环境条款范文

环境条款范文（精选12篇）

环境条款 第1篇

2011年美国国会通过了2010年由美韩共同签署的FTA (The Korea-US FTA, 以下简称KORUS) , 该协定于2012年3月15日生效。作为亚太地区的自贸协定, 缔约双方又都是TPP成员国, KORUS最直观的体现了美国2002年《贸易法》和2007年“两党贸易协议”贯彻落实的情况以及美国最可能在TPP中主张的环境规则。相比于之前美国签署的FTA, KORUS专章规定了环境问题。随着“两党贸易协议”的生效, 如何履行、维护和执行附录中列出的七个《多边环境协议》 (Multilateral Environmental Agreements, 以下简称MEAs) 中己方的义务问题愈发重要。TPP缔约国只有部分国家是MEAs签署国, 而美国则希望通过谈判使得TPP成员国都能够加入MEAs。

将MEAs引入TPP体系的主要优点是可以通过TPP的争端解决程序来保证MEAs的适用。但由于MEAs缺乏解决相关问题的司法程序, 那么由TPP争端解决机制依授权成立的专家组是否有权对一方执行MEAs的情况作出裁定呢?而这又引出了其他如专家组的专家是否有足够的专业知识来解释MEAs中的细则以及TPP争端解决机制对国际环境法发展的影响等一连串的问题。KORUS双方都对此问题保持了积极地态度, 并且同意专家组参考《濒危野生动植物种国际贸易公约》内容及其常设仲裁法院的程序和判例来解决争端解决机制的冲突问题。

履行MEAs承诺必然会带来资源的消耗。对于发展中国家而言, TPP的灵活性政策将会使发展中国家面临资源匮乏的制约以及本国环境政策如何应对资源匮乏等一系列问题。为此, KORUS主张“不鼓励为增加贸易和投资而削弱本国环境法的保护程度”。为实现这一目标, KORUS要求双方从法律层面上杜绝通过削弱环境保护力度来促进贸易和投资的发展的政策。美国也毫无例外的在TPP谈判中对上述问题加以明确。

从发展中国家的角度来看, 降低环保标准似乎是吸引外国投资的最佳利器。但从长远来看人类的生存和发展与环境保护息息相关, 为眼前利益而削弱环保力度是极其短视的行为。一旦企业想要削减生产成本, 其成本中的环保支出无疑会成为首当其冲的削减目标。然而由于消费者和环保组织极力主张严格的环境标准, 企业通过降低环保标准以降低成本的企图通常以失败告终。与企业的选择恰恰相反, 有证据表明严格的环境法规可以激励企业采用新技术以提高生产力以及对现有环保技术的改进与创新。此外贸易自由化的发展还可以促进先进技术的扩散, 以此敦促企业采取更为严格的环保标准。

KORUS环境专章中的透明度和正当程序的规定对环保法规也有着极为重要的意义。美韩一致认为通过独立的司法或行政程序对违反环境法律的行为加以制裁是具有一定的现实意义的。在涉及人类健康和环境保护方面, 权利人可以提起诉讼来请求损害赔偿, 并根据实际情况采取诸如禁止令、罚款、要求当事人采取适当行为来履行环境法律等救济措施。KORUS还要求双方以典型案例为引导, 切实促进民众对本国环境法律的认知。此外, KORUS的环保专章中也鼓励公民参与环保事业。

之前的种种动作表明, 美国将会在TPP环境专章中提出相似的透明度和正当程序的要求。曾与美国缔结过具有相似承诺FTA的TPP成员国将会支持美国在TPP环境专章中提出的要求。然而适用TPP透明度原则和环境特别程序将会对某些成员国的本国法律提出一定挑战, 如果一国同意以特别程序来制定和实施法律, 并且以独立公正的司法程序作为保障, 那么这些特别程序将为TPP环境专章的适用大开方便之门。由此看来FTA中的双边透明度承诺事实上变成了一种多边承诺。

KORUS还达成了未来韩美双方环境合作的框架性协议。为此KORUS还援引《美韩环境合作协议》来加速双方环境合作的谈判进程。ECA为美韩环境事务合作, 如打击非法砍伐林木、生态系统保护、野生动物保护、降低空气和水源污染以及发展清洁能源等方面, 提供了较为全面的合理化建议。

摘要：作为产生于21世纪的贸易协定, TPP协定给一系列环境问题的解决提供了前所未有的机遇。TPP协定中无论是遏制非法砍伐、气候变暖还是贸易环境规制的创制都对现有贸易体制提出巨大的挑战。与此同时还要求政府在促进贸易自由化的同时要行之有效的解决环境问题。本文对美国近期加入的自由贸易协定 (Free Trade Agreements, 以下简称FTA) 中的环境规制作出总结, 对美国即将在TPP谈判中提出的环境方面的要求作出分析和预测。

关键词：TPP,环境问题,贸易

参考文献

[1]汪丽华.TPP谈判中的环保问题谈判进展及影响分析[J].现代经济信息, 2014 (04) .

