法律顾问制度建立情况

法律顾问制度建立情况（精选6篇）

法律顾问制度建立情况 第1篇

关于建立村（社区）法律顾问制度的建议

公共法律服务体系建设是中央从全面依法治国战略高度作出的重大决策部署，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。为了贯彻落实中央和省委、省政府决策部署，党的十八届三中全会明确提出“普遍建立法律顾问制度”。十八届四中全会进一步强调“推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设，加强民生领域法律服务”。2016年底，湖南省出台《关于加快推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设的意见》（湘办发〔2016〕50号），提出“支持鼓励律师、基层法律服务工作者担任乡镇（街道）、村（社区）法律顾问，2020年实现每个乡镇（街道）、村（社区）都有法律顾问的目标”。

村（社区）法律顾问能够实现在纠纷发生的第一时间、第一现场及时提供有效的法律服务。从而正确引导矛盾纠纷的化解，减少诉讼和上访数量，让人民群众更贴切的感受到法律的温暖和力量。因此建好基层法律顾问制度、实现村（社区）法律顾问的有效全覆盖非常有必要。

自本市开展一村（社区）一法律顾问工作以来，虽然效果显现，但由于本市的具体规范性文件未出台，导致村（社区）法律顾问开展工作较困难。且，本市的村（社区）法律顾问工作经费没有落实，导致法律顾问工作待遇无法保证，积极性不高。个别服务村路途遥远，导致工作开展力度不够，流于形式。

因此，为了本市能够实现村（社区）法律顾问的有效全覆盖，特提出以下建议：

一、尽快出台具体指导性文件，对一村（社区）一法律顾问工作有长期性的规范，完善工作机制。将村（社区）法律顾问的产生、职责权利义务、工作制度、管理、考核、经费等方面，通过指导性文件细化并具体规范。

二、将村（社区）聘请律师担任法律顾问纳入财政预算，实现政府采购。落实经费，强化保障，调动律师参与公共法律服务的积极性。

法律顾问服务收费可参考长沙做法，考虑公益为主适当补偿为辅的原则。即每个社区法律顾问合同按5000元/年的标准支付，政府财政支付其中的2500元，社区自身承担2500元。对于律师服务区域交通路程超出20公里的，适当增加1000元/年作为交通费。

目前冷水江市的村(社区)数量为150个，按5000元一个的标准，预算为750000元，如果按照财政和社区各负担一半的原则（天心区是各负担一半，雨花区是财政全负担），则仅需375000元。

三、以符合政府采购的方式进行公开招标，建立村(社区)法律顾问备选库。村(社区)法律顾从备选库中选择入库的律师事务所及入库的律师。

四、将村(社区)法律顾问工作纳入党政领导班子和领导干部的绩效考核指标。

五、加强对本地律师事务所的扶持，组织律师进行村(社区)法律顾问业务培训，选派律师到外地培训学习，提高本地律师业务水平和综合素质。

法律顾问制度建立情况 第2篇

县政法委：

自上级部门要求建立实施法律顾问制度以来，埠江镇党委，政府高度重视，积极行动，第一时间进行了安排部署，对具体工作进行了贯彻执行。通过实际工作情况证明，实行法律顾问制度是切实可行的，是非常具有积极意义的。

一；工作现状

通过聘请法律顾问，除为政府提供法律服务之外，还为群众提供免费的法律咨询，协助调处纠纷、化解矛盾。对基层乡镇的信访，维稳都工作都起到了非常积极的社会意义。法律顾问不仅推动着基层法治政府的建设，还利用第三方调解人的身份巧妙地为农民普及法律知识，预防纠纷、化解矛盾。十分符合农村法治建设的需要。截止目前，我镇法律顾问共接受群众咨询50多起，调解矛盾纠纷30多起。解决设法涉诉问题2个。

