合法性资源范文

合法性资源范文（精选12篇）

合法性资源 第1篇

由于路桥公司是一家国有建筑公司, 旗下的多家所属单位基本上是独立施工、独立管理, 其人力资源管理活动有一定的自主性和不规范性, 这给路桥公司的人力资源管理和项目管理带来了极大的不方便, 为了更好地监督、评价和指引以及控制各单位的人力资源管理活动, 人力资源管理审计刻不容缓。

第一, 通过人力资源审计, 能够确保各项目的目标与企业的总体战略目标保持一致, 避免因为各项目的自主性而不能产生合力;第二, 审计完一些比较优秀的项目后, 可以将好的人力资源管理经验推而广之, 让其他下属单位加强学习, 少走弯路;第三, 总部能够借助于人力资源管理审计活动, 实时地对各项目部从中标、组织施工到竣工的全过程活动进行评价、监督和指引, 能尽快发现现有内部控制机制可能出现的问题;第四, 通过对人力资源管理活动的审查, 发现人力资源管理中存在的问题, 比如, 员工工作情绪不高、考核激励机制存在问题等, 提出审计意见或审计建议, 从而帮助企业合理有效地调配职工, 提高企业经济效益;第五, 对人力资源管理进行审计是遵守国家法律法规的必然要求。我国的《劳动合同法》《宪法》《未成年保护法》《工伤保险条例》等法律法规中明确规定了劳动者在劳动过程中所享有的权利, 为依法保护劳动者权益同时规避企业的用工风险, 对企业的人力资源管理施以审计就显得尤为重要。

人力资源管理合法性审计和制度审计只是人力资源管理审计内容中的一部分, 笔者希望借助路桥公司人力资源管理合法性审计与制度审计实践的研究抛砖引玉, 引起更多人对人力资源管理审计话题的关注, 推动人力资源管理审计的研究更加深入。

二、路桥公司的人力资源管理合法性审计

1.用工合法性。

新的《劳动合同法》实施后, 对劳动用工提出了非常严格的要求, 特别是对于建筑行业因自身特点决定了劳动用工有许多不规范之处, 如不加以有效控制, 劳动用工风险将不断增大。按照集团公司《强化用工管理的规定》, 正式聘用职工必须报集团公司批复, 聘用的劳务工也要路桥公司批准。鉴于此, 公司人力资源部门专门组织各单位人事部门的人员进行了研讨, 随后也下发了《关于规范用工管理、明确用工关系的通知》, 对各单位聘用人员进行规范, 并提出了具体要求。但是, 审计过程中, 我们发现许多单位没有严格按照相关规定执行, 擅自聘用人员, 与聘用人员私自签订劳动合同, 且不履行报批手续, 劳务分包时未分包给有资质的劳务队伍, 造成实际工作中非常被动。

2.农民工工资管理。

公司属于中央企业, 此前国资委及集团公司曾三令五申要求加强对农民工工资管理, 并对农民工的雇用情况进行调查。农民工工资是否有效发放, 非常敏感。这就需要各单位采取各种有效手段, 对农民工的工资发放加以监督与管理。公司也曾多次下文要求, 并提出了一些可行性的操作方案。但实际审计过程中, 仍然发现部分单位未严格执行, 部分项目甚至有农民工跑到公司机关来索要工资的情况。

3.职务分析。

公司有岗位职务说明书制作范本, 要求各单位结合实际对现有岗位职务进行分析, 并制作符合各自项目特点的可操作性本单位职务说明书。遗憾的是, 审计过程中, 我们发现许多单位职务说明书, 大部分照搬照抄公司印发的样本, 根本没有进行职务分析, 更谈不上结合实际进行更新。由此导致岗位职责不清、权责不对等, 无法有效组织考核, 干好干坏一个样, 大大影响到职工工作的积极性。

4.员工培养与职业发展。

许多单位领导心态浮躁, 只想拿现成人员为其所用, 不注重员工的培养与发展, 更无实际可行的人才规划与培养方案。有些项目在缺乏相关人员时, 直接打报告向公司申请, 而不是主动挖掘自身潜力, 做好员工职业规划, 努力培养自身所需要的人才。还有一些单位, 甚至在公司组织对相关人员培训时, 提出各种理由拒绝让职工参加。以上种种, 导致员工的归宿感很差, 离职情况增多。

三、路桥公司的人力资源管理制度审计

人力资源部门根据部门的岗位职责与人力资源工作者的岗位责任, 结合路桥公司人力资源发展现实, 在2008年对各个项目六个方面的人力资源管理制度情况进行了两次审计, 主要通过现场询问、抽查、访谈等多种方式审计各单位人力资源管理的规范程度以及对制度的执行程度。现场询问、抽查、访谈的内容都是围绕这六个方面的管理制度及审计内容进行设计的, 这几种方式的有效结合, 能保证资料的全面性、真实性。

这六个方面的人力资源管理制度如下:员工考勤及假期管理 (满分20分, 其中员工出勤信息10分, 假期申请5分, 考勤报表报送5分) ;薪酬福利管理 (满分20分, 其中薪酬发放管理8分, 薪酬福利报表报送12分) ;员工档案管理 (满分5分, 主要是人员信息的管理) ;人员证件管理 (满分10分, 其中关键岗位人员台账5分, 项目临时证件管理5分) ;员工关系管理 (满分30分, 岗位职务说明书、人员调配、人员聘用管理、临时员工管理、人员离职管理、职工离职率六个项目各5分) ;员工培训及开发管理 (共15分, 其中培训管理5分, 后备人才培养10分) 。

通过2008年第一次的审计, 我们发现了存在的问题及做得好的地方。

存在的问题:岗位职务说明书无或有但尚未组织签订;证件管理台账、格式不符合要求, 临时保管证件无记录;培训登记卡的记录不完善。做得好的地方:员工离职管理及离职率控制;各类报表报送;人员调配。

第二次管理审计总体而言各单位比此前更加重视, 第一次检查所暴露的问题得到明显改观, 但是随着检查的深入也暴露出一些问题。

共性的问题:项目岗位职务说明书虽有但大都流于形式, 不能结合项目实际制定, 项目领导层岗位说明书没有报公司签订;人员信息更新不及时, 存有许多空白信息尚未填写;培训登记卡记录的完善;拖欠工资。各项目在检查中不便执行的考核指标有:项目后备人才培养, 因人员调动频繁, 短期内难以衡量;取证人数, 公司正式员工大部分是学生, 符合报考条件的人数不多。

鉴于一些不便执行的指标和不够完善的地方, 2009年审计小组对审计考核指标进行了改善。新的指标体系新增了“项目人力策划” (含项目组织结构、人员配备策划、项目履约人员要求) 和整合了“报送资料管理” (含花名册、薪酬福利报表报送、其他要求临时上报的资料) , 删除了实际审计中不宜操作的“后备人才培养”项。此外, 还根据各个项目的具体情况出具了审计报告, 希望各个项目都能不断完善。

1合法性 第2篇

你听说什么叫直销吗？你能想到什么？（传销），直销是在1945年由美国两名哈弗大学研究出来的一种倍增模式，从而把它运用到市场的经营里成为直销。

最早进入中国市场的直销公司你知道是哪一家公司吗？（1990年，雅芳），听过吧。而在1992年的时候由于从日本进入中国市场的一种模仿直销模式的经营，主要经营的是磁性保健垫，因为当时赚到很多钱，因此导致传销非常猖獗，自从传销进入中国给中国带来了严重的危害，害了很多人。这时老百姓已经根本分不清什么是直销，什么是传销。再一个就是因为中国人特别的多，国家根本控制不过来了，于是在1998年的时候国家采取了一刀切的策略。也就是把直销和传销都禁止了。

在2001年时候中国进入了WTO,也就是国际世贸组织，打开国门和世界接轨，这时国家不得不采取两项措施。1）开放直销市场。2）降低海关关税。如果海关关税高，缩小了和国外的交易。当时中国承诺在三年之内立法。

当时世界直销经济组织向中国施压说三年内中国的直销业必须立法。也就是2004时国家准备给直销立法，但是没有立法。知道为什么吗？因为当时4000多家非法传销非常的猖獗，无法控制，所以没有顺利立法。咱们在电视上总看。所以都排斥，因此现在直销业市场很大，而下一代已经都没有传销的概念了。

在2005年的时候吴仪去了美国学习了一个月有关直销业在一个国家应该如何发展于存在。

于是在2006年的12月1号就正式对直销业立法,但是就给了12家直销公司发了牌照。在现在2009年短短的三年在中国的直销公司就增加到24家，显然中国的直销业发展多么的快。三年内北大将多开个专业叫直销专业。如果再过10年，20年，你敢想吗？我敢肯定的告诉你，那时候就是直销的天下。所以说你现在不做直销那你就等着后悔吧。

合法直销和非法传销。1）产品：单一。不能重复消费。质量不好。2）入门费：几万或几千。直销：可以做消费者也可以做经营者。那2元的卡你知道能给你带来多少的财富吗？

行政合法性问题研究 第3篇

[关键词]行政合法性；传送带理论；权力合法性

一、行政合法性问题的提出

20世纪70年代，美国著名的行政法学学者斯徒尔特教授在他极富盛名的行政法学著作《美国行政法学的重构》中首次提出了行政的合法化问题：“然而，行政法的传统概念展示了一个在行政领域共同的社会价值，即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化（legitimating）。”①该书于2002年经北京大学法学院沈岿教授翻译引入中国后，立刻引来了行政法学者的广泛关注。北京大学教授、公众参与研究中心主任王锡锌则进一步发展了该书的理论学说，围绕着行政的合法化问题于2007年发表了专著《公众参与和行政过程——一个制度和理念的分析框架》。②

二、传送带理论及其替代或修正

（一）传送带理论

在《美国行政法学的重构》中，斯图尔特教授评估了美国行政法的传统逻辑和运作：由上可见，行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带（transmission belt）,职责是在特定案件中执行立法指令。不受选民控制的行政官员对私人自由的侵入，由该模式予以了合法化，所采用的方式是确保此类侵入受命于一个合法性权力来源——立法机关。③是所谓的“传送带理论”。④

（二）专家理性模式：通过理性的合法化？

上世纪三十年代世界性的经济危机使美国政府告别了“守夜人”的角色，转而对经济社会进行全方位的干预。⑤其后果是行政机关的自由裁量权的泛滥，从而使“传送带”理论便面临行政合法性解释的危机。⑥以詹姆斯·兰迪斯为代表的拥戴新政的人提出“专家理性”假设，以缓解合法性的危机：行政机关的角色就如同有着确切目标的经理或规划人员。如果行政目标可以借助来自专门经验的知识而予以实现的话，“专家知识”（expertise）似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡，⑦是所谓的“专家知识”模式。⑧这一模式也被有的学者概括为通过理性的合法化。⑨然而这一模式并未为美国的法律家（lawyer）所接受，相反，法院发展了一系列替代该原理的技术来控制行政自由裁量权的行使。⑩

（三）利益代表模式：政治多元主义的合法化路径？

二十世纪六十年代末，自由裁量权问题再度兴起，批评家们抱怨某些行政权力的非法行使和滥用从而造成对私人利益的侵犯在行政法的传统模式下无法得到救济。“现如今，行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”{11}为此，各种替代方案涌现出来，但它们的作用在斯图尔特教授看来都极为有限，进而，斯图尔特教授提出了多元主义的合法化理论。这种理论假设，可确定的公共利益并不存在，社会中只存在不同个人和团体的独特利益；立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益相互撞击而形成的妥协；如果行政机关为所有受行政决定影响的利益提供了论坛，就可能通过协商达成可以为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复制，{12}是所谓的利益代表模式，也被称作为政治多元主义的合法化路径。{13}

（四）公众参与模式：行政过程的自我合法化？

利益代表模式也面临着诸多挑战。我国学者王锡锌教授在斯图尔特教授的理论之上，进一步提出了“公众参与”模式：如果通过那些外在的标准，如传统模式中的立法指令或专家理性模式中的公共利益客观标准等，都无法为现代国家中的行政活动提供有效的合法化框架，那么我们就应当考虑解释行政过程合法性的另一种进路，即将行政过程视为一种“政治过程”，通过向这一过程注入更多的民主化要素，而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度过程，而使行政过程得到“自我合法化”的多元主义合法化进路。{14}

需要说明的是，上图各种对行政合法性进行解释或论证的模式中，“专家知识”模式是对行政法传统模式在自由裁量权和形式法治之间的一种调和，并且无论在理论上还是实践中都从未被完全采纳过；{15}而利益代表模式则只是传送带模式的一种扩展，而非替代；{16}公众参与模式则是对利益代表模式的进一步发展。它们都是以“传送带”模式为基础，为应对现实之需要而对“传送带”模式进行某一方面一定程度的修正和补充，只能在有限的范围内对行政合法性才具有解释力。那么，综合采用上述各种模式或者理论，岂非就可以较完美地解释行政的合法性问题？由此看来，我国学者提出的“复合的行政合法化模式”就不是偶然。{17}

三、质疑：传送带理论错误？

令人遗憾的是，“传送带”理论有着重大的理论缺陷，并不能有效地、较有说服力地概括行政法的传统模式。进而，上述的一系列的复杂的、复合的行政合法化技术的理论也就轰然倒塌。

首先，这种将行政机关看作为纯粹的传送带将立法机关及立法权的合法性传送到行政权及其运作的过程的理论并不符合美国的宪政事实。因为“传统模式通过立法机关制定明确的规则，并通过司法审查而检验行政机关的活动是否严格遵循了立法指令，从而制约行政活动的行政法模式，本质上试图通过依据民主正当性原理，借助更高的立法权威而是行政权活动合法化。”{18}这种传送带理论是这样一种假设为其立论前提，即：立法机关高于行政机关，立法权优于行政权。否则，立法机关是无法将其合法性传递给行政机关，立法权及其运作的合法性是无法传递给行政权及其运作过程的。而问题恰恰在于：美国是典型的实行三权分立的国家。{19}在美国，立法权、行政权与司法权是三种相互平行又彼此制约的权力。立法权并不比行政权优越，立法机关的地位也并不比行政机关优越。这为国会两院是由选民选举产生，而作为政府首脑的总统也是由选举产生的事实所再次证明。也就是说，作为传送带理论的前提假设不但不存在，而且严重地违背美国的宪政事实。而作为立论基础的假设存在错误，在此假设之上所建立起来的理论也就失其立足点。

