货代法律地位研究论文范文

货代法律地位研究论文范文第1篇

【摘要】在中国早期的封建社会之中是并不存在独立的商法制度的，然而到了清朝末期，为了满足法律改革的需要而制定了司法性质的商法。对于清朝末期所制定的这一商法而言，其实可以被看作是我国近代时期最早确立的商事立法，其在近代的法制发展史上占有的地位十分重要。正是基于这种情况，就必要加强对清末商法的研究，深入的探究其在实施和效果两方面的问题。

【关键词】清朝末期；商法；实施；效果

在清朝的末期，为了满足发展改革的需要，加快法制的建设，制定了《破产律》、《公司律》以及《商人通例》等一系列的关于商事的规章制度和法律。对于这些商法来说，其无论是在编撰的体例上，还是所规定的制度和内容方面都有着很多开拓性的发展，从某种意义上来说，这些商法是我国近代商事法律发展的重要基础，加快了中国近代工商业的发展的脚步。时至今日，加强对清末商法的研究对当今商事法制的建设仍旧有着十分重要的意义。

一、关于清朝末期商法实施的问题

对于商法来说，在大多数情况下来说，其都是由法院来实施的。但是在中国的封建社会时期，由于民事法律并不发达，所以其并不具有法院或者与法院相类似的、专职于处理商事或者民事的审判部门。在这样的情况下，清政府在颁布商法之后，必须要解决的首要问题就是决定由什么部门或者机构来担任商法的实施部门。

通过对相关资料的研究我们发现，对于商法这一要长期实行的正式制度而言，清政府所采取的做法和大多数国家一样，即让法院来担任商事的审判机关。在1910年的一月份，清政府颁布了关于法院的《法院编制法》和其相关的附属法，该法律中规定“各级的审判衙门只负责民刑分理，一般性的商事案件则需要纳入到民事诉讼之中”。该项法律虽然对商事法的相关事项进行了较为细致的规定，但是对商业登记应该采取何种措施等问题却没有详细的规定，甚至是并无涉猎。这一问题直到《商业登记章程》出现才得以正式确定下来。在清朝末年，清政府的商法实施机构主要有以下几个部门：

（一）各个地区的商会

商会是起源于欧洲的商界自治的团体，其主要作用是对抗来自外界的竞争和调整内部之间的关系。伴随着各个国家和民族的商事法律的不断发展，商会的性质也在不断的发生着变化。通过对近代历史中商会的研究我们可以根据其特点，将近代的商会分成两大类：一是在大陆法国家，商会往往是处在“私设官认”状况之下，作为商政咨询部门存在；另一种是在英美国家，商会是私设组合，在政府的眼中商会是一种民间的自由组织。对于中国近代的商会而言，其发展的历程和欧美等大国的商会的发展历程相类似，在商法颁布实施之前，各个地区的商界之中，就已经有了与商会类似且较为各方面都较为成熟的商务工会或商业会所等组织。这些组织大多都是民间私设。在1903年12月，清政府的商部颁发了《商会简明章程》，进一步的完善了商会的发展制度和行事准则。在这一章程中，清政府管辖下的商会采取的是大陆各国的制度，商会是一种私设官认的、为政府服务的商业资讯机关。该章程还确定了商会的职责：即要协助政府贯彻、落实商法。除此之外，各个地区的商会还要依照相关的法律和法规来对各个商业活动进行监督和保护；负责处理和调解各种商业纠纷；审核公司的注册程式。由此可见，在清政府实施商法的过程中，各个地区的商会有着不可替代的作用，其是商法实施的政府辅助者。

（二）各地的地方政府

在中国的封建社会时期，司法和行政之间缺乏明确的划分，各个地方的地方政府是衙门，其是审理讼案的主要机关。清朝末期商法颁布之初，新型的审判机关还未建立，因此，在这方面清政府仍旧是沿袭旧的制度，即当商会调解失败之后或当事人对处理决定存在不满时，要交由各个衙门来处理。此外，对于各个地方的衙门来讲，其还必要保护各个商人，避免其遭受不法侵害。这也是地方政府观察商法的一种方式。

在实施商法的过程中，除了各个地区的衙门之外，盐务部门、邮传部门也是商法的重要事实者。也正是因为这样的情况，使得该时期商法实施机构变得十分复杂。时至1910年的年底，伴随着各个省城和商埠的各级审判庭得以建立并完善，商事的审判工作也开始交由各个主管审判的审判机关来处理。根据相关史料的记载，到 1910年的年底，各个地区共设立不同级别的审判庭173所，相关的工作人员达2149人，除了吉林滨江、黑龙江呼兰府、绥芬以及广东、湖南两地的商阜因故不能够如期完成建设之外，其与各省、商阜的各个级别的审判庭均已正常投入工作，开始为民众办理各个类型的案件。1911年的年初，法部对没有建立审判庭的州、县、府等地做出了明确的规定：为了确保司法的独立性，民事案件和刑事案件现在已经实施分庭处理，在已设立审判庭的地方，各类商业诉讼都要由审判庭来进行审理，而对于没有设立审判听得地区，则要按照旧有的制度来处理，即由府州县衙部门来进行处理，如果当事人对府州县衙部门所做出的处理决定存在异议，则可以向省城等高等审判庭提出上诉请求。这样的做法，不但保护了人民的权利，又是有效的划分了司法机关和行政机关之间的界限。至此，法院处理商事问题已经成为了一种制度，并在各个地区得到了有效地落实。

（三）商部

商部是清政府为了挽回利权、振兴实业而制定工商管理机构。商部的建立，打破了传统的中央六部的行政体制，是官制改革的起点。1904年，商部正式建立了注册局，处理关于公司注册的各类问题；1906年，商部改为农工商部。至此，农工商部成为了处理重大商业案件和办理公司成立的相关事件的部门，同时，商法在实施过程中遇到的各个类型的问题也一并交由农工商部来解释。

二、清末商法的实施后的效果

（一）民间对待商法的态度

从当时各个公司遗留下来的史料可以看出，一部分企业和公司都是按照商法来办理各项事务的。例如：商办江西瓷业有限公司、汇源银行有限公司以及川汉铁路公司等。这些公司的章程完全是按照商法的内容所指定的：悉依有关法律办理。但是，除了这些公司之外，大部分公司或者企业没有很好的遵守商法，贯彻和落实商法。据相关史料记载，袁荣叟曾在1911年的一篇呈文中说：大多数的实业公司都未能够按照商法的规定来办理各项事务，工厂的主办人多数都不能认清各类机器，通晓其功能，缺乏一定的管理法制观念，存在着大量的欺诈行为，很多工程早已建成且设备完善，但却迟迟没有开工。此外，在《商法调查案理由书》中也有关于商人不遵守商法的情况的记载：很多股份制公司都不能够按期结算公司的账目，更有甚者为了赚取股东的信任而造假账目。这样的做法不但严重的违反了《公司律》中“一年要进行两次以上的账目结算工作”的制度，同时还严重的违反了商业界一年一结算的规定。对于这些史料来讲，其记载的内容多数都较为笼统，且因各种原因，很难全面细致的还原当时的事件，但是，尽管如此，我们还是能够看出：在商法颁布之后，尽管有公司全面的贯彻并落实了商法，但是，从整体上看，大多数的商人都没有很多好的遵守商法中的规定，商法的实施效果并不理想。

（二）清政府贯彻商法的情况

对于清政府而言，其贯彻和实施商法主要表现在处理公司注册以及商事案件的审理上。在《公司注册石板章程》以及《大清商律》颁布之后，已经设立的公司和新设立的公司相继向商部递交申请，要求注册公司。据史料记载：在法律颁布之后，公司注册局的工作，一天忙于一天，各处商家集股开设公司的数量也在与日俱增。造成该情形的原因，皆是因各个商家获悉：商部所办之时，皆是出于保护之意。对于公司注册工作来说，其不但是开办公司的必须要履行的手续，还是商部贯彻落实商法的重要方面。从这一资料和相关资料中我们可以看出来，商部在办理公司注册时，严格按照商法的相关规定进行审查，通过审查的予以办理，否则不予办理。在1906年至1908年之间，未能够获得注册资格的人活着企业有118家。

而在商事案件处理方面，从残存的资料中我们可以发现，清政府在处理商事案件时，能够严格按照商法的规定进行办理。例如，1910年川汉铁路公司发生了巨额的亏短款项案。案发后，邓蓉依照商律对案件展开了全面的调查，并依照商律的规定对相关人员进行了制裁。但是在对于铁路公司的问题上，商法中的很多规定都没有得到良好的落实，例如浙江铁路公司总理汤寿潜一案就是个很好的证明。综上所述，我们可以发现，在实施商法的过程中，清政府大力的贯彻和落实商法，虽然在某些方面存在着不足之处和缺失，但从整体上来看，商法还是得到了积极的落实。

三、对清末商法实施和效果的评价

尽管商法的确立和实施以及其取得效果不能够改变清朝灭亡的命运，但是其却加快了我国经济立法的发展，推动了民族经济的崛起：

首先，值得肯定的是，清末商法的实施以及其取得的效果，为我国近代商事立法的发展开辟了良好的局面，加快了我国商法与国际接轨的步伐。清政府是腐败的，但是其在商法的确立和实施方面有着不可不定的功绩。清政府制定的《钦定大清商律》是我国商法发展历史中第一步独立商法，《破产律》的制定也是一次大胆的尝试。在某种程度上来说，清末商法的确立和实施，创造了商法发展史中多个“第一次”，为我国商法的发展打开了先河。

其次，商法的确立，提高了工商业者的地位，改变了原有的官商关系，推动了工商业发展。在清朝早期，士农工商的社会层次十分明显，尽管工商业者具有较为雄厚的经济实力，但是其社会地位仍较较低，加之“工商不仕”的封建陋习的影响，使得官商处在对立的关系之下。然而在清朝末期，商法确立之后，传统的重农抑商的政策发生了改变，“国家富强的根基是工商业”的思想得到了确立和发展。此外，为了加快工商业的发展，清政府制定了大量的振兴工商业的法律和法规，并通过勋章和爵位来奖励那些优秀的工商巨富。由此可见，在商法确立之后，工商业者的地位得到了提高，传统的官商关系的得到了改变，加快了工商业的发展。

第三，清末商法的实施，奠定了资本经济的法律地位，对工商业的发展起到了鼓励和保护的作用，加快民族经济发展的脚步。1902年，清政府设立了商部。商部的设立，表明了清政府 保护工商业发展的决心。而后，清政府又制定了《奖给商勋章程》等一系列的具有很强保护性和鼓励性的法规，加快了民族经济的发展步伐。

