合同效力的判定范文

合同效力的判定范文第1篇

作者：陈其象律师文章来源：金圣律师网点击数：471更新时间：2010-2-11

“白合同”是指经过招投标备案的合同;招投标备案合同(“白合同”)之外的合同就是“黑合同”。

一、“黑白合同”适用两个前置条件：

1.经过了招投标程序;

2.中标合同到备案机关备了案：

A.备案机关是指建设行政主管部门;

B.不能是工商局。

二、“黑白合同”应当按照“白合同”(备案的中标合同)作为结算工程价款的根据。

【陈其象律师提示】

①司法解释对黑白合同的效力问题没有作出规定，法理上黑白合同都是无效的：

A.白合同因恶意串通行为而无效;

B.黑合同因违反《招标投标法》关于双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定而无效。

②适用备案的“白合同”作为结算的依据，备案合同必须不得背离中标合同实质性内容:

A.备案合同背离中标合同的实质性条款(工期/质量标准/价款等)，则备案合同相应条款无效;

B.备案的招标合同价款确定方式不同于招投标时确定的合同价款确定方式，应当按照招投标文件中确定的价款确定方式结算。

③在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的合同只是作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定违反《司法解释》第21条强制性规定而无效。

④经过招标备案的合同中只约定暂定价，约定详见补充协议，而该补充协议没有备案：

A.应当按照补充协议的约定进行结算;

B.补充协议是合同的组成部分，不存在黑白合同问题。

⑤如果经过备案的合同不是中标合同，则不能适用《解释》第21条黑白合同规定：

A.直接发包的备案合同与补充合同不是“黑白合同”，不适用《解释》第21条黑白合同规定，应以真实意思、实际履行的补充合同/补充协议作为结算的依据。

B.应招标而未招标双方私下签订施工合同，该施工合同无效，应参照合同约定结算工程价款。

C.虽然经过备案的合同，但该合同没有经过招投标签订的，不适用《解释》第21条黑白合同规定。

⑥备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式：

A.备案的合同实际上背离了招标投标文件的内容;

B.应该按照招标投标文件中确定的价款确定方式作为计算依

据。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

合同效力的判定范文第2篇

一、拆封合同的定义

拆封合同 ( shrink - wrap contract ) , 又称拆封许可 ( shrink - wrap license) , 其出现与计算机软件、互联网技术的快速发展密不可分。由于计算机软件极易被复制, 互联网技术下这种复制的速度与可操作性也被极大地提高, 软件生产商与销售商在欣喜市场需求不断增加之余, 同样忧虑着如何在软件转移到用户之后, 仍然能够控制用户对软件的使用, 以避免不同用户间无偿复制软件所带来的巨大损失。由此, 拆封合同, 作为一种通过当事人之间的约定以维护自身权益的可行之路, 便应运而生。

拆封合同的使用流程基本有两种形式: 第一种, 软件销售商将合同的全部条款已经展示于商品外部, 用户自愿同意购买 (1) , 遂安装于自己的计算机; 第二种, 软件销售商将详细的合同条款与商品一起封装, 用户在购买时通过阅读销售商部分介绍, 决定购买。前者可以称为用户付款前可知悉合同全部条款的拆封合同, 后者则称为用户付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同。这两种情形在安装过程中, 合同的全部条款都会显示于计算机显示屏, 只有点击“同意”才能完成安装。

通过比较这些定义和对拆封合同之程序的描述, 笔者认为: 首先, 购买实体软件或者在网上下载, 获得软件的方式并不影响拆封合同的性质。其次, 传统实体购买形式下用户将软件包装之“拆封”行为, 在虚拟的互联网环境下已经不存在。而最重要的是, 用户在付款时是否能够获知合同条款的全部内容, 成为这些定义的主要区分之处。

二、拆封合同法律效力的认定

( 一) 符合交易习惯

计算机软件不同于传统“物”的交易标的, 虽然出售的可能是一张光盘, 但是最具价值的光盘中所含的内容知识信息, 而这种信息在互联网环境下又极易被无偿复制、传播。面对海量的用户, 假如软件销售商往往没有精力去就许可合同条款进行逐一磋商, 即使他们真的能够做到, 最终也会把交流的成本隐形地加给用户, 最终受损的还是用户的利益。何况, 传统的销售合同所需条款并不多, 也比较固定, 即使当事人订立的合同并不完善, 也有较为成熟的法律去推定、补充。但是软件交易中还需要控制对信息的传播控制, 技术的快速发展也使得默示补充难以应付交易的需要。