环境条款 第2篇

1、业主身份、房产情况、有无银行按揭、有无抵押、查封、诉讼记录？

甲方承诺拥有该房屋的全部产权，房产无银行按揭、无抵押、无被查封或诉讼等情况，该房屋亦无租客租赁关系。如因上述原因导致无法交易的情况，属甲方根本性违约。乙方有权终止该合同，甲方和丙方须在收到乙方终止合同通知之日起三日内，退还乙方已缴纳全部款项，包括不限于定金、房款、中介费、按揭费用等。甲方须赔偿总房款的15%的违约金给乙方，丙方有负责协调之责任。

2、使用公积金及担保费责任划分？

甲、乙、丙三方一致同意乙方采用公积金贷款方式完成本次购房贷款事项。甲方与丙方同意并出资采用公积金担保费（加急费）的方式，担保费用由甲方出资XX元，丙方出资XX元，乙方无须出资。

3、贷款不到，处理办法？改过房屋能否贷款过户？ 如因该房屋户型结构导致无法办理按揭贷款或无法交易过户的情况，甲方及丙方应及时告知乙方，并在乙方知悉后之日起，三日内，退还乙方已缴纳的全部款项，包括不限于定金、中介佣金、按揭费用、首付款等。这里就不约定违约金了！

4、是否占用户口？

甲方同意在完成房屋过户日起10日内，完成全部该房产附着户口迁出工作。逾期一天按照总房款的0.05%支付违约金。如果逾期超过10日任未办理户口迁出，视为根本性违约，乙方有权终止合同，并要求甲方、丙方退还乙方已缴纳的全部款项，包括不限于定金、中介佣金、按揭费用、首付款等，并要求甲方可按照总房款的15%支付乙方违约金，5、是否占用学位？

甲方承诺未占用该房屋所属学位，如已实际占用学位视为根本性违约，乙方有权终止合同，并要求甲方、丙方退还乙方已缴纳的全部款项，包括不限于定金、中介佣金、按揭费用、首付款等，并要求甲方可按照总房款的15%支付乙方违约金。

6、办理网签时间？

在本合同签署之日起，X工作日内，三方须办理网签手续，任何一方推迟办理视之违约。守约方有权要求违约方按照逾期一天，按照总房款的0.05%支付违约金。如果逾期超过10日任未办理网签手续，视为根本性违约，乙方有权终止合同，并要求甲方、丙方退还乙方已缴纳的全部款项，包括不限于定金、中介佣金、按揭费用、首付款等，并要求甲方可按照总房款的15%支付乙方违约金。

7、办理按揭时间？

在签署网签合同之日起，X工作日内，三方须办理按揭手续，任何一方推迟办理视之违约。守约方有权要求违约方按照逾期一天，按照总房款的0.05%支付违约金。如果逾期超过10日任未办理按揭手续，视为根本性违约，乙方有权终止合同，并要求甲方、丙方退还乙方已缴纳的全部款项，包括不限于定金、中介佣金、按揭费用、首付款等，并要求甲方可按照总房款的15%支付乙方违约金。

8、办理过户时间？

以银行或公积金中心下发同意贷款书之日起，X工作日内三方须到房管局办理房产过户手续，任何一方推迟办理视之违约。守约方有权要求违约方按照逾期一天，按照总房款的0.05%支付违约金。如果逾期超过10日任未办理户口迁出，视为根本性违约，乙方有权终止合同，并要求甲方、丙方退还乙方已缴纳的全部款项，包括不限于定金、中介佣金、按揭费用、首付款等，并要求甲方可按照总房款的15%支付乙方违约金。

9、首付款支付？

过户后，当天下午乙方在银行柜台转账到甲方按揭合同所填写的银行账户。如因银行下班等原因，乙方须在第二日（工作日）完成首付款支付手续。如因乙方推迟支付，甲方有权按照逾期一天按照总房款的0.05%支付违约金。如果逾期超过10日任未支付首付款，视为根本性违约，可按照总房款的15%支付违约金，并退回房屋产权。

9、交房时间

交房时间以银行或公积金中心放款之日算起，三日内，甲方将房屋交付给乙方。逾期在10日之内，合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，卖方按日计算向买方支付总房款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起10日内向买方支付违约金，合同继续履行。逾期超过10日后，视为根本性违约，乙方有权终止合同，并要求甲方、丙方退还乙方已缴纳的全部款项，包括不限于定金、中介佣金、按揭费用、房款、个税、契税、及办理手续所产生的费用等，并要求甲方可按照总房款的15%支付乙方违约金。交楼完结标志，甲方已办理户口迁出、收到银行放款、结清水，电，燃气，电话，电视，宽带，物业、维修基金等费用，并协助乙方办理完上述过户手续。