第四，清末的商法虽然有着上述的优点，但是其在立法和执法方面，存在着先天性的不足。在立法的过程中，由于是大量的、盲目的套用西方各国的商法法规，致使其在理论和种类等方面存在着大量的缺陷。立法的时间也较为仓促，不能够很好的应对商事活动的广泛性和复杂性，此外，商法的种类较为片面，对与专利、票据等内容缺乏相关的规定。在执法方面，清末商法也有着诸多不尽如人意的地方。清朝末期，清政府为了挽救统治的危机，处理国内矛盾等，上演了诸多政治闹剧，例如“预备立宪”等。加之清政府早已腐朽不堪，所以即使是有心更好的落实商法，也没有能力去实现。清政府的执行不力，致使商法的经济促进作用被大幅的削弱。

四、结束语

对于清朝末期的商法来说，其发生自社会的转型期，具有十分特殊的时代意义。考察清末商法的实施和效果等问题的意义是借此来印照现实、昭示未来，这是考察和评价清朝末期商法的实施和效果的目的所在。探寻期末商法的相关问题，是为了更好制定我国当前的商法。通过对清末商法的实施和效果的研究，我们能够获得许多宝贵的经验，这对于加快法制建设、推动法治社会的实施有着诸多深刻的含义。

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货代法律地位研究论文范文第2篇

【摘要】公司设立人是公司创设行为的主体，其法律地位关乎其行为依据、权限范围、行为后果等多方面的问题。公司设立人的权利、义务是其法律地位的自然延伸，公司设立人基于发起人协议、公司章程或公司法而拥有一定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相应的权利和义务。

【关键词】公司 设立人 法律地位 权利 义务

公司设立人，又称公司发起人，是指承担公司创制事务，履行出资义务，制定公司章程，并承担相应法律责任的人。公司设立人是公司创设行为的主体，具有特别的法律地位，公司创设过程中所有行为或事项均与之有关。因此，对于公司设立人的资格、权利义务、法律地位的研究和探讨具有十分重要的理论价值和实践意义。

公司设立人的资格界定

公司的创设行为在法律性质上属于特殊商事营利行为，各国公司法均就设立人的资格做了限制性规定。法律对公司设立人的资格限制主要体现在权利能力、身份、国籍等方面。从逻辑关系上，我们可以将公司设立人的资格分为积极资格和消极资格，因为这样的分类有利于正确归纳能够充任公司设立人角色的条件。

公司设立人的积极资格。公司设立人的积极资格，是指作为公司发起人应当具备的要素或条件。在法律上，就普通商事公司而言，凡是具备民事权利能力的主体都可以充任设立人。一是由自然人充任公司设立人。传统公司法理观点认为，鉴于设立人要承担公司筹办事务，非完全行为能力人不能为之，因此，只有完全行为能力人能充任公司的设立人，无行为能力人或限制行为能力人不得作为公司发起人。笔者认为，公司设立人的积极资格不应当受制于其行为能力。“无论是完全行为能力的自然人，还是限制行为能力的自然人，其权利能力都是平等的。此种权利能力的平等性在于构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值，其含义是指资格平等和机会平等。”①根据国民待遇原则和对等原则，在我国的外国人和无国籍人同样会被赋予相应的民商事权利能力，他们同样具有充任公司设立人的资格。至于承担公司设立事务的问题，完全可以通过民法上的代理制度予以解决。

二是由企业法人作为公司设立人。无论是英美法系还是大陆法系国家几乎都允许企业法人充当公司的设立人，这与企业法人的营利宗旨和目的是相一致的。需要指出的是，企业法人的权利能力各有差异，企业法人的行为当然不能超出其权利能力范围，考察法人作为公司设立人的资格时，关键要看其经营目的或经营宗旨是否与其作为公司设立人的行为相排斥，或者说是否符合即将建立公司的经营宗旨。

公司设立人的消极资格。公司设立人的消极资格，是指作为公司发起人不应当具备的要素或情形。无论是自然人，还是法人充任公司设立人，在法律、法规或者国家政策作了特别限制，而该限制又不违背宪法或法律的基本精神，公司的设立人就不能具有所限制情形。比如，我国公司法第十七条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门同意，不得兼任其他有限责任公司股份有限公司的负责人。”由公司立法的宗旨观之，此条应属自然人充任公司设立人的消极资格的规定。

公司设立人的法律地位

公司的成立会经历一个自设立人决定设立公司开始到公司登记注册取得营业执照的过程。依据公司法人制度，公司自登记注册时才能取得法人资格，设立中的公司尚无取得主体资格，此时只能由设立人代表设立中的公司完成公司设立的相关事务，对外为一定的法律行为。公司设立者的法律地位，尤其是公司设立人行为的法律依据、权限范围以及行为后果的法律归属等问题成为公司设立中非常重要的法律问题。

从各国公司法实践看，公司设立者的法律地位问题其实就是设立中公司的法律性质以及设立人与设立中公司的关系问题。关于设立中公司的法律性质，归纳各国公司法理和实践主要有两种观点。一些国家的公司法认为，设立人在法律性质上应当属于设立中公司的代表机关和执行机关，代表设立中公司，或者以设立中公司的名义办理公司筹建事务，享有权利，承担义务。因此，设立人的这些行为应当由成立后的公司来承担。另一些国家的公司法则认为，设立中的公司不具有独立的人格，也没有相应的权利能力，因此不属于法律主体，设立人之间在公司成立前实际上是一种合伙关系，相应地，某一个设立人的行为应由全体设立人承担连带责任。至于设立人与设立中公司之间的关系，也存在着两种解释：一种解释认为，公司设立者与设立中的公司属于民法上的无因管理关系，因此，公司设立人因筹办公司设立事务而产生的权利、义务自然归属于成立后的公司。另一种解释则认为，公司设立人因筹办公司成立事务而与第三人之间的交易行为，在法律性质上属于利益第三人—成立后的公司—的行为，其法律后果应由作为第三人的成立后的公司承受。

我国公司法没有就发起人的法律地位做出明确规定。自法理言，公司设立人为设立公司而结合在一起，签订公司设立协议，他们基于公司设立协议，签订公司章程，履行出资或其他设立义务。因此，公司设立人在法律性质上扮演着合伙人的角色，他们之间的关系应当属于一种合伙关系，每一个设立人在公司设立中所实施的行为后果应该先由全体设立人承担连带责任。在分析公司设立人的法律地位时，应当以设立协议和公司法律法规为依据，视公司成立与否加以判断。如果公司最终没能成立，设立人之间的关系应当依据设立协议来处理。反之，公司成立后，应当依据设立协议、尤其是公司章程、公司法律法规来处理。

公司设立人的权利和义务

公司设立人的权利、义务是其法律地位的自然延伸，公司设立人基于设立协议、公司章程以及公司法规拥有特定的法律地位，也基于特定的法律地位而享有相应的权利和义务。

公司设立人的权利。关于公司设立人的权利，各国公司法都规定，公司设立人不仅享有因在公司设立中支出的费用返还请求权和劳动报酬受领权，而且拥有在公司设立时出资上的优惠权—可以用货币外的财产出资。②此外，公司设立人还享有特别利益请求权，具体包括公司营利分配优先权、新股发行认购优先权以及公司终止时充任清算人的权利和剩余财产分配优先权。我国《公司法》除了就公司设立人的非货币出资权作了规定外，并没有对公司设立人的其他权利做出明确规定。综之，公司设立人的权利可以分为公司设立中的权利、公司经营中的权利以及公司终止时的权利。

公司设立人的义务。公司设立人的义务既存在于公司设立人相互之间，也存在于公司设立人与公司之间。公司设立人之间的义务主要源于相互的约定，而设立人对公司负有的义务则出于法律的强制性规定。

公司设立人相互之间的义务。公司设立人之间的义务基于设立协议而成立。“发起人协议是一种内部协议，对发起人具有约束力，发起人在办理公司设立事务时应当受协议的约束。”③公司设立人协议具有三个方面的功能：其一，公司的设立并不必然导致公司的成立。其二，公司设立人负有出资或认购股份的义务。其三，公司设立人应当完成筹办公司设立的事务。

公司设立人对设立后公司的义务。公司设立人对将来成立的公司所负的义务属于一种法定义务，具体包括出资和守信两项义务。公司设立人认购公司股份、缴纳出资是整个公司设立中的首要义务，因为履行出资义务是公司设立人在公司成立后成为股东享有股权的法律依据，更是公司设立人享有特别权利的前提。根据各国公司设立制度及其实践，公司设立人对公司负有的守信义务主要体现在三个方面：首先，公司设立人在向公司履行出资义务特别是以非货币出资时，应当由具备相应专业条件的评估机构依据法定的程序对出资对象进行客观公正的评估；其次，公司设立人就公司设立中所遭受的损失、支出的费用或者应得的报酬向成立后的公司主张权利时，应当遵循诚实信用的原则；最后，公司设立人因筹办公司设立事务的需要与第三人进行交易时，应当以对待自己的事务的注意来予以处理。

公司设立人对后来加入股东的义务。公司设立人并不是股东的全部，公司股票的认购者或后加入者同样也是公司的原始股东。于是，就产生了作为公司设立人的股东与其他股东之间的法律关系问题。作为公司设立人的股东除对后来的股东负有法定的守信义务外，还负有就其在公司设立中的出资、筹办公司设立事务或者公司的业务、财务等情况向后来的股东披露的义务。公司的设立人应当将所有可能影响后来投资者加入公司决定的公司信息告之对方，以便使其能够在充分了解公司情况的基础上决定是否购买公司的股票并成为公司股东。

（作者单位：北方民族大学法学院）

注释

①蒋大兴：《公司法的展开与评判》，北京：法律出版社，2001年，第4页。

②胡国威：《美国公司法》，北京：法律出版社，1999年，第74页。

③毛亚敏：《公司法比较研究》，北京：中国法制出版社，2001年，第67页。

货代法律地位研究论文范文第3篇

摘 要：明确公立高校的法律地位，不仅可以界定公立高校与其他社会主体的法律地位，而且可以厘清公立高校自主权的界限。我国公立高校法人地位的形成是一个渐进的历史过程。我国公立高校是特殊的公法人，内外部关系和普通的公法人有所不同。在我国，公立高校和学生之间是一种修正的特别权力关系。

关键词：公立高校；公法人；特别权力关系

在我国，高等学校包含四种类型，分别为大学、独立设置的学院、高等专科学校（高等职业学校）以及经批准的科学研究机构，公立高校就是指国家出资兴办的这四类高等教育机构。公立高校的法律地位，就是公立高校属于某个种类，公立高校拥有的权利与义务，以及公立高校有什么样的能力和没有什么样的能力。公立高校的法律地位，是通过和其他社会主体之间的关系而体现出来的。研究公立高校的法律地位，具有重要的现实意义。首先，研究公立高校的法律地位，可以明确高校与其他社会主体的法律关系，如高校与政府之间、高校与教师之间、高校与学生之间、高校与其他社会之间。其次，研究公立高校的法律地位，对于理解与明确公立高校的自治权也有重要意义。

