法律运作范文

法律运作范文（精选4篇）

法律运作 第1篇

一、提高全社会的知识产权观念

知识产权保护制度的良好实施, 仅仅有制定良好的法律是远远不够的, 还必须有良好的执法环境, 而良好的执法环境则有赖于全社会的知识产权观念的树立与弘扬。笔者认为, 尊重知识、崇尚创新、诚信守法应当是知识产权观念所应有内容, 通过这些观念的树立与体行, 努力提高全社会的知识产权意识, 并应弘扬以创新为荣、剽窃为耻, 以诚实守信为荣、假冒欺骗为耻的知识产权核心价值观, 进一步营造尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创新的社会环境, 为实现和保障人权、促进我国法制建设快速健康发展和社会全面进步创造良好的法制环境和市场秩序。

提高全社会的知识产权观念, 我们至少应该做到以下几点:首先, 各级政府在树立知识产权观念过程中应当起到表率作用, 要在实际工作中拒绝盗版、坚持使用正版;其次, 提高企业对知识产权的认识水平, 树立竞争必须靠技术、靠创新、靠增加企业的品牌效应及提升企业产品诚信度的新观念。倡导各企业自觉抵制制造假产品、拒绝侵权盗版行为;最后, 要进一步搞好知识产权法律教育、宣传和普及工作。我们要提高全社会的知识产权观念, 也应当在知识产权法律教育方面进行长期的投入, 学校应通过设立知识产权学院、知识产权系、知识产权专业、知识产权科目等, 把尊重知识产权、保护知识产权的理念灌输给各级各类学校的学子们, 让他们把这种理念带回到祖国各地、各行各业, 以达到宣传普及知识产权法律的效果。[2]

二、建立健全协调、高效的管理体制与运行机制

知识产权保护的实践运作需要有协调、高效的管理体制与运行机制, 而现行的知识产权管理体制由于涉及到较多的部门和系统, 这些不同的机构分别管理知识产权的不同领域, 各个领域既相互不同又密切联系、相互交叉, 因而, 不利于对知识产权的统一和高效管理。所以, 要做好知识产权保护工作, 建立健全协调、高效的管理体制和运行机制是必要的。

三、提高知识产权保护的司法水平

司法保护是知识产权保护实践运作中最为重要的一环, 也是知识产权保护的最后屏障, 因此, 司法保护的水平往往决定着知识产权保护的实际水平, 它是知识产权保护实践运作成功与否的关键, 提高知识产权保护的司法水平对于知识产权保护来讲意义重大。

我国在制定《国家知识产权战略纲要》时, 提出了“发挥司法保护知识产权的主导作用”这一战略要求, 努力构建一个以司法保护为主、其他保护路径为辅的知识产权保护体系。有关措施主要有:“完善知识产权审判体制, 优化审判资源配置, 简化救济程序。研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题, 探索建立知识产权上诉法院。进一步健全知识产权审判机构, 充实知识产权司法队伍, 提高审判和执行能力”;“加强知识产权司法解释工作。针对知识产权案件专业性强等特点, 建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度, 完善知识产权诉前临时措施制度。改革专利和商标权、授权程序, 研究专利无效审理和商标评审机构向准司法机构转变的问题”;“提高知识产权执法队伍素质, 合理配置执法资源, 提高执法效率……加大行政执法机关向刑事司法机关移送知识产权刑事案件和刑事司法机关受理知识产权刑事案件的力度”等。

笔者认为:在司法实践中还应当注意改善以下几个问题, 切实提高知识产权保护的司法水平: (1) 知识产权案件其专业性很强, 建立专门的知识产权审判机构是必要的。 (2) 知识产权案件的审判队伍专业技术水平有待加强, 大幅度提升人民法院审判知识产权案件的水平。 (3) 根据知识产权案件的特殊需要, 在司法审理中应当有其特别的程序。

四、改善知识产权保护的社会环境

知识产权保护社会环境的改善是指社会组织、民间团体、企事业单位对知识产权自觉的尊重与保护, 实质上就是培植保护知识产权的社会力量、倡导保护知识产权的精神风气、形成保护知识产权的社会环境。社会公众在改善社会环境中的重要性不言自明, 政府在改善知识产权保护社会环境的过程中应当是社会力量的培植者、社会风气的倡导者和社会环境的促成者。

首先, 在培植各种知识产权保护的社会力量中, 要支持和鼓励组建各类知识产权自律性、维权性组织或行业协会, 形成有效的行业自律与行业的自我保护。

其次, 在改善知识产权保护的社会环境时, 还应当切实培育、发展和规范知识产权权利申请、侵权调查与司法鉴定等服务机构, 充分发挥社会中介组织在知识产权保护中的作用。

