民法情势变更原则论文范文

民法情势变更原则论文范文第1篇

2009年5月13日, 最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》, 该司法解释第二十六条规定了情势变更, 结合该司法解释, 情势变更构成要件如下:一、要有情势变更的客观事实;二、发生在合同成立后, 合同消灭前;三、情势变更是因不可归责于当事人之事由发生的;四、会致使合同履行显失公平或合同目的不能实现或合同不能履行。纵观该司法解释, 情势变更隶属于“合同权力义务的终止”这一板块, 而该板块与“合同的效力”、“合同的履行”并列, 似乎可以推导出在司法解释里, 情势变更原则在合同法体系里既不属于合同效力的体系, 也不属于合同履行的体系。但在理论界, 有学者认为情势变更原则在合同法体系中应归属于合同履行的体系, 有学者认为应该把情势变更原则定位到合同效力的体系中, 等等。因此无论是在实践中还是学理界, 对情势变更在合同法体系中的地位的探讨一直存在争论。本文笔者将浅析论情势变更原则在合同法体系中的地位。

虽然在《中华人民共和国合同法》中尚没有法律明文规定情势变更原则, 实践中法官只能依据诚实信用原则、公平原则以及《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》中的相关规定, 选择适用情势变更, 实现个案正义。要恰当选择适用情势变更就必须对情势变更在合同法体系中的地位有所了解, 本文将通过驳斥情势变更的法律性质非合同履行原则;浅析将情势变更纳入合同解除体系所存在的矛盾;反驳把情势变更排斥在可撤销可变更合同体系的外延, 指明将情势变更归入可撤销可变更合同的实践意义。

二、情势变更的法律性质非合同履行原则

中国政法大学隋彭生教授在其编著的《合同法要义》一书中, 把情势变更放入了第五章“合同的履行”中, 崔建远教授也认为情势变更属于合同的履行原则。

纵观合同履行原则的内容, 有合同严守原则、全面适当履行原则, 协作原则、经济合理原则。与情势变更的要件相比较, 笔者发现:首先, 在时间轴上, 情势变更的适用短于合同履行原则。更重要的是, 合同履行原则的内容虽然纷繁, 但是这些原则都是指导人们如何积极、正确地履行合同, 而对比情势变更, 它是致合同履行显失公平或合同目的不能实现或合同不能履行, 强调的是合同的不能履行。如果把情势变更归于“合同的履行”中, 实是有违逻辑的统一定律。鉴于情势变更的定义都涉及合同效力, 因此, 情势变更在合同体系中的地位, 应从合同的效力层面加以思考与研究。

三、情势变更的法律性质非合同的解除

合同的解除, 是合同有效成立后, 因当事人一方或双方的意思表示, 使合同关系归于消灭的行为。合同解除的条件由法律直接加以规定者, 其解除为法定解除。

有学者认为情势变更属于法定解除的原因, 因此支持把情势变更纳入合同解除体系。实践中, 最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》是我国首次承认情势变更。在这份法函中, 最高人民法院建议, 因为情势变更, 双方可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定来解决纠纷。而该法条就是对合同法定解除的规定, 由此学者推导, 这份法函从侧面显示出了最高人民法院对情势变更的认识, 认为其属于合同法定解除的原因, 而这为把情势变更纳入合同解除的体系提供了依据。

但是笔者对该观点持反对态度。首先单独把解除合同原因的第一条不可抗力与情势变更对比分析。《合同法解释 (二) 》第二十六条清晰表明要把情势变更适用情形与不可抗力区别开来。虽然二者极易混淆, 比如都有当事人不可预见性, 其后果都有可能导致合同的解除, 都可作为合同不履行免责的理由之一。但是二者的区别也比较明显:第一, 客观事由不同, 导致情事变更发生的情况较为复杂, 因而必须通过裁量权认定;而不可抗力常表现为重大的自然灾难和重大的社会事件。相比前者更具直观性, 常人凭一般知识即可加以判断。第二, 影响范围不同。情事变更仅局限于合同关系之中, 而后者属于不可预见, 不能避免、不能克服的客观情况, 是当事人无法控制与左右的, 不仅可适用于合同责任且适用于侵权责任。第三, 结果不同。两者都可能导致合同的变更与解除, 适用不可抗力一般是由于合同一部份或全部不能履行, 而情势变更则适用于“情形变化”导致履行艰难, 合同本身一般能履行, 只是履行将显失公平或无法实现合同目的。第四, 适用程序不同。情势变更发生的情形较为复杂, 当事人援引此原则救济自身利益, 须通过向人民法院行使请求权来实现;而不可抗力属法定免责事由, 不可抗力一旦发生, 一方当事人即享有变更或解除权, 可直接通知对方当事人即可得以实现对合同的变更与解除。因此, 通过《<合同法>解释 (二) 》中对情势变更的概念界定强调“非不可抗力”以及以上两者的区别分析, 情势变更作为合同解除体系的支流, 与法定解除原因的第一条并列, 不尽科学。