一、历史回顾：我国公立高校法人地位的确立过程

公立高校的法律地位，主要通过公立高校与政府之间的关系体现出来。我国高等教育有着悠久的历史。公元前124年汉武帝设立太学，我国官办大学正式诞生。在封建社会源远流长的历史长河中，我国的高等教育机构形成了自己独特的传统，对我国高等学校与政府的关系产生了久远的影响。在我国古代，高等教育强调的是它的社会功能，就是培养修己、安人、以安百姓的统治者及其辅佐者。大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善，就是我国古代高等教育方针的生动写照。我国春秋以前的教育管理制度的主要特点是学在官府、官师合一。高等学校完全由政府出资兴办，教育经费也全部来自于政府，高校对政府具有很强的依赖性。高等学校的校长的身份是国家官员，和其他朝廷官员一样，都是通过吏部考核任用，教师也具有国家官员的身份。不仅学生的入学名额、资格、待遇等事务由政府确定，高等学校的教学内容和教学计划也都是由政府安排确定。可见，在我国古代，政府对高等学校严密控制，不仅包办了高等学校的所有外部事务，如经费的提供，办学方向的选择等，而且渗透到了高等教育的内部管理细节，如课程的设置、考试的安排等。在这种情形之下，高校没有自己独立的地位，完全是政府的工具和附庸。春秋时期虽然出现了私学，但毕竟不是主流，而且私学也受到政府的一定控制。近代以降，由于受西方自由主义思潮的影响，先知先觉的仁人志士们（如蔡元培、胡适等）开始思考高等教育的独立性，强调按照高等教育的规律办高等教育，提出教育经费独立、教育行政独立、教育思想独立的主张，开始对几千年来中国传统的高等教育模式进行反思。教育独立的思潮后来虽然有些没有实施，有些遭到了失败，但是对后世产生了较大影响。[1]

建国以后，我国实行严格的计划经济体制，高等教育在政府的严密控制下运行，大学从兴办、办学方向的制定、招生、培养方案的出台、专业的设置、学生的分配，一律由国家包办。大学只是政府手中的一颗棋子，完全围绕国家的总体目标办学。在这种只是政府附庸的情形之下，高校不可能有自己的独立地位。

改革开放以来，国家在经济体制上逐渐走上市场经济的轨道。就高等教育而言，国家也逐渐意识到，对高校管得过多、管得过严，不符合高等教育自身发展的规律，不利于高素质人才的培养，无法适应经济的快速发展对人才的需求。改革高等教育，给予高等学校办学自主权，开始提上日程。一个重要标志就是，高校法人地位的逐步形成。

我国公立高校法人地位的形成是一个渐进的过程。追溯并不久远的历史，公立高校法人地位的形成肇始于上个世纪80年代中共中央关于教育体制改革的决定中关于高等学校办学自主权的提法：当前教育体制改革的关键，就是改革高等教育管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高等学校的办学自主权。很明显，当时中央已经意识到高等教育的弊端在于国家管得过多，高校没有办学自主权，如何适当的扩大高校的办学自主权、如何合理的配置政府与高校的权力就成了高等教育改革的重要目标。

法人作为一种拟制的自然人，在很多方面和自然人一样，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，只不过法人是依法享有民事权利和承担民事义务的组织。按照我国民法通则的规定，法人要具备四个条件：依法成立，有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。因为法人是具有独立法律地位的组织，所以，实现公立高校的法人地位，摆脱政府附庸的地位，就成了扩大公立高校办学自主权的重要路径。虽然1986年我国就颁布实施了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），在我国正式确立了法人制度，但是，由于我国刚刚开始高等教育改革，不管是在政策还是立法上，都不可能给予公立高校明确的法人地位。到了上世纪90年代初期，原国家教委明确提出，国家教委直属高校是由国家教委直接管理的教育实体，具有法人地位，首次以规范性文件的形式，确立了部分公立高校的法人地位。具有里程碑意义的是1993年的《中国教育改革和发展纲要》：要使高等教育真正成为面向社会自主办学的法人实体。以中共中央、国务院的名义发出的声音向来是中国的最强音，后来的一系列法律法规关于高校法人地位的规定，只是顺理成章的确认而已。随之而来的是，1995年颁布实施的《教育法》第三十一条明确规定：学校和其他教育机构具备法人条件的，自批准之日或者注册登记之日起取得法人资格。1998年颁布实施的《高等教育法》在第三十条重申：高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事义务。从此，我国公立高校的法人地位在法律上正式确立。[2]法人地位的确立，为大学自治提供了法律上的依据。“虽然我国的大学自治本身是自上而下地通过国家规制和体制改革逐步建立的，其权限和边界由国家控制，但必然不断扩大。”[3]

二、特殊的公法人：我国公立高校法人的性质

虽然教育法和高等教育法都明确了公立高校的法人地位，但是，这并没有解决实践中的困惑。公立高校是法人，这个法人是一个什么样的性质，立法并没有解决。按照《民法通则》的规定，在我国，法人分为四种：企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。很明显，公立高校属于事业单位法人。但是，公立高校作为事业单位法人的归类，只是民法上的分类，而公立高校按照教育法和高等教育法的规定，行使着诸如招生、颁发学历学位一类的行政权力，看来，事业单位法人的说法仍然无法解决公立高校法人的性质问题。分析公立高校的法人性质，要从法律的不同视角观察。由于我国移植大陆法系的法律体系，讲究民事关系和行政关系的分野。我们从民法和行政法的不同视角来分析公立高校法人的性质。

先从民法的视角，《民法通则》已经明确了公立高校事业单位法人的性质。不管是拥有完全民事行为能力的自然人，还是企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，在民事活动中，他们都处于平等的地位，民法也是用来调整他们之间的财产和人身关系的法律规范。这一点已经达成共识，不用赘述。就行政法的角度而言，实质上就是公立高校与政府或政府职能部门的关系，当公立高校与政府或政府职能部门构成行政法律关系时，公立高校的法律地位是行政相对人。这种情形下，公立高校和自然人、其他法人一样，要接受政府或政府职能部门的行政管理，同时也依法享有相应的权利。复杂的问题是，公立高校作为所谓的事业单位法人，有着和机关法人、企业法人不一样的复杂的性质。机关法人，作为纯正的行政主体，性质上属于公法人，它可以从事民事活动，更重要的是，它可以代表国家行使行政权力，在行使行政权力的时候，它和行政相对人处于一种不平等的地位。行政机关和行政机关的组成人员——公务员之间是一种内部法律关系。企业法人是一种逐利的法人，性质上属于私法人，它的目的很明确，就是为自己获取利润的同时，为社会创造财富。它在逐利的过程中，要受到机关法人的行政管理。企业和它的组成人员——劳动者之间的关系也明确，是一种劳动关系。公立高校的法人性质则要复杂得多，一方面，它可以独立的从事民事活动，在从事民事活动的时候，和其他主体之间处于平等的地位，仅凭此不能确定公立高校的法人性质，因为作为公法人的行政机关和作为私法人的企业都可以从事民事活动。另一方面，公立高校和企业法人不一样，它拥有一定的行政权力，比如招生、颁发学历学位等；公立高校和行政机关也不一样，它虽然拥有一定的行政权力，但是它又与设立它的国家或政府保持一定的独立性，独立承担实施公务所产生的权利和义务，像行政机关一样的官僚习气和繁琐程序比较淡薄，具有相当的自主、自治的特征，而纯正的国家机关讲究的是下级服从上级、领导与被领导的关系。公立高校和它的组成人员——教师和学生的关系也比机关法人和企业法人复杂，既有内部管理关系，又有行政权力关系，还有聘任合同关系。通过以上分析，我们可以看出，公立高校因为可以行使一定的行政权力，在性质上应该归属于公法人，但和行政机关那样普通的公法又有所区别，有人称之为公务法人[4]，有人称之为公法人中的特别法人[5]。公务法人的称谓容易使人混淆，因为机关法人也是从事公务的法人，也可以称为公务法人。本研究姑且称之为特殊的公法人。

三、我国公立高校法人的特征

我国公立高校作为特殊的公法人，不同于普通的公法人，更不同于以营利为目的的私法人，有它自身的特点。

首先，我国公立高校是法人。如前所述，我国已经以法律的形式确立了公立高校的法人地位。不管是公法人还是私法人，法人理论引进的重要目的就是为了解决社会主体的独立性。同样，对于公立高校来讲，拥有法人地位一个最明显的作用就是公立高校从此拥有了独立的地位，摆脱了计划经济年代政府附庸的形象，能够以自己的名义拥有财产，能够以自己的名义签订合同，能够以自己的名义和政府机关交往，能够以自己的名义和其他社会组织打交道。

其次，我国公立高校是公法人。大陆法系国家法制之基本构架，仍然建立在公法和私法二元化基础之上。所谓公法人，就是依据公法的规定而成立的法人，成立的目的是为了公共事业。[6]也就是说，公法人是按照牵涉到社会公共利益的法律而设立的，为了公共的利益，它可以行使公权力，要求其他社会组织或者个人履行某种义务。而私法人的成立不是为了公共利益，而是以自身的营利为目的，是按照公司法、银行法等私法成立的公司或者合伙组织。按照大陆法系的通常做法，将公法人分为公共财团、公共机构和公法团体。公共财团是指按照公法设立的以公共利益为指向的财团性质的法人，例如，以公益为目的的各种基金会。公共机构，是指按照公法设立的，由特定的人和物组成的，为达到特定的目的而形成的组织，例如，公立学校、公立医院、博物馆、图书馆等。公法团体是依照公法成立的人的团体，它的成立的目的就是运用行使行政权力的方式，维护和保障公共利益，如各级国家行政机关。[7]我国民法通则只是规定公立高校是事业单位法人，但是，民法通则的规定是从公立高校从事民事活动的角度规定的，公立高校的主要活动是教育教学等非民事的活动，事业单位法人的规定并不能确定公立高校的法人性质。我国没有法定的公私法人之分，但在理论界，这种分类已经达成共识。如前所述，公立高校正是依照公法设立的，由特定的人和物组成的（教师、学生职员等），为了特定的目的（教学、科研、社会服务等）而形成的公共机构。因此，我国公立高校属于公法人而非私法人。

再次，我国公立高校是特殊的公法人。确立了我国公立高校是公法人的地位，仍然无法解决现实中许多问题，如公立高校与教师、学生的关系等等。在我国的法律体系中，如果从公私法的角度来分析的话，国家行政机关是典型的公法人，公司是典型的私法人。对于公立高校等以社会公益为目的社会组织，法律只是模糊的冠之以事业单位，而这种定位无法解决现实中的诸多和公立高校有关的纠纷。实际上，公立高校是公法人，而且是特殊的公法人。既然特殊必有其特殊之处，公立高校作为公法人的特殊之处主要是在和普通公法人的比较中显现的。我们从外部和内部两方面分析公立高校作为公法人的特殊之处。