最后, 应当加大力度加强知识产权专门人才的培养, 鼓励大专院校相关专业的师生和科研院所与各类企业进行知识产权的产研结合, 积极推广知识产权的有效利用, 并对广大公民进行有计划的、普遍的和生动的知识产权宣传教育, 向公众普及知识产权法律知识, 使知识产权法律知识大众化、普及化。这既是建设创新型国家和实施国家知识产权战略的重要组成部分, 也是我们走向世界并在国际竞争中立于不败之地的具有战略意义的举措。为此, 各地政府除了在各高校充分利用各种条件积极开展知识产权高等人才的教育之外, 还应当将知识产权普及教育推广到各中小学校, 努力为知识产权教育工作体系添砖加瓦, 尽力使知识产权普及教育工作成为学生素质教育的有机组成部分, 提高师生知识产权意识, 营造鼓励发明、激励创新的良好氛围和学习风气。同时, 还要通过“教育一个学生, 影响一个家庭, 带动整个社会”, 发挥知识产权教育的辐射带动作用, 进一步增强全社会的知识产权意识。

影响知识产权保护有效运作的因素所涉及的范围极其广泛, 包括政治、经济、社会、法治、文化等各种因素。它是建设创新型国家大业中的一项系统工程, 更是我国法制建设中的重要组成部分, 需要方方面面的协调与配合。本文所讨论的仅仅是与知识产权保护整体运作过程中相关的部分对策, 意在抛砖引玉, 以期大方之家的交流、指教。

参考文献

[1]卓泽渊.法的价值.法律出版社2006.

法律运作 第2篇

主讲人：雷敬祺北京盈科（上海）律师事务所合伙人律师

企业拆迁，现在法律上称“企业搬迁”，主要指涉及企业的房屋和土地征收。所谓大型企业这里并没有一个清晰的划分概念，主要特指占有土地较多（比如30亩土地以上）或合法建筑物面积比较大（比如1万平米以上）或拆迁中涉及补偿金额比较高（比如1亿以上）的企业。之所以把大型企业拆迁项目和一般企业拆迁项目区分开来，是因为在实务当中，大型企业拆迁项目和一般企业拆迁项目的谈判筹码、运作思路和法律服务内容是有很大差异的。大型企业由于占有土地比较多、合法建筑面积比较大、补偿金额比较高，因此在拆迁过程中往往具有比较大的谈判筹码，因此并不能用一般法律规定的思维来推进。

笔者雷敬祺律师从自己最近办理的几件大型企业拆迁项目成功案例中，总结出一些共性的经验，供大家分享。部分案例上传在上海动迁法网网站上，感兴趣的朋友可以搜索查看。

第一、利益最大化的运作方向

无论是企业还是个人、大型企业还是小型企业，拆迁过程中的利益最大化，一般指获得最大限度的补偿，总是被拆迁人（被征收人）的终极目标。对于大型企业来说，获得最大限度的现金补偿也是目标，但实现土地置换，重新获得土地或建筑物，更能实现未来利益的最大化。

第二、拆迁评估权的争取 按照法律规定，选择评估公司的游戏规则是政府部门指定5家有影响资质的评估公司，被拆迁企业只能在指定的5家当中选择其中1家。从规则制定的本身来看，已经把评估结果的空间堵死，无论如何选择，评估结果都在可控范围之内。小型企业拆迁无法突破固有的规则，因此，按照法律规定的套路推进，很难获得理想的补偿结果。大型企业拆迁项目，由于大型企业本身的资源优势，使得其在拆迁谈判中具有较大的话语权，因此，拆迁评估权的争取往往是必须的环节。

第三、细节决定结果

1、法律服务的内容更多。大型企业拆迁项目涉及的法律服务内容和流程都是比较完善的，从与政府的搬迁框架协议、会议纪要、备忘录，甚至必要时候的行政复议和行政诉讼，搬迁损失报告的制作等等。

2、做好最坏的准备。过程决定结果，在没有最终签订补偿协议之前，一切都存在变数，对于企业来说，必须做好最坏情况的准备，做好不同情况的应对的预案，这样才能做好心中有数。

3、不要遗漏一切可以争取的损失补偿。对于企业拆迁，法律规定的补偿很原则，无非就是被征收房屋的市场评估价格、设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用、停产停业损失补偿，而在实践操作中，对于企业来说，一切合理损失的补偿都可以主张。往往有些损失真实存在，而法律上并无明确规定可以获得补偿，比如过渡期间重新租赁场地的租金、无形资产的损失等。

4、盲目做钉子户拿不到高补偿。钉子户已经成为中国拆迁中的必然存在的现象，很多个人钉子户确实以此获得的高额的拆迁补偿。因而，某些小型企业的老板也往往效仿，一开始就放出狠话，不到多少补偿死也不会搬走，但是，结果大部分是不如人意的。由于蛮干，他们放弃了很多可以争取自己权益的机会，也忽视了个人与企业的区别，在中国做企业，特别是要把企业做大做强，受到的牵制还是很多的。因此，大型企业拆迁项目的运作，是要有智慧的。

法律运作 第3篇

1 企业营销运作中的法律问题

企业营销的目的就是为了使企业的利润最大化, 企业的产品占有更高的市场份额。但是往往在利益面前, 人们容易迷失方向。所以, 在营销活动中必须有相关的法律去约束。营销活动中的法律问题主要体现在以下几点:

第一, 与产品营销策略相关的法律问题。与产品营销策略相关的法律问题主要包括产品的商标, 产品的宣传相关的一些问题, 首先, 产品的商标是产品外在价值和内在价值的核心之所在, 也许消费者在购买的过程中, 会对一些老字号商标, 信誉好的商标产生依赖, 所以更加容易把产品销售出去。其次, 产品的宣传, 由于媒体业的发展, 从电视媒体, 到平面媒体, 再到广播媒体无不充斥这着各色各样的广告, 很多广告我们难辨真伪。所以在《广告法》中指出, 企业在进行广告宣传的时候不能出现虚假的广告宣传行为, 宣传的内容要有客观的依据。我们不得不承认, 现在市面上的很多所谓的“名牌”是由大量的名人广告或者广告堆砌起来的好印象而已, 然实际效果却有待考察。

第二, 与产品价格策略相关的法律问题。产品的价格一直是产品终端的消费者关注的焦点, 对于企业, 产品的价格在制定的过程中, 也会诱发一系列的法律问题, 首先不得使用虚假标价, 在市面上, 可以看到, 很多商品的标价非常的模糊, 消费者往往在选购的过程中, 会被低价所迷惑, 而实际价格确是标价的好几倍;其次是不得采取低价手段对产品进行推销, 这样会违反我国的《反不正当竞争法》和《价格法》。因此, 不懂法的人会感叹, 这价格是个让人头疼的事情, 标高了不是, 标低了违法, 所以, 产品的价格策略需要企业管理者以及企业营销人员进行合理的把握。

第三, 产品的促销活动中的相关法律规范。说到产品促销, 对个人来说, 是非常矛盾的, 有时候运气好, 会买到价廉物美的商品, 但是往往在很多的时候, 我会担心, 促销的商品是否在其质量上以及售后上会出现这样那样的问题, 因为中国的一句古话:“便宜没好货”。为了让消费者打消这样的顾虑, 在企业促销过程中也推出了一系列的法律规范, 主要有: (1) 不得以促销的名义, 拒绝产品的“三包”服务承诺, 不得降低售后服务质量; (2) 对于为促销而开展的抽奖活动, 要保持合理、公正、公开的原则, 不得搞暗箱操作; (3) 对于促销活动中的“最终解释权”问题, 要合理公正。所以, 企业营销人员以及管理人员也必须要加强促销活动中的相关法律法规。

2 法律问题分析在企业营销运作中的具体作用

通过以上的简要分析, 可以看出, 法律问题在企业营销过程中的作用不可忽视, 它关系到企业的形象以及发展, 是企业的命脉。通过个人的分析, 罗列了几下几点, 与大家探讨。

第一, 可以确定合理的营销目标, 规划营销计划。首先, 我们营销人员自生要对产品的知识进行深入的了解, 并且进行全方位的考察市场, 了解与之相关的法律常识, 才能制定合理的音效目标以及营销计划。每个产品都有其自生的特点以及各自的市场范围, 因此每个营销人员所具备的素养也是不一样的。比如说, 中国的医疗企业行业, 这是一个特殊又新兴的领域, 所生产出来的产品要为人类健康服务。但是在营销过程中, 由于中国市场与国外市场医疗企业行业法规的不一致性, 所以, 在国内销售和国外销售的时候就面临不一样的情况。在欧洲销售, 产品必须过CE, SFDA等检测, 产品的防火要求以及防火等级必须达到相应的欧洲市场的要求, 在北美, 由于供电电压的不一致, 中国的产品销售往北美的时候, 必须考虑到这一点, 配备适合北美的供电电压的电源等等。这些微小的细节, 都是市场人员和营销人员应该注意到的。只有考虑到这些, 我们的计划和目标才能更加合理地规划。否则产品卖不出不说, 还会毁坏产品在国际上的声誉。

第二, 增加商标的价值, 提高企业的知名度。很多时候, 消费者和企业是处于一种对立的关系, 消费者往往都会认为, 企业或者商家都是唯利是图的, 用金钱来钻法律的空子。所以, 必须要通过实际行动证明, 企业的营销过程是守法的, 企业制造出来的商品是为了人民大众服务的。试想, 一个整天钻法律空子的企业, 营销过程中, 经常进行不合理标价, 或者低价倾销的企业, 很难有自己的商标价值和企业知名度。当年, 西门子集团爆出营销过程中行贿多个国家的官员的时候, 西门子在当年的订单量就减少了很多, 并且其通讯产业的订单被其“老对头”爱立信抢去了一大半儿。很多的客户会对这种销售过程不透明不公开, 搞恶性竞争, 垄断独裁的企业失去信心。最终, 西门子为其付出了惨重了代价包括巨额的罚款。其当时的股价也惨不忍睹。