10、结清水电过户？

甲方必须在交楼前，结清水，电，燃气，电话，电视，宽带，物业、维修基金等费用，各种费用以交楼时间为分割，即交楼日前所有关于该房产的费用由甲方负责。并将相关缴费单据供乙方查验。由丙方协调甲乙双方，办理交楼确认手续，三方在交楼确认单签名代表交楼手续完结。如甲方未能及时交清上述费用，乙方有权要求使用甲方所缴纳的交房保证金进行扣除，丙方承诺交楼保证金优先用于支付上述款项，在乙方未完全确认甲方交楼的情况下，私自使用交楼保证金或退还甲方交楼保证金，乙方有权在中介费中扣除相应款项。

合同自签署之日起生效

房款包括所有费用，交房前不得再有其他费用产生。中介费及按揭费以包含测绘、评估等所有费用，在交房前丙方不得再要求产生其他费用。争议解决选择诉讼。

检验并保留身份证、房产证、户口薄复印件、合同、产权共有人同意出售书、定金收据。

本合同违约金任何一方未按时支付，以每日XX的金额计算滞纳金。

中介

1、中介有责任保证，所介绍房屋产权无任何瑕疵，符合国家法律和法规的交易条件。

2、中介有责任在交易中提供正确信息，及时与买卖双方沟通进展，并告知或反馈存在问题，不得隐瞒；不得拖延办理网签、按揭、过户、抵押登记、交楼、结清水，电，燃气，电话，电视，宽带，物业、维修基金等费用等手续约定时间。不得提供错误信息，忘记带资料。等不配合的行为将视为违约。

办理网签，查册，按揭，测绘，评估，过户，抵押，交楼，水电结清等工作。

3、在甲乙双方备齐资料并交由丙方按揭人员之日起，X日内丙方须及时递交相关资料，如因丙方延误导致交易延时的情况，甲乙方有权要求丙方按照逾期一日总房款的万分之五承担违约金。

4、如因丙方向甲乙双方提供了错误的信息，导致无法按期履行相关交易环节的情况，属丙方违约，甲乙方有权要求丙方按照逾期一日总房款的万分之五承担违约金。

5、如因丙方工作疏忽忘带资料等原因，导致无法按期履行相关交易环节的情况，属丙方违约，甲乙方有权要求丙方按照逾期一日总房款的万分之五承担违约金。

环境条款 第3篇

在对外经济贸易大学举办“中国消费者保护法论坛”上，葛友山做了“餐饮业‘禁带酒水等规定的违法性分析及规则”为主题的发言。他认为，根据特别法优于普通法的原则，当《合同法》及相关司法解释与《消费者权益保护法》的适用冲突时，《消费者权益保护法》应优先适用。

餐饮业“禁止自带酒水”的规定违背了自由和契约正义的原则。侵害了消费者的自由选择权与公平交易权，属于无效的格式条款。

葛友山回顾，2013年12月份，北京市工商局做出了餐饮业六大不公平格式条款的规定，随后中国旅游饭店业协会和中国烹饪协会发表意见，认为工商总局的判断是不正确的，有失公平。

这种不公平的条款源于中国旅游饭店协会推出的行业规范《中国旅游饭店行业规范》，此规范将“饭店可以谢绝客人自带酒水”列入其中。

葛友山认为，消费者权益受侵害的很多，但是真正维权的却很少，根源在于维权成本太高。关于这条行业规范，他指出其中有四个问题需要解决，第一，禁带酒水条款是否属于格式条款；第二，如果违法的话将侵犯消费者什么权利；第三，如果有经营者到法院起诉要求撤销或者认定工商局的具体行政行为违法的话，是否能够得到支持；第四，工商局对于格式条款即霸王条款是否有监管的权利。

葛友山指出，台湾对于格式条款的规范针对每一个合同每一个领域都有递进化契约，比如殡葬服务业的格式合同，规定了作为经营者必须对哪些条款明确化，当然也明确哪些条款经营者是不得损害消费者权益的，不得制定对于消费者有过度限制的条款，这个条款值得借鉴。现在工商行政部门和监督管理部门针对某个行业，领域或者某个侵犯消费者事项单项进行规制没有整体体系。

环境条款 第4篇

一、环境保护与投资协定

为促进投资, 各国政策法规都表现出如下趋势:减少和消除针对外国直接投资 (FDI) 的歧视、给予FDI国民待遇以及通过市场机制促进FDI流动。然而, 国际投资自由化对东道国的生态环境的影响是利弊共存的。对于发展中国家来说, 有利于缓解资金不足, 促进经济发展;同时, 盲目引资也带来生态灾难, 加速环境的消耗与破坏。在一定情况下, 投资给环境带来如下不利影响: (1) 投资活动越频繁, 环境恶化越厉害; (2) 自由竞争的投资环境会迫使各国政府采用较低的环境标准; (3) 投资协议会阻止政府制定的某种环境规则。[1]

从伦理角度来看, 可持续发展要求投资规则将外国投资与环境一体考虑, 而从法律角度来看, 协调外国投资与环境保护之间需要明确的国际法规则。从国际投资协定的形式角度看, 多边投资协定的效用虽然显著, 但由于数量和内容的限制, 在投资规则中发挥作用有限。

