融衍生品的风险控制》[J].中青论坛.2008, (9) .

商店店面租赁合同纠纷案件探析 第4篇

关键词：店面租赁合同纠纷

1商店店面租赁合同纠纷案件的类型

①非产权人签订店面租赁合同的案件：②家族共同财产尚未析分共有权人之一直接签订店面租赁合同的案件：③产权人“一屋两租”的案件；④租金过高、显失公平的店面租赁合同案件：⑤支付定金要求返还的店面租赁案件。

2商店店面租赁合同纠纷案件审理难点

2.1诉讼主体问题。原告诉状上所列的原、被告只是租赁合同上签字的出租人和承租人。但是，法官犀利的目光要直指诉争店面的所有权人。如果是非产权人签订合同案件则追加产权人为第三人，进而审查产权人对店面租赁合同的态度。但是，如果没有明确的房屋所有权证，对店面产权人的认定就成了一个难点。有一个案件，诉争店面是祖遗业产，并没有办理产权证，继承人内部可能析产完毕，有析产协议，因此案外第三人依据析产协议主张其是店面产权人。对此，审判实践中有两种意见：一种认为根据对证据的初步审查，可直接认定该案外第三人是店面产权人，应该让其参加诉讼：另一种意见认为该案外第三人仅是共有权人之一，如果其同意签订租赁合同，则还要追加其他共有权人，如果其不同意签订租赁合同，则不必追加其他共有权人，因为共有权人之一不同意出租，租赁合同则无效。笔者认为，在这类店面租赁合同案件中，法院只是为了审查合同效力而追加当事人，对于内部的析产协议不宣在租赁合同案件中直接认定其效力，不宜主动将继承析产关系混合到租赁合同案件中审理，将案件处理结果影响的当事人范围扩大。

对于转租案件，即通常所说的“炒租”案件，就不仅仅是查明产权人的问题，还要查明有权转租者的问题。当最后一个承租者与转租者发生租赁纠纷，法院也要追本溯源，查清产权人，追问产权人对第一个转租者转租合同的态度。产权人如不同意转租，则不必再追加层层转租者，穷尽所有转租者：产权人如同意转租，则要再追问第二个转租者，以此类推，一直追问到最后一个转租者。这些工作应通过调查、作笔录完成。一旦产权人不同意或有一手转租者不同意，则可以立即认定租赁合同的效力，应该行使释明权的及时行使释明权，才能减少开庭次数，尽量缩短此类案件审理的时间，提高审判效率。

2.2租赁合同效力问题：

2.2.1合同无效问题。店面租赁合同案件中，租赁合同关系是最主要的法律关系，租赁合同的效力是案件审理的关键。经过审判实践，普遍达成这样的共识：未经产权人同意签订合同或未经全体共有权人同意签订的合同效力待定，未经产权人同意签订合同的是无处分权人处分他人财产的合同，根据《合同法》第51条的规定，如果产权人不予追认同意签订则合同无效。店面是按份共有的，根据《物权法》第97条的规定，签订店面租赁合同应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，否则店面租赁合同无效；店面是共同共有的，如果有一个共有人不同意，那么根据《物权法》第97条和《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第89条的规定，该店面租赁合同也为无效。而对于转租合同的效力问题理论界颇有一番争议。有人认为《合同法》第224条并没有规定未经出租人同意转租的转租合同就必然无效，只要出租人不解除原租赁合同，转租合同就是有效的。笔者认为，对于转租合同，各国主要采用限制主义、自由主义和区分主义三种立法模式。从《合同法》第224条规定来看，我国关于转租合同的规定是承租人要经出租人同意才可以将租赁物转租给第三人，这一规定表明我国采用的是限制主义的立法例。没有征得出租人的同意转租也是无处分权人处分他人财产的表现，同样是效力待定的合同，只要出租人不予追认同意，合同即为无效。

2.2.2“一屋两租”案件的合同效力问题。“一屋两租”案件涉及两个租赁合同。出租方明确表示不履行其中一个合同，拒绝履行另一个合同。这时出租方往往主张其不愿履行的合同是无效的。其实，这两个合同只要依法成立，都是有效的，不因出租方的选择履行而无效。因为，根据合同建立的是债权，债权不是对世权，是一种相对权，不具备对抗性。