其次，传送带理论忽略了这么一个现实的宪法设计。在某些国家，作为行政机关首长的政府首脑由人民直接选举产生，比如美国的总统、法国的总统。既然立法机关是通过民主正当性原理而获其合法性，那么由民主选举产生的总统及其所代表的行政机关及行政权也就直接获得其合法性，而无须经过“传送带”的传送。区别仅仅在于，前者是获得合法性的主体是多数人组成的组织，后者是有一个个人代表的行政机关。而这显然不具有实质意义。

那么，这是不是意味着“传送带理论”适合于那些实行议会主权的国家，比如英国。英国虽然也是三权分立的国家，可是英国因为历史的缘故，并没有明文的宪法，以致于立法权在三权分立的地位高于其他二权(即行政权及司法权)。其实不然。因为既然行政机关、行政权及其运作的合法性是有立法机关、立法权及其运作的合法性经由“传送带”的输送而获得的，那么，有立法机关而获得合法性的行政机关又怎能制衡立法机关，作为政府首脑的首相又怎能在特定的情况下解散议会呢？

四、结论：行政法乃维护、促进和增强行政合法性之法

权力之合法性理论来源于民主理论的发展，权力合法性论认为：只有人民同意的权力才是合法性的权力，只有反映人民意志和利益的权力的行使才具有其正当性。{20}行政机关、行政权、行政活动是如何获得其合法性的呢？行政的合法性来源问题本质上不是行政法学问题，而是宪法学问题。总括性的行政的合法性来源于制宪权理论及宪法的精心设计；具体的行政合法性来源于关于行政运作的宪法原则付诸实践及行政权突出的传递性。

事实上，在法国大革命时期，著名的政治活动家西耶斯在阐述他的制宪权理论时就已经涉及到了国家权力合法化的问题。在他看来：国民存在于一切之前，是一切的来源。“如果我们没有宪法，那就制定一部，唯有国民拥有制宪权。” {21}宪法是既“规定立法机构的组织与职能，又决定各行政机构的组织与职能”的根本法。后世学者以西耶斯的理论为依据，把“宪法制定权力”与“被宪法制定的权力”加以区分，并认为制宪权是一种先于国家权力而存在的、由国民所拥有的“始源的创造性”权力，或者说是一种最原始和基础的权力，是最高的法源，它具有“自我正当性”和统一而不可分之性质，没有任何上位规范能够使之“合法化”，它本身也不受任何规范、原理或制度的约束与限制。而立法权、行政权、司法权等这些具体的、组织化的国家权力，则属于“由宪法所创立的权 力”，必须服从宪法，才能取得“合法性”的根据。{22}同时，宪法又规定了行政权力运作的宪法原则。根据宪法原则而具体运作的行政权的合法性则由于行政权力突出的传递性而由最高行政机关传递到基层行政机关，由上级行政机关传递给下级行政机关，具体的行政权力也由此而获得了合法性。

无论是宏观意义上的行政还是微观意义上的行政，其在运作过程中都有背离其合法性的倾向。因为公权力一旦脱离权力授予者控制的倾向，公权力化身而为与人民权利相对抗的异己之物。为防止此种危险，理论家们创造了分权制衡理论并付诸实践。但由于行政权扩张，打破了以往的各种权力相互制约的均衡状态，行政权失控而遭滥用的可能性大大增加，出于对行政权膨胀的恐惧与防范，现代意义行政法应运而生。因此，传统的行政法大多带有强烈的“控权论”色彩，{23}而随着“福利国家”的兴起，“给付行政”的发展，行政政裁量权泛滥；行政过程体现了更多的政治特性；公民意识的提高及参政能力的增强，因此传统的“控权”式的维护行政合法性的行政法已经不适应现实的需要。专家理性模式、利益代表模式、公众参与模式恰恰是从不同的角度促进、增强了行政的合法性。

综上所述，行政法本身不能使行政获得合法性，而只能是维护、促进乃至增强其合法性。由此可见，“传送带”理论其实就是维护行政的合法性，“专家理想模式”、“利益代表模式”、“公众参与模式”也只是促进乃至增强行政的合法性。若从行政合法性的角度对行政法进行重构：行政法乃维护、促进和增强行政合法性之法。

[注释]

① 【美】斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第3页。

② 王锡锌：《公众参与和行政过程——一个制度和理念的分析框架》，中国民主法制出版社2007年版。

③ 【美】斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第10——11页。

④王锡锌：《英美传统行政法“合法性解释”模式的困境与出路——兼论对中国行政法的启示》，载《法商研究》2008年第4期，第94页以下。

⑤这就是所谓的罗斯福新政。

⑥ 关于自由裁量权泛滥及其对“传送带”模式的影响，参见【美】斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第12——18页；王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第12——19页。

⑦【美】斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第14页。

⑧ 沈岿：《复杂的行政合法化的原理和技术——<美国行政法的重构>的评介》，载http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=26791，最后访问时间：2010年4月21日。

⑨ 王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实困境》，载《中国法学》，2008年第5期。

⑩ 这些技术包括：详细审查行政证据的实质证明力；扩大行政程序的适用范围；要求行政机关详尽说明理由并保持前后一致；要求行政机关必须在国会明确表述的立法目的范围内进行选择。参见【美】斯圖尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第15—18页。

{11}【美】斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第19页、第21页。

{12}【美】斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第64页。

{13}王锡锌：《英美传统行政法“合法性解释”模式的困境与出路——兼论对中国行政法的启示》，载《法商研究》2008年第4期，第94页以下。

{14}对“公众参与”模式更详细、系统的论述参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版。

{15}参见王锡锌：《英美传统行政法“合法性解释”模式的困境与出路——兼论对中国行政法的启示》，载《法商研究》2008年第4期，第94页以下。

{16}【美】斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法学的重构》，商务印书馆2002年版，第64页以下。

{17}王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期；王锡锌：《行政正当性需求的回归中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》，载《清华法学》2009年第2期，第100页以下。

{18}王锡锌：《公众参与和行政过程——一个制度和理念的分析框架》，中国民主法制出版社2007年版。

{19}美国宪法第一条第一款规定：本宪法授予的全部立法权，属于由参议院和众议院组成的合众国国会；第二条第一款规定：行政权属于美利坚合众国总统；第三条第一款规定：合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。

{20}关于权力合法性理论的系统论述，可参阅孙永芬：《西方民主理论史纲》，人民出版社2008年版，第73——76页。

{21}【法】西耶斯:《论特权 第三等级是什么?》，商务印书馆,1990年版，第56页。

{22}苗连营：《关于制宪权的形而下思考》，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版），2003年第2期。

{23}关于传统控权论，参见沈岿、王锡锌、李娟：《传统行政法控权理念及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期，第61—67页；沈岿著：《平衡论：一种行政法的认知模式》，第67—104页；李娟著：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年，第二章、第三章。

[参考文献]

[1]【美】斯图尔特著，沈岿译.美国行政法学的重构[M].商务印书馆,2002.

[2]王锡锌.公众参与和行政过程——一个制度和理念的分析框架[M].中国民主法制出版社,2007.

[3]王锡锌.英美传统行政法“合法性解释”模式的困境与出路——兼论对中国行政法的启示[J].法商研究,2008,(4).

[4]沈岿.复杂的行政合法化的原理和技术——<美国行政法的重构>的评介[J].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?Article

ID=26791.

[5]王锡锌.依法行政的合法化逻辑及其现实情境[J].中国法学,2008,(4).

[6]王锡锌.行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架[J].行政法研究,2010,(1).

[7]孙永芬.西方民主理论史纲[M].人民出版社,2008.

[8]【法】西耶斯.论特权 第三等级是什么?[M].商务印书馆,1990 .

[9]苗连营.关于制宪权的形而下思考[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版），2003年第2期。

[10]【日】盐野宏著，杨建顺译.行政法[M].法律出版社1999.

[11]成仲模.行政法之基础理论[M].三民书局1988.

[12]王名扬.法国行政法[M].北京大学出版社,2007.

[13]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社，2005.

[14]张千帆.宪法学导论[M].法律出版社2006.

[15]沈岿,王锡锌,李娟.传统行政法控权理念及其现代意义[J].中外法學,1999,(1).

[16]李娟.行政法控权理论研究[M].北京大学出版社,2000.

合法性资源 第4篇

1 社保基金合法性监督的行政资源配置

社保基金合法性监督首先面临的是行政职能设置问题, 国外在职能设置上主要基于监督效果和监督效率两个方面的考虑, 并据此逐步归并集中, 而我国的监督职能设置依然较为分散。

1.1 国外社保基金合法性监督的资源配置

国外社保基金监督一般分为公众监督和行政监督两大部分, 公众监督强调畅通社会保险参与人在基金管理中的利益诉求渠道, 旨在提高公共资金管理的公众参与度;而行政监督则以社保基金合法、安全、有效运行为目标, 因此, 合法性监督成为行政监督的主要职能。国外在合法性监督资源设置上, 有以下几个方面值得关注:

首先, 合法性监督的行政资源配置趋于集中。诸多相关部门参与合法性监督是各国社保基金行政监督的早期形态, 然而, 研究和实证提示这种多头监管降低了监督效率。因此, 考虑政府在社保基金监管中的基本责任, 行政监督资源渐渐从分散趋向于集中。不同国家社保基金行政监督可能设在不同的职能部门, 但不可能由多个职能部门来共同实施, 这已成为当今社保基金合法性监督中行政资源配置的基本共识。

其次, 社保基金行政监督机构更加关注专业化。社保基金监督专业化因政府一般性审计监督在社保基金领域未能发挥有效作用而提出, 成立专门针对社保基金的行政监督机构以提升监督的效果。但这种专业化基金监督面临整合金融、社会保险与商业保险监督职能的挑战。同时, 多数发达国家将社会保险多个险种的基金监督集于同一监督机构, 以提高合法性监督的行政效率。

再次, 行政监督机构拥有相对独立性。多数OECD国家社保基金行政监督和管理在同一行政部门, 这种安排使监督机构对政策的认知程度较高, 可以提高监督效率, 同时, 通过行政任命自治和监督财务预算独立来体现监督机构的相对独立性。也有部分国家将监督和管理完全分离, 社保基金监督机构定位于“独立于政府之外, 但对政府负责”, 这些国家的基金监督机构往往接受独立委员会的领导。

1.2 我国社保基金合法性监督的行政资源分配

社保基金合法性监督的机构设置处于不断地发展变化过程中, 这种变化往往为国家经济、社会和政治环境所左右。我国社会保险法对社保基金监督的行政资源分配具有以下几个特征:

第一, 社保基金行政监督是法定安排。法律总则第六条明确:“国家对社会保险基金实行严格监管”。法律条款的含义在于我国将社保基金行政监督权限交给了代表国家行使行政管理权的各级政府, 而不是独立委员会制度。该条进一步明确:“县级以上人民政府采取措施, 鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。”结合第八十条关于统筹地区应成立社会保险监督委员会, 实施社会监督的规定, 社会保险监督委员会应理解为咨询机构, 这和比利时的模式比较接近。

第二, 我国社保基金监督的行政资源配置呈现分散化特征。法律第七十七、七十八和七十九条分别对社会保险行政监督进行了规定, 在基金监督方面, 第七十八条明确:“财政部门、审计机关按照各自职责, 对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。”而法律用七十七、七十九条分别规定社会保险行政部门对用人单位和个人以及社保基金管理人实施监督, 法律在社保基金行政监督方面的职能具有分散化的特征。

第三, 社保行政部门对社保基金具有完整的行政监督职能。法律第七十九条明确:社会保险行政部门实施监督检查时, “发现存在问题的, 应当提出整改建议, 依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。”是具有基金行政监督职能的部门中, 唯一赋予行政处理权限的有权部门, 并拥有相应采取行政强制措施的权力。同时, 法律将社会保险各险种纳入了同一机构监督。

2 社保合法性监督的依据溯源

社保合法性监督的内容应源于法律法规, 而非所有层级的政策规定都可以作为监督依据、列入监督内容, 源自法律法规授权的政策规定应纳入监督内容;而无明确法律法规授权的政策本应属于合法性测试的对象, 但依据我国的制度安排, 政策合法性测试尚未列入基金监督的内容范畴。

社会保险法将社保基金划分为养老、医疗、失业、工伤和生育保险五大险种, 部分险种进一步划分为若干个保障项目, 如养老和医疗保险分别设立了职工、城镇居民和农村居民保险, 从各险种规定看, 监督内容的来源大体可以归纳为以下两个层次:

法律规定层面。法律在参保范围上有强制抑或另行规定两类, 在基金筹集、待遇与支付范围的基本条件等方面均为原则规定, 同时还对统筹层次、预算控制、政府责任等作了明确, 可以直接引为基金合法性监督的内容。同时, 五个险种的一体化监督机制为比较性监督提供了新内容:一是在参保监督方面, 属于强制参保的同一个用人单位, 各险种参保职工人数、缴费基数等的相互比较;二是在待遇享受方面, 险种间冲突性待遇也为社保基金监督提供了线索, 如享受养老死亡待遇的参保人继续享受医保或其它社会保险待遇、由单位为其缴纳社会保险费的参保人享受失业保险待遇等。

法律授权层面。法律在具体事项上有较多的授权性规定, 大体可以分为三个层次:一是授权国务院确定的事项, 主要包括城乡居民养老、基本医保提高社会保险基金统筹层次的具体时间、步骤以及社会保险基金投资运营相关规定。二是授权国家规定的事项, 隐含中央政府确定原则、地方政府确定具体政策的意思, 包括各险种的费率, 基本医保具体待遇、支付范围中 “三个目录”的支付标准、医保缴费年限等。三是授权由政府相关部门确定的事项, 如异地就医医疗费用结算制度由社保行政部门和卫生行政部门建立等。

值得注意的是:社保基金合法性监督内容不仅包括社保部门法, 如社会保险法及其它社保相关法律法规, 还应包括其它部门法, 如财政、卫生、药品、价格等领域的法律法规及其授权制定的政策规定, 其与社保基金管理、支付等相关联的规定, 均应列入社保基金合法性监督内容范畴, 社保基金合法性监督依据需要进一步整合梳理。

3 社保经办机构的监督依据

国外对社保经办机构的合法性监督, 依据不同的保险制度安排、经办市场化程度、市场治理完善水平等, 可以划分为积极监管、引导性监管和适度干预型监管等类型, 并体现在监管法律法规中。依据社保的险种特点, 在积累或部分积累型险种, 如养老保险中, 更加重视基金投资运营的市场监管, 而现收现付型险种, 如医疗保险等, 则更加关注经办管理、支付行为的合法性监督。