( 二) 存在符合公平原则的合意

互联网在数字技术的推动下, 使合同提供方能够更加隐蔽地损害相对人的合法权益, 而格式合同在网络环境中的弊端也被无形地放大。作为弱势一方的消费者几乎没有与商家进行协商的可能性, 他们只能被强制接受而不能通过协商的方式对格式条款提出异议。 (2) 但这是追求高效、便捷的格式合同本身存在的弊端, 并不是拆封合同的漏洞。缔约双方地位不平等, 并不会导致格式合同必然无效。 (3) 合同法第39 条、40 条、41 条已经原则性地从格式合同的订立、效力的认定和条款解释三方面规范格式合同的运用。拆封合同也是利益平衡的产物, 其内在的缺陷不应成为否定其合法存在的依据, 而应在具体运用上加以修补与规范。在公平原则之下, 如果用户最终自愿使用了该软件, 那么我们也不能否认其中的合意。当软件购买者在付款之前已经知晓该拆封合同的全部内容时, 这种情况无异于传统的合同订立程序: 商品在货架上标价陈列构成要约, 而购买者的付款则构成默示承诺。 (4) 而在购买者付款之后才能阅读合同的全部内容之时, 也就是“先付款, 后合同 ( cash now, terms later) ”的情形, 如果把付款行为推定为承诺, 显然此时合同双方并没有达成合意。但是从整个缔约过程来看, 如果在购买者付款之后, 于安装时出现了合同的全部条款内容, 并选击了屏幕上所提示的“同意”合同条款之行为认定为承诺。此时, 拆封合同的缔约程序和传统合同并无二致, 完全立足于传统理论与既定规范, 只不过是将某种特殊行为认定为承诺。

三、购买者承诺行为的效力认定

以往在认定拆封合同时, 没有区分购买者在付款时是否能够知晓合同的全部内容, 而是概以为全部的拆封合同均是在封面上列出部分条款。我们认为, 区分购买者在付款时是否能够知晓拆封合同的全部内容, 直接影响哪种行为才能认定为拆封合同之承诺。

( 一) 购买者付款前可知悉合同全部条款的拆封合同

软件销售商于商品包装, 或于店铺内 ( 无论实体店铺还是虚拟店铺) 已经向购买者明示合同的全部内容, 此时购买者已经有机会阅读整个合同, 虽然可能某些合同过于冗长, 购买者怠于通读, 但是我们不能因为“躺在权利上的沉睡者”, 就否定拆封合同存在的合理性。根据传统的“先合同, 后付款”, 购买者已经了解了所购商品, 并有充分的机会阅读完整的拆封合同, 所以其付款行为应该当然推定为承诺。

( 二) 购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同

由于合同条款冗长, 软件销售商往往在包装封面只标识部分主要合同条款, 有些详细的合同条款会与软件一起被封装, 但在安装过程中都会提示给用户。购买者在初步了解合同后, 付款购买软件, 在安装时审查合同的全部内容, 如果同意, 则进入下一步安装程序, 如果不同意, 便退出安装程序, 将软件退还销售者, 销售者返还价款。

1. 美国司法界的态度

美国是世界上软件业最发达的国家, 所以拆封合同最早也在美国产生并发展。纵观美国司法界对拆封合同成立与否的态度, 我们发现其经历了一个由否定到肯定的过程。

( 1) Vault Corp. V. Quaid Software, Ltd. (5) 这是美国第一起针对拆封合同的案件, 争议焦点在于拆封合同许可条款是否能够成为整个销售合同的组成部分。二审法院并未就此作出明确的判决, 只是认定该拆封许可条款成立, 即构成原合同条款的组成部分。

( 2) Step - Saver Data Systems, In c. V. Wyse Technology. (6) 案的争议焦点同上, 二审法院根据美国《统一商法典》 ( UCC) 的规定, 认为由于用户付款之时无法知晓合同上的条款, 所以不能把拆封许可条款认定为是双方达成的合意。

( 3) 而Arizona Retail Sys. V. The Software Link. (7) 案面对同样的焦点争议, 法院认为根据美国《统一商法典》第2 -209 条, 只有在购买方做出明确的意识表示是, 才能认定用户同意了拆封许可条款, 但拆封行为本身仅仅只是一种默示的意思表示。

( 4) Pro CD, Inc. V. Zeidenberg (8) 案, 法院认为付款并非认定合同至此订立的必然条件, 也不认为付款后合同就不可有附加条款, 只要在合同实际履行前得知这些附加条款, 而且如果用户不同意这些条款可以退还产品从而阻止合同生效, 那么, 只要用户作出“拆封”行为即构成承诺, 由此认定拆封许可条款成立。

总结美国法院的做法, 拆封合同之承诺如何认定无非有以下三种观点: 一是把印刷好的拆封许可条款看作是合同的要约, 拆封这一行为构成承诺。二是认为拆封许可条款是独立于原买卖合同的另一个新要约, 需另一方书面确认方可成为合同的组成部分。三是认为拆封许可条款是对己达成的软件买卖合同提出的一种修改建议。 (9)

2. 对我国的启示: 点击同意行为可以构成承诺

承诺能够生效是建立在一个有效要约的基础之上的。拆封合同特殊的缔约程序导致在要约的有效要件之上需要增加一个缔约初识阶段的审查机会 ( opportunity to review) 规则。美国《统一计算机信息交易法》 ( Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA) 第113 ( c) 规定: 如果某一记录或条款只有在某人负有付款义务或开始履约之后才可审查, 则只有在该人如拒绝该记录或条款时有退还请求权的情况下, 才可认为该人有对该记录或条款进行审查的机会。所以我们认为, 拆封合同的要约在满足一般要件之外, 还必须向相对人提供退还请求权, 否则将视为要约欠缺有效要件而不能生效。