二，存在问题

1、基层矛盾纠纷过多，涉及方方面面，法律顾问工作压力较大。

2、法律顾问与人民调解的位置时有重叠，没有形成有效的协作。镇村各级人民调解委员会的调解力量，与法律顾问并未形成高效合作机制。如何甄别矛盾纠纷的法律界限，避免重复调处或是取而代之，都需要一种科学性、制度性管理，以调动各方的积极性。

3、律师的知识更新刻不容缓。随着法制的健全和农村经济的发展，各种案子越来越复杂。基层律师的专业水平原本良莠不齐，不加强学习，更新专业知识，很难有效地担负法律顾问职责。

三、意见建议

1．调动政府、律师和农民三方的热情，以达成共识，形成合力。比如将法律顾问工作列入政府的综治考核内容，设立法律顾问专项补贴，创新农村普法形式等。

2.加强律师队伍建设，从思想上强化服务意识，从业务上强化专业素质。

3、进一步规范和明确明确法律顾问的职责和义务，使其在固定的框架内开展工作，减轻不必要的工作量，避免工作的盲目和无序。

4、出台一系列提高法律顾问积极性的保障制度和措施。埠江镇综合治理委员会

建立行政调解制度的法律思考 第3篇

要建立行政诉讼调解制度, 不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性, 更重要的是在立法上给予明确。中国《行政诉讼法》第50条规定:人民法院审理行政案件, 不适用调解。

1. 自愿原则。

自愿原则, 是指行政诉讼调解必须基于双方当事人的自由意志, 而不受外在不正当因素的影响。目前中国行政诉讼中非正常的撤诉率较大, 而据有关专家分析, 其中相当一部分并非完全出于自愿, 而是来自被告或法院的压力所致。人民法院审理行政案件, 启动、运行与终结调解活动必须依各方当事人的自愿为基础, 自愿原则居于核心位置, 杜绝强制当事人接受调解, 损害原告的合法权益。在行政诉讼过程中, 当事人可以自愿申请调解, 人民法院根据案件的情况之需要也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权组织调解, 必须征得双方的同意, 不能强迫或变相强迫进行调解, 而应当尽快进入诉讼程序及时做出裁决。

2. 合法原则。

合法原则是指行政诉讼调解必须依法进行, 人民法院对调解活动及达成的协议内容, 进行合法性监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分, 但当事人的处分不得违背法律、政策的规定, 或损害国家、集体或第三人的合法权益, 这是合法原则的基本要求。当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所能接受的方案, 妥协与让步对达成调解协议时是必不可少的, 协议的内容与法律上所规范的权利义务并不完全一致。因此, 我们认为合法性应定位于协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突, 不得违反公共利益或损害第三人的合法权益。

3. 平等原则。

平等原则, 是指在行政诉讼调解过程中, 双方当事人诉讼地位平等, 适用法律和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位, 而在行政诉讼调解过程中, 这一优势更应该得到平衡, 保证相对人与行政主体在法庭上平等对峙, 通过行政主体特定义务的履行和相对人相应权利的行使, 以及法庭对固有优势的抵抗来调节双方权利义务的平衡。行政调解必须以当事人的地位平等为基础, 才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会, 才存在对相对人利益的保护。

4. 有限原则。

行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解, 依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权, 不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。行政主体行使公权力又分为两种, 即羁束行政行为和自由裁量行政行为。由于羁束行政行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出明确、具体的规定, 行政主体只能严格履行职责, 所以, 行政主体没有自由裁量的权力, 因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权, 这也正是许多学者们反对行政诉讼衽调解制度的重要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁量权的领域却具有自由裁量的权力, 这就为行政调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前中国只审查具体行政行为的合法性问题, 只适用于自由裁量的具体行政行为, 而不是所有的行政行为。因此, 笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制, 法律中有明确限制性规定的, 必须在法律规定的范围内进行调解, 法律没有限制性规定的, 调解不得损害公共利益和他人合法权益。“事实上, 允许调解未必损害原告利益或者公共利益, 不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”