这里所指的外部，是公立高校作为公法人与自身外部的组织和自然人的关系。普通的行政机关，和外部的主体发生关系时，有时是处于平等主体的民事当事人。例如，作为普通行政机关的公安机关在购买设备、购买办公用品的过程中，和其他主体发生平等主体间的民事关系。有时是依法行使行政权力的行政机关，例如，作为普通行政机关的公安机关，在对违反《治安管理处罚法》的当事人进行行政处罚时，具有行使国家权力的行政主体身份。要明确的是，即使是国家行政机关，有时候也可能是行政相对人。例如，公安局违章乱搭乱建，受到城市规划部门的行政处罚，这种情形下的公安局就处于行政相对人的地位。作为公法人的公立高校，实际上，在和外部的社会主体发生联系时，并不具有行使权力的公法人地位。其一，公立高校作为事业单位法人，可以和其他主体进行平等主体间的民事交易，如买卖货物等。其二，当普通的行政机关对公立高校行使行政权力时，公立高校处于行政相对人的地位。例如，环保行政部门、城市规划行政部门因为公立高校的违法行为对其进行的行政处罚。其三，公立高校和代表政府行使管理权力的教育行政机关之间，由于公立高校拥有独立的法人地位，当教育行政机关对公立高校行使行政权力时，二者之间属于外部的行政法律关系，即行政主体和行政相对人之间的关系，而并非计划经济年代的内部法律关系。而普通的行政机关，上级和下级之间就是一种内部法律关系。

我们再来研究公立高校的内部，这里所指的内部，是指社会组织和它的组成成员之间的关系。其实，公立高校之所以称之为特殊的公法人，特殊之处主要在于其内部关系和普通的公法人有不同之处。普通的公法人，其和组成成员之间的关系属于内部行政法律关系，一般不适用行政法治的原则。例如，行政机关和公务员之间，就是一种内部行政法律关系，公务员和所供职的行政机关发生纠纷时，排除行政诉讼的运用，只能采用申诉的救济方式。而公立高校则不同，它和组成它的成员如教师和学生之间，既有内部的行政法律关系，如学校有关教育教学的内部管理事务；也有外部行政法律关系，如招生、颁发学位，在这种情形下，公立高校行使的是具有公法行政的行政权力，应适用法治原则，不排除司法的干预。

作为特殊的公法人，公立高校是一类特殊的行政主体。它的法律地位也通过与其他社会主体的关系体现出来，其中，最具典型意义的是公立高校与学生之间的法律关系。

四、修正的特别权力关系：公立高校与学生的法律关系定位

如前所述，虽然明确了公立高校公法人的地位，但是，公立高校与学生之间的关系并没有迎刃而解。而公立高校与学生之间的法律关系的科学定位，不仅是科学界定公立高校的自主管理权限的前提，也是解决校生纠纷的基础。虽然我们把公立高校定位在公法人，但是，公立高校与学生之间到底是行政关系还是民事关系，法律并没有明确规定。由于我国民事诉讼行政诉讼的分野，在程序上分别适用不同的纠纷解决方式的基本框架，学生与公立高校之间的具有管理色彩的纠纷到底能不能进入行政诉讼程序，也就是能不能接受司法监督，就成了一个现实的法律问题。

考察国内外，关于高校与学生关系的理论形形色色，但是，影响力最大、最持久的，还是特别权力关系理论。

特别权力关系是指：针对公共管理的特定的目的，通过法律行政行为设立，也可由对公共设施作用范围的进入而自行产生，相关人在一定程度上必须依照公共管理目的的需要行事的一种行政关系。[8]它是一般权力关系的对称。特别权力关系理论可以追溯到中古时期领主与其家臣的关系，后来公法学者拉邦德为了说明担任公职的公务员对国君具有忠诚和服从的义务，明确使用了特别权力关系这一概念。拉邦德提出该学说的理论基础是主体封闭说，根据该理论，国家对公务员的指令、命令以及一切规范，是为主体之运作产生的，不发生外在的法律效力，并不包括在法律范围之内，不适用法律保留原则，并排除司法审查。后来，奥托·迈耶将特别权力关系扩展到其他领域，包括公务员关系、军人关系、学校与学生的关系、监狱与人犯的关系等公营造物利用关系和公法上之特别监督关系。

特别权力关系从理论到实践都经历了一个发展变化的过程。依照行政法的传统理论，行政主体和普通公民之间存在一般权力关系，这种关系是一种外部关系，行政主体的权力的行使，要依照法治的原则，即法律保留和法律优先的原则。公民与行政主体发生行政纠纷时，可以由司法机关居中裁判。而在特别权力关系中，双方当事人之间不是一种“法”的关系，而是一种“力”的关系，也就是说，双方当事人之间不是一种法治的关系，而是一种为了特定目的而形成的控制与被控制的关系。个人对权力主体具有更强的依附性，个人的权利受到很大的限制，个人主张权利的余地很小。例如，行政主体对普通公民做出行政处罚，公民不服可以提出行政复议或者行政诉讼，而如果国家机关对公务员做出处分，则这个公务员只能申诉，而不能运用复议或者诉讼的方式来维护自己的权利。可见，所谓特别权力关系的“特别”不是一种特别优待，而是一种特别限制。一般认为，特别权力关系具有如下特征。一是权力主体可以以内部规章制度的形式来约束相对人的权利，如高校的内部规章，军队的内部规则；二是相对人并不像其他普通公民一样，相关的义务都由法律明确规定，特别权力关系中相对人的义务并不确定，权力人可以根据需要随时加以调整；第三，权利人对相对人有内部惩罚的权力，而这种惩罚不受法治原则的规制，如教师对学生的惩戒，军队对军人的惩戒；第四，相对人的权利受到侵害时，权利的保护一般采用内部救济的形式。[9]第二次世界大战之前，特别权力关系理论不仅在在德国大行其道，还对其他国家和地区产生了不同程度的影响，其中影响最深的是日本和我国台湾地区。日本不仅全盘继受了德国的特别权力关系理论，而且扩大了其适用范围。特别权力关系不仅包括传统的范围，还包括特别保护关系（即国家特别保护之事业）和公共合作社与社员之关系。[10]台湾地区的特别权力关系理论与德国相较，有两项显著不同：第一，范围有过之而无不及；第二，绝对排除法律救济之可能。真可谓“青出于蓝而胜于蓝”。[11]在我国大陆地区，由于历史文化的原因，特别权力关系在理论和实践上运用也很广。

由于特别权力关系把双方当事人的关系定位在“力”的关系而不是“法”的关系上，相对人的权利受到侵害后，无法得到法律的保护。第二次世界大战之后，随着世界各国民主与法治的不断发展，在民主化与法治国的影响下，与法治精神背道而驰的特别权力关系理论改弦更张已经成为历史发展的必然趋势。1956年，德国著名的法学家乌勒提出了基础关系与管理关系理论。该理论认为，在特别权力关系中，可以分为两种关系即基础关系和管理关系，基础关系主要包括身份上的关系，例如，相对人身份之设定、变更或终止（公务员任命、免职、命令退休、学生入学许可、退学、开除）以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。在基础关系之下，相对人享有和普通公民一样的权利，有关基础关系的法律法规都应该受到法律保留的限制，有关基础关系的行为都是行政行为，如有纠纷或争议，可以向行政法院提请司法审查。而在管理关系之下，行政权享有较高的自由度，所制定的内部规章免受法律保留的约束；而且管理关系之下发生的纠纷，只能通过申诉的方式加以救济，不能接受法院的审查。[12]但是，在司法实践中，由于基础关系和管理关系界限模糊，无法厘清，这种理论仍然具有继续维护特别权力关系的嫌疑。1972年，德国联邦宪法法院通过司法判例的形式提出了重要性理论。按照宪法法院的判决，所谓重要性，是由所规范事物之内容、范围、比例等是否对整体具有重要性的意义来决定的，是否具有重要性，关键在于是否涉及基本人权的保障。只要是特别关系中有关基本人权保障的重要事项，即受到法治原则的约束。因此，不仅基础关系要受到法律的规制，即使是管理关系中的有关人权保障的重要事项，也应该有法律规定，接受司法审查。而在日本和我国台湾地区，同样由于法治原则的不断深入，传统的特别权力关系原则也在不断改进，更多的有关人权保障的事项开始接受法律的约束。

纵观特别权力关系的发展历程，现代社会的特别权力关系已经悄然改观：其一，特别权力关系的范围在不断缩小；其二，涉及相对人基本权力的行为，要受到法治原则的约束；其三，部分争议可以进入司法审查的范围。[13]

理论的目的就在于解释实践并指导实践。特别权力关系理论能否解释我国的公立高校与学生之间的关系，或者说，特别权力关系能否解释我国的高等教育管理实践，能否指导相关的立法、司法和执法活动，是这种理论能否被接受的标准。关于公立高校与学生之间关系的理论，本研究认为，判断这种理论是否具有解释力的标准是：这种理论既要保证高校的自治权，达到促进学术繁荣的诉求，还要保障学生的权利，促进校园秩序的正常与和谐。因此，对于公立高校与学生之间关系的理论，就必须对以下事实具有解释力。其一，在高校为学生顺利完成学业提供的后勤保障方面，如住宿、餐饮等，高校与学生之间应该是一种平等的关系，高校应该按照规定或约定为学生提供相关的服务。如果因为高校的原因使学生受到损害，高校应该承担责任；如果因为学生的原因造成高校服务设施的损坏，学生也应该承担相应的责任。其二，高校作为一个社会组织，为了实现自己的目的，在招录学生、学业评定、学业证书的颁发、奖励和惩戒等方面，高校与学生之间的关系并不是一种平等的关系，高校可以把自己的意志凌驾于学生之上。在这种情形之下，高校与学生之间既不是平等协商的关系，也不是普通的行政法律关系。其三，高校作为一个研究高深学问的场所，拥有自治权也是题中之义。在行使自治权的过程中，学生的基本权利应该得到充分的保障，而高校的自治权也应该得到世俗政权的充分尊重。

根据上述评判标准，我们认为，虽然特别权力关系理论随着社会的不断法治化范围也在不断的缩小，但是，仍然对我国目前公立高校与学生的关系具有最充分的解释力，也就是说，高校与学生之间的关系仍然是特别权力关系，而不是普通的行政法律关系。因为，我们必须承认一个事实，高校与学生之间存在一种“紧密持续性关系”，这正是高校与学生关系的特殊之处，我们不能否认这种客观存在的事实而否认特别权力关系的解释力。当然，在关系到学生基本权利时，仍然要受到法律保留、正当程序、司法救济等法治原则的约束。

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[5]申素平.高等学校的公法人地位研究[M].北京：北京师范大学出版社，2001.62.

[6]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.40.

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[9]王成栋，刘雪梅.特别权力关系理论与中国行政法[A].罗豪才主编.行政法论丛（第六卷）[C].北京：法律出版社，2003.108.

[10][日]美浓部达吉著.行政法概要[M].程邻芳，陈思谦译.上海：商务印书馆，民国23年.36.