其次, 把法定解除理由的第二、三、四条与情势变更一一对照分析, 笔者发现如果把情势变更纳入合同解除体系会与此格格不入。理由如下, 第一、法定解除原因的第二、三、四条都是基于违约事由, 且被解除的一方负有违约责任;而情势更变不是违约事由, 当事人不负违约责任。第二、法定解除理由的第二、三、四条仅赋予了解除权人解除合同的权力;但是情势变更的发生, 不仅赋予了遭遇情势变更的当事人解除权, 也赋予了他变更权, 而且考虑到经济效益, 很多情况下遭遇情势变更的一方当事人会选择变更而非解除合同。第三、合同解除权的享有者是权利人, 他在行使解除权时还享有损害赔偿请求权;而情势变更中, 若合同解除权是遭遇情势变更的一方, 他并不享有损害赔偿请求权, 若合同解除权是非遭遇情势变更的一方, 他并不会主动行使合同解除这可能对他有利的局面, 而且考虑到举证问题, 非遭遇情势变更的一方往往不会主动行使解除权。最后, 解除权为形成权, 解除通知一经到达相对方, 即产生合同解除之效力;而情势变更则不同, 享有解除权的一方通常是遭遇情势变更的一方, 如果同违约解除一样, 通知到达即可生效, 则对相对方非常不公平, 因为, 相对方无法判断解除方的解除是否有足够的理由。因此, 情势变更与法定解除合同理由的剩下三条也在内涵上不符, 把情势变更纳入法定解除合同的体系是与其不相符。

综上所述, 由于情势变更原则与合同解除原则的主干内容存在逻辑上的不符, 将情势变更纳入合同解除的体系不尽科学。

四、情势变更纳入可撤销、可变更合同的意义

笔者认为, 通过前文的讨论, 情势变更不属于合同履行原则, 应该把其纳入合同效力中进行讨论, 而对比分析后发现把情势变更纳入法定解除合同体系与其逻辑不符, 于是考虑把情势变更纳入可撤销、可变更合同的体系讨论, 并发现了其意义。

然而, 也有学者将情势变更排斥在可撤销可变更概念外延之外, 其理由是:凡可撤销可变更合同的当事人所表现出的非真实意思, 而情势变更, 在订立合同时, 当事人的意思表示是真实的。但是运用唯物辩证法的思想, 分析由当事人真实意思表示所代表的公平正义, 笔者发现上述观点实质是一种排斥事物变动、发展的形而上学。笔者认为, 既然法律维护当事人的真实意思, 那么, 当事人的真实意思不仅在合同订立之时需要捍卫, 同样在整个合同履行过程中也需要捍卫, 因此, 合同在履行过程中, 发生了客观上阻拦当事人履约的事由, 再要求当事人按时按量全面履行合同, 肯定是违背遭遇情势变更一方当事人的真实意愿的, 所以法律也应该保护这种在遭遇情势变更后, 想要变更或解除合同的真实意愿。由此看来, 情势变更和可撤销、可变更合同的本质是相同的, 是符合可撤销可变更合同的外延的。

情势变更纳入可撤销、可变更合同体系确实具有一定的实践意义。

首先, 避免了情势变更享有单方解除权可能导致的新的不公平情形。在解除的框架下, 解除制度不含法定变更的功能, 相对人只能对抗解除是否成立, 而无其他维护自己权利的手段。如果合同签订后, 发生情势变更, 比如政策调整标的物价格上升, 但是在有且仅有一种选择的情况下, 如果把情势变更纳入解除的框架, 相对方甚至都无法以现价获取合同中约定的标的物。可见, 以法定解除处理情势变更, 客观上会导致利益向一方倾斜, 有违合同公平理念。但如果把情势变更放在可撤销、可变更合同体系, 情形将大不相同, 因为放在该体系中研究情势变更, 会将情势变更最突出的特点可变更性发挥出来, 恰到好处的解决了当事人之间的纠纷。另一方面, 由于笔者同意情势变更需以诉的方式进行合同的变更或解除的观点, 所以从这一角度出发, 遭遇情势变更的当事人各自的合同利益都得到法律的保护。

其次, 可避免法律措施中有违常理的不经济做法。因为非遭遇情势变更的一方对所发生的情势一无所知, 如与法定解除权一样, 另其承担确认解除的举证义务, 极其困难、不经济。而把它纳入可变更可撤销的合同框架中, 法律赋予非真实意思表示方有权通过诉的方式撤销或变更合同, 实现了谁主张、谁举证, 实现了公平经济。

五、结语

综上所述, 情势变更非为合同的履行原则, 因为合同履行原则强调积极全面履行合同, 而情势变更是说明在何种情况下不履行合同, 与合同履行原则的逻辑不符;同时情势变更纳入合同解除体系也与合同法定解除的原因矛盾;只有把情势变更纳入可撤销、可变更合同体系才能凸显在情势变更情况下, 当时人的可变更权、可解除权, 维护当事人在整个合同履行过程中的真实意愿, 避免了情势变更享有单方解除权可能导致的新的不公平情形以及法律措施中有违常理的不经济做法。因此, 把情势变更纳入可撤销、可变更合同体系更加科学。

摘要：在我国的《合同法》中尚没有明文规定情势变更原则, 要恰当选择适用情势变更就必须对情势变更在合同法体系中的地位有所了解, 而理论中对情势变更在合同法体系中的地位的探讨一直存在争论。本文将通过驳斥情势变更的法律性质非合同履行原则;浅析将情势变更纳入合同解除体系所存在的矛盾;反驳把情势变更排斥在可撤销、可变更合同体系的外延的观点, 指明将情势变更归入可撤销可变更合同的实践意义, 由此浅析论情势变更原则在合同法体系中的地位。

关键词：情势变更,合同履行原则,合同解除体系,可撤销可变更合同体

参考文献

[1] 崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2003.

[2] 王德山.论情势变更制度的适用要件[J].法学杂志, 2008 (1) :57.

[3] 王利明.合同法[M].北京中国人民大学出版社, 2013.

[4] 隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.