二、行政诉讼调解的案件适用范围

1. 行政处罚案件。

根据法律、法规的规定, 行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权, 由此便可能产生处罚失重的情况。由于自由裁量权的存在, 行政机关在法定的权限内作出任一选择都是合法的。实践中, 若行政相对人以行政主体的行政处罚“显失公正”为由提起行政诉讼, 法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持, 这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理案件过程中, 如果行政机关认识到行政处罚明显过重, 提出将处罚减轻, 在审判人员的主持下, 如果行政相对人同意, 则这一纠纷即可获得解决。这样, 通过调解, 既能保护行政相对人的合法权益, 及时了结纠纷, 又达到监督行政机关依法行政的目的, 实现了法律效果与社会效果的有机统一。

2. 行政许可案件。

《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可, 是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第4条规定:“设立和实施行政许可, 应当依照法定的权限、范围、条件或程序。”但在规定行政许可的具体标准和条件时, 给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然, 在调解中, 人民法院必须坚持自愿、合法的基本原则。

3. 行政裁决案件。

所谓行政裁决, 是指依法由行政机关依照法律授权, 对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的纠纷进行审查, 并作出裁决的行政行为。该类案件, 原告起诉的目的实质在于满足其主张, 该类案件的调解, 其实就是民事纠纷当事人之间的调解。

4. 行政征收案件。

所谓行政征收, 是指行政主体凭借国家行政权, 根据国家和社会公共利益的需要, 依法向行政相对人强制地、无偿地征收一定数额金钱或实物的行政行为。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定, 但在具体操作中, 行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定, 如何掌握好尺度, 就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收, 针对不同情况, 不同范围, 行政机关可以自由决定收费数额。因此, 发生此类纠纷, 法院可以在此幅度内进行调解。

5. 行政补偿案件。

所谓行政补偿, 是指行政主体基于公共利益的需要, 在管理国家和社会公共事务的过程中, 合法行使公权力的行为而致使公民、法人或其他组织的合法财产及合法权益受特别损害, 以公平原则并通过正当程序对所受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等, 都存在合理及可裁量的问题。因此, 此类案件可以适用调解。但人民法院在调解时, 必须保护“公共利益”不受分割为基本原则。

6. 行政合同案件。

行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的, 与行政相对人就有关事项经协商一致达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性, 决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时, 必须遵守公益优先原则上, 即当私人利益与公共利益发生冲突时, 不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。

三、行政诉讼调解的启动方式

依申请而开始根据中国民事诉讼法的规定, 司法调解既可以因当事人的申请而开始, 也可以由法院依职权而进行。但行政诉讼是否应限定在只依当事人或行政相对人或人民法院依职权提出调解方案, 因而启动调解程序值得探讨, 中国台湾地区民事诉讼法相关规定“当事人不能合意, 但已共接近者二不违反当事人的主要意思范围内, 以职权提出解决事件之方案。”笔者个人认为, 中国台湾地区的规定值得我们借鉴。我国行政诉讼法也可以规定行政诉讼调解以当事人申请为主及依法院职权为辅。

四、行政诉讼调解程序的适用阶段

中国民事诉讼法规定调解适用于当事人起诉之后的任何阶段直至在司法实践中法院要求当事人在立案之前由法院主持双方进行调解既包括一审, 又包括二审, 及执行阶段是人民法院的诉讼活动之一。但是笔者认为, 在行政诉讼中调解只适用于一审程序和适用二审适用执行阶段。这有利于裁判文书的确定性及调解的监督作用。防止不正当甚至违法调解的发生, 如申请执行人迫于某种压力而自然地进行调解, 这种损害行政相对人利益的调解将再难获得救济, 这有违行政诉讼调解制度的宗旨。

五、行政诉讼调解应适用合议制

即行政案件是否需要调解, 如何调解, 应由组成合议庭成员讨论决定。合议制作为人民法院最基本的审判方式, 其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧, 对案件事实和法律作出最准确的判断, 而且还可以对个别承办案件人员为私利而违法调解实现监督作用。因此, 笔者认为, 行政诉讼调解程序应一律适用合议庭进行诉讼活动。