[11][12][13]吴庚.行政法之理论与适用[M].北京：中国人民大学出版社，2005.145，１４７，１４６－１４７.

（责任编辑 刘第红）

货代法律地位研究论文范文第4篇

国际货运代理一词是英文The Freight Forwarder的直接译法。国际贸易的发展和国际货物运输方式的变化, 使它的服务范围不断扩大, 法律地位也有了很大变化。

目前, 国际社会对于国际货运代理并无统一定义, 也没有一部国际条约对这一制度作出专门规定, 但国际社会对国际货运代理的定义方式却是很有相似性。国际货运代理协会联合会 ( FIATA) 将其定义为: 国际货运代理是根据客户的指示, 并为客户的利益而揽取货物运输的人, 其本身并不是承运人。[1]我国在立法中对它所作的的定义显然是由此而来。1999 年我国颁布的《国际货物运输代理业管理规定》, 将货代行业定义为, 根据进出口货物货主的委托, 进行与国际货物运输有关的工作并从中收取报酬的行业。

上述定义均承认, 国际货运代理的本质是代理, 它是发货人或收货人的代理人, 代表这两者与承运人进行联系, 对货物的仓储、运输、报关、保险等工作作出安排, 并从被代理人处收取报酬。

然实践中, 国际货运代理正在越来越高的程度上从事承运人业务员, 其角色定位发生了很大变化。与早期货代企业不同的是, 现代的许多货代企业都拥有自己的运输工具, 它们运用自己的信息优势, 直接从事国际货物运输工作, 或者签发自己的运输单证, 这已经具有承运人的特点。与此同时, 国际货运代理协会的相关文件也对它的承运人角色作出了规定, FIATA发布的《国际货运代理业示范法》, 即将国际货运代理的法律责任分为两类, 即, 其作为代理人和作为承运人 ( 当事人) 的法律责任。我国2004 年新实施的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》, 即规定了国际货运代理企业的两种身份, 即代理人身份与独立经营人身份。这些实践和理论都足以证明: 国际货运代理的身份已由代理人逐渐向当事人转变, 其具有双重身份。对此, 应当与时俱进, 重新对其作出定义。

二、国际货运代理的历史发展[1]

国际货运代理始于10 世纪。起初, 国际货运代理作为收货人与发货人的佣金代理, 依附于货方, 进行装卸、结关、储存、运输、收取货款等各种经营管理活动。16 世纪, 有些货代公司签发自己的运输单证。18 世纪, 其开始集中托运运往同一目的地的货物, 同时, 为其进行投保, 之后, 发展成为我们所熟悉的、传统意义上的具有中间性质的行业, 并开始停止收取货款以及其它与财务有关的业务, 交由商业银行办理。1850 年以后, 铁路运输以其速度快、运费低的优点而得到巨大发展, 成为陆路运输的主要方式, 与海运、内河航运的竞争也在加强。

19 世纪, 国际货运代理开始进入专业化时代, 各洲的国际货运代理协会陆续建立, 加强了国际货运代理的行业管理。20 世纪20 年代, 货运代理在国际合作方面不断加强。1926 年, 国际货代行业的全球性专门性国际组织国际货运代理协会联合会 ( FIATA) 成立, 进一步强化了该行业的国际合作。

二战以后, 定期航空空运业务出现, 专门的空运代理也在各国陆续出现。迄今为止, 国际货物运输方式已得到了很大的发展, 出现了水运、陆运、空运、联运等多种运输方式, 陆运又包括公路运输与铁路运输; 国际货运代理也因此有水运代理、陆运代理、空运代理、联运代理等多种代理方式。

我国的国际货运代理在改革开放以后得到了较快发展。这一时期, 我国的计划经济体制逐步转变为市场经济体制, 国际货运代理市场开始对外开放, 其垄断局面被打破, 多家国际货运代理企业成立。商务部颁布《国际货物运输代理业管理规定》及其实施细则, 对我国的国际货运代理行业作出了基本规定。同时, 成立中国国际货运代理协会, 强调货运代理的行业管理。

国际货物运输方式的变化发展对货运代理的发展起到了很大作用, 行业协会也是如此。然而, 其国内外立法明显不足, 应当加强其立法工作。

三、国际货运代理的法律地位

( 一) 概述

国际货运代理的法律地位, 主要指其在国际货物运输中扮演什么身份的问题, 是当事人身份还是代理人身份; 并进而判断在此身份下其应当承担什么样的法律责任。在早期的国际货物运输中, 国家货运代理通常被认为是收货人或发货人的代理人, 承担代理人的法律责任。其在收货人、发货人和代理人中间居间介绍, 为货主安排货物运输或为承运人揽取货物, 以此向货主收取代理费或从承运人处取得佣金。随着集装箱运输的发展, 水运、陆运、空运、多式联运等多种运输方式的出现, 国际货运代理越来越超越其代理人的角色, 而承担起当事人的角色。此时, 国际货运代理企业使用自己的运输工具, 直接参与国际货物运输过程, 或者与承运人直接签订货物运输合同, 向其签发自己的运输单证并从中收取运费作为自己的利润。

然而, 当今并无专门的国际条约对国际货运代理的法律地位作出规定, 当前我们对于国际货运代理的法律地位及其制度的描述多是来源于国际货运代理协会联合会制定的相关规定, 典型代表如《FIATA国际货运代理业示范法》, 其制定初衷为为各国货运代理立法提供参考, 本身并无法律效力。我国商务部颁布的的《国际货物运输代理业管理规定》及其实施细则, 虽然对其法律制度作出了基本规定, 但并不完善。国际货运代理在实践中更多的是发挥行业自律的作用, 中国国际货运代理协会所制定的国家标准和行业标准, 尤其是其制定的《中国国际货运代理协会标准交易条件》发挥了重要作用。当今国际运输中, 国际货运代理的当事人地位在不断增强, 它的法律地位及其制度应当由相关立法作出规定。

( 二) 国际货运代理的身份识别

国际社会的理论与实践对于其身份已形成了基本一致, 即国际货运代理具有代理人或者是当事人的法律地位。但是在具体个案中, 要判断其究竟属于哪一种却不容易。这主要是由于货运代理实践的复杂性和极其不规范性。首先, 货运代理业务非常复杂, 其业务范围十分广泛, 由此也产生了多种多样不同的法律关系。其次, 货运代理人的业务行为具有很大的随意性, 其很可能与货主或者承运人之间并无规范的合同, 或者只签订一个非常简单的合同。[2]再次, 目前, 国际货运代理的国内外立法非常缺乏, 其主要依靠行业协会的自律作用。这些因素, 都导致在实践中难以断定其法律地位。笔者认为, 对其法律地位的判断应综合考虑以下因素:[3]

第一, 合同。合同, 是民商事领域判定当事人双方权利义务关系的直接证明。在一项具体的国际货物运输中, 判断国际货运代理在其中到底是何身份, 首先考察的便是货主与货代企业所订立的合同。从该合同的名称与内容而判断该合同的性质, 即, 其是委托代理合同, 还是运输合同; 若为前者, 则货运代理在此运输中担任代理人的角色, 反之, 则为当事人的角色。

然在实践中, 货运代理企业与货主订立的合同并非都是规范的, 许多合同并未标明合同性质; 或者即使标明了合同性质, 但货运代理企业实际从事的业务却与之相反, 因此, 还需要结合其它因素来进行综合判定。

第二, 运输单证。运输单证是当事人双方订立运输合同的直接证明。货运代理人法律地位的判定, 应当考虑到运输单证的证明作用, 尤其应当注意运输单证是以谁的名义签发的。若是以货运代理人的名义签发, 那么此时它的法律地位便是当事人; 反之, 该运输单证不是由货运代理企业所签发的, 或者虽是由其签发, 但其自身及货主已明确表示是代表货主签发, 那么此时货运代理人为代理人, 承担代理人的法律责任。

第三, 收费性质。即判断国际货运代理所收取的是代理费、佣金还是运费; 若为前两者, 则为代理人, 反之, 则为当事人。国际货运代理作为当事人时, 以自己的名义安排托运人所托货物的运输, 从托运人处取得运费, 同时, 货运代理付给承运人较低的运费, 货运代理的利润即来源于这两笔费用的差价。即, 国际货运代理作为当事人时, 其向托运人收取的运费一定会高于其向实际承运人所支付的费用, 这两者费用之间的差价是国际货运代理的利润来源。

第四, 业务习惯。国际货运代理企业与货主、承运人以前是否有过交易行为, 若有, 则其通常是为代理人还是当事人, 基于信赖原则, 以前数次的交易习惯可作为判断此次交易性质的依据。同时, 还应注意, 托运人在与货运代理进行业务商谈时, 对于此次交易的性质是否又另作口头表述, 若无, 自然可以更加确定依据他们之前的交易习惯来判断此次交易的性质。

( 三) 国际货运代理的相关概念

1. 无船承运人

无船承运人, 顾名思义, 即不实际运用船舶这种运输工具进行货物运输的人, 它的出现与集装箱运输的兴起息息相关。由《FIATA国际货运代理业示范法》可知, 国际货运代理作为承运人 ( 当事人的一种) 时, 有两种情况, 其一, 国际货运代理作为实际承运人, 直接使用自己的运输工具进行运输; 其二, 国际货运代理为契约承运人, 此时, 它并不直接进行货物运输活动, 而是与实际承运人签订运输合同, 由实际承运人完成货物运输, 同时, 签发自己的运输单证。这种情况下, 其非常类似于无船承运人。无船承运人的相关规定, 见于我国2001 年颁布的《海运条例》, 从其规定可知, 无船承运业务主要涉及三方法律主体, 即无船承运业务经营者、货主、船舶实际运输经营者。前者从货主处揽取货物, 并取得运费, 而后由于前者并没有运输工具船舶, 故而, 将该货物交由船舶实际运输经营者, 由后者承担运输任务, 并向其签发运输单证。当货运代理不使用自己的船舶而是安排其它船舶进行海上运输时, 其便成为了无船承运人。

这种情况下, 国际货运代理在整个运输过程中同时具有了两种身份, 首先, 相对于托运人, 它是承运人, 又由于它不实际从事运输活动, 所以它是缔约承运人, 具有承运人的权利与义务; 其次, 相对于实际承运人, 它又具有托运人的身份。同时, 在此国际货物运输中自然产生两个货物运输合同, 并签发两种提单: 一种是货运代理 ( 无船承运人) 与货主所签订的运输合同, 另一种是货运代理 ( 无船承运人) 与实际承运人所订立的运输合同; 一个提单是由实际承运人, 即船公司所签发的总体单, 另一个是货运代理, 即无船承运人签发的分提单。[4]