2.3合同无效后的处理和违约责任的承担

2.3.1转让费问题。店面租赁不同于普通房屋租赁的一大特點就是店面租赁合同中往往涉及到转让费，出租方一般都向承租方收取一笔不菲的转让费。有的当事人甚至要求对转让费进行评估。转让费的存在成为一种普遍现象，存在即有其合理性吗?转让费的性质在实践中有不同的认定：第一种意见认为，转让费是一种经营管理权的转让费用，因为店面是作为经营之用，承租方承租了店面，也是出租方对经营管理权的让渡。第二种意见认为，转让费是一种装修等费用的补贴。这种转让费发生在层层转租案件中。出租方即转租方装修了店面，但在转租后，装修费用无法收回，体现为转让费。第三种意见认为，转让费是一种除租金外的额外费用，是不应收取的。笔者认为，第一种意见混淆了经营管理权和租赁权的概念。经营管理权指向具体的经营实体。而租赁权指向租赁物。经营管理权是对经营实体的经营管理，其内容复杂，包括人事任免、资金分配等内容，而租赁权的内容仅是对租赁物的占有、使用和收益。两者不可混为一谈。有人认为第三种意见是“一刀切”，不分析具体情况。其实，根据国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第十六条的规定，出租人除收取租金外，不得收取押金或其他额外费用。转让费往往是“炒租者”收取高额租金的借口，巨额的转让费也是出租者逃避税收的手段。为了维护交易的稳定，应当遏制”炒租“现象，当事人若主张返还转让费，应依照《城市私有房屋管理条例》的规定，一律判决返还。这样法院的判决才能对当事人的店面租赁行为发挥应有的指导作用。第二种意见将装修补贴等费用归入转让费，笔者认为装修补贴费应另外明列，否则在提起诉讼时不应得到保护。

2.3.2因合同无效或被撤销而赔偿的损失问题。因合同无效或被撤销外应赔偿的损失是包括直接损失和间接损失，抑或是只有直接损失?《合同法》第58条的表述是“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”那么这是否意味着因合同无效或被撤销后赔偿的损失只是直接损失，只能适用《合同法》第58条进行救济?笔者认为，对于因产权人、共有权人或转租人不同意签订合同而无效的情形，损失赔偿可以应适用《合同法》第42条，即归入缔约过失责任应赔偿的损失。出租方隐瞒了产权人不同意签订合同以及无权处分租赁店面的事实，属于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”这种违背诚实信用原则的行为，出租人对店面租赁合同的无效应承担缔约过失责任。依据缔约过失责任所主张的损失主要是信赖利益的损失。“信赖利益是

指缔约人合理信赖合同有效有成立而支出财产成本或机会成本，且该成本因合同有效成立而得以回复之利益。”信赖利益损害应包括积极损害和消极损害，即所受损害和所失利益。缔约人放弃其他订约机会正是由于其经磋商、谈判并信赖对方会与其签订合同。对于善意信赖人来说，机会损失确实存在，未获赔偿有失公平。机会损失应结合“第四人”就相同标的与“第三人”订立合同而由此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。

2.3.3店面租赁合同违约责任中的继续履行问题。在“一屋两租”案件中，起诉的承租方往往主张合同有效且要求继续履行合同，但出租方往往要求解除合同，不再继续履行合同，那么，承租方的要求能否得到支持?店面租赁合同案件中出租方要履行的是将租赁店面交付给承租方承租使用的义务，这是一种非金钱债务。在出租方已经将诉争店面交付给另一份有效合同的承租方的情况下，提起诉讼的承租方所依据的合同已没有了履行的可能，即事实上不能履行，因为，出租人按租赁合同交付租赁物，承租人占有租赁物，其占有是合法占有，应当受到保护。先占有租赁物的承租人，即取得对租赁物的权利，而这种权利具有物权化的特征，有对抗力和排他性。而未占有租赁物的承租人，其享有的是来源于合同约定的请求交付租赁物的权利，是债权，根据物权优先于债权的原则，其不能对抗另一承租人所享有的具有物权特征的权利。所以起诉的承租方要求继续履行合同不能得到支持。

交通事故案件操作心得 第5篇

交通事故案件在平时的工作中属于较为常见的一种案件类型，在实习阶段也经常遇到。本人于2010年11月6日接受了闭某委托代为起诉追讨交通事故赔偿款的案件，现根据实习阶段办案的经验将操作心得总结如下：

在处理交通事故这类案件的过程中，本人最大的体会就是尤其要注意接待当事人和及时细致的收集和保存证据。因为事故当事人是事故的最直接目击者，直接关系自己的切身利益，最了解案发经过，通过事故当事人能直接详细地了解案情，这是办理案件的前提和基础。但即使案件事实十分清楚，如果没有充分的证据予以证明，也必将承担败诉的风险。所以，接待当事人和及时收集证据十分重要。