而今, 双边或区域性的投资协定发展迅猛。自由贸易协定 (FTA) 签订情况更加活跃。在一个区域性的自由贸易协定中同时规制贸易、投资、知识产权问题以及环境保护等社会问题的现象开始出现, 最典型的例证是北美自由贸易协定 (NAFTA) 。[2]该条约的谈判者在签订条约时, 以附加协议的方式特别规定了环境问题, 作为NAFTA的组成部分生效。美国的BIT范本则在很多地方对NAFTA的规定进行了吸收和借鉴。

二、美国的2012年BIT范本中有关环境保护的条款

美国的新BIT范本共有37条, 其中第十二条名为“投资与环境”, 是专门针对解决投资与环境保护之间关系的, 此外在也有多处提及环境问题。包括以下几个方面:

(一) 对环境保护规定较为模糊

范本在序言中提出:“希望以与保护健康、安全和环境以及促进国际公认的劳工权利相一致的方式达成这些目标……”, 从而表达出对环境问题的关注。但是, 它并不是法律规范, 没有具体的权利与义务关系, 没有违反义务时国家应该承担的法律责任, 缔约双方完全靠自愿去遵守。[3]最多在利用结合条约上下文的解释方法来进行解释条约时起到一定作用。

(二) 确认各方采取环境管理措施的权利以及不得降低环境标准义务的条款

范本的第十二条首先对缔约双方各自的环境法规和政策以及双方均参加的多边环境条约的效力予以认可。同时在第三款中认可了各方行使自由裁量的权利以及分配有关资源, 执行环境事项的权利, 即缔约各方有权采取合理的环境措施来限制外国投资, 但以不违反其它规定为限。

第二款则确定了缔约方不得降低环境标准的义务:缔约各方都应保证不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留, 而通过削弱或减少环境法规提供的保护, 或者放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式, 来放弃或减损, 或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。这样的条款也被称为“污染避难所”条款。关于“污染避难所”的定义学界存在分歧, 其核心是投资者选择从环境管理方面看廉价而有效率的投资, 通过比较优势获取最大利润。[4]在现实中也确实存在这种问题, 发达国家在国内实行严格的环境标准, 利用产业转移进行“污染避难”。

(三) 关于环境保护的例外条款

美国BIT范本中关于环境保护的例外条款共有两种, 它们分别是:

1. 针对履行要求的例外条款。

协定第八条“履行要求”中规定了几种各方均不能实施的履行要求, 但随后又列举出了几种例外情况。其中第三款d项中表明在不是武断地、不合理地适用并且不构成对国际贸易及投资的变相限制的前提下, 该条第一款 (b) 、 (c) 项、 (f) 项和 (h) 项以及第二款 (a) 项和 (b) 项的规定, 不得被解释为阻止缔约方采取或维持如下包括环境事项的措施: (a) 为确保符合非与本协定不一致的法律、法规所必需的措施; (b) 为保护人类、动植物的生命健康所必需的措施; (c) 为保护有生命或无生命的可枯竭的自然资源所必需的措施。

2. 征收规则的环境例外。

在该范本附件B“征收”中规定:“除极少情况, 缔约方为保护合法的公共福利如公共健康、安全或环境的目的而设计并适用的非歧视性的规范行为不构成间接征收。”征收条款是最重要的投资实体规则之一, 其使用也饱受争议。

(四) 关于环境保护的程序性条款

范本中还有程序性的规定。一方面表现在允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题:在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下, 仲裁庭可以应争端一方的要求任命, 或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事项有关的问题做出书面报告 (范本第三十二条) 。这是因为在争端解决机制的程序中, 也需要对有关问题加以澄清, 才能确保环境问题能够真正被争端解决机构考虑。另一方面表现在缔约方之间的磋商程序, 根据范本第十二条第六款的规定, 一方可以就第十二条项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求。另一方应在收到磋商请求之日起30日内给予答复, 此后双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案。

三、与2004年BIT范本相比的新变化

(一) 对2004年范本的讨论

2009年6月美国国际经济政策咨询委员会审核双边投资协议范本后向美国外交部提交的报告[5]中指出:2004年的美国BIT范本中的投资与环境条款包含了一些愿望美好的语句。委员会对试图促进潜在BIT伙伴的环境标准和保护水平的发展的努力表示支持, 认为现有的BIT范本将持续成为环境保护和可持续发展的障碍, 除非环境方面的考虑被完全融入范本的法律框架之下。

(二) 2012版范本中环境条款的新变化

最终的2012版范本中的环境保护相关条款与2004版相比, 在序言对环境的提及、关于环境保护的例外条款、以“专家报告”的形式来解释环境问题等的内容并没有发生变化, 但在以下几个方面强化了缔约方的环境监管责任:

1. 不得“放弃或减损”国内法的新义务。

2004年范本中的规定, 缔约各方都应“努力确保” (shall strive to ensure) 不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留, 而通过削弱或减少环境法规提供的保护的方式, 来放弃或减损, 或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。“努力确保”一词具有明显的“软法”性质, 而2012年范本第十二条中则使用了“应当保证” (shall ensure) 一词, 具有强制性, 正式确定了缔约方的该项义务。

2.“有效实施”国内法的新义务。

2012年新范本中还规定缔约方不得为了鼓励投资而放弃有效地实施国内劳工和环境法规。第十二条相关原文为“不得通过放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式, 来放弃或减损, 或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。”

3. 双方再次确认所承担的国际义务的新条款。

在2012年新范本的“投资与环境”一条 (十二条) 中, 双方首先指出“缔约双方认识到它们各自的环境法规和政策, 以及双方均参加的多边环境条约, 在保护环境方面起着重要作用。”认可了多边环境条约的重要性, 再次确认了双方同为缔约方的多边环境条约在处理投资与环境关系方面的作用。

4. 加强了磋商程序。

2012年范本中劳工与环境条款磋商程序更为详细和广泛。一方面磋商适用的范围更广, 2004年范本中规定在“一方认为另一方提供了这种鼓励措施, 它可以要求与另一方进行磋商”, 而2012年范本中则规定“一方可以就本条 (投资与环境) 项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求”。另一方面加强了磋商的时间限制, 规定另一方应在收到磋商请求之日起30日内给与答复。此后, 双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案, 从而防止另一方无视请求方的磋商请求。

四、结语

从整体上来看, 美国2012年BIT范本中关于环境保护的条款数目更多, 内容更详细, 环境监管要求也更高。这符合环境保护条款在投资协定中从无到有、从少到多、从抽象到具体的演化过程。[6]

我国已经进入工业化中期, 更加广泛地参与国际经济合作、引进外资和技术将成为重要手段。以降低环境标准为条件来吸引外资是违背科学发展观的, 我国应当吸收国际立法和实践经验, 进一步完善环境立法, 达到环境保护和投资自由化的平衡。

参考文献

[1]张虹雨.国际投资协定与国内环境措施的法律冲突与协调[D].中国人民大学硕士学位论文, 2011.

[2]刘笋.国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象[J].现代法学, 2011:6.

[3]金学凌.国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角[J], 燕山大学学报, 2011:3 (21) .

[4]王艳冰.将环境保护纳入国际投资协定的必要性[C].法治论丛 (24:5) , 2009:9.

[5]Report of the Subcommittee on Investment of the Advisory Comm ittee on International Economic Policy Regarding the Model Bilateral Investment Treaty.

[6]张薇.论国际投资协定中的环境规则及其演进——兼评析中国国际投资协定的变化及立法[J], 国际商务研究, 2010:1.

环境条款 第5篇

29种不公平合同条款及九起格式条款典型案例(2012-04-14 00:18:10)转载▼标签： 不公平合同 格式条款 公用事业 旅游合同 朱应明律师 杂谈

分类： 业务参考

山西省公布29种不公平合同条款及九起格式条款典型案例

近日，山西省工商局召开新闻发布会，向社会公布了首批29种涉嫌违法的不公平合同格式条款及查处的九起格式条款典型案例。

据了解，在2011年山西省工商行政管理系统开展的整治格式合同，打击“霸王条款”专项执法行动中，全系统共出动执法人员5902人次，出动执法车辆2331车次，检查企业1971户，检查合同9754份，查处合同违法案件1304件，罚款771.25万元，其中查处格式合同违法案件300件，罚款75.11万元，占整个案件总数的23％，备案格式合同达1513份，征集不公平格式条款300条。

合同纠纷呈快速上升趋势，整治格式合同侵权迫在眉睫

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，目前广泛应用于公用事业、通信服务、有线电视、物业管理、装饰装修、汽车销售、医疗服务、邮政、保险、消费贷款、房地产、经营性培训、旅游、运输、餐饮及其它服务业、大型商场、超市等垄断性行业和具有优势地位的行业之中。

据国家工商总局发布的数据显示，2011年全国工商系统12315受理的投诉纠纷中，合同纠纷占到总投诉的20%，比2010年增长了70%。

在此次公布的格式合同条款中，涉及房地产合同的“若购房者违反合同中的约定之任何条款，开发商有权解除本合同，并有权将所指商品房另行出售，购房者所付定金不予退还”等3种格式条款，公用事业合同中“新入网户必须缴纳100元话费，并定制新增业务包”等12种格式条款均被山西省工商局确定为“霸王条款”。

“从中不难看出，随着市场经济的发展，合同纠纷呈快速上升趋势。因此在全省进一步开展整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动，就显得尤为重要和紧迫。”山西省工商局副局长王振宇这样说。