六、行政诉讼调解行政相对人的反悔权

包括两种情况: (1) 调解书送达前的反悔, 其是指当事人虽然经过法院调解最终达成协议, 但是当事人一方或者双方又推翻协议的全部内容或部分内容。 (2) 调解书送达后又反悔, 其是指当事人在调解书送达后, 对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效, 调解书送达后当事人反悔的, 应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或协议内容违法的, 可以向人民法院申请再审。

七、结语

实现行政诉讼制度的现实需要及公法行为的契约化趋势, 就必须把行政调解制度置于现代行政法发展的背景下探讨, 行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌, 从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容, 也给解决行政争议为己任的现行中华人民共和国行政诉讼法提出了一个新课题。

参考文献

[1]王娜, 郭康平.我国行政诉讼调解制度之构建[EB/OL].最高人民法院网, 2007.

[2]沈海蛟.如何完善我国行政诉讼制度[J].行政与法, 2000, (5) .

[3]方时荣, 石佐启.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[4]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京:法律出版社, 2005.

[5]祝铭山.商品房预售合同纠纷[M].北京:中国法制出版社, 2003:9.

探索建立烟草行业法律顾问制度 第4篇

关键词：烟草行业；法律顾问制度；特点；建议

法律顾问是指具有专业法律知识，接受组织、法人或公民的聘请为其提供法律服务的人员，也可以是法人或组织内部设置的法律事务机构中为其提供法律服务的人员。烟草行业作为我国的一项具有特殊管理体制的行业，它需要履行法律法规赋予的职责，将行业法治实践与国家相关法律政策结合在一起，使本行业全面纳入法制化轨道。法律顾问分为内部法律顾问和外部法律顾问两种，内部法律顾问需要企业建立完善的管理制度进行规范，而外部法律顾问是根据相关法律法规进行规范。

1 烟草行业建立法律顾问制度的重要性

1.1 增强市场竞争力

在烟草行业中建立法律顾问制度，是建立现代企业管理制度的必然选择，它是建设法治烟草的客观需要。随着我国经济社会的高速发展，市场竞争环境日益激烈，许多大型企业都选择建设完善的法律顾问制度。烟草行业作为国有大型企业，正在积极建设现代化企业制度，通过法律顾问制度的建立，能够让中国烟草更加熟悉目标市场的法律环境，将自身的各项工作纳入法治化轨道，在法律法规的引导下更好地建设现代化制度，增强自身的市场竞争力。推进法治烟草建设，相关领导要充分做到以人为本，全面落实建立法律顾问制度的各项要求，建立完善的内部法律顾问制度。

1.2 提高行业法律服务水平

建立烟草行业法律顾问制度，对于行业法律服务保障水平的提高有着重要的意义。通过法律顾问制度的建立，能够进一步加强行业法规队伍建设，企业法规人员的工作任务一般较多，专业性较强，目前我国企业发展中还没有建立关于法规人员的职业发展规划，这就导致了法规队伍缺乏稳定性和专业性，法规岗位无法长期留住专业人才，直接影响到企业法律风险防控的建设。通过法律顾问制度的建立，能够有效打通法律专业人才的职业发展通道，调动专业人才的工作积极性，吸引更多的法律优秀人员长期服务于企业法规岗位。

1.3 推动法律风险防控体系建设

随着经济时代的发展，人们的法律维权意识不断提高，社会舆论监督制度不断完善，烟草行业面临的法律风险越来越多。行业法律风险直接影响到行业的经济效益，讲给行业带来负面的影响。而建立完善的法律顾问制度，能够指导行业在发展运行过程中有效防范风险，进一步推动法律风险防控体系的建设。