Pro CD, Inc. V. Zeidenberg案的初审法官认为购买者付款行为构成承诺。还有观点认为拆封行为即构成承诺。欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》第5. 3条规定: 对于提供音频或视频记录或者计算机软件的合同, 消费者已经拆封的, 则不能够行使该条授予消费者的撤回权。但这两种观点仅注意到软件载体这种有形物的买卖, 而拆封合同最根本的是对软件的许可使用, 是出于对权利人的软件著作权保护而进行的许可使用限制, 并非单单是软件载体所有权的转移。合同成立的前提是存在合意, 如果行为不能体现合意, 那肯定不能被认定为承诺。购买者付款、拆封均不能构成承诺的最主要原因在于, 当事人作出该种行为时并不能够知晓合同的内容, 更无所谓对合同的内容达成合意, 没有意思表达一致的行为当然也就不能被认定为承诺。况且, 以网络下载方式购买软件时, 拆封行为已经不存在, 所以更不可能以拆封行为认定承诺。

拆封合同通过其特殊的缔约程序, 目的之一是使购买者只有在合同已经成立、生效的情况下, 才能继续安装、适用软件。如果承诺人在软件安装过程中不同意合同条款, 点击“不同意”, 那么将无法继续安装。而承诺人点击“同意”的行为能够继续安装软件, 构成以意思实现的方式作出承诺。意思实现的特征在于: 其一, 承诺无须通知; 其二, 受有严格限制, 要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明; 其三, 合同自出现认定承诺意思的事实或行为时 ( 承诺意思实现时) 成立。 (10) 我国合同法第26 条第1 款规定: “承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。也正是由于意思实现不需要通知相对人, 才能够合理解释承诺人点击“同意”而不必通知销售者的行为, 也构成了一个合同的现象。

四、拆封合同有效的限制性条件

合同是否成立是事实判断, 而合同是否有效是法律上的价值判断, 判断的基准便在于是否符合法律所认可的秩序。拆封合同作为一种特殊的格式合同, 其生效要求也需要严格的规制, 以平衡格式合同对消费者的天然不利。其具体的生效要件当然应遵循传统理论, 即当事人有相应的缔约能力和意思表示真实等, 而这里厘清的就是如何进一步规范相关法律、行政法规的强制性规定, 不损害国家或社会公共利益。

( 一) 应符合计算机信息交易的特别法规定

我国《合同法》第40 条提纲挈领式地规定了格式合同的效力认定问题, 但是这样的规定过于原则化, 不利于对拆封合同, 尤其是购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同的认定。所以我们建议在基本法之外的相关单行法内, 加入对拆封合同的规定。

比较前文提及的美国《统一计算机信息交易法》和欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》, 我们发现拆封合同的特点在于: 1. 事前的披露。要求软件商及时、充分地披露消费者本应获知的详细交易信息, 并未消费者提供机会, 以能够合理审查合同。2. 事后补救措施。通过规定消费者的退换请求权, 以保证消费者有充分的选择权和公平交易权。1○1所以, 对于购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同, 首先要增加软件提供方事前提醒的义务, 以明显、明确、明晰为要求, 将拆封合同的提示条款展示在易于消费者知悉的地方, 以说明外部合同仅有部分条款, 完整的合同封装于软件内。其次, 给予消费者在一定期限内无条件的退换请求权。如何计算“一定期限”, 如何规定例外情形, 还需进一步考量。但消费者需要被明确告知其拥有退换请求权之权利。

( 二) 应符合其他法律法规的强制性规定

拆封合同问题综合了合同问题、知识产权和消费者权益保护问题, 所以符合合同法、版权法以及消费者权益保护法强制性规定条件下的拆封合同才是有效的。具体而言, 拆封合同必须遵守意思自治、诚实信用、公序良俗等民法、合同法的基本原则。同时也必须恪守有关格式合同的强制性规定, 提供格式条款的软件方免除其责任、加重排除用户主要权利的, 即使用户同意, 也不产生效力。再者, 由于拆封合同往往涉及的较多的著作权问题, 合同在规定时需要注意不能以排除合理使用的方式肆意挤压用户的权利, 也不能以“许可”之外观逃避发行权一次用尽原则。

五、结语

拆封合同的便捷为软件销售商节省了成本, 带来了巨大的经济利益。但这种获益往往是以牺牲用户的合法权益为代价的, 所以大多数用户当然不愿自己受到拆封合同的控制, 以消费者为代表的利益群体也倾向于否认拆封合同的效力。但拆封合同作为快速发展的网络社会的必然产物, 我们也不能否认它的出现的确为交易双方提供了极大的便利。所以我们在进一步研究拆封合同的法律效力的同时, 也需要善于利用它的优势, 以平衡技术发展对用户利益的忽视。

摘要：软件购买者付款前可知悉合同全部条款的拆封合同, 其付款行为构成承诺;软件购买者付款后才能知悉全部合同条款的拆封合同, 其付款行为、拆封行为、开始安装行为均不构成承诺, 在安装过程中点击同意的行为才构成承诺。并且, 拆封合同必须符合“事前披露, 事后可撤销”等限制性条件确保它的有效性。

关键词：拆封合同,承诺

参考文献

[1] 张平.拆封合同的特点与效力[J].网络法律评论, 2010.