民法情势变更原则论文范文第2篇

摘 要：“公平责任”以一般条款的形式进行规定，为“公平责任”的滥用预留了空间。“公平责任”一般条款设立之初，被认为确立了不同于过错责任原则和无过错责任原则的第三个独立的责任原则。随着“公平责任”适用范围的泛化，导致“公平责任”成为了“劫富济贫”的工具，违背了公平的价值理念。《侵权责任法》的制定试图改变这一局面，但现实结果并不理想。不过，这一改变却引起了学界对“公平责任”的进一步反思，逐渐摒弃了“公平责任”的原则说。但是由于“公平责任”一般条款的存在，实务中确出现了将其“原则化”适用的情形，并没有让“公平责任”滥用的局面得到改观。民法典编纂成了解决这一问题的契机。因而应当摒弃“公平责任”一般条款规定的方法，倡导“公平责任”以特殊条款的形式存在，以避免“公平责任”适用范围泛化的可能。

关键词：公平责任;原则;滥用;特殊条款;适用范围

“郑州电梯劝烟猝死案”让学界重新聚焦于《侵权责任法》第24条所规定的公平责任规则。一审法院的判决虽有值得商榷之处，但是二审法院判决中认为适用《侵权责任法》第24条的“前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系”也备受质疑。产生以上“商榷”和“质疑”，正是作为“公平责任”一般条款的第24条适用范围的模糊导致的。学界试图从解释论的角度，对《侵权责任法》第24条的适用范围进行限缩，但是结果总是以另一种不确定来替代，难以达成共识。2018年8月，《民法典·侵权责任编》全国人大常委会审议稿将原《侵权责任法》第24条中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，明显将“公平责任”一般条款的适用范围缩小了[1]。本文试图探究公平责任在确立及变动过程中适用范围的变化，以及《民法典·侵权责任编》审议稿对“公平责任”条款的修改，能否将其适用范围调整在一个合理的范围内。

一、“公平责任”的原则之争

公平责任的原则之争发端于1986年4月12日颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该项规定，让许多学者都认为我国《民法通则》创造了独立于过错责任原则、无过错责任原则的第三大归责原则，也就是“公平责任原则”。有些学者虽然认同“公平责任原则”的提法，却难以接受法条背后，法官巨大的裁量空间以及对传统归责原则体系造成的威胁[2]。《民法通则》第一百三十二条是否创造了一个不同于过错责任原则与无过错责任原则的一个新的归责原则，需要我们从不同的角度检视。

（一）国际视野下的“公平责任”

1794年的《普鲁士民法典》第41、42、43和44条综合确认了可以基于公平的特别考虑，让精神病人和儿童对其所作出的侵权行为负责。这被许多学者认为是“公平责任”的起源。探究这种造就“公平责任”的理论，可以追溯至一种自然法的观点。这种观点认为，基于公平的考量，一个造成某个穷人极大损失的富有精神病人并不能因为精神病的存在而免除责任[3]。从世界各国对“公平责任”的规定方式来看，可以归纳为以下三种类型：

1. 特殊侵权类型，即在特殊侵权行为的类型中适用公平原则以减少赔偿责任，适用的范围受法律规定的列举情形限制，这是各国主要采取的类型[4]。这种立法类型主要适用于涉及无责任能力的侵权情形中。当受害者无法从他的监护人或者负有监护职责的人那里获得赔偿时，就可以考虑让法律上的无民事责任能力人承担相应的责任。例如：1911年《瑞士债务法》第54条①、1942年的《意大利民法典》第2047条②。

2. 减轻赔偿类型。此类公平责任实质上是依据公平原则在特定情形下，可以对侵权损害赔偿责任进行减轻[5]。例如《埃塞俄比亚民法典》中第2099条的规定③。该规定认为可以在考虑当事人各自的财产状况以及损害赔偿后果的基礎上，适当减少无过错行为人的赔偿数额。

3. 一般基础类型。该类别“公平责任”的主要特征是它提供了具有普遍适用性的公平责任条款，而该条款单独就能够作为承担侵权责任的依据。1900年“德国民法典草案”第二稿中的第752条的规定认为若侵权行为人对所造成的损失，并非基于故意或者过失，那么法官就可以根据具体情况责令其针对损失进行一定的赔偿。该条文由于其在法律上的含糊性而广为当时的德国人厌弃，最终没有被采用。学理上也有学者，如德国著名法学家J.w.Hedemann就认为公平责任是能够与过失责任和无过失责任相并列的第三种独立责任，其实唯一实际将公平责任作为一般责任基础的立法尝试是1922年《苏俄民法典》[6]。

（二）我国“公平责任”条款的价值取向

我国成立初期的法律大多移植于前苏联，《民法通则》也不例外。我国在制定《民法通则》之时借鉴了1922年苏俄民法典，将公平责任上升为一般条款，即第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”该条规定在我国《民法通则》中表述的较为抽象，但在适用范围上与苏俄民法典之相关规定保持了高度一致性。所以，从上文对“公平责任”类型的划分来看，我国《民法通则》关于“公平责任”的规定应属于一项责任原则，也就是不同与过错原则和无过错原则的第三种独立的原则。但是，我国民法学界至今还没有对公平责任能否成为归责原则达成一致意见。