2 建立烟草行业法律顾问制度的策略

2.1 科学规划建设法律顾问制度的方案

在烟草行业法律顾问制度的建设过程中，一定要科学规划建设方案，从行业发展的具体情况出发，实事求是，稳步推进，不断完善法律顾问制度的建设。在法律顾问制度建设的初期，行业一定要规范与之相关的基本规则，例如法律顾问的合理聘用条件、是否具备资格认证、入职后的职责权限以及注册备案管理方案等，从细节出发规范行业管理，从建设初期开始为高素质的法律顾问队伍打下坚实的基础。法律顾问建设过程中，要完善岗位等级资格评审制度，将法律顾问分为高级、中级和助理级三个层次，为法律顾问建立职业规划。在建设的高级阶段可以在大型单位中建立综合法律顾问制度，由高级法律顾问在同一协调处理单位的法律事务，全面负责行业法律风险防范管理，为企业的发展创作有利的法律环境。

2.2 持续提高法律顾问的整体水平

烟草行业建立法律顾问制度的目的是为了有效防范行业法律风险，推进行业的法治建设。建立完善的法律顾问制度之后，行业需要在运行过程中加强对它的动态管理，采取措施不断提高法律顾问的整体水平，使其更好地发挥工作职能。行业领导可以为内部法律顾问提供交流合作的平台，建立专门的法律专家小组，将具备相关条件的法律顾问人才纳入到法律专家小组，组织小组成员定期参加业务培训和交流活动，不断提升他们的专业水平。根据行业发展的具体情况，确定行业法制建设的具体计划，定期抽取优秀的内部法律顾问参与到行业体制改革、法律风险防控体系的建设以及普法宣宣传等工作中，使之有效帮助行业更好地规划与发展。此外还要建立完善的法律顾问监督考核制度，增强法律顾问的竞争意识，提高他们的工作积极性。

2.3 形成自上而下的推进路径

烟草行业法律顾问制度的建立需要从法制建设的各个方面和层次做出系统、科学的规划，因此，企业应当从全局的高度出发，高效率、高质量地实现法律顾问制度建设的目标。企业领导要有效集中各种资源，形成自上而下的推进路径，由于法律顾问制度建设具有较强的政策性，行业领导层需要做出必要的决定，来进行人力、物力和资金的投入。行业各个部门应当充分做好协调工作，人事部门与法规部门要密切配合，法规部门负责管理人事部门纳入的内部法律顾问，形成上下联动机制，加强各个阶层、各个部门的有效协调工作，自上而下推进内部法律顾问制度的建设，全面贯彻落实法律顾问制度。

3 结束语

总而言之，烟草行业作为我国重要的国有企业，必须要建立完善的行业法律顾问制度，一旦法律事务处理失当，将直接影响到烟草专卖制度和行业的发展大局。相关管理人员一定要深入开展法制宣传教育，使行业员工形成法治共识，共同维护法律顾问制度的建设，自觉地遵法、守法并学会运用法律知识来维护行业的权益，为行业法律顾问制度的建立提供良好的法治环境。

参考文献：

[1]周雁武.我国国有企业总法律顾问制度探析[J].社会科学家，2005 (04):117-119

[2]韩晓鸿.企业法律顾问实务中的问题与对策[J].山西煤炭管理干部学院学报，2003 (04):123-125

[3]吴蓉.国企全面实行企业法律顾问制度[J].四川化工，2004 (04):211-213

[4]赵书峰.浅谈法律顾问在企业经营管理中的重要作用[J].河南科技，2006 (05):152-153

建立XX区企业金融顾问制度 第5篇

为深入贯彻落实中央、省市区对金融工作的各项决策部署，全力推进“六稳”、“六保”，紧紧围绕XX区中心任务和重点工作，进一步提升金融服务实体经济能力，引导企业用足用好各项金融政策和金融产品，搭建银企沟通桥梁，为XX区经济高质量发展贡献金融力量。决定建立XX区企业金融顾问制度。