[2] 于海防, 姜沣格.软件交易拆封合同的一般性研究[J].法学论坛, 2009 (2) .

[3] 石琳.论网络环境下格式合同的法律规制[D].西南政法大学, 2010.

[4] 李永军.合同法[M].北京:法律出版社, 2004.91.

[5] 骆文怡.拆封合同的成立于生效问题研究[D].暨南大学, 2004.

[6] 韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社, 2011:106.

[7] 张渊, 朱晓燕.网络时代的新契约网络格式合同[J].当代法学, 2012 (12) .

合同效力的判定范文第3篇

【摘要】由于判定管理服务不到位的标准的模糊性，在业主不得已而为之的解除管理合同的争议中，业主根据管理公司的糟糕表现主张其对管理合同的任意解除权不失为诉讼的一条额外思路。

【关键词】酒店；委托管理合同；任意解除权

酒店管理合同一旦签订，往往意味着十年或二十年以上的履约期限。在漫长的履约期限内，可能因为酒店业主（下称“业主”）或者酒店管理公司（下称“管理公司”）一方或双方合作上的某些原因，或酒店本身的盈利情况不尽如人意而引起纠纷乃至对簿公堂。有鉴于此，业主不仅要有“合作”的诚意，也要对“斗争”甚至“离婚”（即解除管理合同）有所思想准备。

近年来，随着国民经济及酒店市场的发展，业主和管理公司就管理合同的解除对簿公堂的案例不在少数。很多业主往往在高昂的违约金条款前望而却步。笔者试图通过分析管理合同纠纷的案例，在此为业主合法地解除管理合同支招一二。

一、合同解除权

合同解除权是指合同一方或双方提前终止合同效力的权利，分为法定解除和约定解除两种。法定解除是指在法律规定的情形发生时，守约方有权单方行使解除权使合同效力归于消灭，这些法律规定的特定情形包括：不可抗力、预期违约、迟延履行主要债务、根本违约等约定解除是指合同双方当事人事先约定的解除条件得到满足时，或双方在事后协商一致时，根据事先约定和事后协商的结果解除合同。与法定解除不同，约定解除能够最大程度体现合同双方的意思表示，因此往往成为管理合同谈判中的一个焦点。但在现实情况中，管理公司一般较为强势（尤其是世界知名的酒店管理公司），业主的合同解除权却受到很大的限制，除非对管理公司忍无可忍或业主本身实在难以持续经营，业主往往不敢轻易主张解除管理合同。

二、委托合同中的任意解除权

除个别管理公司之外，市场上绝大部分的管理公司将自己和业主之间的合作关系在管理合同中定义为一种委托代理关系，管理公司作为业主的代理人经营管理酒店，业主支付一切经营费用和财务费用，承担经营风险及所有者风险，除故意或重大疏忽等合同明确约定的内容外，管理公司管理酒店行为的后果由业主承担。因此，从法律上讲，业主和管理公司之间的法律关系可以被认为是一种委托代理关系，管理合同是一种委托合同，符合委托合同的要件。

根据《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。如果因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”该种解除权称为任意解除权，是一种法定权利，无需双方事先在管理合同中进行约定。委托合同与一般的合同不同，委托合同的建立是以双方当事人的相互信任为前提的，若当事人之间的信任发生动摇，委托合同也就随之丧失了存续的根基。因此，在委托合同生效后，如果一方对另一方产生了不信任，法律赋予了委托合同当事人可随时解除合同的自由。但该种任意解除权的行使并非随意且无代价，如果业主行使任意解除权解除管理合同，业主可能需要承担法定的损害赔偿义务。

但是就行使委托合同任意解除权引起的损害赔偿义务而言，根据一则刊登于《最高人民法院公报》上的案例——“上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案”，最高人民法院（下称“最高院”）认为：“虽当事人行使法定[任意]解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。本案系因行使法定解除权而产生的民事责任。

简言之，最高院认为根据《合同法》第410条任意解除委托合同所导致的损害赔偿义务与违约责任不同，损害赔偿的范围只限定为一方因该解除产生的直接损失，例如管理公司为履行管理合同而做出的投入、支出的必要费用和已产生的成本，但不包括该方的“预期利益”损失。

笔者注意到，在某些案例中，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）对于单方解除委托合同是否需要赔偿“预期利益”的观点与最高院的思路并不总是一致，尽管如此，由于管理合同项下“预期利益”实现的不确定性，贸仲在个别案例中支持的预期利益赔偿金额比管理公司主张的金额往往要低得多。由于绝大多数的酒店管理合同中约定的争议解决方式均为仲裁，而非诉讼，这就为委托合同中任意解除权行使的法律后果带来了一定的不确定性。