由此可知, 国际货运代理从事海上货物运输时可能为无船承运人, 它的相关法律问题的解决自然见诸于无船承运人的有关规定。

2. 多式联运经营人

多式联运经营人与无船承运人的含义基本相同, 依据《1980 年联合国国际货物多式联运公约》可知, 国际多式联运经营人是指与货主订立多式联运合同的人。即, 当货运代理从事多式联运业务并签发提单时, 其便为多式联运经营人。它与无船承运人相同, 为契约承运人, 对多式联运的整个运输路段负责。此时, 国际货运代理分别与托运人和具体运输区段的实际承运人订立合同, 即, 其与前者签订国际多式联运合同, 签发多式联运运输单证;再与后者订立分路段运输合同。

可以说, 无船承运人与多式联运经营人有相似之处, 即他们都没有运输工具, 都不实际从事货物运输活动, 实际上承担的是契约承运人的角色, 符合国际货运代理作为契约承运人角色时的特点。故而, 国际货运代理不使用自己的运输工具进行海上或多式联合运输时, 其为契约承运人, 此时其完全可以引用无船承运人与多式联运经营人的法律规定, 而后者对于货运代理立法具有很大的借鉴作用。

四、国际货运代理的责任承担

( 一) 作为代理人时的责任承担

货运代理作为代理人时, 其法律规定见于我国《民法通则》对于直接代理的相关规定以及《合同法》对于委托合同的有关规定。直接代理, 见于我国《民法通则》对于代理的有关规定, 代理人是以被代理人的名义从事代理行为; 被代理人对代理人在授权范围内的代理行为, 承担法律责任; 无权代理、越权代理或者代理权终止后的行为, 只有经过被代理人的追认, 被代理人才承担法律责任。间接代理, 我国对其并无相关立法, 可借鉴《合同法》中委托合同的规定。即, 货运代理以自己名义与承运人订立运输合同时, 承运人知道委托人与货运代理之间的委托关系的, 该合同的当事人为委托人与承运人; 反之, 若不知道, 则该合同的当事人为货运代理人与承运人, 与委托人并无直接关联。然而, 由于该运输与货主的利益息息相关, 因此, 在承运人不履行合同义务时, 法律规定货运代理人有向货主披露承运人的义务;同时, 由于货主不履行义务导致货运代理无法对承运人履行时, 货运代理同样也具有向承运人披露托运人的义务; 货主或承运人因此有选择是否直接介入该运输合同的权利。

( 二) 其作为当事人时的责任承担

这主要是指其作为承运人时, 包括其作为实际承运人和缔约承运人。前者, 即其运用自己的运输工具实际完成货物运输; 后者是指其安排实际承运人进行运输活动, 并签发自己的运输单证, 无船承运人与多式联运经营人即是其典型代表。

五、结语

由上可知, 国际货运代理的法律地位分为两种, 一为代理人, 二为当事人, 两者分别承担不同的法律责任。在具体个案中, 对于其法律地位的判断更应综合考虑多种因素。同时, 也应完善其立法工作, 使其有法可依。

摘要：随着国际贸易的不断发展, 国际货运代理不断扩展其业务范围, 它的法律地位也已发生了很大变化, 与此同时, 其法律责任也应当作出相应调整。本文就国际货运代理两种身份的识别问题及其法律责任的承担问题分别进行了研究。

关键词：国际货运代理,法律地位,责任承担

参考文献

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[3] 吴宗祥.国际货运代理的身份如何判别[J].对外经贸实务, 2003 (10) :21-23.

货代法律地位研究论文范文第5篇

摘要: 我国非婚生子女的出生率一直处于上升趋势,并且日益成为严重的社会问题。本文从非婚生子女的概念,法律地位,社会权益以及各种制度入手,阐述非婚生子女现状及其形成发展的原因,探讨我国婚姻法在保护非婚生子女方面的不足并提出建议。

关键词: 非婚生子女;认领;准正;法律保护

前言

随着人们性观念的开放以及责任意识的淡薄,越来越多的子女出生后,其父母却没有确定的婚姻关系。这一群体人数的逐渐增多,不仅冲击着整个社会的风气和主流的伦理道德观念,而且也影响着婚姻法所调整的社会关系的稳定性。过去非婚生子女一直处于弱势地位,整个社会以及法律对其都存在着歧视和偏见,使非婚生子女一直或者绝大部分处于一种不健康的成长环境。虽然当今社会法律和人们的思想观念对非婚生子女有所改变,但是在实际社会中,他们的合法权利和社会地位仍然得不到完全的重视,使这种歧视还存在这个社会大环境里。所以,只有通过法律的约束,才能使非婚生子女的社会地位和合法权利得到合理的保护。

一、非婚生子女法律地位的沿革

非婚生子女俗称“私生子”,自古以来均遭受歧视和排斥。近代社会已通称为“非婚生子女”,对其的态度也有了很大的转变,开始认识到无论是婚生还是非婚生,都与子女本身无关,是其父母的行为所致,子女无法决定其的出生是否在有婚姻基础的家庭,没有任何理由去歧视非婚生子女。

在我国,非婚生子女仍处于一种弱势的地位,我国法律对其的保护依旧存在着一定的缺陷。连概念都尚未完全的统一,在实际中生活中则更会发生对非婚生子女的保护缺乏明确的法律依据,从而大大消减了对其权益的保护力度。只有根据非婚生子女的自身特殊情况来明确其概念和立法,才能使其的利益得到更好的保护,同时也能够使其以后更好的履行所应尽的义务。

非婚生子女与婚生子女在其存在的自然属性上毫无区别,但是对应法律上却有所不同。关于非婚生子女的法律地位问题,却因时代,地域,宗教和道德习惯的不同而有相应的差异。在历史上,非婚生子女在世界各国因与婚生子女存在区别,无论在法律上或者实际生活中都备受歧视和虐待。随着社会实行一夫一妻制和私有制的发展,只有在一夫一妻制之下的婚姻关系中所生的子女才得到社会的认可,而婚姻关系以外的男女之间所发生的任何性行为都被视为罪恶肮脏的,从而累及所生的子女。中国封建法律也对非婚生子女倍加歧视,如清末颁行的《大清现行刑律》中还规定继承财产时“奸生子,婢生子,依子量予半分。”

直到近代,在人权思想的影响和价值观的变化下,社会才开始对非婚生子女转变态度,人们认识到了对非婚生子女应给予平等待遇的合理性和必要性,认为无论是否婚生,均与子女无关,非婚生子女的出生是因其父母的行为所致,没有理由歧视非婚生子女。

大多数国家通过修改或重新制订相关法律逐渐废除歧视非婚生子女的规定,转而保护非婚生子女的利益。许多国家法律中规定了婚生子女的推定与否认制度,非婚生子女的认领与准正制度。德国于1969年8月19日制定了《非婚生子女法律地位法》,在生活费请求费和继承权方面提高了非婚生子女的地位,使之与婚生子女十分相近。丹麦在1960年,英国在1969年,均使非婚生子女取得了与婚生子女平等或接近于平等的权利。尤其是晚近以来,各国更加致力于保护非婚生子女的利益,使非婚生子女与婚生子女的法律地位同等化。1998年修正后的《德国民法典》亲属编,1960年《埃塞俄比亚民法典》,1986年12月颁行的《越南婚姻家庭法》中均取消了非婚生子女与婚生子女的划分[1]。而时至今日,仍有少数国家仍保留了非婚生子女与婚生子女的区别性规定,如现行的《日本民法》第900条规定,非婚生子女继承份额为婚生子女的二分之一[2]。我国是社会主义国家,子女的权益不受父母的婚姻是否合法而受到侵害,对于非婚生子女与婚生子女给与同等的保护。目前我国对非婚生子女的法律保护主要体现在立法保护上, 法律明文规定非婚生子女与婚生子女同等法律地位,具体体现为我国现行《婚姻法》第25条第1款之规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视,也就是说,非婚生子女与婚生子女的权利是一致的。并且,这里说明的是同等的权利,而不是相同的,说明我国法律已经将非婚生子女与婚生子女放在同一条起跑线上,明确了非婚生子女与婚生子女完全一致的权利。宪法中有关于人权的立法方面的保护。我国宪法规定公民享有生存权、人身权、人格权。非婚生子女作为公民之一,也享有上述基本权利。刑法第261条规定,“对于年老,年幼,患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑,拘役或者管制。”防止非婚生子女的父母或者其他人对非婚生子女进行遗弃,杀害。继承法规定非婚生子女与婚生子女具同等的继承权,在继承父母遗产顺序,份额上完全相同[3]。合法婚姻关系以外的两性行为是不受法律保护的,也有违社会的道德准则,但非婚生子女本身是无辜的,他们的合法权益理应受到法律保护[4]。

二、我国现行法律对非婚生子女保护的现状

综观各国婚姻法,对于非婚生子女的权益的法律保护主有两种立法体例,一种是直接保护,即具体规定相关法律条文来保护非婚生子女的合法权益:另一种是间接保护,即在非婚生子女获得婚生子女的法律地位前提保护非婚生子女的权益。我国婚姻法的规定即属于直接保护方式。

(一)《婚姻法》对非婚生子女的保护

我国婚姻法规定,非婚生子女与婚生子女的法律地位平等。非婚生子女是其生父母的亲生子女。有关父母子女之间的权利义务关系,如抚养教育,赡养扶助和遗产继承等,同样也应该适用于非婚生子女。我国婚姻法第25条规定,“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生母或生父,应当负担子女的生活费和教育费,直到子女能独立生活为止。”非婚生子女与其生父母的关系是一种基于血缘而形成的自然血亲关系。这种关系是始终存在的,它不随父母子女死亡而终止,不依法律程序而解除。所以,生父母对非婚生子女所要履行的义务不能因为未生活在一起而免除。生父母应当承担其非婚生子女的全部生活费和教育费,对不履行义务的生父母,非婚生子女有权起诉至人民法院,法院可以判决强制生父或者生母给付非婚生子女的生活费和教育费。具体数额,以非婚生子女正常生活为前提来商定[5]。

我国婚姻法规定,非婚生子女与婚生子女享有同等的法律地位,所以非婚生子女对生父母有赡养和扶助的义务。对非婚生子女已构成虐待或者遗弃的除外。

(二)《继承法》对非婚生子女的保护

我国《继承法》中明确规定婚生子与非婚生子女,养子女,继子女同为子女,具有相同的权利义务关系,享有平等的继承权。

继承权,是指继承人依照法律规定或有效遗嘱的指定,承受被继承人遗产的资格或权利。继承权需要以一定的身份为前提,只有特定的亲属之间才享有继承遗产的权利。能够依照法定继承和遗嘱继承形式享有继承权主体的只能是自然人。继承法规定,自然人可以基于以下三种原因而取得继承权:因婚姻关系取得;因血缘关系取得;因抚养,赡养关系而取得。父母子女之间相互享有继承权正是基于血缘关系产生的。