支持“公平责任”条款属于归责原则的学者认为：（1）“公平责任”以一般条款的形式规定在《民法通则》中，有独立于过错责任原则和无过错责任原则的适用范围，理应成为一项原则;（2）公平责任原则有其独立的存在价值，即用以纠正严格适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的个案不公正，进而实现个案的公平正义。反对者认为，从《民法通则》第132条的内容这个角度来看，该条款确实可以单独作为责任基础，但结合体系解释的方法从其所处《民法通则》之位置来看，并不是归责原则。《民法通则》第106条第1款、第2款、第3款分别规定了合同责任的归责原则、侵权责任的过错责任原则、无过错责任原则。细究立法本意，其规定并不具有归责原则的地位。也即，“公平责任”并未能够作为一个规则原则而被《民法通则》确立。既然如此，该条文也就失去了作为独立责任基础的合理性支持。此外，《民法通则》中的公平责任条款缺乏安全性价值，也使得法律不能有良好的可预见性。因为在排除适用过错责任与无过错责任之外，还可能适用公平责任，让当事人承担责任。最后，该条款还会威胁到原归责原则体系的稳定性，使得过错责任原则与无过错责任原则的适用不能得到确定性结果。

二、《侵权责任法》中的“公平责任”

《侵权责任法》在制定过程虽然吸收了法学界的建议，对“公平责任”的范围进行限缩。但是《侵权责任法》依然延续了《民法通则》中关于“公平责任”的规定，只是略有不同。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”相比于《民法通则》的规定，《侵权责任法》中将主体缩限为“受害人”和“行为人”，将“分担民事责任”修改为“分担损失”。似乎形式上，否定了“公平责任”作为一种原则的存在，但是实际上是否将范围限定在了合适的范围内还值得商榷。下面将详细分析《侵权责任法》中“公平责任”条款的适用范围。

（一）“公平责任”主体范围

《侵权责任法》第24条将主体确定为“受害人”与“行为人”，显然是对《民法通则》第132条将主体范围规定为“当事人”的一种改进。有学者指出“当事人”是一个较为含混的概念，具有可被解释的巨大空间，其既可以解释为仅包括加害人与受害人，也可扩大解释为与侵权案件紧密相关的人，后者主要涉及法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。在《侵权责任法》之下，涉及受益人的补偿问题，则无法从24条规定中寻求依据。从以《侵权责任法》6条、第7条与第8条为代表的用语中，可以合乎逻辑地得出“行为人”应仅指加害行为人这一结论。同理，在因自然原因引起的紧急避险中，《民通意见》第156条中的“受害人与受益人”也无法被解释成为“受害人与行为人”。因此，第24条只能适用于“加害人”与“受害人”之间。据此，我们可以认为《侵权责任法》第23条中，“受益人”对见义勇为人的补偿不应理解为24条所规定的“公平责任”。而《侵权责任法》第87条关于不明抛掷物、坠落物损害责任的条款，是否涵盖于“公平责任”的一般条款也值得商榷。因为“可能加害的建筑物使用人”并不全都是“行为人”，只有将“行为人”扩大解释为“可能行为人”时，才适用的理所应当[7]。

（二）“都没有过错”的暗含条件

在论述“公平责任”之争时，已经指出有学者认为“公平责任”作为一种原则，可以适用于在过错责任和无过错责任无法适用的独立领域中。进一步分析，就是“公平责任”可以适用于本应适用过错责任原则的情形，由于没有过错，因而导致受害人的巨大损害无法得到救济，而予以适用的情况。也可以适用于本应适用无过错责任原则，但是由于存在免责事由，而使得受害人受到的巨大损失无法得到补偿的情形。也就是说，从《侵权责任法》第24条可以推断出该条款的适用范围与《民法通则》第132条基本相同[8]。那么《侵权责任法》第23条，将《民法通则》中第132条的“分担民事责任”修改为“分担损失”的努力应该是无效的。虽然在形式上，分担的是一种损害后果，也即没有责任。但是实际适用中，在双方“都无过错”的情况下，无论是应当适用过错责任原则的场合或者过错责任的场合，均有可能适用“公平责任”。由此可见，“公平责任”的适用范围并没有得到实质上的改变。如果允许《侵权责任法》第23条进行单独适用的情况下，法官当然可以依据法条的明确规定，运用自己的自由裁量权予以适用。

（三）“实际情况”包括何种情况

传统上，认为《侵权责任法》第24条中的“实际情况”主要是指行为人与受害人的经济状况。理论界对此多有批评，认为这种解释导致财产罪过论。而且在现实中，法官为了追求“良好的社会效果”和“和谐社会”，往往滥用自己的自由裁量权，更多的适用“公平责任”来补偿受害者的损失。但是有损害就有补偿不是《侵权责任法》应该追求的价值，而是社会福利制度所追求的目标。所以“实际情况”到底是何种情况，以及怎样进行解释会使“公平责任”摆脱被滥用的局面。对此，有文章指出“实际情况”不应仅仅指财产状况，应该设置一套体系性指标缩小法官裁量空间，以达到相对公平。

有学者指出“实际情况”应该将除了双方经济状况外的其它条件纳入考虑范围以内。其它条件应包括以下几种：（1）损害的严重程度：只有损害特别严重，让受害人自己承担损害显得极为不公平时才需要适用公平责任;（2）受害人的其他救济手段：当受害人有其他救济手段，例如社会保障和商业保险等损害分散手段时，自不需要用公平责任来分担损失;（3）因果关系的关联度：在事实因果关系存在，而法律因果关系不甚明朗的情况下，可以将因果关系的关联度的大小纳入考虑因素;（4）“行为”起因与经过：关于行为的起因和经过在刑法中属于“量刑情节”，在民事侵权法中也可以作为确实损失分担时的考虑因素[9]。通过以上条件，我们似乎很难看到确定、量化的因素，而将这些条件进行综合也会得到一个极其模糊的范围，难以达到预期目的。所以“实际情况”无论采取何种解释，最终都将会导致含混不清的范围，以至“公平责任”适用的泛化。