一、组建金融顾问队伍

从全区银行业金融机构中选取一批责任心强、业务能力优、服务意识好的金融从业人员，组建一支企业金融顾问队伍。企业金融顾问名单由各银行业金融机构报送，经区地方金融监管局审核、确定。

二、金融顾问工作职责

金融顾问要进一步强化服务意识，拓展服务渠道，深化服务内涵,努力为企业把脉问诊，不断提高金融服务的及时性、针对性和有效性。在认真做好顾问服务的同时,要积极利用专业优势，研究和提出推动政银企融合、社会创新发展的新举措。

（一）工作重点。

金融顾问要强化责任意识，重点在解读金融政策、开展融资咨询、推动风险化解等方面，为企业提供优质高效的顾问服务。建立健全与企业常态化沟通机制，及时传达有关金融政策信息和本单位金融产品及服务模式，进一步优化金融信贷业务流程。重点关注XX区重点项目、制造业企业、涉农企业、中小微企业等，打造一流营商环境。同时，金融顾问要关注企业潜在金融风险的可能性，所服务企业出现金融风险的，及时上报区地方金融监管局，并着力协助企业化解金融风险。

（二）工作要求。

各金融机构要通过金融顾问制度，进一步强化政银企联动，创新服务方式、服务产品、服务手段，推动金融服务从单一模式向综合服务转变。充分发挥XX市综合金融服务平台融资对接功能，全面推行“线上企业提需求、线下银行搞对接”的银企对接新模式，实现银行多跑腿、企业少跑腿，满足各类企业转型升级全方位需求。

各金融顾问要严格遵守职业规范，不得干预企业正常的生产经营。被服务企业要主动加强与金融顾问的沟通，及时反馈生产经营、资金周转、发展策略等方面的情况，对金融顾问提出的有关意见和建议，本着自主、自愿的原则，由企业根据自身风险承受能力和融资条件作出决策。

三、强化组织保障

（一）加强组织领导。

企业金融顾问工作由区地方金融监管局进行动态管理、动态调整。各金融机构要充分认识建立企业金融顾问制度的重要性，全力以赴支持金融顾问开展工作。区地方金融监管局要根据企业反馈情况，对不称职或履职能力较差的金融顾问，及时进行补充和调整。

建立我国个人破产制度的法律初探 第6篇

建立我国个人破产制度的法律初探

张家安

市场经济就是法治经济，市场经济的深入发展和进一步自由开放，各种利益主体涌入市场浪潮中，自由配置社会资源，这里不仅有企业法人，还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新，本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象，为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类，在破产法的适用范围上，存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义，是指破产法仅适用于商事主体;一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同，这表现在：《企业破产法》(试行)规定“本法适用于全民所有制工业企业”，而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见，我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”，适用范围极其狭窄，显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况，参照世界破产制度发展趋势，本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”，扩大主体的适用范围，特别应使破产法适用于个人。

一、个人破产制度的概述

(一)个人破产制度的定义

个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。

(二)建立个人破产制度的意义

认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序，不利于保护债权人利益。

其实，现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系，而建立个人破产制度后，随着不断有债务人被确认与宣告破产，社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化，因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位，债权人难免会寻求司法救济手段，这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费，更有甚者，一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济，从而使社会秩序受到破坏。另外，建立个人破产制度后，债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿，因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障，也就更敢放心放贷，这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。

而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后，破产债务人的基本生活将能得到保障，个人人格尊严因此得以维护，个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来，从而重新安排与计划未来的生活，否则，一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说，个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务，彰显人性光辉。

二。我国建立个人破产制度的必要性

(一)建立个人破产制度是国家经济发展的需求

市场经济就是一个法治经济，应贯彻主体平等的原则，对于市场中的主体，不论是国有还是民营，不论是内资还是外资，不论是法人还是非法人，都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则，就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何，都要受到同等的待遇，在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体，他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品，但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因，最终导致银行开始处置他们的房子和汽车，其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护，不仅平等的债权要受到保护，当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时，法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性，主动性和创造性，才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴

(二)建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障

1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求

市场经济是一个紧密而复杂的大网络，各经济主体之间的关系纷繁错乱，多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态，以防其蔓延和恶化，所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。

2.民事经济案件中对个人破产制度的需求

现在一些民事经济案件，常常遇到执行困难的情况，被执行者没有可以执行的财产，致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象，对于企业法人来说，可以利用现行的破产法来解决;那么对于自然人来说，实质上就成为个人破产问题，当债务人处于无法清偿到期债务时，可以由债权人或债务人提出破产申请，这样就使“执行难”案件有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。相反，如果没有个人破产制度，权利享有者无法依据法律维护自身利益，那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济，例如，恐吓威胁，诈骗抢劫，绑架人质，这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度，为市场主体提供了一个公力救济的依据，也进一步体现了“正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。

(三)民事诉讼制度的不足，提出了建立个人破产制度的需求

建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足，更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴，具有不同于个别强制执行程序的独特价值，主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则，以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行，它避免债权人对债务人发动单独强制执行，而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足，并使各债权人公平受偿，且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序，是由个别债权人提起的，它只能满足个别债权人的需求，难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产，遇到此类问题就会有法可依。

(四)建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求，顺应了法制国际化统一化的趋势

从各国破产法的情况来看，个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产，英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中，个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后，中国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题：在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产?如果宣告其破产，则无法律依据;如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，那么，外国法院能否依据其本国法律宣告其破产?这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行?诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。

三、我国建立个人破产制度的可行性

市场经济体制的深化改革，各经济主体的自由度更加广泛，各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中，个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映，充实法律体制，填充破产法的空白，为市场经济的国际化，开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且，目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟，其具体可执行性也已基本成型。

(一)个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台

近年来，如汽车，住房等高档消费品的出现和日益普及，消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受，银行信贷事业的发展，利用银行借贷，提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用，使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险，保证这部分借贷资产不会变成不良资产，就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查，包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录，社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司，即信用报告查询系统，可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为一个法律范畴，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说，对个人实行破产，是以个人(债务人)具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此，完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中，培养个人的责任意识，为建立个人破产制度提供了一个基本条件。

(二)破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代

破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言，自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。

市场主体多元化，自然人个人也成为市场经济中的一员，如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，民事诉讼和民事强制程序都无法化解，所以法律应像企业的破产保护一样，建立个人破产制度，为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时，可以凭借个人破产制度，一方面使之摆脱重重债务的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的权利，给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中，处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足，也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。

四、我国建立个人破产制度的法律构想

(一)破产原因

破产原因，也称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法，现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因不同：1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定，国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。2。非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损;二是不能清偿到期债务。显然，与国有企业法人的破产原因相比，其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定，商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。

鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因，不仅缺乏可操作性，而且不利于企业摆脱困境，恢复生机，所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨，将不能清偿到期债务作为破产原因。同时，债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务，是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务，须符合以下条件：1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑;2.不能清偿是一种客观的、持续的状态;3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为，因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说，如果债务人停止支付，债权人可向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，须举证证明其有清偿能力。⑷

以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，主要理由是：1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸

(二)自由财产制度

企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定，其基本特征有二：一是实行膨胀主义;二是没有规定自由财产制度。

所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求;二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等;二是法律明文规定的不得扣押的财产。

我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。⑹

所以在我国的新破产法中应规定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。

(三)破产和解制度

和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度纳入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的`时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。

现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。

国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：(1)为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.(2)规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。⑺(3)承认法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。

(四)管理人制度

现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为，新《破产法》可以规定：人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。

新《破产法》也应当对管理人的资格作出明文规定。如管理人的资格条件可分为积极条件和消极条件。积极条件是指管理人必须具备必要的专业知识。可由执业律师和注册会计师担任。例如，法国的管理人由商事法官担任，而商事法官实际上都是由商会选拔的商人。英国1986年《无力偿债法》规定，管理人必须具备破产从业人员资格。⑼消极条件是指管理人不得有法律禁止的情形。