子女是与父母具有最近血缘关系的亲属。我国《继承法》赋予子女继承父母遗产的权利。子女,不论成年与否,也不论婚否,不区分男女,均享有平等的继承权。根据《继承法》第10条规定,子女包括婚生子女,非婚生子女,养子女和有抚养关系的继子女[5]。《婚姻法》第25条规定,“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。”该条的规定,把非婚生子女的地位视同婚生子女,也就是说,婚生子女享有的一切权利,非婚生子女同样享有,且不允许任何个人,组织,法人加以危害和歧视[7]。

综上所述,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,在继承问题上属于第一顺序继承人,其继承权是法定的,不可侵害。

(三)《宪法》对非婚生子女的保护

在现实生活中,未成年的非婚生子女死亡率极高,原因是人们忽视了非婚生子女同样具有的人格权和生存权。我国《宪法》对公民的基本权利做了具体的规定,基于法律面前人人平等的原则,在这同一个社会关系里,非婚生子女有其生存权和人格权等,不能忽视。同时,我国《刑法》也对遗弃和负有抚养义务而拒绝抚养者明确了相关的惩罚规定。

三、完善我国对非婚生子女的法律保护

我国现行法律对非婚生子女的保护做了较多规定, 但仍有很多不完善的地方, 使非婚生子女在实践生活中往往处于不利的位置,为了更好地保护非婚生子女的合法权益, 完善我国婚姻法对非婚生子女权益的法律保护已势在必行。

(一)立法规范非婚生子女的概念

明确非婚生子女的概念,是保护非婚生子女合法权益的重要前提。目前,非婚生子女的概念在各种法律书籍上还不够统一,虽然认定大致相同,但又都具有区别,特别是在产生的原因上。我国法律中还未具体规定非婚生子女的概念。

由于不同的概念可以导致内容不同的外延,本人认为对其概念的定义,不应该过于宽泛。概念过宽,则会导致非婚生子女的数量增多,不能全面的完善的保护非婚生子女的合法权益.所以本人对非婚生子女产生的原因加以分类,认为以下部分应属于婚生子女范畴:在婚姻关系存在以前受孕,出生在婚姻关系结束后的子女;在婚姻关系存在期间受孕,出生在婚姻关系结束后的子女;在婚姻关系存在前受孕,出生在婚姻关系期间的子女。

只有明确了非婚生子女的法律概念,才能在实际中非婚生子女的权益遭到侵害的时候得以明确的法律依据,才能更好更全面的对非婚生子女的合法权益做到完善的保护。

(二)建立适应我国国情的认领制度

在婚姻法的两种对非婚生子女权益保护的立法体例上,我国直接规定了相关的法律条文以保护非婚生子女的权益,属于直接保护范畴。间接保护的方式就是在立法上明确规定非婚生子女的认领和准正制度,通过认领和准正,使非婚生子女在法律上获得婚生子女的法律地位和身份的前提下,再按照婚生子女权益的保护方式进行保护。对比这两种立法体例,直接保护方式相对狭隘一些,只是为具体保护非婚生子女的某项权利,这种保护方式并不是以非婚生子女取得婚生子女的身份为前提,并且不但需要立法的具体仔细,还存在着法律滞后等多种缺陷。相反,间接保护只需要建立非婚生子女的准正和认领制度,使非婚生子女享有与婚生子女同等的法律地位,这样一来,只需要一同规定子女的权利和义务即可,不需要刻意的划分之间的不同,也在一定程度上降低了对非婚生子女的歧视。在大多情况下 ,生父 、生母都是以否认和非婚生子女之间有血缘关系而拒绝承担抚养责任的 ,而我国婚姻法又没有准正、认领制度,特别是强制认领的规定 ,而使得非婚生子女处于不利地位。

相对于准正制度来说,本人认为,认领制度的建立更为重要。准正制度大多是因生父母缔结婚姻而获得,不是在确认血缘关系的前提上而实现,往往可能造成父母与子女之间不存在应有的血缘关系。而认领制度则更为严谨和必要,能够从根本消除了婚生子女与非婚生子女的差异和不同 ,实现了子女实质上的平等。在建立认领制度的前提上,准正制度可以取消。对于认领人这一概念来说,尽管多数国家规定生父为非婚生子女的认领人,生母因出生的事实即可确认,不需经认领程序,由于现实生活中存在着生母遗弃子女的行为,本人看来,生母与非婚生子女的关系也需要经过认领,生母作为认领人是必要的。同时,大多数国家都明列强制认领之适用情形,其中往往牵涉生父母生活作风问题。我认为应采概括式。只要被告与该非婚生子女有确定的血缘关系即可,至于受孕原因不需要明示。具体原因的公开,不但侵犯了非婚生子女的隐私权利,也侵害了其正常健康的生活权利。

综上所述,我认为,建立适合我国社会主义初级阶段国情的认领制度尤为重要。同时我国对非婚生子女权益的保护应该以间接保护为主,直接立法为辅。修改不适宜的法律条款,使非婚生子女取得婚生子女的法律地位。这样不但会在很大程度上减少现如今某些生父母逃避抚养非婚生子女义务的问题,也能更好的保障非婚生子女在社会生活中的权益,同时会增强人们对该类情况的重视,了解非婚生子女的境况,降低对非婚生子女的歧视,以保证非婚生子女有更好更适宜的生活环境。

(三)消除非婚生子女不与婚生子女的划分

虽然我国现行婚姻法中已经明确规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人都不得加以危害和歧视,但是仍然将子女以“婚生”与“非婚生”来区别划分。这种区别划分从很大程度上说明了我国婚姻法对与非婚生子女的保护的问题上仍然处于落后状态。世界上已经有很多国家摒弃了“非婚生子女”一词,统称为亲生子女。对于非婚生子女来说,他们的出生是无可奈何的,子女无法选择自己出生在一个是否存在婚姻关系的家庭里,是由其生父母的行为而造成的,因此以是否婚生来划分子女是毫无道理的,这种划分标准势必会被社会淘汰。我们整个社会不该将不公平的歧视和虐待放到这些无辜的非婚生子女身上,而是应该通过各种立法和交流来保护他们的合法权利和利益[8]。所以我认为,我国法律应该尽快将“非婚生子女”一词摒弃,因为这个名称的存在就说明了该类群体的特殊,让人无法完全用与婚生子女相同的目光对待,如果要真正的维护非婚生子女的权益以及法律地位,第一步就是要将名称彻底更改,当然,我们可以学习其他国家,将其统称为“亲生子女”,以便该类群体在社会中正常健康的生活。

(四)酌情增加非婚生子女的抚养费和建立政府先行垫付制度

我国婚姻法第25条规定,“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生母或生父,应当负担子女的生活费和教育费,直到子女能独立生活为止。”法律规定非婚生子女的生父或生母应当负担子女的生活费和教育费。但对由谁负担、怎样负担法律却没有加以规定。而相对于婚生子女却规定的详细了许多。非婚生子女与其生父母的关系是一种基于血缘而形成的自然血亲关系。这种关系是始终存在的,它不随父母子女死亡而终止,不依法律程序而解除。生父母应当承担其非婚生子女的全部生活费和教育费,对不履行义务的生父母,非婚生子女有权起诉至人民法院,法院可以判决强制生父或者生母给付非婚生子女的生活费和教育费。具体数额,以非婚生子女正常生活为前提来商定。

本人认为,只要求生父母支付非婚生子女基本的生活费和教育费有些过于简单,应该改成抚养费更为贴切。我国婚姻法规定的,只有生活费和教育费,而不是抚养费。最高院的司法解释中说明:“抚养费,包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。”因为婚生子女和非婚生子女是在不同环境中成长的人,非婚生子女从出生开始就一直受到歧视,生长在一个很不健康的环境里,所以生父母有必要给予其一个正常健康的生活环境,仅仅是生活费和教育费就完全不能维持一个孩子到成年的正常生活[9],所以我认为应该在生父母能接受的合理范围内增加更多的费用,当然在法律中应该相应的清晰明确,以防止一方钻漏洞而造成非婚生子女的权益的损害。同时,同一生父生母的非婚生子女的条件远远低于婚生子女,非婚生子女可以要求生父生母给予其相似或相近的生活条件。这种给付具有一定的补偿性,但却是我国《婚姻法》中非婚生子女享有与婚生子女同等的权利体现。

但在现实生活中,有关婚生子女抚养费用的纠纷就有部分不能落实,更何况是处于弱势地位的非婚生子女?所以,本人认为建立一套政府先行垫付制度十分重要。具体做法为,由政府现行垫付非婚生子女的抚养费用,再以债权人的身份,要求非婚生子女的生父母返还。这样一来,不但可以保证非婚生子女正常的抚养费用的来源,也可以防止生父母拖延,少给甚至不给抚养费用的情形,对非婚生子女的正常成长有着重要的实践意义。

(五)在非法同居时加强对男方的限制

我国《婚姻法》 27 条规定,“女方在怀孕期间第和分娩后 一 年内, 男方不得提出离婚。女方提出离婚的, 或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的不在此限”。然而对审理非法同居案件时女方是否有此方面的权(下转248页)(上接146页)利, 在立法和司法解释中却没有明确规定, 致使妇女儿童合法权益受到不同程度的侵害[10]。

在非法同居关系中,子女是无辜的,并不能够因为惩罚父母的行为过错而累及子女,应该得到法律的保护.我国有学者认为应将第27条相应的具体规定,可规定为:“在非法同居关系中,女方在怀孕期间和分娩后一年内,男方不得提出解除非法同居关系。女方提出解除非法同居关系的,或人民法院认为确有必要受理男方解除非法同居关系请求的不在此限。”本人十分赞同,为了维护妇女权益和子女的健康成长,男方的解除非法同居关系的权利需要在一定程度得以限制。为了维护女方和子女的合法权益,降低非婚生子女的出生率,这种修改十分必要。

结束语

非婚生子女的出身是无奈的,他们没有能力选择自己所出生的家庭是否存在着婚生关系,我们不应该将对生父母行为的惩罚祸及无辜的子女,而是应该通过立法的完善和普法活动的落实,使人们改变以往对非婚生子女的观念,来维护非婚生子女的合法权益,以保证他们可以在健康的环境里成长。非婚生子女的法律保护是现代社会的一个十分重要的课题。它不仅是人类进化与发展过程中自然选择规律的基本要求,也符合社会规范两性关系的基本宗旨,同时还可以强化人们在生育问题上的责任感,减少非婚生子女的出生率,有利于家庭和社会的稳定。个人是社会中最小的单位,而家庭是社会中最小的团体,只有最小的单位和团体稳定了,整个社会才会稳定发展。虽然我国现行《婚姻法》中对于非婚生子女的权利有着一定的保护,但是过于概括、固定,造成可操作性差,同时又欠缺亲子关系的确定以及许多必要性的规章条例的辅助。还有其不可避免的历史局限性,依然保存了非婚生子女与婚生子女这种歧视性的划分等问题的存在。只有法律不断健全,不断借鉴国外先进的思想,我们整个社会才能更好的发展,人们的素质才会更高的提升,自身权利的保障才能更加完整,对弱势群体的保护才能更加全面。法律虽然不是万能的,但是没有了法律也是万万不能的。