目前, 我国社保经办以政府举办为主, 仅企业年金以及少量政府委托商业保险经办医保服务方面有市场参与。社保经办合法性监督机构对象相对单一, 内容主要包括财务管理、业务行为及内部控制等方面, 大体可以分为国家相关法律授权制定的制度以及依法律要求制定的内部规范两大类情形。

在基金财务管理方面, 会计法第八条授权:“国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布。国务院有关部门可以依照本法和国家统一的会计制度制定对会计核算和会计监督有特殊要求的行业实施国家统一的会计制度的具体办法或者补充规定, 报国务院财政部门审核批准。”因此, 基金财务管理合法性监督依据包括财政部门规定的基金财务制度和国务院社保部门出台的具体办法或补充规定两个方面。只有符合上述情形规定可以解释具体财务管理行为的合法性。

在社保业务行为监督方面, 重点在于具体业务行为, 如支付行为的合法合规等, 这些规范多由社保管理部门制定, 包括经办业务规程、档案管理、信息披露规定等, 这类文件的层级差别很大, 既有部门规章, 又有规范性文件、地方性规定。按照行政法规范, 这些体系内部规定均应得到执行, 成为合法性监督的依据和补充来源。另外, 医保经办机构与服务机构间的协议具有民法意义上的法律效应, 其执行情况应纳入合法性监督范围。

经办内控的有效性监督方面, 内控是为组织达成经营目标、报告目标和合规性目标提供合理保证的过程。通过对经办内控有效性的监督评价, 一方面, 可以为包括财务报告在内的各类报告提供鉴证;另一方面, 又可以对经办机构管理行为合规性的自律情况进行监督。因此, 内控有效性监督可以促进经办机构的自律意识, 提升经办合法性监督的效率。

4 社保服务机构的监督依据

对涉及基金使用的社保服务机构实施合法性监督是国外的普遍做法。我国社会保险法将社保服务机构定位于医疗机构、药品经营单位等, 还有溯及相关责任人的职责。与之相关的险种包括医疗、工伤和生育保险, 依据来自于医疗卫生、价格及药品管理等方面的法律法规。

4.1 医疗服务的监督

从社保基金管理看, 医疗服务监管重点在于支付制度对服务机构的激励约束作用, 促进服务机构主动自律, 而基金监督则更注重服务行为的合法性。梳理合法性监督相关法律法规, 其内容主要涉及以下两个方面:

在医疗卫生相关内容方面, 如执业医师法第二十二条第一款规定:医师执业活动中有遵守法律法规和医疗技术操作规范的义务;《医疗机构管理条例》第二十五条规定:医疗机构执业应遵守有关法律法规和医疗技术规范。由此, 各类医疗技术规范成为对社保服务机构开展合法性监督的渊源, 为社保合法性监督提供了广泛并且十分专业的内容依据, 如抗菌药物使用规范等各类临床规范、指南, 以及原卫生部颁布的《医院工作制度》等各类管理制度和操作规范。

在医疗服务价格管理方面, 按照价格法的规定, 医疗服务实行政府指导价或政府定价, 属于政府价格管制的范围。医疗服务价格规范不仅涉及价格, 而且涉及医疗服务内涵、医用材料收费方式等, 是一个十分复杂的标准体系, 是社保服务机构合法性监督不可或缺的内容。

4.2 药品管理相关的监督

药品费用是社保基金尤其是医保基金使用的重要组成部分, 其合法性监督主要包括药品管理和处方规范两个方面。

药品管理法中涉及医保基金支付合法性监督的依据主要有以下几个方面:一是药品目录的通用名认定。依据该法第五十条和第三十二条规定, 通用名认定依据是国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准, 其它依据在药品支付范围认定上不能作为直接证据。二是药品说明书在药品管理中的法定效力。该法第五十四条规定:药品包装必须按照规定附有说明书并注明药品的通用名称、批准文号、适应症或者功能主治、用法、用量等。三是医院药品进库规定及医院制剂规定等管理。

原卫生部《处方管理办法》在药品使用上有诸多规定, 如在使用剂量方面, 第六条规定:“药品用法用量应当按照药品说明书规定的常规用法用量使用, 特殊情况需要超剂量使用时, 应当注明原因并再次签名。”在药品使用方面, 第十四条规定:“医师应当根据医疗、预防、保健需要, 按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。”在超常用量配药方面, 第十九条关于超量处方, 以及适当延长处方时限时, 有医师应当注明理由的规定等。

在社保服务机构监督方面的内容不仅为社保基金合法性监督提供了丰富的内涵, 而且对创新监督技术, 提高监督水平提出了更高的要求。值得注意的是:对社保服务机构的合法性监督应区别于社保经办机构的日常监管, 须对应于社保基金特定的合法性监督方式, 包括非现场监督或基金专项检查等。

参考文献

[1]Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations.General Survey concerning social security instruments in light of the 2008 Declaration on Social Justice for a Fair Globalization International Labour Conference, 100th Session, 2011.

[2]曹明睿.社会保险基金监管法律制度比较研究[J].河北法学, 2009, 27 (10) :77-85.

[3]傅鸿翔.国外医疗保险基金监督实践与启示[J].中国社会保障, 2013, 223 (2) :76-77.

[4]Gustavo Demarco Rafael Rofman.Supervising Mandatory Pension Funds:Issues and Challenges.Social Protection Unit, Human Development Network, The World Bank 1998.

事实婚姻合法性问题 第5篇

目次 事实婚姻的含义

确认事实婚姻合法性的必要性

事实婚姻的含义事实婚姻是指没有配偶的男女未经婚姻登记而公开以夫妻名义同居生活，群众认为其是夫妻关系的两性结合。

确认事实婚姻合法性的必要性

在我国，婚姻成立是要式法律行为，男女双方除要符合结婚登记的实质要件外，还要符合结婚的形式要件，即结婚登记。狭义的事实婚姻正是符合了结婚的实质要件而不符合结婚的形式要件的男女结合。因此从本质上看，事实婚姻是违法行为，但是我们又不得不正视这样的问题，事实婚姻在我国大量存在，尤其是广大农村地区，当然城市中也有不少此类情况。据民政部1990年发布的1消息，我国现存的婚姻中的百分之三十是事实婚姻。我想随着时代的发展，这一比例也许会有增无减，因为人们偏向事实婚姻的理由各有不同，有一部分是旧的风俗习惯导致的； 还有，就是人们的法律意识淡薄；再有，现代人不再注重结婚的形式，对于结婚登记采取无所谓的态度；另外我国的婚姻登记制度不健全也是原因之一。事实婚引发了许多社会的问题，例如它导致男女两性结合脱离了国家的指导和监督，助长了包办买卖婚姻、早婚、童婚及重婚事件的发生，另外对于一些禁婚亲 法律也失去监管，导致人口素质下降，社会、家庭负担加重；事实婚影响了法律对妇女儿童权益的有效保护，带来了婚姻家庭的不稳定。从法律上讲，事实婚姻也引发了一些难题，如事实婚姻关系解除的纠纷； 事实婚姻的子女法律地位问题； 事实婚姻当事人的财产继承问题等等。在这样的情况下，我们需要认定事实婚的合法性问题，将其纳入法律的调整范围内来稳定婚姻家庭关系，构建和谐社会，完善法律制度。

然而对于事实婚姻究竟具不具有合法性，我国的立法和司法解释都没有予以明确的说明。尽管司法解释已经就未经婚姻登记的当事人起诉“离婚”时，能否按事实婚姻处理作出了简单粗略的规定，但这是远远不够的。现实中事实婚姻引发的问题仍得不到有效的解决。

因此我认为，事实婚姻的合法性应该被认定。

从事实婚姻的特征上看

首先，其主体是没有配偶的男女双方，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的 视为重婚，而不是事实婚姻。重婚是违法行为，那么事实婚就是不违法行为，当然，也不能就此认定它是合法行为。但是，事实婚姻与合法婚姻在这特征上是一致的，因此，我们判定事实婚具有合法性因素。

其次，当事人具有婚姻的目的和共同生活的形式。男女双方是否以配偶相待是事实婚姻与其他非婚两性关系的重要区别，在这一点上 事实婚仍然与合法婚有相似之处。

再次，事实婚姻的男女双方具有公开的夫妻身份，并为群众所公认。这种公开性 与公认性是事实婚姻的重要外部特征，是区分事实婚姻与其他非婚两性关系的重要标志。尽管事实婚姻缺少结婚的形式要件，但是事实婚姻双方当事人对内以夫妻相待，对外以夫妻相称，事实上存在夫妻权利义务关系。否则群众恐怕难以认为其为夫妻关系。

最后，当事人未履行结婚登记手续。这是事实婚姻与合法婚姻区别的重要标志1 《婚姻与继承法学》，巫昌桢主编

但是我们不能就此否认事实婚的合法方面，而且，由事实婚转化为合法婚是有可能性的，根据《婚姻法》第8条规定：“以夫妻名义共同生活的男女未办理结婚登记的，应当补办登记。”当然这取决于当事人的意志。然而，一旦当事人进行结婚登记补办，事实婚姻即转化为法律婚姻。不过这种补办是有条件的，补办主体必须已具备法定结婚实质要件，而欠缺形式要件的男女双方，并非所以夫妻名义同居生活，尚未办理结婚登记的男女都可补办。2

从刑法对重婚的认定角度来看需要以承认事实婚的合法性为前提

重婚需要是有两个以上的婚姻存在，而且这两种婚姻的效力在法律层面上的价值应该是一样的，否则不符合法律保护的意义。我国刑法规定的“重婚”包括两种类型：一是法律上的重婚，即有配偶者与他人登记结婚；一是事实上的重婚，即有配偶者虽未与他人登记结婚，但确实是与他人以夫妻名义共同同居生活。如果按照我国婚姻法的司法解释，在1994年2月1号以后的未登记的而以夫妻名义生活的只能算是同居关系而不是事实婚姻的话，那么将不能解释在“重婚罪”中事实重婚的情形，又因为按照婚姻法上的司法解释，在1994年2月1号以后是不承认事实婚姻的，当事人未登记而以夫妻名义共同生活只算是同居，而不是事实婚姻，这样对于当事人来说就只存在一个婚姻，根本无法构成重婚，而两个事实婚的重婚更无从谈起。

从事实婚姻的效力上看

事实婚姻在各国法律上的效力，可分为三种，分别是承认主义、不承认主义和相对承认主义。

1、不承认主义法律对事实婚姻一概不承认。依《日本民法典》第739条规定：“婚姻应按户籍法规定所进行的申报，而发生效力”。另外该法第742条也规定：“当事人不进行婚姻申报的，婚姻无效”。这种严格的规定保障了婚姻双方当事人和第三人的权益，但是在具体实施中也会损害当事人的利益，如一方死后，另一方得不到继承权。

2、承认主义法律对符合结婚要件的事实婚姻承认其效力，英美的普通法婚姻和南斯拉夫法律都是此类。普通法婚姻为英美法系的合法婚姻的一种传统形式，即当事人双方合意未经法定婚姻仪式而同居的婚姻。美国承认普通法上的婚姻，但要求当事人必须符合结婚的实质条件，并以夫妻名义同居生活，如果没有明示的双方意思表示一致，法院可通过其同居行为及对外宣称为夫妻关系，推定其意思表示一致。这种观点主张婚姻应以事实为重，以形式为轻，事实婚姻以同居为前提就可取得合法婚姻的效力。

3、相对承认主义法律为事实婚姻设定某些有效条件，一旦具备，事实婚姻便转化为合法婚姻。如达到法定同居年限，事实婚姻即可转化为合法婚姻。这源于古罗马的时效婚。另外还有一方面要注重婚姻关系的现实，另一方面又要求符合一定的条件。如在达到法定的同居年限，且经法院的确认后以及补办法律规定的手续后就可转化为完全有效的婚姻。2 《婚姻法司法解释的理解与适用》，黄松有主编

我国对事实婚姻的态度经历了以下几个阶段：1989年11月21号《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对事实婚姻采取的是有条件的承认。在1986年3月15日《婚姻登记办理方法》施行之前，没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的，群众也认可其夫妻关系的，一方起诉“离婚”，起诉时双方符合结婚法定条件的，可认定为事实婚姻关系。不符合的按非法同居处理。在《方法》之后，《意见》之前，未经结婚登记而以夫妻名义同居的，如同居时双方符合法定结婚条件的，可认定为事实婚关系，否则应认定为非法同居关系。姻

在2001年修订的《婚姻法》施行以后，我国最高人民法院在2001年12月24日颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》第5条第1款规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质条件的按事实婚姻处理。在1994年2月1号以后未经登记的按同居关系处理，这样看来我国还是不承认事实婚姻的。”

但是在解决事实婚姻“离婚”纠纷中，我们现行的司法解释又采取了有条件承认主义，即根据《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》第5条第1款规定规定，在1994年2月1日之后，符合结婚实质要件的当事人起诉离婚时，应当先进行补办登记，未补办登记且坚决离婚的，按解除同居关系处理。如此说来，立法与司法解释在认定一件事上出现了两种看法，这在本质上有损法律的权威，同时造成适用上的混乱。一旦出现更为复杂的问题，法律上将不能提供正确及时的解决依据。因此，很有必要通过承认事实婚姻的合法性来解决这一系列的问题。对事实婚姻的承认与保护在中国法制史上由来已久，我国古代盛行聘娶婚，娶妻必须经过“六礼”，举行隆重的仪式是结婚的形式要件。“六礼”不备，男女自相结合谓之奔，奔则为妾，即纳妾可以不举行婚姻礼仪3，这实际上也是法律对事实婚姻的承认。

尽管现行立法上对事实婚姻的处理有很多疏漏的的地方，但是我们仍应该尽可能的保护事实婚姻，只不过对它的保护力度相对于法定婚而言要弱一些。因为毕竟事实婚姻并不符合法律上的规定，不能理所当然的将事实婚与法律婚同等对待。根据我国国情，事实婚姻应尽早得到法律上确认。事实婚与法律定婚一样，应承认配偶的权利，婚姻法中的一夫一妻原则应得到体现。双方负有同居、互相照顾的义务；负有忠实义务、协助义务。事实婚姻具有婚姻实质性的内容，所以当事人在权益受到侵害时，应该享有与法律婚同等的权利。承认事实婚姻将比不承认事实婚姻跟能促进社会的稳定和法治的建设。