三、任意解除权的排除适用

在实践中，某些管理公司已经意识到了中国《合同法》项下对委托合同的当事人赋予的法定任意解除权，并在管理合同中做出了排除其适用的约定。但是，委托合同中的任意解除权，当事人是否可以特约排除其适用，对此法律没有明文规定，理论上也有不同的观点。因此，在管理合同的谈判中应尽量避免接受这样的条款，或对这样的条款的字眼做模糊化处理。

四、结语

管理合同一旦签订，即具有法律约束力，双方应全面的履行合同项下约定的义务，任何一方不得擅自变更或终止合同，任何不诚信地践踏契约精神的行为都应受到谴责。如果业主遇到表现糟糕、管理混乱的管理公司，可以理直气壮地和管理公司进行谈判，争取有利条件，并做好与之解除管理合同进行斗争的准备，而不必因高昂的违约金条款一味茫然无措。

由于判定管理服务不到位的标准的模糊性，在业主不得已而为之的解除管理合同的争议中，业主根据管理公司的糟糕表现主张其对管理合同的任意解除权不失为诉讼的一条额外思路。

参考文献：

[1]刘雁冰，贾治国.理论导刊[J].股东表决权纠纷法律适用问题研究，2010.10.

合同效力的判定范文第4篇

此外，有些合同还要求缔约人具有特殊的缔约能力。例如，在技术开发合同场合，技术开发方须有技术开发能力，若不具备此能力，合同无效。 社会公共利益：通常指不特定多数人的利益，凡是我国社-会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中。无效合同具有以下特征：

1、违法性;

2、当然无效(法院或仲裁机构主动确认，不需要当事人主张);

3、自始无效(具有溯及力)

三、无效合同的认定及法律后果

(一)确认机关

人民法院仲裁机构

依职权认定，不需当事人的申请。

合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

(二)无效合同的法律效果

1、无效合同自始没有法律约束力;

2、无效合同不可强制执行;

3、财产处理：

-----返还(单方返还，双方返还，返还集体、第三人)。

-----折价补偿(不能返还或者没有必要返还的)。

-----损失的处理：有过错一方应当赔偿另一方的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

-----追缴财产：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有。

四、合同部分条款的无效

-----免责条款的无效

第五十三条 合同中的下列免责条款无效：

(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 “工伤概不负责”

-----价格条款的无效

如：自2005年8月1日起施行《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条 经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

-----利息条款的无效

-----仲裁条款的无效

重大误解

误解 自己的过错合同的内容错误认识

2、判断重大误解的三个指标：

----误解的内容：对合同实质性内容的误解(行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等); 对对方当事人的误解，如把甲公司误认为乙公司而与之订立合同。在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解为重大误解。在现物 买卖等不具有人身性质的合同中，有时对当事人的误解不会给误解人造成较大损失，甚至不会造成损失，不构成重大误解。

----误解与合同订立：误解与合同订立或合同条件具有因果关系;

----误解的后果：误解导致或有可能导致重大损失。 一方当事人可因错误而宣告合同无效，此错误在订立合同时如此重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且(a) 另一方当事人犯了相同的错误或造成此错误，或者另一方当事人知道或理应知道该错误，但却有悖于公平交易的合理商业标准使错误方一直处于错误之中;或者(b) 在宣告合同无效时另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。但是一方当事人不能宣告合同无效， 如果：(a) 该当事人由于重大疏忽而犯此错误;或者(b) 错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担. (投机合同为典型) 在商事交易中对某些错误通常不认为与合同的订立有关，如错误方关于商品或服务的价值、

服务、对交易的期望值以及动机方面的错误，对有关当事人身份或个人品质方面的认识错误也是如此，尽管在特定情况下有时也可能认定为相关错误。

但是仅仅有一个通情达理的人会认为为错误推论的情况是重要的这一事实还不够。某一个错误之所以被认为是相关错误，还应满足该条规定的其他的补充条件之一。

(二) 显失公平的合同

显失公平的构成要件：

主观：故意利用自己优势或对方轻率等(如格式合同);

客观要件 ----利益重大不平衡

例 1.剥夺另一方合同利益

2.剥夺另一方获得救济的权利

3.增大另一方不合理的风险

4.价值价格间的巨大差异.

程序上的显失公平实质上的显失公平

显失公平区别于商业风险 别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或个别条款无如果在订立合同时， 合同或其他个效。除其他因素外，尙应考虑下列各项：是否另一方当事人不利用了对方当事人的

1. 依赖

2. 经济困境或紧急需要;

3. 缺乏远见、无知、无经验;

4. 缺乏谈判技巧的事实;

5. 以及合同的性质和目的。 宣告权基于对方当事人

1.欺诈性的陈述，包括欺诈性的语言、做法， 2.依据公平交易的合理商业标准

3.该对方当事人对应予披露的情况欺诈性(故意)地未予披露。

以胁迫方式订立的合同 胁迫(急迫性和严重性)-无其他合理选择 不正当胁迫。

乘人之危

1. 他方陷于危难处境。

2. 一方当事人故意利用该他方的危难处境。在这里，不得有积极的胁迫行为，只是利用他方处于困境的消极行为。

3. 该他方迫于自己的危难处境接受了极为苛刻的条件，不得已地与利用危难处境的一

方订立了合同。

4.该合同显失公平。 后果

(1)被代理人追认

无效合同的法律后果

被代理人不承担履行责任或赔偿责任

(2)被代理人不追认合同无效

行为人承担赔偿责任

最高人民法院关于审理买卖合同案件若干问题的解释(第二稿)(无权处分于合同订立时)