（四）因果关系的要求

对于“公平责任”需要事实上的因果关系还是法律上的因果关系，从《侵权责任法》第23条很难得到明确的答案。从条文本身规定的“受害人”与“行为人”很容易让人联想到，只有“行为人”做了某种行为，才会使“受害人”受害，这本身暗含着一种因果关系。但这种因果关系是相当因果关系（也称“法律上的因果关系”）还是条件因果关系（也称“事实上的因果关系”）并不明确，理论界也颇有争议。有学者认为，公平责任的适用前提是一方当事人遭受的损害必须与另一方当事人有关联，但这种关联与过错侵权责任中的相当因果关系有着本质不同[10]。支持该观点的学者多是考虑到救济性的价值因素，主张不应当为待救济的受害人设置过高的证明标准。但有学者则主张，侵权法中的因果关系应均为相当因果关系，公平责任的“公平性”体现在对主观因素中的过错要件的省略上。如果再进一步弱化因果关系要件，势必会给当事人带来了过于宽泛的负担义务，动摇侵权责任的价值体系[11]。就因果关系本身而言，判断行为人的行为是否是造成受害人损失的因素是事实因果关系的价值所在，而界定行为人应否对其行为所造成的损害承担责任则是法律因果关系的要义。换言之，真正的因果关系是事实因果关系而非法律因果关系，法律因果关系的判断是用于分配法律责任的工具，借以平衡损害的可救济性与法律责任承担的关系[12]。这一点在司法实务中也得到了多数法官的支持，即法官在处理相关案件时亦多采纳事实因果关系这一证明标準。总体而言，因果关系有较为一致的理解，即具有事实上的因果关系即可，但是这种事实上的因果关系本身就需要法官的自由裁量。但不排除，有些法官也会采取法律上的因果关系。这就使得“公平责任”在因果关系的判断上就具有极大的不确定性，“公平责任”的适用，也就出现了极不合理的不确定范围。

三、“公平责任”适用范围的反思

无论是《民法通则》中的第132条还是《侵权责任法》的第24条，都没有摆脱适用范围过宽的命运。尽管在制定《侵权责任法》过程中，试图缩小“公平责任”的一般条款的适用范围，以便澄清其与归则原则的界限，但这种尝试在现实中显然没有取得预想的效果。而且，期待在过错责任原则和无过错责任原则无法救济的情况下，法官能够“衡平”个案，对行为人苛以补偿责任进而发挥社会保障或补偿功能的作用时，“公平责任”的一般条款无论怎样规定都无法避免范围泛化的结果。此外，立法者很难期待用一个明确而具体的条款按照个案的不同情况，定点救济那些受害人。因而近年来，学界开始反思《侵权责任法》中规定的“公平责任”是否与该法的宗旨相适应，并主张以社会保障来替代。在《民法典》制定过程中，这种反思是有益而适时的。新颁布的《中华人民共和国民法总则》没有延续《民法通则》将“公平责任”规定为一个一般条款的做法，似乎预示着“公平责任”适用范围将进一步缩限。而《民法典·侵权分编》最终将会对“公平责任”怎样安排，尚属不知。

“公平责任”的设定并不同于过错责任原则和无过错责任原则，后两种责任原则的合理性在于其本身的可归责性。过错责任原则是基于侵害行为人本身的过错行为而导致的，而无过错责任原则是由于它调整范围内的活动都具有不同于一般的危险性。但“公平责任”不同，它重在补偿被侵害人，更加关注个案中对受害人的救济。尽管三者都具有救济性，但是“公平责任”的救济更倾向于一种社会保障性质的救济。“公平责任”引入我国法律的初衷或基于一种让社会保障制度与侵权责任法共同发挥救济性的功能的考虑。有学者认为要以社会救济的方式来实现损害赔偿的完全社会化进而代替侵权责任法的做法是不可行的。一方面，从侵权责任法的功能来看，损害赔偿的完全社会化，不利于实现侵权责任法的一般预防和特殊预防功能;另一方面，从一些国家实际推行的效果来看，以社会救济方式来代替侵权责任法，效果并不理想 ，也使国家不堪重负[13]。上述观点显然混淆了侵权责任法的目的与社会保障的价值。如果行为人没有可归责性，行为人也很难预料到行为的结果，那么就难以进行预防。所以侵权责任法不会或难以实现预防的效果。本文认为尽管基于特殊情况可以考虑适用“公平责任”，但不能全面适用。在社会实践中，“公平责任”作为一般条款对社会关系进行调整时并没有实现公平公正，反而造成了法院“和稀泥”的局面，极大地损害了法律和法院的权威。基于这种救济性的价值，立法技术没有办法既赋予法官较大的裁量权，又能具体明确，否则就难以达到上述所说的救济功能。总之，侵权责任法追求的某种不当目标就注定了，采用一般条款规定“公平责任”，会出现层出不穷的问题。这种方式不但在法理上有违法律的明确具体性要求，也难以实现侵权责任法的预防性功能，并且还会造成“公平责任”不公平的尴尬局面。