(五)破产人的免责制度

免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。

各国的免责制度均是对自然人而言，并非为法人规定。如美国破产法典第727条(a)(1)规定当债务人非为自然人时，不适用免责。德国过去一直采取不免责主义，但在1994年德国对原破产法进行了彻底修改，并于1999年实行，德国新破产法第286条规定：债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向债权人负责。由此可见，实行免责主义可以说是破产法发展的一个趋势，由此也表明了破产法在市场经济新条件下的变化。

我国现行破产法第38条规定：破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。但因为我国现行破产法只适用于法人，对自然人的破产问题没有做出规定，而免责的问题又是和自然人破产联系在一起的。从这个意义上说，我国现行破产法并没有采取所谓完全免责主义。⑽

现代各国普遍的做法是：给予免责优惠，同时又规定一定的条件。如破产人若有不诚实的行为则难以获得免责。即使是诚实的债务人，在法定期间内已经宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能免责。

所以我国新破产法要建立的免责制度也应当是一种有限制的免责制度，这种免责的受限制主要表现在如下方面：

第一，我国免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。所谓诚实的债务人，是指债务人不能清偿到期债务不是由欺诈行为或其他不正当原因造成的，而且债务人在破产程序进行过程中也没有从事任何违法的或不正当的行为。对于诚实的债务人，应当通过免责制度使其获得再生的机会。即使在免责生效后，如果发现发生债务人有不能免责的事由的，应由法院作出取消免责的决定。免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。⑾

第二，免责应当是一种许可免责。关于免责制度的立法例主要有两种：一为当然免责制度，即在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。二为许可免责制度。各国破产法大都规定了许可免责。我认为，我国破产法也应当采取许可免责制度，即必须要在债务人提出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信的债务人、免责是否符合法定的条件等，而不应当使债务人自动地被免除全部清偿责任。⑿

(六)破产犯罪

所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。

我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定。实践中，破产犯罪大致可分为两类：一是企业的法定代表人或主要负责人因其玩忽职守等重大过失造成企业破产;二是企业负责人在企业破产过程中有损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为。而我国仅在《企业破产法》第42条规定了造成企业破产的玩忽职守罪。显然，这一规定不符实践所需，有待改进。在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤为重要。这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。所以在我国的新破产法中，可以将破产犯罪以“罚则”为题单独列为一章。

(七)人格破产与复权制度

“人格破产”是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。⒀由此可见，人格破产只适用于自然人。而公司破产后责任的个人化发展趋势，所以企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也产生了人格破产问题。()法国1985年颁布的有关破产的法律规定，如果公司破产，债务人具有过错的，法律规定法院可以对有过失的企业领导人宣告其个人破产，或禁止其经营管理，控制企业。日本破产法第152条规定，有关对破产人自由的限制，准用于破产人的法定代理人、理事、准法定代理人、准理事以及经理人。⒁我国《公司法》也已经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内给予了限制，但现行破产法却没有规定所谓人格破产制度，所以我国新破产法应借鉴国外的经验，对破产人个人的某些公法或私法上的权利在一定时期内作出限制。如在一定期间内不得充任律师、会计师、法官、公司董事、经理等。并且规定只有在法院作出人格破产的裁判后，才能发生相应的法律后果。

当然人格破产的消极后果不能无限期的延续下去，而必须有一个终结的时间。破产法为此特设复权制度以资救济。因此可以说，复权制度是在人格破产制度基础上构建起来的。至于复权程序，归纳各国的做法不外两种：一为申请复权主义，如意大利、法国等;二为当然复权为主，申请复权为辅，如日本。这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的国家居多。在我国建立个人破产的复权制度时，我以为，目前以采取申请复权主义为妥。因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。⒂