第三, 营销过程中的法律问题是企业存在的基石。企业的存在, 是以法律为依据的, 营销过程是企业的创造利润价值的过程, 也是企业生产的最终端环节, 如果在这个时候, 出现问题, 对于一个小企业来说, 这将足以把一个企业给毁灭。这一点要单独拿出来说, 是因为身边的人经历过一件与之非常类似的事情。父亲的朋友是国内一家大型公司的首席财务官, 主要负责公司的上市运作。其公司于2006年在美国纳斯达克证劵交易所成功上市, 当时市值每股价值80多美元, 正当每个人为这个好的成绩欢欣鼓舞的时候, 突然在欧洲的客户端爆出, 其品牌的仪器在销售过程出现夸大其功能的作用, 客户认为没有达到营销人员一开始承诺的功效。这一则消息在欧洲市场以及美洲市场造成了非常大的震动, 代理商纷纷要求退出代理, 市面上出现大量的退单情况。其股价也一个星期之内从80几美元跌到0.2美元不到。后来公司得当的处理方式, 使得公司迈过了这道坎。欧洲市场和北美是一个非常重视信誉的地方。一个初来乍到的销售人员也许因为无心的一句话, 使得整个公司差点面临倒闭。父亲的友人感叹:“还只是怪我们自己没有对营销人员进行系统的法律意识的培训呀, 这是初入欧美市场所交的最贵一笔学费。”由此可见, 企业营销过程中的法律作用是多么的重要, 它在某些时候甚至会危及企业的生命。

第四, 有利于提高企业大的法律环境, 提高企业员工的法律意识。我们都知道, 营销是企业生产活动的终端链, 在企业营销法律的普及, 会影响到企业其他部门和其他系统的人员的法律意识产生直接或者间接的影响。同时企业也会关注到如:消费者权益保护法, 广告法, 反不正当竞争法等, 使得企业员工的法律意识进一步深入人心。一个企业, 每一位员工都具有法律意识, 生产出来的产品不好都难。很多时候, 一个企业员工素质以及大的环境往往影响了这个企业的前途。在供应链系统中有这样一个环节:考察供应商。我们考察供应商不仅要考察企业的产能, 企业的资质, 更重要的是要考察这个企业的文化。一个学法, 守法的企业, 往往给人的是耳目一新, 更加可以信赖的感觉。

3 遵循法律原则的前提下, 企业营销运作的策略

前面提到这么多, 并不是表示, 企业的营销方式和观念只能死板的进行, 市场的变化和竞争对手的强大, 使得企业的营销策略也要不断地发生变化。

第一, 企业营销理念要转变。企业管理者要正视营销法律环境中存在的变化, 用正确的营销理念维护企业的合法利益。我国企业的营销行为受外部环境的影响非常的大, 企业无法避免很多合理规划范围内的法律方针。所以, 企业要学习先进的营销理念, 转变营销方向, 合理的规避企业营销过程中的法律问题, 从而大大提高法律与企业的融合度。让企业的盈利与守法不相冲突。这样在提高企业自身素质的同时, 也加快了企业的发展速度, 使得企业的发展与法律更好的融合在一起。

第二, 聘用专职的法律顾问。很多时候, 企业管理者以及企业营销人员不能面面俱到, 对一些专业的法律知识存在很大的欠缺, 往往在遇到问题的时候, 会因为处理的不当而使得企业遭受损失。法律问题具有很大的原则性、规范性, 并且其概念也比较的抽象, 信息的容量非常之大。而企业营销过程中出现的问题情节复杂, 争议性强, 往往都需要专业知识的法律人员去解决, 让问题能够妥当的处理。因此, 一个企业拥有一个专业的法律顾问为企业保驾护航显得尤为的重要。

企业营销人员的主要工作任务是开展一系列的市场拓展和营销活动, 但是, 我们也必须注重培养企业营销人员的法律素养, 为工作带来更加的便利性。所以, 营销人员在学习营销知识的同时, 也应该学习相关的法律知识, 增加职业发展的可拓展性。

企业是一个盈利性的场所, 营销是企业最终端的环节, 营销战略的成败, 决定着企业命运和发展, 所以, 我们企业管理者和企业营销人员在大力拓展企业的市场和制定企业发展方向的同时, 也要注重企业的法律大环境的形成和企业营销运作中法律问题的分析。做到内外兼修, 才能让企业得到更好更长远的发展。

参考文献

[1]雷山漫, 闫小龙.公司的社会责任——法律责任抑或道德责任[J].企业经济, 2002 (11) .

[2]曲秋霞.我国企业营销法律环境分析[J].经济问题, 2006 (03) .

[3]刘红叶.企业营销道德规范的成因与对策[J].玉溪师范学院学报, 2010 (05) .

[4]黄林.企业在营销运作中的法律问题分析[J].商业研究, 2008 (04) .

[5]吕景胜.经济法实务[M].北京:中国人民大学出版社, 2003.