四、“公平责任”走向何方

“公平责任”在经历了原则之争后，并没有因为《侵权责任法》的出台而改变其适用范围泛化的局面。在侵权法救济价值的完全指导下，以一般条款对“公平责任”进行规定，尽管明确其为非归责原则的损失分担规则，但并没有改变其在现实中“原则性”的用法。《民法总则》的颁行，似乎预示着“公平责任”一般条款将会随着学者们的呼声淹没在历史的长河中④。《民法典·侵权责任分编》2018年8月的审议稿第九百六十二条将原“公平责任”一般条款中的“根据实际情况”修改为“依照法律规定”进行适用，明显将“公平责任”一般条款的适用范围大大缩减了，但却没有大力度地将该条款予以删除。

在新时代的今天，社会保障等社会救济机制已经基本完善的情况下，作为以救济为中心的“公平责任”是否还需要以一般条款的形式存在，值得进一步研究。本文认为“公平责任”在《民法典·侵权责任编》中，可以保留部分如“不明抛掷物、坠落物损害责任”、“完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后的责任”等特别条款，但不必保留“公平责任”的一般条款。“公平责任”是在个案中通过对行为人苛以责任的方式对受害人进行救济，但随着社会的发展，社会保障等救济制度会越来越完善。如果受害人能够通过社会救济机制得到一定的救济，我们就没有必要苛责无归责性的行为人作出相应的补偿，也就没有必要保留这个可能导致不公平的“公平责任”一般条款。此外，《民法典·侵权责任编》中的“公平责任”一般条款即使以“依据法律规定”适用，也可能会因为该条款的存在，变相地鼓励“公平责任”特殊条款的制定，进而导致公平责任适用范围的扩张，而不是直接诉诸于整个社会保障制度的完善来解决问题。最后，若立法者以一般条款对“公平责任”加以规定只是为了体系的自洽性也是有问题的，因为如前文所述，“不明抛掷物、坠落物损害责任”并不当然被“公平责任”所包含。所以用一般条款的形式对“公平责任”进行规定，其涵盖的范围不仅在价值上存在商榷之处，在体系自洽性的形式意义上也存在一定的问题。

注 释：

① 1911年《瑞士债务法》第54条[无行为能力人的责任]第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”

② 1942年《意大利民法典》第2047条[无行为能力人导致的损害]第2款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第 2045条）。”

③ 《埃塞俄比亚民法典》第2099条（衡平的权力—1.不知过犯）规定：“（1）如果导致责任的过犯是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。（2）在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”

④ 《民法总则》中的民事责任部分没有对“公平责任”采用一般条款进行规定。

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民法情势变更原则论文范文第3篇

摘要： 诚实信用原则是一项重要的民法基本原则，具有调整民事活动各方利益功能。目前，我国的诚实信用原则理论实际上存在着诸多问题，甚至对于诚实信用原则的具体定义也并没有一个确定的说法。文章试图从诚实信用原则的历史沿革，来分析我国诚实信用原则理论存在的不足，以期尝试提出对我国诚实信用理论的完善建议。

关键词： 诚实信用原则; 立法实践; 缺陷; 建议

一、诚实信用原则的历史沿革和立法实践

诚实信用原则滥觞于古罗马法。在罗马法的经典著作《法学阶梯》、《学说汇纂》曾经有多处出现“bonafides”（诚信、善意）字样。^［1］另外，罗马法在取得时效要件中采取的是客观诚信要件，而买卖行为也有当事人诚信缔约的要求。但是，这些都只是零散的规定，罗马时代的诚实信用并不是一项基本的民法原则。

自由资本主义时代，通过革命，掌握了政权的商业资产阶级迫切需要将革命成果以成文法的形式确定下来。^［2］以《法国民法典》为代表，欧洲大陆的资本主义国家先后制定了各自的新法典。对于此时的资产阶级来说。“管的最少的政府就是最好的政府”，法律的作用更多地赋予个人以权利和自由，以及限制公权力对私人领域的干涉。基于这种追求，当时的民法典大多规范详尽，法官的自由裁量权几乎被完全剥夺，以免侵犯私法域的意思自治空间。由于缺乏法官自由裁量的空间，诚实信用（主观诚信）得不到发挥的空间，其作用被大大限制。

20世纪初，为了适应新的垄断资本主义经济形势，加强政府对经济的干预，各国纷纷开始采取严格规则和自由裁量相结合的新立法方式。《瑞士民法典》第2条“诚实并信用的行为”第一款“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务”；第二款“明显地滥用权利，不受法律之保护”。此后，其它大陆法系国家纷纷仿效，纷纷将诚实信用原则作为民法的一项基本原则。

相对于大陆法系国家诚信原则一脉相传的变革历程，在20世纪的大部分时间，诚实信用原则在英美法系的学术界并不被人关注。直到20世纪最后20年，通过一系列的著名案例，诚实信用原则才在英国得到广泛的承认，成为合同法的基本原则。^［3］20世纪，美国通过制定法正式确认了诚实信用原则作为合同法基本原则。《美国统一商法典》在其第1-203条规定“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有遵守诚信原则的义务。”该法第2-103条解释诚实信用原则为“对商人而言，诚实是指忠实事实真相，遵守公平交易之商业准则。”

二、目前诚实信用原则的缺陷

我国目前对于诚实信用原则内涵的理解可以大体概括为：（1）要求民事行为当事人言而有信，遵守已经达成的承诺，保护对方的合理期待、信赖利益;（2）尽善意、合理地告知和披露义务；（3）任何一方不得因为行使自己的权力，或者以不合理的方式导致另一方或者社会的不利益；（4）以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。^［4］从这个定义可以看出我国的学术界比较倾向于客观诚信^［5］。但是以上定义还存在着诸多不足与缺陷，具体表现在以下五个方面。