社会学家伯纳德曾说过，未来社会婚姻的最大特点，正是使那些对婚姻关系具有不同要求的人能做出不同的选择。为了体现人权，法律应该承认不同人的不同选择，并给予保护。3 《21世纪婚姻家庭关系新规则》，第243页

事实婚姻合法性问题

赵艳东

连锁销售的合法性 第6篇

但是由于传销的前车之鉴,我们在了解和直销有关系的事物时,全方位、多角度地考虑也是必要的,只是在了解连锁销售的时候不要一味地盯着法律看。比如为了照顾养猪的农民,国家可以用法律规定猪肉卖十块钱一斤,但是没人买你一分钱也赚不到;当然为了照顾食肉大众的利益,国家也可以规定猪肉卖一块钱一斤,但是还会有人销售猪肉吗?农民今年是种苹果还是桔子看的不是法律而是市场规律,商人进货看的也不是法律而是市场规律。所以我们在看一个经济领域的东西时,如果要看法律这一块就去看他是否违反了现有的法律就足够了,在此基础之上,看他到底能否从事最重要的还是以市场经济规律为依据。

法律是在经济发展到一定阶段来规范行业,保护正确的和整顿不合乎经济规律的运营模式,来维护大多数人的利益。直销模式之所以在全球越挫越奋,参与者越来越多,是因为这种模式符合大家的创业需求。法律最终就是要保护消费者的这种创业模式。符合大多数人利益的,未来也一定符合法律。

法律是对社会上出现的某种现象的认可和规范,从法律的定义可以明显地看出,法律是主观的、是以意识形态而存在的,是可以人为的生产、改变和销毁的,社会发展规律则是客观的、是以物质形态而存在的,是不以人的意志为转移的,唯物主义认为:物质决定意识而不是意识决定物质。法律需要遵守社会发展规律和市场规律,所以宪法也是需要修改的,就是为了和社会发展相吻合。同时法律具有滞后性,只有在对某个事物经过长期的观察、实践才有充分的依据用法律来认可或者禁止,规范或者保护(当然如果某个事物具有自主的维护系统:一方面自身不具备造成社会混乱、损害大众和国家的利益的途径;另一方面可以自我维护,自主运行。那么也就不需要为其立法了)。 《交通法规》、《土地法》、 《婚姻法》、 《股票法》皆是如此。在没有《婚姻法》和《土地法》的时候我们总不可能说结婚和种地是违法的吧?如果人们一味地依赖法律则是一种可悲的社会现象,一方面说明社会不够文明,人们相处得不够和谐;另一方面说面人们的素质普遍低下,不知道主动去掌握和运用客观规律,也不知道主动去维护社会文明,法律只能防止恶劣的事情发生,而形成好的社会现象,靠法律是永远不可能做到的,靠的是人们的素质,道德观念。政党给某个事物立法的根据依然是看其是否符合客观规律和是否有利于人民利益,那么我们在判断一个新生事物是否也应该以此为标准呢?不可能所有人都等着有法律认可的时候再去从事,这是荒唐,任何法律的诞生都是建立在长期实践的基础之上,既然没有人敢在没有法律的时候去从事又怎么会出现法律了,而好的机会往往就潜藏在法律规范之前,但是它属于目光超前和头脑冷静的人。

连锁销售作为一种市场营销其过程依然是促进商品和货币的交换,在连锁销售所完成的每一次交易中,整个过程并没有与法律冲突。首先企业合法生产、正常纳税,产品经过质量认定,这与有关商业法规完全符合;其次流通的所有商品按照市场价格进行交易,属于公平交易:同时经营者依法纳税,属于合法经营;另外,企业按时保量发放经销商的奖金提成,符合劳动法规;第五,不允许未满18周岁的人员、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员、全日制在校学生、教师、医务人员(除过已经退休或者辞职的教师和医务人员)、公务员和现役军人、直销企业的正式员工、境外人员、法律、行政法规规定不得从事兼职的人员从事,这也符合有关法律规定。很多朋友会认为因为要从事所以才消费这种行为是违法的,这其实纯粹是一个观念上的问题,是人们跳不出传统的消费意识。没有任何法律说因为买了东西而获得经营权利是违法的,如果真是这样,商人就不能使用自己卖的商品,饭店的人也不能吃自己做的饭了,买过衣服穿的人就不能卖衣服了,这是何等荒唐之事!有人说,一个东西按照100块钱直接卖出去是正常的,但是附加一个可以经营此商品的资格在里面然后还是按照100块钱卖出去就是不正常的,觉得这是一种诱惑,其实这只是人们不理解直销理念,消费意识落后的一种感觉而已,而这种感觉本身就是错误的,你感觉不正常并不代表就违法,只能说明你还不理解其内在的含义而已。如果这种感觉成立的话,超市为了促销给每个一次性消费满100元的消费者奖励一袋洗衣粉也是违法的。什么叫诱惑,诱惑是一方为了自己的利益而采用无法实现的利益作为诱饵去欺骗另一方的利益,诱惑的结果只能满足一方的利益也就是执行诱惑的一方,另一方所期望的利益本就是虚有的,是设局方精心设计的骗局,如果双方期望的利益都达到了那么还存在诱惑吗?连锁销售的确每一分产品背后都有一个机会,很多人也的确是因为这个机会而消费的,但是第一,消费之前是全面了解过的,而且交易的过程是公平交易,并没有说这里有机会就多加很多钱在价格里面:第二,每个人在消费的时候希望得到两个东西,一个就是产品,另一个就是实现挣钱的目的,产品会按时交给他,而且每一个人在选择之前对于如何创造利润,需要做些什么事情,可以获得多少利润都是全面了解过的,选择就意味着接受这这种理念,只要付出行动了,加之行业的负责和众人的帮助,希望达到的就必定能够实现,不想成功都不可能,那么这有什么诱惑在里面呢?也就是说在交易的整个过程中传递的信息是真实、全面的(当然有人不相信是真实的就没办法了),交易中的双方寄托在交易上的希望在交易后都能够实现,交易前的说明真实可靠、光明磊落:交易過程公平、公正:交易后的利益有绝对的保障,而且交易的商品不是毒品,不是废品、次品、假货、走私货、军火,那么有什么地方是违法的呢?有人可能还会说传销就是因为这样而违法的,其实传销违法并不是因为有以消费而获得销售资格这种独特的优惠政策,而是获得资格之后由于业绩压力而造成的种种不良后果。

社会主义市场经济的功能和规律

社会主义市场经济要想得到迅速发展,除去要建立起它的基本经济制度外,还必须依据客观情况及国内外的实践,确立自己的经济运行形式,即资源配置的方式,这就是社会主义的市场经济。

1992年,党的“十四大”决定了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,以利于进一步解放和发展生产力。而在九届人大三次会议上,再次强调了建立和完善社会主义市场经济体制的要求。这种要求就是指要使市场在社会主义国家宏观控制下对资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求,适应供求关系的变化。建立和完善社会主义市场经济,就要掌握社会主义市场经济的功能作用和其所遵循的一般规律,因此本文主要探讨一下社会主义市场经济的功能和一般规律的问题:

一、社会主义市场经济的功能

1.市场经济的实质。市场经济的实质是市场问题。

①市场是国民经济运转的中心和轴心。在市场经济条件下,生产是为市场进行的生产;消费是通过市场而实现的;分配和交换离开市场则不能顺利进行,一切经济行为和活动都要进入市场、通过市场。市场作为连结宏观和微观的中心,使得政府通过市场运用经济参数引导企业的经济活动,也使得企业通过市场接受政府经济参数的引导,这样以市场为中心和枢纽,形成了政府与市场,市场与企业的“双向调节”。这样便形成了市场需求作动力来引导产业的市场模式,即:市场需求、消费产品、产业结构、产品种类决策理论发展。

②市场是配置资源的最基本手段。资源,从经济角度来讲,不仅包括自然资源,而且包括已经过人类加工的物质财富和人本身以及科学技术、知识、信息等无形资源,这种资源是人类经济活动的最基本条件。

资源配置是指各种资源在各种不同的使用方向之间的分配。亦指社会如何把有限的资源配置到社会需要的众多领域、部门、产品和劳务的生产上去,而且配置的最为有效或较为有效,产生最佳的经济效益,以最大限度地满足社会的需要。同时也说明了资源配置的最优标准主要有两个,一个是按比例,能满足人类多方面的需要;另一个是有效率,能使资源得到最大限度的利用,这两者共同构成资源配置的最优标准。

③资源配置的方式,现在的理论中普遍的观点是计划和市场两种方式。

计划的方式是马克思、恩格斯首先提出来的。但这种在最初有过成功记录的方式却都在发展中显示出不足。其严重缺陷主要表现在一是效率低,浪费大,成本高;二是经济调节不灵活,时效差,一旦失误损失更大;三是信息费用昂贵,信息质量差。中央计划机关难以准确把握种类繁多、变化万千的市场需求。

市场方式是商品经济发展的必然产物,是社会实践所证实了的资源配置的有效方式。但纯粹的市场配置资源也有自身缺陷,它长于效率而短于比例,调节整个社会资源分配时带有自发性、事后性,从而导致经济波动,周期性出现经济危机;存在着市场失效区;易产生垄断,并导致两极分比,造成社会不稳定。因此无论是资本主义国家,还是实行市场经济的社会主义国家,都不再是单一的市场配置方式,而是有计划的市场配置,是以市场为主、计划为辅的一种方式,这也是我们所指的有计划的社会主义市场经济。

2. 市场经济下资源配置作为基础方式和主要手段的优越性:有利于调动企业的自主精神和积极性;有利于实现资源的合理配置;有助于提高产品质量,丰富产品种类和保证产品的供应;有助于生产要素的自由流动,实现自由选择有助于企业实现收入最大化;有助于社会经济资源的节约;有助于促进社会进步。市场具有各种优势,这些优势集中到一点上就是它是资源配置的最佳方式。因此说,市场经济的功能就是能够实现资源在全社会范围内的有效配置。

二、市场经济的一般规律

市场,其基本特征就是交换,而商品是交换行为的最基本客体,而市场是与它的客体同时产生的,市场从其最初意义上讲就是商品市场而商品所有者是市场的原生主体,它表现为不同的角色:生产者和消费者。因此,商品的规律反映到市场经济中,形成了市场经济的内在机制,这些机制,如价格机制、供求机制、竞争机制、决策机制等就是市场经济发展的一般规律。这些规律主要有:

1. 价值规律:价值规律不仅仅是商品经济的基本规律,在市场经济条件下,价值规律仍然发挥其作用。其基本内容仍然是商品的价值量决定于生产该产品的社会必要劳动时间,各种商品均以各自的价值量为基础进行等价交换,价值规律是其它规律的前提。在社会主义经济中,价值规律仍然有其作用,主要表现在3个方面:第一,价值规律具有调节社会总劳动在生产和流通各部门之间按比例分配的作用。价值规律对社会生产的调解,是通过市场价格的上下波动来实现的。一个产品在生产过程中,它的劳动消耗必须符合或低于社会必要劳动消耗,才能获得收益。市场价格与价值的相对高低,反映了商品的供求关系。价值规律正是通过这种手段起着调节社会劳动的作用。而作为一种市场经济,该基本经济规律的要求是通过价值规律的作用而实现的。价值规律作为一种强制力要求每一个生产者都要重视市场的需求,只有适应市场的需求,才能谈得上生产满足社会的需要。第二,价值规律具有刺激生产企业不断改进技术,提高劳动生产率,改善经营管理,从而促进社会生产力的发展。价值规律的这个作用是通过竞争和个别劳动时间与社会必要劳动时间的矛盾运动实现的。个别劳动时间低于社会必要劳动时间越多,商品生产者就越有利可图,在竞争中处于有利地位。为了降低个别劳动时间,生产者就得不断地改进生产技术和经营管理,而这一过程也就是整个社会生产力不断提高的过程。因此,价值规律其内在的要求推动着生产力的发展。第三,价值规律还具有指导消费,更好地满足需要的作用。

价值规律通过提供商品价格制定的客观基础,可以用于指导消费者消费。为了吸引消费者对某种商品的消费,生产企业可以制定一个较低的价格。相反如果为了限制某种商品的消费,也可以通过高价格来实现。这种对消费的指导作用,不仅是为了更好满足社会消费需要,而且反过来还可以有助于实现社会主义的生产计划。

2.竞争规律:竞争,从实质上说就是商品生产中劳动消耗的比较。竞争规律是指商品经济中各个不同的利益主体,为了获得最佳的经济效益,互相争取有利的投资场所和销售条件的客观必然性,它和价值规律一样,都是商品经济固有的规律。它起着如下作用:第一,实现产品的价值与市场价格。商品的价值是在竞争即市场上商品生产者的劳动消耗比较中实现的,只有通过竞争,才能在现实上了解决定商品价值的社会必要劳动时间是多少,一个新的产品的价值也是在市场竞争中形成的。它还促使平均利润和生产价格的形成,说明它在促使资源的流动和配置方面的效率更加提高。第二,通过竞争,促使各种商品生产实现优胜劣汰,不仅能够促进资源的最佳配置,而且实现了市场的新陈代谢。自然淘汰的法则在市场竞争中起着同样的作用。通过优胜劣汰,产业结构得到最迅速、最有效、最彻底的调整,促进社会经济更加迅速的、合理的发展。第三,竞争能够推动社会技术进步,推动企业创新。企业的创新是社会发展的根本动力,而其中技术创新又是根本的,谁的技术先进,谁就在竞争中处于领先地位,立于不败之地。

3. 供求规律:供求变动引起价格变动,同样反之亦然,这种商品供求变化与价格变动相互作用,供给与需求相互适应,形成均衡价格的规律性,就是市场的供求规律。供求规律有以下几个作用:

第一,促使价格围绕价值上下波动,为市场提供不断变动的价格信号。

第二,直接决定市场总量与结构状况,推动市场在均衡和非均衡的状态中得到发展。

我国的社会主义经济发展战略还刚刚开始,市场还很不完备,从计划经济走向市场经济的改变是一个漫长而又复杂的工程,它几乎需要一代人的时间。毕竟,深入人心的旧观念是很难彻底摒除掉的。但是,中国的经济改革却给人们提供了一个新的认识,中国经济理论的发展也在党的“十四大”上有了巨大的进步,这是对马克思主义理论的又一新贡献,使得中国社会主义现代化建设事业进入了一个新的阶段。

行政合法性问题研究 第7篇

关键词：行政合法性,传送带理论,权力合法性

一、行政合法性问题的提出

20世纪70年代, 美国著名的行政法学学者斯徒尔特教授在他极富盛名的行政法学著作《美国行政法学的重构》中首次提出了行政的合法化问题:“然而, 行政法的传统概念展示了一个在行政领域共同的社会价值, 即运用具有控制功能的规则和程序, 使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化 (legitimating) 。” (1) 该书于2002年经北京大学法学院沈岿教授翻译引入中国后, 立刻引来了行政法学者的广泛关注。北京大学教授、公众参与研究中心主任王锡锌则进一步发展了该书的理论学说, 围绕着行政的合法化问题于2007年发表了专著《公众参与和行政过程——一个制度和理念的分析框架》。 (2)

二、传送带理论及其替代或修正

(一) 传送带理论

在《美国行政法学的重构》中, 斯图尔特教授评估了美国行政法的传统逻辑和运作:由上可见, 行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带 (transmission belt) , 职责是在特定案件中执行立法指令。不受选民控制的行政官员对私人自由的侵入, 由该模式予以了合法化, 所采用的方式是确保此类侵入受命于一个合法性权力来源——立法机关。 (3) 是所谓的“传送带理论”。 (4)

(二) 专家理性模式:通过理性的合法化?