法律运作 第4篇

改革开放三十多年来, 中国社会发生了巨大的变化, 社会经济发展步入了快车道。在社会资源有限的情况下, 人们因资源竞争产生的矛盾呈现爆发性增长, 各种新型案件不断涌现。此时, 法律文本中法律文字的不周延性、概念边缘的模糊性、条文所包含价值的单一性渐渐凸显, 现实生活中的案件往往不能与制定法严丝合缝, 由此产生了许多法律适用困难和模糊地带。在这种情况下, 法律方法逐渐进入司法领域, 成为司法者的正义天平上的一个重要砝码。“法律的解释, 即在阐明法律文义所包含的意义”。 [1]在法律解释方法中, 文义解释方法、体系解释方法、目的解释方法、历史解释方法、社会学解释方法等构成了法律解释方法体系。齐佩利乌斯认为, 解释意味着对法律用语的含义进行探究, 也就是说, 探究该法律用语所表达的事实、价值和应然观念。 [2]法律解释对事实、价值和应然观念的探究来源于司法实践, 同时又为司法实践服务。法律解释在司法过程中的融贯运作影响着司法者的思维走向、判决速度和质量。 本文将以最高人民法院指导性案例11号为例, 详细阐述法律解释在司法过程中的融贯运作。

一、案例简述

被告人杨延虎2003年3月任义乌市人大常委会副主任, 2000年8月兼任中国小商品城福田市场建设领导小组副组长兼指挥部总指挥, 主持指挥部全面工作。2002年, 杨延虎得知义乌市共和村将列入拆迁和旧村改造范围后, 决定在该村购买旧房, 利用其职务便利, 在拆迁安置时骗取非法利益。杨延虎遂与王月芳、郑新潮共谋, 由王、郑二人出面, 通过共和村王某某, 以王月芳的名义在该村购买赵某某的3间旧房。2003年3、4月份, 为使3间旧房所占土地确权到王月芳名下, 在杨延虎指使和安排下, 郑新让该村村民委员会及其成员商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员, 对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核, 上报义乌市国土资源局确权。

此后, 杨延虎再次与郑新潮、王月芳等人共谋编造申请报告, 要求义乌市国土资源局更正房屋登记中的面积和产权归属。随后, 杨延虎利用职务便利, 指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认, 并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可, 最终杨延虎等人实际非法所得229.392万元。

此外, 2001年至2007年间, 被告人杨延虎利用职务便利, 为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益, 先后非法收受或索取57万元, 其中索贿5万元。浙江省金华市高级人民法院最终判决被告人杨延虎犯贪污罪和受贿罪。被告人 郑新潮和被告人王月芳犯贪污罪。

下面将以此案为线索, 探寻法律方法在司法过程中的融贯运作。其中不仅包括不同法律方法的选择和适用, 还包括不同法律方法的作用和缺陷, 进而整理出一套司法过程中法律方法的适用规则。

二、文义解释

在法律解释的理论和实践中, 优先适用文义解释已经成为共识。“当适用某种观点可以获得一种解释, 而其恰可正当化法官自始认为“正当”的个案裁判方式时, 法官即可优先选用此一观点”。 [3]在中国当下的法制建设进程中, 形式法治应该优先于实质法治, 形式主义法学强调:“当一部法典业已届定, 就应逐字遵守。法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[4]对形式法治的追求体现在法律解释方法上就是文义解释方法应当优先适用于其他法律解释方法。文义解释是指在法治的环境下根据法律条文字面的普通含义进行 解释, 是按照一般人的理解在一定限度内探寻立法原意, 这个限度被德国学者称为“文义的射程”。根据哈特对规范的语言分析, 任何概念都包含两层含义:意义中心和意义边缘, 意义中心往往为人们所熟知, 意义边缘却常常显得模糊和难以捉摸。文义解释主要强调的就是概念的意义中心, 而对意义边缘的解释往往要运用多种法律解释的方法, 下面将一一阐述。

指导性案例11号是一个刑事案件。由于刑法的惩罚程度超过了其他部门法, 刑法具有谦抑性。刑法的基本原则之一是罪刑法定, 刑法必须保持稳定性, 方能有利于公民根据刑法预测自己行为的后果。刑法解释必须十分严格和精确, 刑法的文义解释必须摒除主观臆断的任意性, 在罪刑法定的原则的指导下, 客观地在文义的射程范围内进行解释, 避免造成不合理的类推。

在本案中, 被告人杨延虎作为义乌市人大常委会副主任兼任建设领导小组副组长和指挥部总指挥, 由王月芳、郑新潮两个非国家机关工作人员出面, 利用义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员的职务便利获取土地使用权。初步看来, 这样的犯罪应参照刑法第三百八十二条第一款:国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的, 是贪污罪。但是其中存在两个疑点:“职务便利”是指自己的职务便利还是他人的职务便利? 土地使用权是“公共财物”吗? 法官对于这两个词的理解对最终的审判结果有决定性的影响。

笔者认为, 利用“职务上的便利”是指行为人利用职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件。按照一般人的理解, 这里的“利用”应该不仅包括对“职务上的便利”的直接利用, 还包括间接利用。杨延虎作为义乌市人大常委会副主任兼任建设领导小组副组长和指挥部总指挥, 在社会上和行政机构中都具有很大的影响力, 在当地的政治和社会环境中处于较高的地位。杨延虎虽然没有直接地利用自己的职权谋取利益, 而是暗中指使其他国家公务人员帮助两个普通公民谋取非法利益, 但也应该视作“利用职务上的便利”。此外, 土地使用权是具有财产性质的权利, 在一般公民的理解内也应该是“公共财产”的一部分。虽然笔者在分析过程中紧扣这两个法律概念的意义中心, 也尽可能从一般人的理解角度解释法律概念, 但是这些观点终究只是笔者的一家之言。“文义的射程”是一个面而不是一个点, 在“射程”之内, 法官的看法极有可能和笔者不同甚至截然相反。这里就显现出文义解释的缺陷:文义解释只能为法律解释划定一个舞台, 至于舞台上的戏怎么演, 文义解释并没有办法提供确定和详细的剧本。