第一条不影响合同的效力，如其不能取得所卖标的物的所有权或者处分权并交付于买受人的，出卖人应承担违约责任。 买受人可以解除合同，并得请求损害赔偿。

第二条 共有人中之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力。

共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第48条(无权代理)、第49条(表见代理)的规定处理。

第三条 在前条情形下的合同效力，不受买卖双方的善意或恶意的影响，但是属于合同法第52条第2项规定的情形的，人民法院应当认定该合同无效。

第四条 即使出卖人对出卖的动产没有处分权，受让动产且已占有该动产的善意买受人，仍可以取得该动产的所有权。

前款所谓善意，是指买受人在受让动产时不知道出卖人无处分权且无重大过失。

在成立买受人善意取得的情形中，标的物的原权利人可以请求出卖人返还由此所取得的价金，并可请求损害赔偿。

第五条 以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同，并不因此而无效。出卖人在合同履行期限届至时仍未取得标的物所有权的，出卖人承担违约责任。

第六条 出卖人就同一标的物成立复数买卖的，不因此影响各个买卖合同的效力。

合同效力的判定范文第5篇

作为合同自由原则的表现之一，当事人有订立合同的自由。但自由订立的合同并不确定地在当事人间产生法律拘束力。基于在特定情形下对社会特定或不特定利益的保护目的之实现，法律对合同自由加以限制，规定合同成立后只有满足一定要件才能生效。当合同欠缺生效要件时将产生合同效力上的瑕疵，从而一时甚至自始不能发生合同当事人意思表示所欲达到的法律效果，包括合同效力待定、无效和可撤销三种情形。当然，并非欠缺法律规定的生效要件，合同就一定会被认定为效力有瑕疵。出于保护交易安全等目的，合同效力瑕疵的认定还受到物权法相关制度等方面的限制，如善意取得制度。

在房屋承租人优先购买权法定的前提下，出租人与第三人订立房屋买卖合同的效力认定就为合同自由在此类案件的适用划定了界限。在划定界限的过程中，有以下三方面问题值得探讨：当房屋承租人优先购买权受到侵害时，一是何种情形下可以适用合同效力瑕疵，何种情形下限制适用；二是可以适用合同效力瑕疵时，依现行法律，应选择适用无效、可撤销和效力待定中的哪一种方式；三是依法学理论分析，应适用无效与可撤销中哪一种方式更好。

一、出租人与第三人房屋买卖合同效力瑕疵认定

在房屋承租人优先购买权的案件中，承租人受到侵害的常见情形是出租人未提前通知承租人而与第三人签订买卖合同并将房屋所有权转移给该第三人。为维护承租人的权益，一定条件下可以认定合同效力瑕疵从而达到使该第三人返还财产、赔偿损失的目的。问题是何种情形下应当适用，何种情形下限制适用。提出此问题，是鉴于最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第118条废止前，不少法院在审理此类案件时动辄适用合同效力瑕疵，特别是选择适用合同无效原则来处理侵害房屋承租人优先购买权的案件。其结果却未必理想，多数情况是既没能惩戒侵害人，又无法保护受害人。

实践中，出租人与第三人签订买卖合同侵害承租人优先购买权不外乎两种情形：一是第三人受出租人欺诈签订房屋买卖合同，导致承租人优先购买权受损；二是第三人与出租人恶意串通签订房屋买卖合同，共同侵害承租人优先购买权的行使。

对第一种情形，依第三人是否已办理所有权转移登记又分为两种情况，均属限制适用合同效力瑕疵的情形。如果第三人未办理房屋所有权转移登记，承租人优先购买权作为债权比第三人的债权更有履行上的优先性，此为“优先”应有之意。而且，同样作为受害者的第三人基于有效的合同向出租人请求违约损害赔偿能够得到更充分的保护，应无适用合同效力瑕疵的必要。如果第三人已办理房屋所有权转移登记，由于第三人善意取得房屋所有权，承租人优先购买权的效力转而体现为向出租人请求损害赔偿。此时如果适用合同效力瑕疵原则处理，既无益于承租人的损害赔偿请求权的实现，又与对第三人根据善意取得原则取得房屋所有权的制度相冲突，可见，此种情形下，适用合同效力瑕疵原则处理已无必要。

对第二种情形，即第三人与出租人恶意串通侵害承租人优先购买权，无论从法律规范还是从学理角度分析，均具备了合同效力瑕疵的适用条件，当然从两个角度分析得出的适用方式大相径庭。本文将在下文中就此重点探讨。