上世纪三十年代世界性的经济危机使美国政府告别了“守夜人”的角色, 转而对经济社会进行全方位的干预。 (5) 其后果是行政机关的自由裁量权的泛滥, 从而使“传送带”理论便面临行政合法性解释的危机。 (6) 以詹姆斯·兰迪斯为代表的拥戴新政的人提出“专家理性”假设, 以缓解合法性的危机:行政机关的角色就如同有着确切目标的经理或规划人员。如果行政目标可以借助来自专门经验的知识而予以实现的话, “专家知识” (expertise) 似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡, (7) 是所谓的“专家知识”模式。 (8) 这一模式也被有的学者概括为通过理性的合法化。 (9) 然而这一模式并未为美国的法律家 (lawyer) 所接受, 相反, 法院发展了一系列替代该原理的技术来控制行政自由裁量权的行使。 (10)

(三) 利益代表模式:政治多元主义的合法化路径?

二十世纪六十年代末, 自由裁量权问题再度兴起, 批评家们抱怨某些行政权力的非法行使和滥用从而造成对私人利益的侵犯在行政法的传统模式下无法得到救济。“现如今, 行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程:对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。” (11) 为此, 各种替代方案涌现出来, 但它们的作用在斯图尔特教授看来都极为有限, 进而, 斯图尔特教授提出了多元主义的合法化理论。这种理论假设, 可确定的公共利益并不存在, 社会中只存在不同个人和团体的独特利益;立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益相互撞击而形成的妥协;如果行政机关为所有受行政决定影响的利益提供了论坛, 就可能通过协商达成可以为所有人普遍接受的妥协, 因此也就是对立法过程的一种复制, (12) 是所谓的利益代表模式, 也被称作为政治多元主义的合法化路径。 (13)

(四) 公众参与模式:行政过程的自我合法化?

利益代表模式也面临着诸多挑战。我国学者王锡锌教授在斯图尔特教授的理论之上, 进一步提出了“公众参与”模式:如果通过那些外在的标准, 如传统模式中的立法指令或专家理性模式中的公共利益客观标准等, 都无法为现代国家中的行政活动提供有效的合法化框架, 那么我们就应当考虑解释行政过程合法性的另一种进路, 即将行政过程视为一种“政治过程”, 通过向这一过程注入更多的民主化要素, 而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言, 这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度过程, 而使行政过程得到“自我合法化”的多元主义合法化进路。 (14)

需要说明的是, 上图各种对行政合法性进行解释或论证的模式中, “专家知识”模式是对行政法传统模式在自由裁量权和形式法治之间的一种调和, 并且无论在理论上还是实践中都从未被完全采纳过; (15) 而利益代表模式则只是传送带模式的一种扩展, 而非替代; (16) 公众参与模式则是对利益代表模式的进一步发展。它们都是以“传送带”模式为基础, 为应对现实之需要而对“传送带”模式进行某一方面一定程度的修正和补充, 只能在有限的范围内对行政合法性才具有解释力。那么, 综合采用上述各种模式或者理论, 岂非就可以较完美地解释行政的合法性问题?由此看来, 我国学者提出的“复合的行政合法化模式”就不是偶然。 (17)

三、质疑:传送带理论错误?

令人遗憾的是, “传送带”理论有着重大的理论缺陷, 并不能有效地、较有说服力地概括行政法的传统模式。进而, 上述的一系列的复杂的、复合的行政合法化技术的理论也就轰然倒塌。

首先, 这种将行政机关看作为纯粹的传送带将立法机关及立法权的合法性传送到行政权及其运作的过程的理论并不符合美国的宪政事实。因为“传统模式通过立法机关制定明确的规则, 并通过司法审查而检验行政机关的活动是否严格遵循了立法指令, 从而制约行政活动的行政法模式, 本质上试图通过依据民主正当性原理, 借助更高的立法权威而是行政权活动合法化。” (18) 这种传送带理论是这样一种假设为其立论前提, 即:立法机关高于行政机关, 立法权优于行政权。否则, 立法机关是无法将其合法性传递给行政机关, 立法权及其运作的合法性是无法传递给行政权及其运作过程的。而问题恰恰在于:美国是典型的实行三权分立的国家。 (19) 在美国, 立法权、行政权与司法权是三种相互平行又彼此制约的权力。立法权并不比行政权优越, 立法机关的地位也并不比行政机关优越。这为国会两院是由选民选举产生, 而作为政府首脑的总统也是由选举产生的事实所再次证明。也就是说, 作为传送带理论的前提假设不但不存在, 而且严重地违背美国的宪政事实。而作为立论基础的假设存在错误, 在此假设之上所建立起来的理论也就失其立足点。

其次, 传送带理论忽略了这么一个现实的宪法设计。在某些国家, 作为行政机关首长的政府首脑由人民直接选举产生, 比如美国的总统、法国的总统。既然立法机关是通过民主正当性原理而获其合法性, 那么由民主选举产生的总统及其所代表的行政机关及行政权也就直接获得其合法性, 而无须经过“传送带”的传送。区别仅仅在于, 前者是获得合法性的主体是多数人组成的组织, 后者是有一个个人代表的行政机关。而这显然不具有实质意义。

那么, 这是不是意味着“传送带理论”适合于那些实行议会主权的国家, 比如英国。英国虽然也是三权分立的国家, 可是英国因为历史的缘故, 并没有明文的宪法, 以致于立法权在三权分立的地位高于其他二权 (即行政权及司法权) 。其实不然。因为既然行政机关、行政权及其运作的合法性是有立法机关、立法权及其运作的合法性经由“传送带”的输送而获得的, 那么, 有立法机关而获得合法性的行政机关又怎能制衡立法机关, 作为政府首脑的首相又怎能在特定的情况下解散议会呢?

四、结论:行政法乃维护、促进和增强行政合法性之法

权力之合法性理论来源于民主理论的发展, 权力合法性论认为:只有人民同意的权力才是合法性的权力, 只有反映人民意志和利益的权力的行使才具有其正当性。 (20) 行政机关、行政权、行政活动是如何获得其合法性的呢?行政的合法性来源问题本质上不是行政法学问题, 而是宪法学问题。总括性的行政的合法性来源于制宪权理论及宪法的精心设计;具体的行政合法性来源于关于行政运作的宪法原则付诸实践及行政权突出的传递性。

事实上, 在法国大革命时期, 著名的政治活动家西耶斯在阐述他的制宪权理论时就已经涉及到了国家权力合法化的问题。在他看来:国民存在于一切之前, 是一切的来源。“如果我们没有宪法, 那就制定一部, 唯有国民拥有制宪权。” (21) 宪法是既“规定立法机构的组织与职能, 又决定各行政机构的组织与职能”的根本法。后世学者以西耶斯的理论为依据, 把“宪法制定权力”与“被宪法制定的权力”加以区分, 并认为制宪权是一种先于国家权力而存在的、由国民所拥有的“始源的创造性”权力, 或者说是一种最原始和基础的权力, 是最高的法源, 它具有“自我正当性”和统一而不可分之性质, 没有任何上位规范能够使之“合法化”, 它本身也不受任何规范、原理或制度的约束与限制。而立法权、行政权、司法权等这些具体的、组织化的国家权力, 则属于“由宪法所创立的权力”, 必须服从宪法, 才能取得“合法性”的根据。 (22) 同时, 宪法又规定了行政权力运作的宪法原则。根据宪法原则而具体运作的行政权的合法性则由于行政权力突出的传递性而由最高行政机关传递到基层行政机关, 由上级行政机关传递给下级行政机关, 具体的行政权力也由此而获得了合法性。

无论是宏观意义上的行政还是微观意义上的行政, 其在运作过程中都有背离其合法性的倾向。因为公权力一旦脱离权力授予者控制的倾向, 公权力化身而为与人民权利相对抗的异己之物。为防止此种危险, 理论家们创造了分权制衡理论并付诸实践。但由于行政权扩张, 打破了以往的各种权力相互制约的均衡状态, 行政权失控而遭滥用的可能性大大增加, 出于对行政权膨胀的恐惧与防范, 现代意义行政法应运而生。因此, 传统的行政法大多带有强烈的“控权论”色彩, (23) 而随着“福利国家”的兴起, “给付行政”的发展, 行政政裁量权泛滥;行政过程体现了更多的政治特性;公民意识的提高及参政能力的增强, 因此传统的“控权”式的维护行政合法性的行政法已经不适应现实的需要。专家理性模式、利益代表模式、公众参与模式恰恰是从不同的角度促进、增强了行政的合法性。

浅析刑事审判合法性 第8篇

一、合法性与情理法

(一) 合法性优于情理法的渊源

合法性能够体现基本的司法公正。情理法关系的协调是司法公正赖以生成的支撑司法公正是法的自身要求, 它指的是在司法活动过程和结果中体现公平、平等、正当、正义, 包括实体公正和程序公正。“情理”, 首先从道德层面理解是合情合理, 是道德良知与道德修养的具体体现, 《现代汉语词典》对“情理”的解释是“人的常情和事情的一般道理”[3]。这与法学上所使用的日常生活中的经验规则或经验法则应当是相同的, 也就是说合法性在立法的同时已经将基本的清理纳入到刑法当中, 著名的法学家富勒说过:“刑法是最低的道德要求。受中国古代伦理法文化的影响, 情理法对立冲突观的存在成为影响司法公正能否实现的现实性障碍。

(二) 重程序轻实体是现代法治的要求

就我国目前司法不公问题看, 首先的不是实体不正义, 也不是制度不公正, 而是程序不公平。故情理法关系处理关系到司法公正能否实现。因此, 司法过程中一定要处理好情理法的关系。那么, 在司法过程中如何才能使情理法趋于协调并实现司法公正的根本目标呢笔者认为应从三方面着手:正确贯彻依法治国法律至上的治国方略;坚持“以事实为根据, 以法律为准绳”的司法原则;以程序正义为切入点, 实践中, 在道德与法的关系处理上, 我们却走了不少的弯路。

二、合法性的具体体现

(一) 追求和建设法治国家要求我们依法审判

1.依法治国的必然要求合法性。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略, 也是我们在长远历史社会发展过程中总结和探索出来的目前阶段最适合的, 最恰当的发展方向和方式。为了人类社会更好的发展, 我们应当将法治作为最基本的价值追求, 而法治的核心理念是法律至上, 是否坚持法律至上也是人治与法治的根本区别。

2.情理法结合来作为刑事审判的依据无目标可循。作为情理本来就和人的主观意志紧密相连, 如果在刑事审判中突破法的规制, 则会造成刑事审判的擅断, 法官作为这个标准的衡量者, 将会充当享有极度权利的人, 那么就会使得刑事审判成为权力者的实现个人或者少数人利益的工具, 那么就会造成专制甚至是人治的出现, 这不仅是对法治价值的违背, 更加是社会的退步和公平正义以及人民的灾难。

3.坚持依法审判不仅会促进我们建设社会主义法治国家的进程, 而且能避免专制和人治的出现。法得以存在的基础是人们的遵从, 而人们的遵从来自于法对社会问题的解决作用, 而得以通过解决社会问题来得到人们的遵从, 在目前阶段在刑事审判上就体现在审判应当按照统一的法律标准进行, 同行同罪, 同罪同罚, 而能保证这样的状况的只能是通过法律进行统一规定, 通过依法审判进行统一的适用和落实。综上, 为了追求法治, 建设社会主义法治国家, 避免人治和专制的出现, 需要法官在刑事审判过程中坚持依法审判[4]。

(二) 罪行法定原则决定我们在刑事审判中必须坚持依法审理

1.罪行法定原则要求法律限度内自由裁量, 而依法审判是对自由裁量的限制, 也是对罪刑法定原则的体现。自由裁量在我国刑法规定中并不等于任意裁量权.它是在罪刑法定的基础上进行的自由裁量权, 如果抛开合法性性, 进行自由裁量权, 那是一种任意的自由裁量权, 也是与我们的法治理念相违背的。法律给予的是人们最基本的道德观念, 而我国遵从的是相对的罪刑法定, 给予了法官的自由裁量权。

2.罪刑法定是对人权的保障, 为了更好的实现这个功能, 就要求我们坚持依法审判的原则。刑法保障的法益, 把人类最基本的伦理感情融入进去。古语云:酌情以定法, 就是根据当时的现状来制定法律, 虽然现在的刑法有不足, 但是, 在合法的情况下, 能达到基本公认的正义。

3.罪刑法定的落实需要依法审判, 依法裁量, 则司法解释不能违背法律的本来意思, 那样会造成任何人可以造法, 而情理法的统一, 是给人治开了一条裂缝, 是人为造法的体现, 因此, 法官的自由裁量权扩大, 既是确保刑事法治的锁手, 同时, 也是违法擅断, 破坏刑事法治的钥匙。

从罪刑法定原则上来说, 为了保障罪刑法定原则保护人权的功能, 则必须将自由裁量限制在法律规定的范围内, 且法官审判的依据只能是法律的规定。

摘要：刑法作为保护法益和人权的最后的手段, 不同于民法和行政法等部门法的调整对象, 其所规范的是具有严重社会危害性的行为, 而刑法进行制裁的手段是刑罚, 刑罚具有严厉性, 其如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。那么作为刑事制度从理论到具体案情实践进行转换的过程—刑事审判, 则显得极其重要, 而鉴于刑事法律的特殊性, 那么刑事审判就得坚持慎重, 而具体在刑事审判中则体现为坚持依法审判的原则。

关键词：刑事审判,合法性,罪刑法定,自由裁量权,法治

参考文献

[1]刘星.法律是什么[M].北京:中国政法大学出版社, 1998:177.