当文义解释陷入困境的时候, 司法者需要其他的法律条文做出裁判抉择, 将案件置于整个法律体系之中, 进行更大范围内的法源探寻。由于我国的立法制度比较特殊, 刑事相关的法律不仅有《中华人民共和国刑法》, 还包括最高法院和最高检察院的司法解释及非刑法法律中涉及刑法的内容。这就需要法官运用体系解释的方法对案件适用的大前提进行更加全 面的探究。

三、体系解释

体系解释是一种重要的法律解释方法, 萨维尼曾将体系解释与语法解释、逻辑解释、历史解释同列举为法律解释学的四种要素。体系解释是指按照法律条文在法律体系中的地位 和作用对其做出解释, 从而保证法律解释和宪法及其他法律之间的一致性。体系解释可以对文本进行阐释和梳理, 促进规范体系的整体化和系统化, 从而形成对文义解释范围的约束, 进而降低法律解释的不确定性和模糊性, 维护法律链条的整体性和和谐性。

在指导性案例11号中, 体系解释方法的运用是根据刑法条文在整个刑法中的地位, 将特定法律规范置于整个法律体系之中, 通过相关法律规范的比照确定法律规范的边缘意义, 使得多个刑法条文或用语的内涵相协调。对刑法进行体系解释, 从形式上注重文本逻辑, 从实质上则强调实现刑法公平。中国的刑事法律不仅包括《中华人民共和国刑法》, 还包括最高人民法院和最高人民检察院出台的刑法解释及其他非刑法法律中关于刑法的内容。体系解释要充分参考全部的刑事法 律, 将其中相关的法条进行相互比对和照应, 使具体案例中适用的法条和解释都服从于刑法的整体指向。

在指导性案例11号的庭审过程中, 被告律师提出两条重要的辩护意见, 一是杨延虎并没有“利用职务便利”;二是侵犯土地使用权不构成对“公共财物”的侵犯。体系解释在反驳这两种意见上发挥了重要作用。 首先, 根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定 (试行) 》, 对贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为:“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。”既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利, 又包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中, 杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利, 给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼, 才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。所以, 杨延虎的“利用职务便利”在法律上是成立的。其次, 根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定, 我国土地实行社会主义公有制, 即全民所有制和劳动群众集体所有制, 并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转, 能够带来相应的经济收益。因此, 土地使用权自然具有财产性利益, 无论国有土地, 还是集体土地, 都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”, 可以成为贪污的对象。

虽然刑法第三百八十二条第一款中“职务上的便利”和“公共财产”具有词意上的模糊性 , 但是通过参照最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定 (试行) 》和《中华人民共和国土地管理法》相关法条的规定, 可以确定这两个概念的意义边缘, 进而确定犯罪类型。可见体系解释在辅助文义解释进而实现刑法公平方面具有重要作用。

以上是从实体法律的角度阐述法律解释在司法过程中的融贯运作, 文义解释和体系解释方法作为审判过程中法官主要运用的法律解释方法会在判决书中有所体现。然而, 法官在审判思维中还包括目的解释、社会学解释等法律解释方法。即便这些解释方法不会直接体现在判决书上, 这个综合的思维过程却是客观存在的。因为在审判过程中, 法官除了严格按照法律进行判断外, 还应该充分考虑立法目的、先前裁判和社会整体利益, 如此才能避免造成立法与司法、历史与现实、个体正义和社会利益之间的矛盾与冲突。

四、目的解释

目的解释是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释。目的解释最早在耶林的“目的法学”中得到系统论证。 耶林曾经强调:“目的是全部法律的创造者, 每一条法律规则的产生都源于一种目的, 即一种事实上的动机。”[5]在我国, 司法三段论是法官做出判决的主要逻辑方法。但是在这过程中还需要法官对立法目的进行深刻理解, 否则就容易陷入机械性解释法律的困境。正如唐志容所说:“如果正义是来自立法的规定, 那么司法本身就成了一个与正义无缘的领域, 因而如果将司法三段论贯彻到底, 那就不需要法官本身的证明, 而只需要一个懂逻辑的技术专家, 并不需要有多高深的法理素养, 司法工作只是一项逻辑工程, 而不是一种匡扶正义的技艺。”[6]事实上, 司法审判是一项精细的法律技艺, 而逻辑只是其中的一部分。现实生活中的复杂案件和制定法的字面意思无法严丝合缝, 机械性的法律解释可能会使审判结果和法律的目的相背离。法官要通过目的解释的方法充分探寻立法者的原意, 以更加贴切和灵活的方式适用法律。