1.诚实信用原则内涵、外延模糊

虽然，诚实信用原则从罗马法时代就已经出现了，但是直到今天，诚实信用原则仍然缺乏一个公认的权威定义。^［6］按照法理学原理，法律是一种以确定性为其特征的行为规范，这使得人们得以比较准确地预测自己的行为会产生怎样的后果，从而安心地行动，使得社会秩序处于一种稳定的状态。相对于法律规则，法律原则的可预测性程度较低。即使如此，法律原则的内涵也应该能为人所认知掌握，不能盲人摸象，任谁都可以做出完全属于自己的解释。而就合同法这一诚实信用原则应用最多的领域来看，如果按照前面总结的定义来操作，以含糊不清的“善意”“良知”等标准去判断一个合同是否合法、是否对当事人有约束力，相信得出的结论会因法官而异。这样，当事人的合意将难以得到有效的保护，合同也很难达到当事人希望的效果，这在实际上侵害了当事人的合理期待和信赖利益。

2.赋予法官自由裁量权过大

诚实信用原则提出的初衷之一是赋予法官一定的自由裁量权，起平衡作用。只是，诚实信用原则传入中国后，却被冠以“帝王条款”之名。徐国栋先生认为“在西方国家，诚实信用原则几乎是唯一的基本原则”^［7］。如果情况真的是这样，必然可以推导出这样一个结论：当法官内心倾向的审理结果有可能因为本应适用的法律规则或者其它民法原则而无法实现之时，他就可以援引诚信原则这个凌驾于其他规则、原则之上的“帝王条款”来实现其希望得到的判决？

法官造法一向为大陆法系国家所禁止，为了解决法官在裁判时死守法条造成的僵化，为了给予法官一定的自由裁量权，诚信原则应运而生。对于一般授权性规则的选择以及模糊概念的解释可以解释为这是条文本身的明确授权，法官可以自由选择适用、自行解释。那么，又应该以什么标准来判断那些在“没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若加以适用，将明显导致不公正、非正义和不合理”的情况是否存在以及在这种情况下法官们是否真的是凭着自己的良心裁判呢？

另外，自由裁量权中的“自由”并不等于没有根据的“任意”，法律上的自由指的是存在着明确的行为规则，人民知晓并被允许做这些规则不禁止的行为。掌握了帝王条款的法官，起码在审判阶段是某种程度的“帝王”，获得了一种超越规则的“自由”。这种“自由”，绝对是设计这种制度的人们不愿意看到的。^［8］

3.诚信原则适用造成的不公平

在近代民法形成的重要时期，个人主义进一步发展为“经济人”理论，^［9］民法也就刻上了这种理论的深深烙印。在英国学者霍布斯看来，人无疑是自私自利的，只会顾及自己的利益。亚当•斯密基本认同霍布斯的看法,但他认为利己自私的欲望不再表现为如霍布斯所描绘的人的自然状态下人对人是狼群之中无休止的争斗,而是表现出一种有序的互通有无的物物交换、互相交易的倾向。这种利己的虚拟人格就是所谓的“经济人”。

随着资本主义经济的发展，不加限制地允许个人追逐利益带来了很多麻烦。如果单纯以“经济人”的标准作为主观诚信的衡量标准，相当一部分今天看来违反道德、甚至是违反人性的行为在自由资本主义时代都是合理的。为此，法学家在诚实信用原则里面加强了对于当事人“善意”的要求，甚至将“经济人”的行为标准降格，以区别于诚实信用原则。徐国栋教授认为，贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的，应当适用诚信原则。这种看法，似乎有违反民法另一个基本原则——平等原则之嫌。同样是民事案件，有的适用一般规则，有的适用诚实信用原则，疑难案件和普通案件的当事人有可能会受到区别对待，这何尝不是一种不公平？

4.国内民众对诚实信用原则的理解偏差

中国传统伦理对诚信的探究可以追溯到先秦儒家。《尚书》中已出现“诚”的概念，《尚书•商书•太甲下》中有“神无常享，享于克诚”的记载，此时“诚”主要是笃信鬼神的虔诚。《周易》中“诚”已摆脱纯粹的宗教色彩，具有日常人伦的道德意义。后来，为了满足儒家一统封建文化的需要，“信”逐渐摆脱宗教色彩，成为经世致用的道德规范。“信”就是守信义、讲信用以及由此而建立起来的信誉、信赖、信心和信任，其含义与“诚”大致相通。

我国传统文化中的诚信，偏向于一种在人与人的交往中告知对方自己所知的一切以及对于自己做出承诺的严格遵守。而西方法律中的诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。两种“诚信”出现的历史渊源不同，侧重点不同，中国普通老百姓难以理解的诚实信用原则居然可以引申出那么多的内容。

5.打乱民法基本原则之间的逻辑关系

(1)与意思自治原则的冲突

意思自治原则允许民事主体可以凭借自己的意志去设定权利义务，并且这种意志就是权利义务的来源，然而诚实信用原则足以干涉这种自愿。在某些场合，当事人或许出于某些考虑让渡了自己的利益给对方，而愿意承受某些程度的不利益，这的确是其真实意愿的表示。可是，如果出现了纠纷，作出妥协的一方改变主意，声称当初的让步并非自愿，而是受到胁迫作出的，另一方则很有可能因此受到损失。实际上，在商业市场中，很多看似不公平的交易行为都是双方自愿的，法律没有必要对此作出过多的干涉。