[2]郭忠.法律权威如何形成—卢梭法律观的启示[J].现代法学, 2006 (2) .

[3]范忠信, 郑定, 詹学农.情理法与中国人[M].北京:中国人民大学出版社, 1992.

预收电费之合法性探讨 第9篇

这样一个典型案例对供电公司来说无疑是一次警醒。市场经济也就是法制经济。在依法治国的社会背景下, 供电公司需要审时度势, 主动反思日常经营行为的合法性, 不断推动依法治企进程。预收电费作为供电企业规避经营风险的典型行为, 其合法性分析与规范化操作是值得供电企业认真探究的。

1 预收电费的法律分析

1.1 预收电费行为的合法性分析

《合同法》第一百七十七条明确规定:“供用电合同内容包括供电的方式、质量、时间、用电容量、地址、性质、计量方式、电价、电费的结算方式、供用电设施的维护责任等条款。”供用电关系实质上是平等民事主体间的电力买卖关系, 应当是《民法通则》《合同法》等民事法律规范调整的对象。合同法关于供用电合同的定义说明国家未对电费的支付方式作明确规定, 供用电双方对付款方式的约定只要不违反国家法律规定就是合法的。供用电双方约定的交费方式可以是“先缴费后用电”即“预收电费”, 也可以是其他方式。因此, 预收电费属于双方当事人约定的范畴, 《合同法》是预收电费最有力的法律依据。

《电力供应与使用条例》第二十七条明确规定:“用电人应当按照国家批准的电价, 并按照规定的期限、方式或者合同约定的办法, 交付电费。”国家经济贸易委员会国经贸厅电力函[2002]478号《关于安装负控计量装置供用电有关问题的复函》规定:“一、用电人先付费、供电企业后供电是近年出现的一种新型供用电方式。采取此种方式供用电不违反法律、法规的规定, 但须经供用电双方协商一致。”以上针对预收电费行为的政策法规, 确定了在合同中约定预收电费方式属于合法行为。供电公司与用电客户在平等协商的基础上签订供用电合同, 并在条款中约定采用“先购电、再用电”方式交付电费的行为, 没有违反《反不正当竞争法》, 属合法有效行为。

1.2 工商局行政处罚法律依据分析

前述案例中, 工商局开出的行政罚单实际是对违规收取“电费押金”的处罚, 并不是对预收电费的违法性认定。

1996年10月, 原电力工业部发布的《供电营业规则》第八十二条规定:“用户应按国家规定向供电企业存出电费保证金。”1999年, 《国家计委、国家经贸委关于利用价格杠杆促进电力消费有关问题的通知》取消了供电企业收取电费保证金, 供电企业自此之后向用户收取电费保证金是超出法定范围之外的行为。1999年, 国家财政部等六部委联合发文取消电费保证金的规定其意义在于:一、推动电力体制政企分开, 废除供电公司拥有行政强制性“收费权”;二、剔除电费保证金作为电价政策的内容即电费保证金的法律性质回归于民事法律范畴。国家取消向用户收取电费保证金的规定不等于取消供电公司的民事主体资格, 更不能据此“规定”永远限制供电公司依法对电费债权设定担保措施。相反, 在电力体制政企已经分开的新形势下, 供电企业更应该以民事主体的身份依法对企业的电费债权进行充分、有效地保护。

我国《反不正当竞争法》第六条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者, 不得限定他人购买其指定的经营者的商品, 以排挤其他经营者的公平竞争。”为了使这一规定具有可操作性, 国家工商行政管理总局于1993年12月24日发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》 (以下简称《规定》) 。根据《规定》第4条所禁止的公用企业限制竞争行为中第 (六) 项“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品, 或者滥收费用”, 国家工商总局曾以答复的形式认定电力企业强制收取用户用电押金行为属于公用企业限制竞争行为。对于此类行为, 国家工商总局在《规定》和一系列答复中明确规定应当适用《反不正当竞争法》第二十三条之规定给予行政处罚。在一系列答复中, 甚至明确规定此类行为不仅属于《规定》禁止的行为, 而且违反了《反不正当竞争法》第六条的规定。工商行政管理部门认为, 根据法律规定, 国家工商总局是国务院下属的负责反不正当竞争的执法机关, 国家工商总局有权对《反不正当竞争法》的具体应用中的问题做出解释。国家工商总局将公用企业“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品, 或者滥收费用”的行为作为公用企业限制竞争的一种具体表现形式, 以及将强制收取用电押金的行为认定为限制竞争行为, 符合立法原意。

2 预收电费的规范化操作建议

2.1 让费控技术引领电力消费习惯的改变

国家电网公司从2010年开始用电信息采集系统建设, 时至今日大多数地市级供电公司基本实现智能电表全覆盖。智能电表费控功能应用的技术条件基本具备。高压用户安装预付费控制装置, 低压用户应用智能电表费控功能。如今的费控技术已经具备让电力消费习惯从传统的“先用电, 后付费”到“预付费, 再用电”方式的转变。然而, 费控技术的试行、应用、直至推广, 需要配套跟进一系列供电营业业务规范化操作措施。

2.2 围绕预收电费规范供电营业管理

切实加强供用电合同管理, 使用统一合同文本。预收电费条款应当公平合理, 并与用电客户达成一致, 不得以拒绝开户或拒绝供电等方式强制用户预存电费。通过供用电合同与用户约定合意抵销的条件和范围, 针对欠费后联系不上的用户, 可以采取实物折抵方式保护电费债权。一旦发生欠费情形, 重视电费债权保全, 积极行使债权人的代位权和撤销权。

优化营销业务应用系统功能, 预收电费在营销系统中应以“预存电费”名义流转, 及时滚动抵扣每月电费, 流转周期尽量缩短。

严格执行电费滞纳违约金制度。《供电营业规则》第九十八条规定:“用户在供电企业规定的期限内未交清电费时, 应承担电费滞纳的违约责任。电费违约金从逾期之日起计算至交纳日止。”电费违约金是供电方依法有效遏制用电方人为拖欠电费的经济手段。

2.3 建立电费债权保障第三方管理形式

用电客户强烈反对预收电费的主要原因:一是预交电费金额大, 增大企业生产运营成本;二是主观认为供电公司控制大额预交电费, 可以借贷或储蓄收息获取利益。因此, 建议由特定银行专户存储或特定第三人保管等方式间接控制电费债权担保费用, 孳息可仍归用户所有。通过这种方式可避免供电企业直接占有电费债权担保费用, 消解用电客户的疑虑, 费用所有权及所产生孳息可仍属用户, 最大限度保护供电企业和用户合法权益, 避免预收电费法律风险。

2.4 依托用户信用评级健全电费预警机制

2014年6月, 国务院发布《社会信用体系建设规划纲要 (2014-2020年) 》, 这是我国第一部关于社会信用体系建设专项规划。这一国家纲领性文件的出台, 为建设用电客户信用等级评定体系提供了实施依据, 营造了良好的社会背景。信用等级是一种长期、动态的评价体系, 需要根据用户的经营现状及时评价、随时调整。供电企业通过对客户信用评级, 采取差异化的电费风险防范措施, 分级实施电费预警工作。对大容量用电客户, 签订供用电合同前根据其资产情况、业务运营状况以及借贷抵押等情况进行综合信用等级评价, 合同签订后结合电费缴纳等情况适时动态调整。对信誉良好、资产运营状况健康的用户, 通过提供更优质高效的个性化服务, 鼓励用户积极按时缴纳电费。对信誉度差、拖欠电费频繁的用户实行分期结算、抵押、担保等方式, 降低电费回收风险。

3 结束语

大学章程的实质合法性 第10篇

关于合法性问题, 学者仁智互见。卢梭提出了合法性的现代意义概念 (legitimacy) :“人是生而自由的, 但却无时不在枷锁之中。自以为是其他一切主人的人, 反而比其他一切人更是奴隶。这种变化是怎样形成的?我不清楚, 是什么使这种变化成为合法的?”[1]对于这样的疑问, 马克斯韦伯回答说:“任何统治都企图唤起并维持对它的合法性’的信仰。”[2]至于合法性如何加以判断, 他确信只有“人民的精神作为唯一自然的、因此也是合法的渊源”[3]。但是, 哈贝马斯却认为“一个统治的合法性, 是以被统治者对合法性的信任为尺度的”[4], 也就是只有被社会尊重和认可才是唯一标准。由上可知, 其实合法性无非是人们对于调整社会关系的规范所持有的心理态度, 就是人们对于社会规范能否具有权威和正当性的一种内心确信。本质上来说, 合法性无非就是社会秩序或社会规范由于其创制者的行为或者秩序或规范本身具有逻辑性及社会有效性从而获得社会主体、组织体成员普遍接受和遵从的属性。从制度生长的逻辑理路而言, 无论是自然主义、抑或进化理性主义还是建构理性主义绝对都无法脱离对制度本身的最终成效的期待, 但是其自身的合法性效度一定会受到对象、环境、经验、资源等因素的掣肘。所以, 合法性不仅天然地具有客观性, 同时也必然会受到主观判断与选择的影响。不难看出, 合法性的内在要求有两大方面:在实质上必须符合社会和特殊组织的发展规律, 同时形式上要合乎制定法, 程序正当。

实质合法性是合法性的核心, 是规范存在必要性的证明, 是衡量规则正当性的最重要的标准。实质合法性其实是个非常复杂的问题, 它所涉及的不再是政治行为或者规范本身的问题也即形式上的正当性, 而涉及了道德或政治问题。马克斯韦伯、哈贝马斯等西方思想家明确指出的合法性主要就是这种合法性。这在前面有关论述中已很清楚。实质合法性的标准一般是所在社会当时占主导地位的社会政治理想和价值观念。法的实质合法性从法理意义上来说, “只有当立法机关的立法权及其立法活动符合当时广大社会成员, 特别是社会精英们的关于社会权力的取得和运作的一套理论或观念时, 才被认为是合法的”[5]。回视历史, 人们对实质合法性的理解并不一致。起初大多来源于神意, 中世纪后则滥觞于王权, 现代则发端于民主, 是当初社会文化渊源的总体表现、主流价值取向和时代理想的反映。思想家们对实质合法性的阐释往往把侧重点建立在规范或者社会制度的价值基础即实体合法性上。每个社会的历史发展都具有其时代的价值取向, 都能积聚出当时社会组织体全体、部分成员共通或者共选的社会价值。在历史的洪流中, 后继的社会时代不仅会创造出新时代新的价值追求, 同时也会继承和发展前代社会的固有的价值体系。即使在相同的年代, 人们对于事物的理解也一定不尽相同, 因此对于事物满足主体的有效性认可也会大不相同。但是, 实质正当性的判定原则一定不同于社会个体的价值选择, 它其实是在社会进程中, 全体社会共同体成员就事物的基本价值所形成的一致意见。“显然, 只有当这些价值是共同的, 也就是说这些价值得到了一定数量的人的认同时, 这种法律活动才有可能实现。这种对价值的认同使得个体之间的活动得以共存, 交换成为可能。”[6]社会成员所一致认可的价值标准不仅成为社会制度和规范是否正当的标准, 而且广泛被社会主体应用于社会制度及成文规范的实践。

二

大学章程是大学为实现自主管理和依法办学, 由大学举办者或内部权力机构按照法律法规制定的调整涉校教育关系和学校重大基本事项的规范性文件, 其有着不同于法律及其他学校规章制度的重要功能:第一, 明确大学的办学目标。东京大学在章程中宣言式地坚信, 它将成为“世界的东京大学” (1) ;哈佛大学1650年章程提出的建校宗旨是“为了促进一切良好的文学、艺术和科学” (2) ;德国波鸿鲁尔大学在校法中明确, 学校成员和所属人员共同努力, 科学地进行研究、教学和学习, 以此履行科学领域中的创造性和批判性的使命。可看出, 国外大学章程中的办学宗旨和目标基点都放在为国家、为社会做出贡献, 并且使人民受益, 让学校在事业发展中取得不断的进步。第二, 明晰学校地位, 协调处理校内外的教育关系。德国波鸿鲁尔大学在大学章程中提到, “鲁尔大学作为学术性大学是一个法人团体, 是州属机构”, 这就说明鲁尔大学是由政府设立的, 属于公营或公益机构的一种, 政府在一定程度上影响大学管理、运行。《牛津大学章程》第一章明确规定“牛津大学是根据普通法建立的一个民事团体”, 表明牛津大学在法律上是高度自治的民事团体, 一般不受政府权力的干预。康奈尔大学在其章程第一部分就明确其是隶属于纽约州的法律组织下的一所教育机构, 可以“仍然是拥有纽约州的土地授予的学校”, “学校继续在这块土地上行使他们所有的权利和责任”。国外, 不管政府对大学的控制力多少, 大学总与政府有千丝万缕的联系。大学章程可以有效地确认大学与政府联系, 通过确认政府权力的参与度, 来保证大学自治权能有效实现。第三, 确定内部管理体制, 阐明重要机构职能。康奈尔大学在章程第一部分陈述了学院设置。美国密西根大学也在章程列举了可授予学位的学院。东京大学则记载了自我管理的原则、大学校长的权利和义务、成员的职责等。巴斯大学则直接细化到了学院及院长、副院长、各部门首长、团体和团体负责人、大学图书馆、理事会、学术大会等的职责和权利。几乎所有大学的章程都明确董事会、董事委员会、校长、管理官员和学术成员的权利和职责, 厘清了内部管理的职权范围, 有效地实现科学的制度管理。在西方大学的章程中, 多层、多元决策和个人负责的内部管理体制促进了学校管理的良性发展, 保证了大学的正常秩序。第四, 事务的公开和程序性。国外大学的章程都会明确记载财务审计制度, 严格规范各类事务透明公开的原则和程序, 确保学校资源充分利用。美国加州大学章程规定在每个财政年结束时, 理事会将通过他的校长, 向总督做一个详细汇报, 内容包含学校的现状、发展和需要, 课程、教授和学生数, 收支额, 所有重要调查和实验的性质、花费和结果, 及其他被认为是重要的信息。美国密西根大学章程详细规定了董事会理事的任职资格程序和议事规则。对大学章程的修订, 各大学章程都认为需要有相应的人数和依据规定的法律条款等。