笔者认为, 目的解释有两大优点。首先是修正明显的错误, 防止法官滥用权力。在本案中如果法官仅仅依照刑法第三百八十二条第一款的字面含义进行文义上的解释, 就很可能认为利用他人“职务上的便利”并不符合贪污罪中“利用职务上的便利”的主体要件。“公共财物”是指有形的、能带来财产 性收益的客观物品, “土地使用权”作为一种抽象性权利, 与“公共财物”有着本质上的区别。由此可以得出杨延虎无罪的判决。这是一个明显错误的判断。原因就在于司法者没有将目 的解释方法纳入判断过程, 只是机械性地适用法律而罔顾刑法的目的。其次, 目的解释还可以降低条文含义的不确定性, 明确法律概念意义边缘。在司法过程中, 一个法律条文依据文义解释方法往往会产生两种以上的结果, 这些结果可能都有其正当性理由。上述假设中法官做出的判决虽然很荒谬, 但是这些结果都是在“文义的射程”之内, 都应该是合法合理的解释。法官自身可能难以发现自己的错误。只有当法官将文义解释与刑法所追求的目的相互参照, 明确法律概念的意义边缘, 才能将“文义的射程”进一步缩小, 实现文义解释和刑法目的的协调统一。

然而, 司法者应该参照的目的有哪些呢? 笔者认为, 在指导性案例11号中, 法官应该综合考虑刑法设立贪污罪的特殊目的和刑法所追求的一般目的。这样, 对杨延虎的行为的定性就会比较清楚。就贪污罪名设立的目的而言, 贪污罪规定在《中华人民共和国刑法》第八章贪污贿赂罪之中 , 犯罪客体为国家财产, 其目的在于保护国有财产的所有权不受公务人员的侵犯;我国刑法所追求的整体目的是惩罚犯罪, 保护国家、集体和人民的利益。杨延虎作为国家机关工作人员利用职权上的便利获取土地使用权并从中谋取非法利益, 其行为已经构成对国家利益和人民利益的侵犯, 应该入罪。结合文义解释和目的解释的方法, 杨延虎行为符合贪污罪和受贿罪的构成要件, 所以其贪污罪和受贿罪成立。

然而相对于一般案件中的法律解释, 此案作为刑事案件, 其适用法律解释应该更加谨慎。在刑事诉讼中, 相对于检察机关, 被告人显然处于相对弱势的地位, 这种诉讼状况决定了刑法解释应该注重保护人权。法官应该贯彻罪刑法定原则, 对于刑法没有明确规定抑或规定不明的地方, 公民的权利不得被限缩, 负担不得被加, 只有这样才会最大限度地实现刑法的目的。

五、社会学解释方法

社会解释一般是指通过对潜在社会效果的预测实现对特定案件事实和法律规范之间的关系进行说明和阐述。社会学解释在法律解释方法体系内是一种比较独立的法律方法, 其将社会学的解释方法运用于法律解释, 着重于社会效果的预测和目的的衡量, 在法律条文的可能文义范围内阐释法律规范意义内容。如梁慧星所说:“社会学解释方法就更多的关注了社会效果这一因素, 它预测每种解释可能带来的社会效果, 通过对各种社会效果考量, 最终选择预测结果较好的解释而放弃预测结果相对较差的解释。”[7]法律解释方法的适用主要是在司法领域, 而司法活动所接触的案件是非常复杂的, 所以司法者进行裁判时的价值取向应该是多元的, 不仅应该坚定依法裁判的理念, 还应该将案件放在整个社会的大背景之下, 考量案件的社会影响。如果案件具有较大的社会影响力或者判决结果, 就可能危及公民权利或公共利益, 裁判者就要慎重地进行利益衡量和抉择。

就我国具体情况而言, 在信访制度下, 很多不满意于司法裁判结果的人转而向政府机关投诉, 严重者还聚众闹事, 对于社会稳定和谐造成很大的威胁。其中一部分原因就是法官在裁判案件时没有充分考虑社会影响, 只是机械性地按照三段论的思路得出裁判结论。如“李昌奎案”中, 法官因李昌奎有自首情节而改判其死刑缓期执行, 云南省高院也因此被推向舆论的风口浪尖。在网络普及程度飞速提高的现代社会, 网民成为社会舆论引导者和跟随者。法院在做出裁判的时候应该考虑案件的社会效应, 努力使司法判决对于社会价值观起到积极的引导作用。日本学者来栖三郎认为, 法律解释受到社会现状的制约, 其被要求得出适应社会现状的妥当结论。法律解释:“不能仅从实定法的规定中依据逻辑的演绎来得出法的规范, 应该从对现实社会的观察和分析中来酌量。”[8]当然, 社会学解释方法的适用前提是严格遵循成文法规定, 在文义解释和体系解释已经基本为案件定下基调之后, 才能运用社会学解释方法作为点睛之笔, 否则容易被民意绑架, 违背法治原则。