(2)与过错责任原则的冲突

过错责任原则只需要当事人尽到了相应的注意义务即可免除法律否定的可能，这是一种促进交易效率，提高交易稳定性的选择，实质上是将同类行为的注意义务规定在一个中等的水平，避免不同个案中评价标准因为法官的个人意志而不同。诚实信用原则强调“善意”，这种注意义务有时仅仅是“善良人注意”，但是，谁又能排除法官将最高的注意义务“管理人注意”强加给当事人呢？当前的商业交易不像过去那样一成不变，商人不会终生从事少数几种商品的买卖，交易一方不一定对于自己提供的标的有着完全的认识。如果这时要求当事人以专业人士的角度对自己出售的商品负高度注意义务，当事人往往很难抗辩。这就有可能将本来已经被过错责任原则合理降低的注意义务再次升高，降低了交易效率和稳定性。

(3)与公序良俗原则的冲突

公序良俗原则是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反社会公德，不得损害社会利益和国家利益。公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面：第一，民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；第二，民事主体不得滥用权利。

作为中华民族的传统美德，诚实信用本来就是我国普通百姓所认可的。当今社会的诚信缺失问题，完全可以通过对于公序良俗原则的宣传来解决。如果立法者因为诚实信用可能被淹没于其它善良风俗之中，大可以重点突出诚信的作用，而不必通过增设这一原则来体现。第一，中国老百姓对于诚信的理解和诚实信用原则的本意不同，这样的宣传很可能造成南辕北辙的效果。第二，法律原则虽然不像条文那么严谨，但却更加体现出权威性，绝对不可以因为公共政策的需要而随意增加。

三、对我国诚实信用原则理论的建议

当然，上述分析并不等于说诚实信用原则应该被排除出民法原则之外。只是对于诚实信用原则，如做出下列调整，相信更加有利于其发挥更加积极的作用。

1.改称“善意原则”

为了能让国人更好地理解这个西方的舶来品，诚实信用原则这个名字应该修改。既然西方诚信原则之中有着和中国诚信文化相同的部分，这方面的平衡功能可以由公序良俗原则来担当。由于我国传统诚信文化中并不突出“善意”，或可以将此原则改名为“善意原则”。正所谓“名不正，言不顺”,这样改动使得普通民众更加容易理解此原则的侧重之处，还可以将其作用限制于一个较为确定的范围之内（要求当事人行为时尽量善意），使得诚信原则和其它民法原则之间的关系得到协调，不至于发生竞合。

2.明确两种诚信的区别

客观诚信和主观诚信的内容比较复杂，大致可以这样归纳：(1)客观诚信是指订立一个客观的标准去衡量当事人的行为是否诚信，这种标准常常是倾向于道德意味的;(2)主观诚信是指在排除了可归责于行为人的故意和过失之外，行为人已经尽到自己的注意义务以确定自己的行为合情合理，这种注意的标准常常是主观的，允许以当事人的主观状态来衡量。我国的诚实信用原则大致可以看做是客观诚信，这是为了在社会文明程度不高的情况下限制不道德行为的选择。实际操作时，这两种诚信的区别常常被忽略，这就造成了一定程度的混乱。择一而行，或者将两种诚信融合，归纳出具有中国特色的诚信原则，将会更加有利于诚信原则在我国的应用。

3.正确评价诚实信用原则

诚信原则应该摘下“帝王条款”的称呼。这一称呼名不副实，至少，在西方大陆法学者的著作之中，似乎并未像我国如此看重诚信原则，就是一个和其它民法原则平起平坐的基本原则而已。甚至，不少学者公开撰文批判诚信原则内涵模糊、涉及面过大，应该予以限制。英美法上也有诚实信用原则，但仅限于合同法，诚实信用原则在英美法上从来没有取得过在大陆法系国家这么高的地位，诚实信用原则无论在英国法还是美国法都没有被认为是民法的基本原则。即使在合同法领域，英国律师也没有明示接受诚信原则为合同法基本原则。这些，并没有降低诚信原则在西方世界的地位，相对而言，西方人似乎比当前的中国人更加讲求诚信。在美国，每个人都有诚信记录，诚信度差的人，在社会上是寸步难行的。

4.严格其适用原则

诚信原则的大力提倡者梁慧星教授提出了三个具有启发性的原则。第一，具体规定应优先适用：即现行法律有明确具体规定，而适用诚实信用原则与适用该具体规定均能得到同一结果时，应适用具体法律规定而不适用诚信原则。第二，类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即对某一具体案件，虽无具体法律规定可供援用，但可依类推适用等补充方法予以补充时，应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。第三，适用诚实信用原则与适用判例的冲突解决。即当适用诚实信用原则与适用判例得出同一结论时，则应适用判例，而不得适用诚实信用原则；如得出相反结论，则适用诚实信用原则。^［10］作为大陆法系国家，中国一直不承认判例的作用，但是高一级法院的案例汇编实际上起到案例法的作用。而要适用这几个原则，案例是必不可少的。

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The Query and Suggestion Concerning the Credibility Principle in P. R. China

WU Ming-jie

(H. J. M International Lawyers Office, Guangzhou, Guangdong 510070, P. R. China）

Key words: the Credibility Principle; legislation practice; deficiency; suggestion

(文字编辑:贾俊兰 责任校对：邹红)

收稿日期：2011-09-20

 作者简介：吴明捷(1985-)，男，汉族，硕士；主要研究方向：债法研究。

 引文格式：吴明捷.对我国诚信原则理论的质疑和建议［J］.广东工业大学学报(社会科学版)，2012，12(1):62—65.