29种涉嫌违法的不公平合同格式条款，9个典型案例被公布

在公布的29种涉嫌违法的霸王条款中，涉及房地产合同、物业服务合同、商业零售（以商场、超市为主）合同、旅游合同、公用事业合同等五个领域。

在查处的九起典型案例中，阳泉市吉祥大药房医药连锁有限责任公司西河药店因在格式条款中排除消费者权利被罚款500元，中国移动通信集团盂县分公司因利用套餐服务设定最低消费被罚款3000元，中国电信股份有限公司中阳分公司因格式合同未备被罚款1.5万元，长治市今成房地产开发有限公司利用合同格式条款免除自身责任、排除消费者权利违法行为被罚款20000元。

“在现实交易活动中，经营者依靠自身的优势地位，或利用信息不对称，在格式条款中免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利，形成了众多不公平的消费合同关系。”王振宇介绍说，由于消费领域不公平格式条款所危害的当事人往往具有群体性，极容易引发群体性的消费纠纷，影响社会和谐稳定。

地位不平等，消费者维权意识弱是主因

“在市场经济体制下，经营者和消费者从合同格式条款订立时起，就呈现着一强一弱的状态，消费者往往处于弱势一方。因此合同格式条款存在着双方当事人合同地位形式上的平等、实质上不平等的弊端。”山西省工商局合同处处长赵卫民在接受记者采访时表示。

而消费者的日常消费大多需要通过订立和履行格式条款来实现。

“由于消费者维权知识和能力的欠缺，在遭遇不公平格式条款时，往往处于无知、无奈的困境。同时在当前我国市场竞争机制不充分、诚信意识缺失的环境下，经营者和消费者之间的不公平格式条款成为了一个普遍的问题，给广大的消费者、社会公众带来持续性的精神上和物质上的危害，严重影响了社会公众的生活品质。”王振宇说。

深入开展专项行动，继续打击格式合同侵权

据了解，今年，山西省工商局将在全省进一步开展整治合同格式条款专项行动，重点对供水、供电、供气、通讯服务、网络商品交易及服务、金融服务、中介服务、房地产交易、装饰装修、物业管理、汽车销售及维修、旅游、运输、餐饮、美容美发、健身以及大型商场和超市等消费者反映问题比较集中的行业中的合同格式条款（包括通知、声明、店堂告示等）存在的经营者在格式条款中免除自己的责任，加重消费者责任，排除消费者权利的突出问题进行整治。

“在这次行动中，我们要把专项行动与推行合同示范文本结合起来，与社会信用体系建设结合起来，与工商效能建设结合起来。”王振宇介绍说。

记者了解到，山西省工商局将采取六项措施确保专项行动的实施。

一是向社会公布公开投诉举报电话，畅通信息渠道，广泛接受社会各界投诉举报。二要采取邀请有关部门、经营者和消费者召开座谈会、开展群众问卷调查等方式，广泛听取意见和建议，推进专项行动开展。三要开展走访企业活动，建立约谈企业负责人机制，督促其整改。四要建立案件会审、案件评析制度，组织相关专家、人员对查办的疑难案件和已办结的案件进行会审、评析，加强执法人员的业务培训，以提高办案质量和水平。五要利用信息化手段，按照《信用信息锁定办法》的规定，采取纳入企业信用监管记录、进行信息锁定、限期整改、责令停业整顿、吊销营业执照、公示公告等手段，促其企业和经营者主动配合。六要强化目标责任制，要将具体工作任务量化，分解到岗、落实到人。

“省局还将把专项行动纳入对市、县级工商机关考核的内容，确保专项行动取得实效。”王振宇说。

【相关链接】

29种涉嫌违法的不公平合同格式条款

1.涉及房地产合同中的3种“霸王条款”：“若购房者违反合同中的约定之任何条款，开发商有权解除本合同，并有权将所指商品房另行出售，购房者所付定金不予退还”、“商品房所在的楼宇的外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属于出卖方”、“开发商如延期交房违约金为0.1%，购房者延期付款违约金为10%”等。

2.涉及物业服务合同中的5种“霸王条款”：“办理入住手续时，水、电、热、气等代收费用及物业费一并交齐，否则不给钥匙，不得入住装修”、“在指定停车场停放自行车、电动车、摩托车、轿车等各种车辆收费，但不作保管，车辆损毁、损坏或丢失以及车内物品丢失均由车主自己承担责任”等。

3.涉及商业零售（以商场、超市为主）合同中的8种“霸王条款”：如超市规定，“寄物柜属于服务性质，商场不负责保管及赔偿责任”、“本店商品一经售出，概不退换；特价、降价、处理、打折商品，不予退换；促销商品售出概不退换，降价商品不实行‘三包’”、商家在促销、广告、购物卡或优惠券中写明“最终解释权归商家”、“换货时，商品包装必须完好，附件必须齐全，否则不予‘三包’”等。

4.旅游合同中的1种“霸王条款”：“旅游者因病发生费用自理，如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，甲方不承担任何保险公司赔偿的我保险金额以外的费用。”