实质合法性是大学章程被认可的基础和实现合法化的前提, 关乎大学章程在具体实施中能否取得实效。正如之前所言, 大学章程的实质合法性是通过证明自己规范的正当性, 实现与人们要求的一致性, 来获得调整对象的普遍认同和接受, 而并不包含对现有的大学秩序进行逻辑上的系统整理的因素。简言之, 大学章程的实质合法性主要是指大学章程符合师生和社会对教育的利益需要、教育价值观、教育和其他道德、教育传统和信念等, 从而被其所承认与遵守的正当属性。在全球化的当今时代, 不同的国家和地区由于经济和社会发展历史及状况不同和文化渊源的差异, 对教育价值的考量呈多样性的特点。即使无普世的社会价值, 但从相对意义上来说, 社会制度和规范合法性标准还是存在一致的方面的。特定的大学章程不可能符合所有人的实际利益和价值观念。那么, 在教育领域, 人们就教育的本质、功能和教育的目标等对大学章程起主导作用的因素, 在看法上还是有相似之处的。

三

大学章程以举办者和师生权利为本, 这是大学章程符合主体内在逻辑要求的根本。教育权利是人的权利的发展起点之一。马克思主义认为, 人是社会关系的总和。人类的制度和规范大多都是为了协调一定的社会关系。大学章程务必将社会教育关系纳入其协调和控制的范围。作为大学社会教育关系中的组织和人, “奋斗所争取的一切, 都同他们的利益有关”[7]。而人类利益要求成为社会发展的巨大动力。马克思主义经典作家明确地揭示了法体现在社会主体的权利之中, 是一定社会经济条件的法权要求或法权表现。从此意义上说来, 规范的实质合法性就紧密地与人类的权利要求联系在一起, 正当地来源于人们的权利需求并让社会主体得到满足, 才能得到遵从和保护。权利从功能和价值基点出发, 可阐释为“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的, 主体以相对自由的作为或者不作为的方式获得利益的一种手段”[8]。从逻辑演进的角度来说, 作为法的权利是从事实上的权利要求到法定权利的辩证转化。其中, 如果法不能反映社会主体事实上的权利要求的话, 法也就失去了赖以存在的社会事实和逻辑基础。大学章程非是正式的国家法律, 仅是内部协商民主产生的“软法”规范, 但一样不能脱离协商者, 也不能忽略发生效力范围内的大学教育关系主体权利要求, 否则就会被他们抵制和反对而失去合法存在的根基。因此, 大学章程规范对象的教育权利的需要和满足在实质合法性评价中具有根本性和关键性的意义。那么, 大学章程所规范的大学教育关系的主体之权利哪些是必须而且是正当的, 能够确保章程合法性地位的确立呢?也就是说, 大学章程务必遵从其规范对象的权利是什么呢?这就要从大学的本质和教育的本质说起。

一般而言, “现代大学的本质, 就是创新、应用、融合和传播高深学问的高等学府”[9], 是非营利性的社会组织机构, 教育的本质是促进人的发展。制度均非物质的衍生, 全是人类社会创造, 是主体性的人在社会历史进程中的主观构想和理性的产物。在社会发展中, 作为规范的法律或者制度, 无论是效力度如何, 应该有利于促进社会组织主体的全面和自由发展。大学章程缺乏制定法的约束力, 但依然对大学组织体内的成员产生无可抵御的效用。所以, 其影响力和存在的约束后果要求大学章程需要且必须反映大学成员的共同意志。章程要获得应有的组织规范目标, 需要得到普遍遵从, 应有积极的取向, 为其成员创造良好的发展环境、空间和条件。本质上来说, 大学章程获得遵从和本身制定良好, 其实就是要符合师生的法权要求。大学内组织成员的权利要求实际上就是获得自由、充分而全面的发展。大学章程就是要让大学教师教有所长、教有所乐、教有所展, 就是要让大学生学有所爱、学有所进、学有所成, 在制度设计上赋予师生可持续发展的空间和平台。大学章程的合法性正是蕴含在大学教育关系的主体的师生的权利之中。大学章程必须体现和满足师生的高等教育权利要求, 才能保证得到认可和遵守。

大学章程反映大学及其成员的学术自由追求。这则是大学章程效用得以实现的重要保证, 也确保了大学组织体功能的顺利发挥。大学具有天然的学术本质, 要承担起知识传播和技术创新的重任。大学的学术力量是内生于大学的一种独立的、自主的、具有吐故纳新作用的专业化力量。它决定了大学具有社会其他组织所不能承担的功能, 并使大学有别于其他组织并长久存在。学术力量在大学中需要有存在和发展的空间, 就是学术自由。学术自由是自由的一种, 根源于“思想自由”的一种特殊形式的自由, 是指大学教师和学生有发表、讨论学术意见而免于被除识之恐惧的自由。以此, 大学必须提供一个为教师自由教研, 为学生自由研学的环境。盖非如此, 大学之理念固无由彰显, 大学之功能也难以发挥。在学术自由的概念下, 大学的教师有从事思考、研究、发表和传授其对真理之见的自由, 这种自由除受基于理性产生的纯学术行规与权威的制约外, 不受其他规制或权威的干涉与控制[10]。大学对学术民主与自由追求的步伐是不会停止的, 而且必然会在大学教育中发挥独特的作用, 为实现大学教育目标和发挥大学的组织功能做出独特贡献。大学内的学术权力范围的把握显然要成为大学章程必须考虑的重要因素。

大学学术自由是大学生命, 是大学开展知识创新的重要前提。大学章程的合法性根基需要依靠学术权力的支持, 就必须彰显学术自由的取向。大学自治与法治就是要以保护学术民主和学术自由为核心。假如一味地将行政权力渗透在大学治理中的各个环节并以大学章程的制度形式保存下来, 那大学也将失去内在的生命力, 必然促使内部成员丧失对大学章程的信仰, 让大学章程失去了成员意志的执行力而徒留空壳。大学章程的实质合法性来源于对学术权力和学术自由的尊重。首先大学章程要保证对学术权力的保护优先于对纯行政性权力的保护, 例如大学章程中关于大学自治权的规定若与教师的学术自由权发生冲突, 大学中自治的主体仅为行政人员, 则此时大学自治权的效力不能对抗教师的学术自由权。其次, 大学章程要对与学术自由实现直接相关的核心事项如研究、教学等加以固定保证。大学自治从根本上讲是学术自由的制度性保障, 所以基于分权、去行政化、效率的提升或符合传统或惯例等价值取向的考量, 大学章程的内容范围在涉及其他领域时, 要有学术自由的根本保障, 必然要对边缘性事项进行变更, 而不得侵害其核心。当然学术自由也是有限度的, 大学章程不能赋予学术权力以法律外的权利, 只能在有限的空间保证学术力量的权力行使。大学章程在关于大学组织结构、学术力量、教师和学生的内容时, 学术自由是重要的考量因素, 而且具有核心地位。

参考文献

[1][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武, 译.北京:商务印书馆, 1980:8.

[2][德]马克斯·韦伯.经济与社会 (上) [M].林荣远, 译.北京:商务印书馆, 1997:239.

[3][德]马克斯·韦伯.经济与社会 (下) [M].林荣远, 译.北京:商务印书馆, 1997:189.

[4][德]哈贝马斯.交往与社会进化[M].洪佩郁, 译.重庆:重庆出版社, 1989:287.

[5]严存生.法的合法性问题研究[J].法律科学, 2002 (03) :12.

[6][法]让·马克·夸克.合法性与政治[M].修心平, 卜远飞, 译.北京:中央编译出版社, 2002:20.

[7]马克思恩格斯全集 (第2卷) [M].北京:人民出版社, 1957:82.

[8]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:309.

[9]王冀生.现代大学的本质和主要特征[J].电子科技大学学报, 1999 (02) :2.

刑事证据合法性的证明 第11篇

[关键词]刑事证据；合法性证明；公诉人；审查判断

一、刑事证据合法性的含义[1]

刑事证据具备合法性是指刑事证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料，包括符合证据法、符合实体法以及符合程序法三个层次和方面。

（一）取证主体应合法

刑事案件的取证工作绝大多数由公安机关、检察机关来实施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关为了收集证据可以进行讯问、勘验、检查、搜查、扣押、辨认等侦查活动，实施这些侦查活动的主体应合法。

（二）证据的形式要合法

《刑事诉讼法》上的证据种类有七种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。各种证据又有其固有的一般表现形式，如物证应表现为具体的物品或痕迹；书证应表现为文字、图表或其他符号；证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解以笔录的形式表现；鉴定结论应由鉴定人制作成书面形式；勘验、检查笔录可表现为文字记录、绘图、照相、录像等形式；视听资料则表现为录音、录像或计算机储存的信息资料。各种用于证实案件真实情况的事实内容，只有具有合法的表现形式，才能成为诉讼证据。

（三）证人资格应合法

证人证言具备合法性的关键在于证人具备作证资格，即该证人能够辨别是非和正确表达。《刑事诉讼法》第48条明确规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”对于生理上、精神上有缺陷的或者年幼的人都不能作为证人，如间歇性精神病人在精神正常期间应视为正常人，司法机关在必要时可以对其能力进行审查或鉴别以确定证人是否具备作证资格。

（四）取证程序要合法

《公安机关办理刑事案件程序规定》第172条也规定：“公安机关侦查犯罪过程中，根据需要采用各种侦查手段和措施，应当严格依照法律规定的条件和程序进行。”上述法律、法规对侦查取证程序也同时作出了具体规定，如传唤犯罪嫌疑人、询问证人、被害人，扣押物证、书证，应当出示侦查人员的工作证件；讯问同案的犯罪嫌疑人、询问证人、被害人应当个别进行；搜查必須向被搜查人出示《搜查证》；现场勘查、搜查、扣押、辨认应当邀请见证人参加等。[2]

二、刑事证据合法性证明的主要内容

（一）检察机关是证明刑事证据具备合法性的当然主体

1.检察机关的职权如批准逮捕权和公诉权具有实体性效果，能够对犯罪嫌疑人的实体权力产生直接的影响，其中公诉权在性质上属于诉讼请求权——提请审判机关予以裁判的权力，因此，检察机关负有证明犯罪嫌疑人有罪的举证责任，对犯罪嫌疑人、被告人及辩护人在庭审中提出的关于证据合法性的质疑，检察机关负有证明该证据合法的义务。[3]

2.根据新出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确了检察机关作为排除非法证据的主体资格，并规定了非法证据排除的具体规则及操作规程，由此可知检察人员在法庭上对侦查机关获取的证据证明其具备合法性是应有之义。

（二）公诉人对证据合法性的证明方法

证据的效力不仅来自于实体的客观真实性，而且还受到搜集程序上的合法性的严格限制。[4]公诉人依法履行指控犯罪的职责，通过审查证据，在法庭调查阶段需要依法对证据的合法性做出证明，既要证明证据的实体内容具备客观真实性，又要对获取证据的方式和程序具备合法性做出说明。具体证明方式如下：[5]

1.物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录证据的合法性，主要证明上述证据是在完备的法律手续条件下搜集的，证据来源合法，如上述证据是经过科学技术鉴定获得效力的，还要证明相关的鉴定人和鉴定机构具备相应的鉴定资质，由此确认证据的合法性。

2.证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据合法性的证明。应证明侦查人员在获得上述证据的过程中，没有采取刑讯逼供、诱供和指明问供的手段以及其他违反法律规定的情形。

3.鉴定结论、勘验、检查笔录证据进行审查。对鉴定结论合法性的证明应重点证明鉴定物是客观真实，检验、鉴定的方法是科学的，鉴定人或者鉴定机构具备相应资质。

4.视听资料证据的合法性应重点证明该视听资料的来源合法，证明视听资料制作人具备制作视听资料的物质和技术条件。

三、现行刑事证据合法性证明存在的问题及其主要原因

目前我国法庭审判中对刑事证据合法性证明过于简单，从而使证据合法性证明方法在具体的司法实践中存在许多问题，主要表现在：

（一）司法实践中刑事证据合法性证明存在的主要问题

1.以书面材料为中心，轻调查核实。公安机关移送审查起诉的各种证据材料大部分汇总在卷宗中，只有少量的材料是原始书证、物证，大多数证据不能以原始形式出现在卷宗中，公诉人审查的材料多数是经过侦查机关认识判断和加工后形成的书面载体。而公诉人很少对证据是否具体存在、搜集、提取的方式是否合法等方面较少审核，造成公诉人审查证据合法性的工作是以书面材料为中心的，在审查起诉阶段不认真核对分析物证，在法庭上证明证据合法性时走过场，言辞证据一旦变化，相关证据是否具备合法性受到质疑，便造成公诉人庭审质证时被动。[6]

2.重口供，轻物证。实物证据从客观上映证了案件法律事实，犯罪嫌疑人的口供和证人、被害人的陈述在将各类实物证据形成证据链上起到了承上启下的作用，反映案件发展的全过程及案发背景，对证明犯罪嫌疑人的主观方面起到了重要的作用。《刑事诉讼法》确立了定案重实物证据，不轻信口供的原则，一些公诉人对犯罪嫌疑人的口供、证人和被害人的证言较少审查是否系刑讯逼供、指明诱供获得，对言词证据合法性的证明显得苍白，开庭时仅在法庭上表述一句话“侦查机关在讯问时文明执法，无刑讯逼供行为”来证明证据具备合法性，未作其他实质性的证明。[7]

（二）现行刑事证据合法性证明存在问题的主要原因

1.根据经验办案，检察机关在审查证据时一般只注重证据的关联性，容易忽視证据的合法性，造成公诉人在法庭上较多的证明证据与待证事实存在关联性方面，忽视对当庭举出证据的合法性证明上。

2.办案人员素质不高，办理刑事案件不仅需要深厚的法律知识，更需要丰富的社会经验和对交叉部门学科知识的掌握。许多办案人员缺乏系统的而全面的法学理论知识和司法实践经验，这使得部分公诉人不具备相应的对刑事证据的认知能力，影响了证明刑事证据合法性的效果。

四、关于加强我国刑事证据合法性证明制度建设的建议

（一）完善刑事证据合法性的证明和判定规则

1.建立和完善刑事证据庭前展示制度，重视证据的当庭认证，对公诉人在法庭上对刑事证据合法性作出的证明，法官还应对定案起到关键作用的证据进行详细核查，充分赋予法庭应有的审判权限。

2.建立和完善证人、鉴定人、被害人出庭制度，规定除法定的情形外，对于公诉人在法庭上出示并予以证明具备合法性的证据，相关证人、鉴定人、被害人必须亲自到庭作证、宣读鉴定结论、陈述，并接受控辩双方的询问和质证。

3.推动刑事裁判文书改革，增强说理性。刑事裁判文书应把已经采信的经公诉人在法庭上证明具有合法性证据的论述内容在裁判文书的各要素中凸现出来，把庭审认证的依据和理由作为证据论述的重点，真正体现辨法析理。

（二）提高公诉人员的素质

1.加强业务学习，全面掌握办案专业知识。刑事证据合法性的证明是建立在公诉人对证据合法性做出充分的审查判断基础上的，为进一步提高公诉人执法素质，公诉人不仅要深入学习法律知识，正确理解立法精神，还要多学习日常接触不多的房地产、金融证券、对外贸易、计算机、法医等方面的知识，以使自己依法、科学的判断证据是否具备合法性。

2.重调查研究，不轻信口供，公诉人对侦查机关移送审查起诉的证据不仅应依法全面、客观地审查，还应重点审查是否存在刑讯逼供的现象。证据必须查证属实，具备合法性才能据以定案，忠于案件事实真相，坚持运用客观、全面、联系的观点去审查判断证据。

[参考文献]

[1]殷耀德.李卫国.刑事证据的合法性及其制度完善[J].法学杂志，2002，（6）.