指导性案例11号反映了近几年公务人员和开发商联手侵犯和分割集体土地所有权和国有土地所有权的问题。目前中国社会阶级分化趋于固定, 少数的利益集团掌握社会大部分的资源, 造成了“穷者愈穷, 富者愈富”的局面。虽然中央政府积极调控房价, 强力打击腐败, 但是像杨延虎这样的公务员还是客观存在的。百姓对于开发商廉价收地, 官商勾结攫取国家和集体土地资源的现象深恶痛绝, 杨延虎等人的行为已经成为众矢之的。如果法院置群众呼声于不顾, 纵容公务员腐败, 则这样不仅会扩大社会贫富差距, 加深社会恐惧, 还有损于法院的权威, 让群众对司法失去信心。公正司法是社会的稳定器, 所以法院最终对杨延虎等人作出有罪判决实质是民心所向, 众望所归。

由此可见, 社会学解释方法有两方面的价值。一方面, 社会学解释提高了法律解释的客观性, 一定程度上限制了法官的主观臆断。社会学解释站在社会多数人的角度考虑法律问题, 重视对社会共识的理解而不是三段论的演绎。法律的客观性不是真理意义上的客观性, 而是共识意义上的客观性。客观与否的标准是从人的交往活动中产生的。交往能够进行的前 提是双方必须遵循相同的交往规则, 否则, 社会将无法存续。另一方面, 社会学解释有利于实现社会利益最大化。法律本来就代表社会中的大多公民的意志和利益。社会学解释也充分 考虑了社会多方主体的利益, 符合立法最原初的使命, 体现了法律的人道主义的一面, 使司法裁判产生了积极的社会效应, 更加容易被多数公民所服从和接受。

然而社会学解释方法有两个比较大的缺陷。一是由于对社会效果进行误判进而造成解释错误。有学者指出, 在进行法律解释中的社会学解释、分析社会效果时, 需要以详细的实证材料与周密的统计分析为依据, 并根据需要应用概率论与数理统计上的相关分析、回顾分析描述事物之间的规律。可惜的是, 目前这些精致的方法在我国司法实践中很少应用。 [9]二是社会学解释方法容易牺牲个案正义成全社会利益。“药家鑫案”发生后, 社会舆论一边倒, 极力要求法院判处药家鑫死刑。法院屈从了这样的社会压力, 药家鑫因此被民意“审判”了。由此可见法律解释的运用应该受到严格的限制, 否则容易偏离正义的轨道。

六、综述法律解释方法在司法过程中的融贯运作

综合以上分析可见, 法律解释方法在司法裁判过程中具有很强的融贯性。融贯性意味着各个法律解释方法之间协调一致, 相互没有矛盾, 并且指向同一个结论。融贯性可以促使法官尽可能地减少判决理由之间的矛盾关系, 从而最大限度地证立自身的判决结论。然而, 融贯性的形成是一个富有技巧性的过程, 需要经历多次法律解释的循环。这种循环被恩吉施称为“目光在事实与规范之间穿梭往返”。目前我国主要的推 理方式是司法三段论:通过大前提 (法律规范) 和小前提 (案件事实) 得出结论 (判决结果) 。大前提作为司法活动的首要步骤, 其构建是一个复杂的过程, 大前提的错误会导致整个三段论的推理出现错误, 法官要十分慎重地在法律允许的范围之内寻找合适的法源。其中不仅要用到文义解释方法, 还要参照体系解释、目的解释、社会学解释等法律方法。在复杂案件中, 当对法律条文进行文义解释后, 法官可以尝试进行三段论的推理, 当大前提和小前提之间无法实现逻辑的对接时, 法官要再次进行大前提的探究, 然后再次进行小前提推导。如此循环往复, 只有当大前提和小前提之间可以顺畅地进行逻辑联结时, 法官才能得出一个相对不可置疑的结论。

法律解释在司法过程中融贯性的实现是各种法律方法在一起发挥综合作用的结果。单一的法律解释方法可能会将审判结果引向歧途, 各种法律方法综合运用可以相互限制, 最终形成一个最佳的合力。法律解释方法的适用规则应该是:首先, 通过文义解释为整体的法律解释划定一个范围, 体系解释和目的解释将这个范围进一步缩小。其次, 在具体案件中, 经过三种法律解释的循环运用基本就能得出一个或少数几个较为合理的结论。最后, 运用社会学解释、历史解释等方法进行司法效果和社会效果等多方面的权衡, 最终得出单一的合理结论。在指导性案例11号中, 笔者主要阐述了四种法律解释方法, 这四种方法的最终结果共同指向了杨延虎贪污罪和受贿罪成立的结果, 最高院将这个案例作为指导性案例也说明了这个案件的审理过程和结果无论在法律上还是法理上都禁得起推敲。

参考文献

[1]杨日然.法理学[M].台北:台湾三民书局股份有限公司, 2005:95.

[2]齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹译.北京:法律出版社, 2010:59.

[3]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:288.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风.北京:中国大百科全书出版社, 1993:13.

[5]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来, 译.北京:中国政法大学出版社, 1998.

[6]唐志容.法官如何判决——论司法过程中法官个人的因素[D]苏州大学2003年法理学硕士论文.

[7]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社, 2003:150.

[8]段匡.日本的民法解释学[M].上海:复旦大学出版社, 2005:57.