5.公用事业合同中的12种“霸王条款”：如移动电话《入网协议》中规定：“因欠费等原因被甲方（运营商）停机期间，消费者应照常交纳每月的基本月租费。运营商对网络采取扩容导致消费者通信中断，号码变更等而造成的损失，运营商不承担违约赔偿责任”“、新入网户必须缴纳100元话费，并定制新增业务包”、电话充值卡上标明“请在截止日期前充值，逾期将被视为放弃卡上金额”、通信公司办理入网业务时“必须办理彩铃和流量等捆绑业务”、国内特快专递邮件详情单使用须知中“未保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按邮政部门规定的标准赔偿，对其他损失或间接损失不承担赔偿责任”等。

九起格式条款典型案例

1.阳泉市吉祥大药房西河药店在格式条款中排除消费者权利行为案

阳泉市吉祥大药房西河药店于2011年5月起，为顾客办理会员卡400张，会员卡第3条内容为 “本公司有权随时更改或终止此卡的使用，吉祥大药房（连锁）保留对会员权益的解释权”。该条款排除了消费者权利行为，属于 “霸王条款”。工商部门依据 《合同违法行为监督处理办法》对其作出罚款500元的行政处罚。

2.中国移动盂县分公司利用套餐服务设定最低消费案

2011年4月，中国移动盂县分公司推出的 “神州行系列套餐”服务中设定了包月费，消费者在选择套餐时，当月所发生的话费额如达不到包月费标准的，也按包月费扣除，即包月费为最低消费。同时，在3G业务服务协议书中指出：“甲方在签约期内不得报停、销号、过户、变更品牌，以及不得将手机与绑定的手机号码分离使用，否则乙方不再赠送话费”。该条款侵害了消费者应有的自主选择权，属于 “霸王条款”。阳泉工商局依法对其处以3000元罚款。

3.介休家家利购物广场利用格式合同排除消费者解释合同权利案

2011年4月，介休家家利购物广场太谷分公司在其销售的福利卡背面使用说明中标明 “此卡解释权归家家利超市”，属于合同违法行为。县工商局对当事人作出责令其改正上述违法行为，并处罚金5000元。

4.中国电信中阳分公司格式合同未备案案

2010年4月，中阳县工商局执法人员对中国电信股份有限公司中阳分公司进行检查，发现该公司在经营活动中使用的 “5元小区通、9元小区通、39元畅聊、69元畅聊、89元畅聊”五种资费套餐属格式合同，均未在工商部门作备案登记，工商机关向该公司下达了责令改正通知书，限期改正。当事人逾期未改正上述违法行为，工商机关对当事人作出罚款1．5万元的行政处罚。

5.长治县自来水公司与客户签订存在霸王条款合同案

2011年5月9日，工商执法人员发现，长治县自来水公司正在使用的 《供用水协议》中含 “用水方不得以任何理由、任何方式拒付水费”的条款，该规定剥夺了消费者在与供水公司形成的买卖关系中公平交易的权利，属于 “霸王条款”。长治县工商局依法责令当事人改正违法行为，并处罚金3000元。

6.阳泉市扬帆旅行社利用不平等合同格式条款侵害消费者权益案

2010年3月以来，阳泉市扬帆旅行社印制商业广告，其中含 “在不减少景点的情况下，旅行社有权调整行程”、“如有自愿离团或放弃旅游项目的，本公司不予退费”等内容。当事人以商业广告的形式设定了免除自身责任、加重消费者责任的不平等格式条款的行为，工商机关对当事人依法予以警告，并处罚金500元。

7.长治市城区贵人鸟体育用品店以格式合同形式免除责任案

2011年8月17日，该店使用的零售小票背面售后说明中含 “……标明 ‘处理鞋’或 ‘特价鞋’的不实行三包”等字样。当事人以格式合同的形式免除其对所销售商品应当承担的 “三包”责任的行为属于违法行为，长治市工商局城区分局依法责令当事人立即改正违法行为，并处罚金500元。

8.中国人寿方山营销部使用保险格式条款未办理合同格式条款备案案

2011年3月1日，方山县工商局在执法检查中发现中国人寿保险股份有限公司方山营销服务部使用的 “福禄金樽”保险格式条款未办理合同格式条款备案登记。遂对其发出责令改正通知书，限期改正。当事人逾期未改正，该局依法对该单位做出责令限期备案，并处5000元罚款。

9.长治市今成房地产开发有限公司利用合同格式条款免除自身责任、排除消费者权利违法行为案

薪资条款连载 第6篇

工资帽,这是一个源远流长的条例,自NBA成立以来,便存在工资帽。事实上,这个问题就是球员与老板之间的利益纠纷的产物。它维持着二者之间的动态平衡。

工资帽,其实在NBA的第一个赛季就存在,当时的工资帽大约在55000美元左右,为了更具体地分析工资帽和奢侈税,本文先从球员工会的成立说起。

球员工会的成立

在上世纪40年代,大多数球员的年薪大约在4000—5000美元左右,底特律猎鹰(这支球队只存在1年)的汤姆·金是当时的打工皇帝,他的年薪为16500美元,这主要是因为金还担任了球队管理层数个职位。当时的联盟得分王乔·福尔克斯的年薪仅为8000美金。