[2]李建明.刑事审前程序合法性的证明[J].政法论坛，2009（3）.

[3]骆海燕，余大伟.检察环节刑事不合法证据的转化与补救[J].北华大学学报（社会科学版）2010（11）.

[4]李建明.刑事审前程序合法性的证明[J].政法论坛，2009（3）.

[5]李玉萍.论非法证据排除程序中的证明[J].国家检察官学院学报2004（3）.

[6]李建明.刑事审前程序合法性的证明[J].政法论坛，2009（3）.

[7]彭志敏.讯问职务犯罪嫌疑人全程录音录像若干问题探析[J].人民检察，2006（6）.

征收补偿决定及其合法性审查 第12篇

一、保障被征收人补偿安置选择权

《征收条例》第21条规定:“被征收人可以选择货币补偿, 也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的, 市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋, 并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价”。因旧城区改建征收个人住宅, 被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的, 作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。被征收人处于被迫的地位, 而在补偿方式上应当给予其更多的选择, 不宜一概而论。这也是对被征收人权利保障的一种形式。被征收人可以选择货币补偿, 也可以选择房屋产权调换。货币补偿或者产权调换应当由被征收人确定, 在签订补偿协议时, 征收部门不能强行决定补偿方式, 应当尊重被征收人的意愿。但是, 当被征收人产生对抗心理、拒不签订协议、对补偿方式也不表态, 政府在作出补偿决定时应当明确两种方案。例如, 在补偿决定书中载明方案一:货币补偿;方案二:产权调换。为了落实被征收人的选择权, 在制定征收方案时就应当寻找并落实安置房屋的房源。本条规定, 房源包括两种情形:一是异地安置, 对于非开发性的征收, 无法进行回迁或者就近安置, 只好异地安置, 政府可以通过政府采购开发建设单位的商品房, 也可以委托建造商品房;二是原地或就近安置。

在现实中, 当房屋热销时, 特别是安置房屋有优惠政策的, 被征收人就乐于选择产权调换;当安置房屋偏远滞销时, 被征收人就乐于选择货币补偿。政府应当创造条件满足被征收人的选择。货币补偿可以直接通过市场评估价进行, 而产权调换涉及的问题就较为复杂, 具体包括:其一, 挑选房屋的顺序。将签订补偿协议的顺序作为选房顺序, 可以激励签订补偿协议;通过补偿决定的, 采取搬迁顺序和抽签方式确定选房顺序。其二, 结算差价。选择产权调换的, 安置房屋的价值很难与被征收房屋价格一致, 可以存在差价, 可以综合考虑市场价格、优惠价格、社会保障等多重因素, 通过差价结算即“多退少补”解决价格出入。其三, 办理转移登记手续。为了确保被征收人的权利得到完全实现, 安置房屋应当及时办理所有权转移登记手续。其四, 存在抵押房屋的产权调换。《物权法》第174条规定:“担保期间, 担保财产毁损、灭失或者被征收等, 担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的, 也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。被征收房屋存在抵押的, 被征收人选择产权调换的, 应当在安置房屋办理转移登记的同时一并办理抵押登记。如果安置房屋属于期房, 可以办理抵押权预告登记。货币补偿的, 应当偿还债务, 也可以提存, 但不能无视抵押权的存在径直支付补偿金。其五, 免除个人所得税和契税。根据财政部、国家税务总局 (财税[2005]45号) 《关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》规定, 对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款, 免征个人所得税;对拆迁居民因拆迁重新购置住房的, 对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税, 成交价格超过拆迁补偿款的, 对超过部分征收契税。

产权调换房屋的面积应按照所拆迁房屋的建筑面积或套内面积计算。之所以按建筑面积或套内面积计算, 是因为房屋产权人对房屋产权的确定一般以房屋建筑面积或套内面积为准, 这和当初购买房屋时一致, 这样做也统一了面积指标, 便于计算和管理。否则, 会给房屋征收工作带来很多麻烦, 同时也不符合房屋征收与补偿中规定的补偿公平的原则。《征收条例》第21条第2款规定:“因旧城区改建征收个人住宅, 被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的, 作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”特殊的被征收人即因危旧房改造的需要而征收其房屋的被征收人, 享有回迁到原址所建住宅的权利。其实这也是房屋征收补偿方式中房屋产权调换的延伸。产权调换本来就包括以原地重建的房屋与被征收人房屋的所有权进行交换的情况。那么在因危旧房改造再建新住宅的时候, 房屋被征收人当然有选择以原房屋与现在重建的房屋进行房屋产权调换的权利。《征收条例》之所以强调原地安置或就近安置, 是因为过去拆迁中常常采取“拆一还一”的方式, 安置房屋在偏远的地方, 实际上是不公平的。

二、保障被征收人获得公平的补偿

根据《物权法》第42条第3款规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿”。当房屋所有权这种财产权被征收时, 理应给予公平合理的补偿。房屋的价值按照市场评估价进行补偿, 符合市场经济规律, 按照市场价进行补偿即是公平合理的补偿。具体包括:

1.

房屋所有权的补偿。

2. 搬迁、临时安置的补偿。

房屋被征收, 被征收人需要临时安置或者补偿, 政府可以提供临时安置房屋, 也可以提供租金让其租赁房屋。租赁房屋的需要政府承担租金, 具体标准以不降低生活居住条件为原则。这种临时安置所产生的费用称为临时安置费。搬迁费是指因房屋被强制征收而需要强制迁移, 其产生的费用包括搬家费, 家具、设备拆卸、搬迁、安装、调试费, 误工费, 交通费等与搬迁具有直接因果关系的费用。搬迁费的标准应以达到同等水准为准。

3. 停产、停业损失的补偿。

停产、停业难免造成损失。停产、停业引起的经济损失包括因停产、停业使被拆迁人失去了获得利润的机会, 经济损失其实就是被拆迁人的利润损失以及因拆迁而必须发生的费用。一般包括:其一, 设备、仪器、生产成品、半成品或商品的搬迁运输费用;其二, 设备、仪器、搬迁过程中发生损坏的费用及重新安装调试的费用;其三, 生产成品、半成品或商品搬迁过程中发生损坏的费用;其四, 停产、停业期间职工 (包括离、退人员) 工资、福利费、各种保险等社会基金;其五, 企业因拆迁倒闭、解散后职员的安置费用;其六, 为特定经营环境而设的牌匾及其它装饰物的报废损坏的费用;其七, 生产、经营证照的重新办理或变更的费用;其八, 因解除房屋租赁关系而发生的房租损失及违约赔偿金或安置房屋承租人的费用。

上述因房屋征收引发的经济损失和费用不一定同时发生。比如, 被征收企业如经营亏损就不会有利润损失;被征收人支付了解除租赁关系的违约赔偿金或安置房屋承租人的费用, 其他各项费用就不存在了。被征收人不论是选择货币补偿还是产权调换, 房地产价格和经营损失都由房地产评估机构通过评估确定。评估时应当考虑经营状况、纳税情况、经营时间。被征收人应当提供纳税凭证、财务报表、营业执照等证据材料, 无正当理由拒不提供的, 承担不利的法律后果。

4. 土地使用权的补偿。

征收补偿除包括被征收房屋的补偿外, 是否也包括所占有土地的建设用地使用权的补偿及其他利益损失的补偿?根据《征收条例》的规定, 这部分利益损失并没有明确属于补偿范围, 这不能不说是立法的瑕疵。《物权法》第121条规定:“因对不动产或者动产征收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的, 用益物权人有权获得补偿”。《物权法》第148条规定, 征收房屋的, 应当退还相应的出让金。可见, 对于城市房屋征收的补偿, 法律规定是明确的。建设用地使用权作为独立的用益物权, 在市场经济的条件下, 也会随着土地的增值而增值。而且, 当该项权利被提前收回时, 将会使当事人失去预期利益。被征收人在获取所居住的房屋时, 所付出的建设用地使用权的价格是占房屋价格构成的大部分的。所以, 城市房屋征收不将建设用地使用权考虑在内的补偿标准, 严重违背了公平补偿的征收补偿基本原则。

《物权法》第148条规定, 征收房屋的, 应当退还“相应的出让金”。“相应的出让金”如何理解恐怕是重大问题。有观点认为是权利人取得土地时所缴纳的出让金;另有观点认为是征收时土地出让金考虑剩余年限。笔者赞同第二种观点。《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有、使用和收益的权利。”土地增值的利益属于用益物权人应当取得的收益。因此, 政府收回土地使用权时, 应当按照收回时的土地出让金标准退还。

5. 承租人的补偿。

《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的, 不影响租赁合同的效力”, 《城市房屋租赁管理办法》第11条规定:“租赁期限内, 房屋出租人转让房屋所有权的, 房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定”;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第119条第2款规定:“私有房屋在租赁期内, 因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的, 原租赁合同对承租人和新房主继续有效”, 此乃“买卖不破租赁”。民法理论认为, 所有权属于物权, 而承租权则是债权。随着社会经济的发展, 平等市场经济主体活动的复杂化, 物权与债权的区别界限却越来越难以划定, 出现了你中有我、我中有你的彼此融合趋势。征收搬迁必须解除租赁合同, 但是因为解除租赁合同难免造成承租人损失, 这种损失属于合同之债。征收造成物权损失外还造成债权损失, 在补偿的问题上应当做到物权优先兼顾债权。债权数额的确定属于合同机制解决的事项, 政府征收房屋必须解除租赁合同, 势必造成承租人损失, 但是在政府作出的补偿决定中无权直接确定数额, 可以在《征收补偿决定书》中载明“征收造成承租人损失的, 待有权机关依法确定后, 由征收部门予以补偿”。解决的最佳方式在补偿安置协议中追加承租人通过“三方协议”解决被征收人和承租人的损失。

三、无证房屋的依法处理

《征收条例》第24条:“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理, 对违反城乡规划进行建设的, 依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前, 应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的, 应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的, 不予补偿”。第16条规定:“房屋征收范围确定后, 不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的, 不予补偿”。在征收范围确定之前已经存在的未经登记确权的建筑物, 有些属于历史遗留手续不全未经登记的, 有些属于违法建筑。在旧城区改造中, 此类问题尤为突出。为妥善解决此类问题, 需要解决两个问题。

1. 历史遗留问题房屋初始登记。

《房屋登记办法》第30条规定, 因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的, 应当提交:登记申请书、申请人身份证明、建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明、房屋已竣工的证明、房屋测绘报告等材料。立法者试图为房屋登记机构制定更为详尽的登记规则, 然而, 过细的规定也使登记机构陷入了“条条框框”和形式法治状态, 缺乏能动执法的机制。特别是检察机关加大渎职犯罪的查办力度, 登记机构对于不具备常规条件的初始登记更是不敢越雷池一步, 登记机构工作人员“宁愿不作为, 不能滥作为”的思想日益严重, 房屋初始登记的“历史遗留问题”越攒越多。为妥善解决我国房屋权属登记中的历史遗留问题, 住房和城乡建设部下发了建房市函[2009]89号《全国部分城市房地产交易与权属登记有关问题研讨会会议纪要》, 为登记机构能动地办理房屋初始登记提供了依据, 也为解决征收补偿问题提供了参考。

2. 在城市房屋拆迁中, 常常会遇到违章建筑的拆除及其补偿问题, 《征收条例》第16条规定:

“房屋征收范围确定后, 不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的, 不予补偿。”有人认为, 没有房屋所有权证的房屋就是违章建筑, 征收中违章建筑不予补偿。这一观点缺乏比例原则的法理依据, 在理论上站不住脚, 在实践中也行不通。例如, 许多旧城区的“棚区”。这种自行解决的住房未经任何审批许可, 却是居民遮风挡雨的居所, 肩负着政府应当承担但尚无力承担的社会保障责任, 也是社会稳定的基础。将其作为违章建筑在拆迁时不予补偿的做法, 无疑会出现难以调和的矛盾。1987年之后的房屋普查登记, 由于多种原因, 仍然存在漏登而未确权但存在合理合法的房屋。对于历史遗留无照房屋存有违章建筑嫌疑的, 应当依照《城乡规划法》的规定, 由城市规划部门进行认定并依法作出处理决定, 当事人有权就该处理决定申请行政复议或者向人民法院依法提起行政诉讼。对于没有房屋所有权证的房屋在征收时应当区别对待:其一, 1987年房屋普查之前建造且已经成为居民生活的必需, 应当本着尊重历史的原则, 认定其合法性;其二, 1987年之后建造仅取得部分审批许可的, 只要不属于严重违反城市规划的建筑物, 应当给予“适当补偿”, 在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费;其三, 1987年之后建造没有取得任何审批许可的建筑物, 只要不属于严重违反城市规划的建筑物, 应当给予“适当补偿”, 在这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费及罚款;其四, 1987年之后建造取得了部分审批许可但属于严重违反城市规划的建筑物, 拆迁时适当补偿;其五, 1987年之后建造没有取得任何审批许可、土地来源也不合法且属于严重违反城市规划的建筑物, 征收时不予补偿。

四、明确先补偿安置后搬迁