首先，接待当事人时要了解道路交通事故发生的经过，要认真听取当事人的对于事故经过的讲述，并结合事故公安交通管理部门出具的事故认定书确定的事实及责任划分的比例，按照当事人的要求做全盘的考虑。在与当事人协商一致的情况下，确定委托代理事项及收费标准，签订委托代理协议。根据案件的具体情况，签订授权委托书，包括刑事的授权委托书、民事的法院授权委托书及到相应机构调查取证的授权委托书（主要是至交通管理部门查阅复印案卷材料的授权委托书）。收取费用后要及时开具正规发票，并将发票复印，让委托人在复印件上明确已收到发票原件及收取发票的时间。

其次，要及时收集证据，准备材料，主要包括对方当事人的情况、事故车辆保险情况、司机与车主关系情况及交通管理部门认定事故责任的证据。要列明证据目录，一般是按照当事人的诉求项目顺序逐项列明，通常是事故认定书、诊断证明、医疗费用的相关证明、误工证明、护理费证明、交通费用的证明、伤残赔偿金的证明、死亡赔偿金的证明、被扶养人生活的证明、财产损失证明等。只有证据确实充分了，才能很好的支持当事人的诉讼请求，赔偿其所受到的伤害，维护其合法权益。

合同纠纷案件操作心得 第6篇

【案由】买卖合同纠纷

【办案律师】山东健华律师事务所 梁清华 律师

【结案形式】判决结案

【案情介绍】2011年6月份，经人介绍，原告李**将从第三人处抵账得来的单冻机出卖给被告荣成市**水产品加工有限公司，双方协商价格为140000元。后被告到原告处进行查验货物于2011年6月22日将单冻机拉回荣成市，后被告付款30000元。同年8月9日，被告为原告出具欠条一张，载明：“今欠李**110000元（此款在一周内付清20000元，余款在2011年12月底之前付清）**水产王强”。同年8月20日，被告向原告支付了10000元，被告同年9月将单冻机安装。后原告要求被告支付剩余的100000元货款，但被告拒不支付。于是，原告起诉至荣成市人民法院，要求法院判决被告支付剩余货款。该案件经荣成市人民法院一审判决，以原告提供单冻机质量存在问题为由，对原告主张的货款应予以适当减少为由，判决被告向原告支付货款80000元；且一审法院认为，安装该单冻机的义务应由原告承担，因而被告在安装单冻机过程中自行购买零部件支付的价款也应由原告承担。最终一审法院判决被告仅需向原告支付49340元。

该案件经一审法院判决后，原告对判决结果不服。向威海市中级人民法院进行上诉。原告在二审过程中委托山东威海的梁清华律师代理该案件的二审程序。梁清华律师接手该案件后，仔细研究了一审判决书并在第一时间与中院取得联系，要求对一审案卷进行阅卷。通过前期

案卷资料的查看，梁清华律师认为，一审法院在审理该案件时可能存在程序违法的情形，根据法律规定，二审法院应当裁定撤销原判决。并且律师提出，买受人荣成市**水产在购买设备的时候，已经认可该设备系二手设备，且零部件散落，表明买受人对其购买的设备状况是知晓的，因此，买受人无权就设备系二手设备并需要购买零部件继续拧修复的费用项出卖人即本案的上诉人进行主张。律师在二审开庭前将上述观点整理成书面代理意见递交威海市中级人民法院，并与法官进行了前期沟通。另，在研究整个案件的过程中，律师认为本案有一个关键证人，其证言可能对本案的最终结果有至关重要的作用。但是该证人却因犯有刑事案件已被判刑，现羁押于潍坊监狱。律师向法院阐明了该证人证言对该案件的意义，请求法院能前去调查取证。虽然该请求未能得到中院的支持，但律师并不气馁，又从一审案卷中包括所有的证人证言和其他证据中查找蛛丝马迹，形成整整3页A4纸的书面意见，向中院提交。经二审法院的审理，二审法院作出撤销一审法院判决，发挥荣成市人民法院重审的裁定。

律师收到该裁定后，意识到，真正的战役才刚刚开始。如何在重审阶段掌握主动权，并最终打赢该场战役，律师需要比之前更加细致入微的工作。为了能更进一步对案件的事实和法律依据有更全面的了解，律师利用晚上安静的时间对案件进行全面的研究。功夫不负有心人，在查看案卷资料的过程中，律师对被告提交的一份证据的真实性有疑问。发现这一疑点后，律师在第二天就直接去工商局进行调查，果然，被告提交的该份证据（用以证明自己为安装单冻机自行购买零部件）

上面加盖公章的该单位是不存在的。这样就从根本上否定了被告的该抗辩理由。另外，在重审阶段，律师结合二审时向法院提出的相关意见进行阐述，最终，该案件在荣成市法院发回重审的时候获得全面的胜诉。法院判决被告应向原告全额支付货款100000元，被告的抗辩理由完全没有得到法院的支持。