二、出租人与第三人恶意串通侵害承租人利益的房屋买卖合同效力的法律规范分析

针对出租人与第三人签订房屋买卖合同侵害承租人优先购买权的情形，相关法律规范及其适用有一个发展历程。从1988年《民通意见》第118条不加区别地全部认定出租人与第三人房屋买卖合同无效，到1999年《合同法》第230条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”这一不置可否的规定，再到2007年废止《民通意见》第118条，不同法律规范表述含义有所不同，期间各地法院对此类案件的处理，在法律规范适用上并无同一尺度，完全取决于法官的自由裁量权，因此导致不同处理结果的发生。直至2009年9月1日起施行的《最高人民法院审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与适用》(以下简称《房屋租赁解释》)第21条明确规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”至此，对此类案件的处理，才有了一个清晰的判断标准。从该条款用语来看，似乎走了《民通意见》第118条的另一个极端，完全堵塞了认定买卖合同无效的渠道。但最高人民法院民事审判第一庭(以下简称最高院民一庭)负责人就《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在答记者问中，对该条款合同效力瑕疵的部分进行了阐释：“规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该项规定并不妨碍出租人与第三人恶意串通签订买卖合同损害承租人优先购买权时，承租人依照《民法通则》第58条第1款第(4)项规定和《合同法》第52条第(2)项规定，主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效”。类似观点同样见诸于最高人民法院主编的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，但该观点所涉情形比恶意串通所能包含的全部情形要少，仅将虚高定价而恶意串通的情形认定为合同无效。对此，学界也有不同观点：对于承租人的损害，应当只向出租人请求损害赔偿，而不能宣告前手买卖合同无效。

最高院民一庭负责人的阐释不仅肯定了出租人与第三人于恶意串通情形下买卖合同可以被认定为效力有瑕疵，并且进一步明确其方式为认定合同无效，自然衔接了《民法通则》第58条第1款第(4)项规定“下列民事行为无效：……(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的……”和《合同法》第52条第(2)项规定“有下列情形之一的，合同无效：……(二)恶意串通，损害国家集体或者第三人利益……”。按照现行法规定，认定效力瑕疵进而主张合同无效自无障碍。笔者认为《房屋租赁解释》第21条第2句表述欠缺明确性，如略加修改为“但据此请求确认……人民法院不予支持”，欲表达的意思将更清晰。

三、出租人与第三人恶意串通侵害承租人利益的房屋买卖合同效力的学理分析

依据合同欠缺生效要件的不同，法律给予部分合同以不同程度的否定评价，依次为合同无效、可撤销和效力待定，其中程度最重者为合同无效，将产生当然、自始、确定无效的后果。但依上述最高院民一庭负责人答记者问中所言，承租人若对出租人与第三人恶意串通情形下所订立买卖合同主张无效，则该买卖合同为无效，若承租人不主张，则买卖合同有效，这就与无效合同

自始、当然、绝对无效的性质产生矛盾。特别是在合同相对无效的独立存在价值存有争议的情况下，承租人到底应主张合同撤销还是合同无效来保护自身权益，产生了客观上的困难，此时法律规范就丧失了应有的指引功能。

对出租人与第三人恶意串通情形下所订买卖合同，王利明认为：“出租人未给承租人提供优先购买权的行使条件的，承租人有权撤销出租人与第三人之间订立的买卖合同”。此观点的核心，一是期望法律对出租人与第三人买卖合同否定评价的程度略为缓和，二是在实际上避免了陷入相对无效的独立存在价值的理论争议。

究竟合同无效和合同可撤销有何本质不同?在新《合同法》颁布前，有关民事行为的无效和可撤销分别规定于《民法通则》第58条和第59条。从分类上看，两个条款的主要划分标准很明显，即表意人意思与表示背离的不同形态。前者表现为欺诈、胁迫与恶意串通，后者表现为重大误解与显失公平。随着《合同法》的出台其第52条对《民法通则》宽泛的适用合同无效进行了限制的同时，我们也发现合同无效与可撤销的区分标准不那么纯粹了。欺诈与胁迫又依据保护不特定人还是特定人利益为标准，分别归属于合同无效与可撤销，进而依各自情形由不特定人或特定人予以主张。

对比《民法通则》第58条、第59条和《合同法》第52条、第54条的规定，可以看出，除欺诈与胁迫外，有关意思与表示背离的其他三种形态的规定并未依同样标准进行再划分。但实践中，其他三种形态中也出现了游离于合同无效制度之外，又不属于合同可撤销制度调整的情形，即恶意串通，损害第三人利益的部分情形。依笔者观点，欺诈与胁迫所存在的二次划分标准对恶意串通同样有适用的必要，恶意串通依该标准分别适用合同无效和可撤销。试想，在恶意串通的情形下，倘若受损害方属不特定的第三人，与国家、集体利益同属广泛的、不特定利益群体，此时由任何人主张合同自始无效才能有效保护受损害的利益群体。倘若受损害方为某一特定的第三人，断然剥夺了由该第三人自主决定是否撤销合同的权利，当然认定合同无效，有越俎代庖之嫌。从实质意义上说，即使以保护特定当事人利益为目的，用法律规定剥夺特定人自主决定合同效力的权利，私法自治同样将受到破坏。