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[10]胡兰玲.非婚生子女的法律保护[J].科学·经济·社会,2001,(1).(责任编辑/ 陈鹤)

货代法律地位研究论文范文第6篇

在我国的实践中, 不同学术期刊在规定通讯作者的担任条件、排名顺序及人数等方面往往差异很大, 例如《中国实验血液学杂志》中规定通讯作者必须具有高级职称且是本研究方向的学术指导人或导师, 而《中国超声医学杂志》没有要求高级职称, 却规定一篇论文只可有一位通讯作者, 《西部医学》要求通讯作者应当提供姓名、性别、年龄、学历、职称、职务、业务专长等详细情况, 并规定了通讯作者在作者中的排序, 而《江苏预防医学》仅需要通讯作者提供姓名、联系电话和电子邮箱地址, 并且未对通讯作者的排序做强制规定。不同期刊对通讯作者的资格设置高低不同的“门槛”, 不仅反映出国内对通讯作者的理解和认识存在较大分歧, 也影响到了他人对“通讯作者”这一角色的认识和判断。此外在科研评奖方面, 许多高校内部科研成果评奖中, 由于教育部颁布的《高等学校科学研究优秀成果奖奖励办法》 (科学技术和人文社会科学) 中并未对通讯作者的获奖资格做出明确规定, 仅有“自然科学奖的主要完成人必须是该项自然科学发现代表论著的作者”这一较为模糊的规定, 这使得不同高校之间对通讯作者是否具有获奖资格方面规定差异较大。有的高校认可通讯作者的参选资格, 并详细的规定了通讯作者在科研奖励中的评价标准, 也有的高校并不认可, 在它们的评奖对象中仅罗列了第一作者及其他合作作者而没有通讯作者。例如, 《武汉大学高水平科研成果奖励办法》第四条规定, 对SCI和SSCI收录的论文, 第一作者或通讯作者为本校科研人员的, 给予科研奖励, 而《浙江大学科学技术奖励办法》 (2008年12月修订) 规定, SCI收录的论文中仅对第一作者提供奖励, 而没有通讯作者, 在《四川理工学院科研成果奖励办法 (试行) 》中, 则规定“合著论文的第一作者如有通讯作者, 通讯作者视为第一作者”, 满足其他要求即可提供奖励等。不同高校对通讯作者是否享有获奖资格不统一, 认可或不认可通讯作者参与科研成果评奖的问题, 从法学视角来看, 其实是通讯作者是不是法律意义上的“作者”的问题, 因为只有通讯作者享有科研成果的著作权, 或对科研成果享有某些权利, 使本人与这篇论文产生某种“关联”, 才有参与科研成果的评奖的资格。通讯作者是否有著作权、通讯作者与第一作者及其他合作作者之间的关系如何, 对通讯作者能否参与科研成果评奖影响重大。如果不能弄清通讯作者的法律地位, 就无法回答上面的几个问题, 不仅无法保障通讯作者的正当权益, 也不利于学术成果的发展。

二、通讯作者概念的中外辨析

通讯作者最早出现于国外期刊, 后来才被国内期刊接受。随着现在合作论文的广泛出现, 与所有的合作作者一一协商会大大降低期刊编辑出版的效率。同时对于作者, 尤其是联系地址不固定的作者而言, 与编辑联系将会十分不便。此外编辑与作者的联系多是程序性事务, 如邮寄稿件、退稿修稿、校样和版面费通知等等, 如与每个合作作者分别联系就显得没必要而且也浪费了作者的时间。“通讯作者”的产生正是为了解决这一问题, 其英文通常以corresponding author或者correspondence author表示, 国外期刊一般将其理解为“从论文投稿到出版过程中负责与编辑进行联系、将联系的情况告知合作作者、参与了文章的把关并负责论文出版后回复读者咨询的作者”, 大多期刊并未对通讯作者的担任对象做严格的限定。而对于通讯作者是否应当对文章负责, 以及负怎样的责任不同期刊规定并不一致。以美国医学杂志《柳叶刀》 (The Lancet) 和计算机科学杂志《理论计算机科学》 (Theoretical computer science) 为例, 前者在“作者声明”中要求通讯作者在“作者贡献和利益冲突声明的真实性以及文章的正确性, 并且文章的投稿和出版经其他合作作者一致通过”的保证上签名, 其责任意味不言而喻, 而后者的“作者声明”中并未对通讯作者做出任何责任规定, 仅要求其填写姓名、电子邮箱地址和联系方式, 除此之外, 再无其他提及通讯作者的地方。

国内期刊使用“通讯作者”这一概念的时间较晚, 据考察, 我国最早引起人们关注“通讯作者”这一概念的是邹承鲁院士, 他于1997年在《评审国内奖励必须坚持立足国内论当前评奖中存在的一些问题》一文中, 指出一些学者利用国内不熟悉、不了解通讯作者的机会, 将在国外学习时, 与国外通讯作者合作的成果当作自己的成果进行奖励申报的现象, 并提出通讯作者在师生合著文章当中正确适用的建议。邹承鲁认为, 结合当时的现实情况, 通讯作者应当是课题、项目的负责人或研究生的导师, 并且应当对文章负责。这么考虑的原因在于, 首先, 只有课题负责人才有能力就整体的研究成果与编辑或读者进行交流和沟通, 而其余作者往往只是参与到研究的一部分, 并不是主要的学术思想贡献者, 也并不负责项目总体设计, 无法胜任通讯作者这一角色。其次, 以研究生为第一作者的文章, 由于研究生本身资历较浅, 工作单位不固定, 且往往缺乏投稿经验, 由其本人担任通讯作者与编辑部进行联系不仅不方便而且可能会使论文不容易被发表, 而导师往往在其研究领域享有一定权威, 而且工作单位稳定, 联系方式不容易发生变化, 和许多编辑部都有比较稳定的联系, 由导师担任通讯作者更为合适。再次, 研究生阶段撰写论文是非常重要的训练环节, 从搜集、阅读文献、了解研究背景和现状, 采集实验材料, 进行试验最后形成论文的过程中, 学生们不但学习了实验的技巧, 也对本学科的科学问题有了更深刻的认识, 期间导师也付出了大量的心血, 将导师标注为通讯作者既能起到监督、把关学生论文的作用, 也体现了对文章中导师贡献的认可。最后, 课题或项目负责人本身在课题管理方面负有组织管理、统摄全局的责任, 很多重大课题项目往往需要多年的时间和大量的学者、科研人员参与, 他们可能来自不同的单位和机构, 这就需要负责人从中联系和安排, 从课题的设计构思、项目申报到成果的最终确认都离不开其参与, 课题负责人享有较多权利自然也要承担很大责任, 负责人要对作为课题成果的论文负责, 就意味着通讯作者要对文章负责。总而言之, 邹承鲁作为我国最早提出应当注意“通讯作者”的学者, 对国内后续研究这一方面的学者影响很大, 他针对当时有人利用“通讯作者”进行挂名、冒名申报奖励的情况, 特别强调了通讯作者的责任。由于我国的科研管理和学术评价体系将课题档次、论文成果数量和期刊等级作为考核标准, 导致有人为了经济利益实施学术不端行为, 邹承鲁的建议对现在我国学术不端行为泛滥具有借鉴意义。虽然我国的“通讯作者”与国外“通讯作者”的内涵有一定差异, 但不能仅仅因为国内外“通讯作者”内涵不同就断定国内对这一概念的理解是错误的, 而应该看到我国的科研和学术评价体系存在的缺陷, 以及学术环境存在的不端行为, 我国“通讯作者”的概念应该在借鉴国外概念的基础上结合我国的现实情况来理解, 其着眼点有两个, 一是通讯作者的联系、通讯功能, 二是通讯作者与其他作者的法律关系。由这两点出发, 才能更准确界定我国通讯作者的法律地位。

三、通讯作者的法律地位分析

通讯作者是否属于法律意义上的“作者”?在界定通讯作者的法律地位之前, 应当首先回答这一问题。如果通讯作者不属于法律意义上的“作者”, 那么在科研成果上署名通讯作者的人其实质上只是通讯“联系人”, 而非通讯“作者”, 其既不享有作品的著作权, 也不能参与科研成果的评奖, 同时, 不当署名也不适用于通讯作者, 因为其本身不具备“作者”的法律地位, 无法构成冒名或搭车行为。如果通讯作者属于法律意义上的“作者”, 那么在存在合作作者的情况下, 通讯作者与其他作者的关系应当如何界定?通讯作者与第一作者的贡献孰大?如何防范通讯作者的不当署名?既然作为作者享有著作权, 相应的应当负有一定的责任, 那么通讯作者应当承担哪些责任?这些都是需要讨论的问题, 因此主体身份对通讯作者的法律地位影响重大。

仅从字面意义来看, 无论是中文“通讯作者”还是英文corresponding author, 都包含了作者 (author) 这个词汇, 这是否意味着通讯作者当然具有作者身份?笔者认为不能望文生义, 草率下结论。从通讯作者的功能来看, 其主要负责从论文投稿到出版过程中与编辑进行联系、将联系的情况告知合作作者、参与了文章的把关并负责论文出版后回复读者咨询的工作。而我国《著作权法》第十一条规定, “创作作品的公民是作者。”其中“创作”的含义是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。通讯作者的功能里并不包含任何智力相关的活动, 如果仅仅从事了物质性的工作, 如搜集数据、资料, 而没有精神、智力上的贡献, 那么此人是不能成为作者的, 更不能成为通讯作者。然而在我国, 通讯作者往往是课题或者项目的负责人, 例如研究生导师, 而研究生是论文的实际完成人。一篇研究论文的完成离不开负责人对项目课题整体的思想贡献, 包括选定研究主题, 设计研究方式和过程, 获得资金项目立项, 甚至提供研究论文的具体思想观点。此外, 通讯作者负责与外界进行交流和联系, 回答与论文有关的问题和质疑。要做到这一点, 就需要通讯作者对论文有非常全面的了解和相关领域的深厚知识。没有参与到论文创作当中, 仅仅从事了某一项实验或数据分析是不可能胜任这一角色的。因此通讯作者应当是参与到论文创作过程中的人。根据以上的分析, 本人认为, 通讯作者作为论文的实际创作者之一, 应当与其他作者一样受到《著作权法》的保护。在具体的论文创作中, 根据其对论文的贡献大小不同, 享有的权利多寡不同。

摘要：通讯作者是目前学术界非常时兴的名词, 在论文发表、课题申报、科研统计、科研评奖等众多学术相关领域均会涉及这一称谓, 由于缺乏相关法律规定, 导致其使用上比较混乱。在我国的实践中, 不同学术期刊在规定通讯作者的担任条件、排名顺序及人数等方面往往差异很大, 本文通过对通讯作者概念的国内外比较, 摸索探讨符合中国国情的通讯作者的法律地位。

关键词：作者,著作权,法律地位

参考文献

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