可见，合同无效与可撤销的根本区别并不在于表意人意思与表示背离的不同形态，而是依法律否定评价程度的不同表现在以下两方面：是否保护特定人的利益和是否得由该特定人予以主张。

笔者认为，与其激烈争论合同相对无效的情形到底属于合同无效还是可撤销，不如明晰合同无效与可撤销的本质区别。若相对无效本无独立适用价值，则应妥善安置被称为“合同相对无效”的情形。这样一来，诸如恶意串通损害承租人等特定第三人利益的问题便可自然置于合同可撤销规则下加以解决，亦可实现上述无效与可撤销划分标准的纯粹性。

合同效力的判定范文第6篇

根据上述的论述, 我们可以得知, 在善意取得的案例当中, 无权处分行为人的行为能够影响转让合同是否有效的的要件构成主要是合同双方的意思表示是否真实、自由。在现实生活中, 当出现重大误解、欺诈等情况时, 合同的效力并不是直接无效, 而是出现效力待定的情形。当出合同双方意思表示出现重大误解的情况下, 此时合同的效力问题就取决于合同当事人的选择, 是继续履行合同还是解除合同; 当出合同双方意思表示出现欺诈的情形, 那么根据合同法的规定, 以合法形式掩盖非法目的合同此时应当无效, 但是在善意取得制度当中, 为了保护善意第三人的权利问题, 此时转让合同应当有效。因此, 影响合同有效性的意思表示的真实性和自由行并不是决定合同是否有效的构成要件, 合同的有效性主要由合同双方的当事人决定是否有效, 即使是在出现重大误解和欺诈的情况下。除非出现善意第三人的权利问题, 为了保护第三人的信赖利益和合同交易的安全, 合同的效力才会受到第三人的影响。

因此, 在有关善意取得的转让合同当中, 如果第三人的主观是善意的, 那么依据公示公信原则, 为了保护信赖交易, 应当认定为合同是有效的; 而当事人在主观上出现恶意的情形下, 就会涉及两种不同的情形, 这是由于当前法律规定当中两种不同的物权转让模式。

在善意取得的转让合同当中, 如果第三人的主观层面处于恶意的状态, 那么根据两种不同的物权转让模式, 有以下两种情况:

一是在物权形式主义模式下的合同的效力问题。要想让转让合同当中的受让人取得权利, 只有在原权利人追认和善意取得的情况下才能实现。一是原权利人追认权利的归属问题使得受让人确认权利的所有权; 二是通过善意取得制度即在主观上处于善意受让状态的受让人信赖无权处分人的处分权, 受让动产的占有, 而法律为了保护善意受让人对于法律的信赖利益, 从而使无权处分行为发生效力, 在法律上承认转让合同的有效性。但是在此过程中, 无权处分的物权行为仍然属于无权处分, 只是在法律层面上, 保护了受让人依法取得权利的信赖利益, 并没有通过有效的物权行为。因此, 处分行为的效力仍旧不受第三人主观上善意或者恶意的影响, 仍然是物权处分行为, 而恶意的主观状态也只是影响到法律对于受让人信赖利益的保护。

二是债权形式下无权处分的效力问题。在债权模式下, 物权的转让是有效的转让合同和法定的公示方法, 才能保障权利的所有或者转移。如果受让人在受让行为发生时, 主观状态处于善意的情况下, 再通过法定的公示方法, 物权此时就发生法定的转移; 但是受让人如果处于恶意的主观状态, 合同的效力就会发生待定, 债权并没有物权无因性的特征, 因此就算有法定的公示方法, 物权此时也不会发生转移。

善意取得制度的设立是法律公示公信原则的外在体现。在物权形式之下, 善意取得制度的作用就是能够使得善意受让的第三人依据法律的规定直接取得权利, 此时合同的效力状态即为有效但是并不当然的认定无权处分行为的有效性; 而在债权形势下, 依据受让人主观状态的不同, 就会分成两种不同的结果, 一是善意取得的状态之下, 合同的效力即为有效, 而第三人处于恶意的状态时, 效力就会发生待定。但是合同双方的当事人如果无法决定合同的有效性, 就不利于保护交易的安全。

综上所述, 无论受让人主观状态处于善意或者恶意的情况下, 在物权形式主义之下的善意取得制度当中转让合同的效力即为有效, 一定程度上符合合同法当中自由和意思自治的基本原则。而在债权形式下的善意取得中转让合同的效力问题就会有所冲突, 因此, 在分析善意取得制度当中转让合同的效力问题时, 我们可以更倾向于物权主义形势下的分析思路, 依据善意取得制度的设立, 遵循一般的物权变动模式, 认定在物权形式主义下的转让合同当中, 受让人的受让行为即为有效, 使得善意取得制度下转让合同的效力问题得到较为清晰协调的论证。

摘要：鉴于我国物权法中有关动产和不动产的公示原则以及不动产登记要件的规定, 因此在学说上一致认为动产的占有具有公信力, 从而在法律上确认了公示公信原则。本文将基于公示公信原则的基础上针对善意取得制度中转让合同的效力问题提出相关的见解。

关键词：转让合同,有效性,意思表示,无权处分

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