20世纪40年代美国篮坛存在两个较有影响力的职业联赛,一个是BAA(NBA前身),另一个则是NBL。因此球员就利用两个联赛的竞争关系提高身价。比如乔治·麦肯签订了5年60000美元+奖金的合同,湖人全明星前锋吉姆·波拉德的年薪为12000美元,然而当BAA吞并掉NBL后,球员就只剩下两个选择:要么接受球队开出的合同,要么只能去低级联赛打球。

这种经济情况一直到1954年都未得到解决。凯尔特人的当家控卫鲍勃·库西意识到球员必须团结,用集体的方式向NBA的老板施压。于是他在1954年写了一封信给每个球队的核心,比如保罗·阿里金、鲍勃·戴维斯、安迪·菲利普等,建议大家团结一心,成立球员工会。1955年,全明星赛前夕,库西找到了当时的NBA总裁莫里斯·波多洛夫,他向波多洛夫提出了以下要求:为已被解散俱乐部巴尔的摩子弹(不是现奇才前身)球员要回拖欠的工资,每年的表演赛不得多于20场,球员必须获得表演赛分红,建立一个公平的球员和老板之间的仲裁制度,以及一切有关交易、裁员的费用。

库西是第一任球员工会主席,他和NBA的斗争并未随着他的离任而消失,他的继任者,凯尔特人队友汤姆·海因索恩在和NBA谈判中更为激进。1961年,海因索恩向联盟提出了退休金计划,但是这次谈判并没有成功,球员工会并未因此罢休,他们聘请了劳伦斯·弗雷舍尔作为球员首席律师与联盟交涉。1964年的全明星赛是个转折点,这场比赛是第一次全国直播,球员工会乘此机会,威胁联盟如果不达成退休金计划,那么球星们将不会参加这场比赛。到此时NBA才正式承认球员工会,球员如愿获得退休金。

海因索恩的接任者是鼎鼎大名的奥斯卡·罗伯特森,他上任后再次将劳资双方的矛盾激化。他在1967年全明星赛宣布,球员必须得到表演赛分红,每年的表演赛必须限制在10场,否则他们会联合MLB(美国职业棒球)和NFL(美国职业橄榄球)的运动员,扩大工会影响力。最终球员工会获得了胜利。

可以说,如今NBA球星能够享受到如此高薪的待遇和名目繁多的福利,是拜当年库西、海因索恩、罗伯特森等人的努力,可谓是前人种树,后人乘凉。而球员工会的历史也告诉了人们,这是一段劳方和资方之间不断斗争的血泪史。这种关系直到新的工资帽体制出炉才有所缓解。

奢侈税法则

NBA实行的工资帽虽然能限制球队操作,但它又是软工资帽,允许在工资帽之上引用特例来操作。一般来说,NBA大约有8成的球队都是在工资帽以上运作,这是因为有相当多的特例存在。

奢侈税,一个令NBA老板们谈虎色变的词,对此体会最深的莫过于尼克斯老板多兰了。简单的说,奢侈税,就是球队工资每超过奢侈税线一块钱,那么就必须向联盟另交一块钱的罚款。因此一支薪金总额在奢侈税线上的球队,每签约一名球员都需要付出双倍价格。2008年夏天,勇士对湖人的图里亚夫开出了3年900万美元的报价合同,就是看准了湖人不愿意花双倍价格匹配的心理,才落井下石的。

NBA规定,球员总薪金不能超过BRI(篮球相关收入)的57%,为了控制球员薪金总额,NBA就引进了一个第三方托管,将球员薪金的10%(一般是8—10%)存入一个第三方帐户。当赛季结束时,联盟就会核算球员薪金是否超过BRI的57%,如果没有超过,存入第三方帐户的钱将全额退还给球员。如果超过了BRI的57%,那么超出部分,将由第三方帐户(球员薪金的10%)支给老板,剩余部分还给球员。当球员总薪金超出BRI的57%太多,以至于第三方帐户的薪金不够补偿老板时。,则计入下个赛季扣除。在过去的2005—06、2006—07 、2007—08赛季中,存放在第三方帐户中的薪金,最后基本都是分配给了老板和球员。

在以前,奢侈税是作为第三方托管的附带产品出现的。也即是说,当第三方帐户中的薪金足够支付球员总工资超出BRI的57%部分时,无论单支球队超出奢侈税多少钱,都无需交税。只有第三方帐户无法支付球员薪金超出部分时,才会触发奢侈税。但在现行的劳资条款中,只要球队总薪金超过奢侈税线,就必须缴纳奢侈税。比如说2008—09赛季,尼克斯是联盟第一纳税大户,他们需要交纳2370万美元的奢侈税,小牛以2360万美元排名第二,骑士交纳1370万美元,凯尔特人交纳829万美元,湖人交纳710万美元,开拓者和太阳分别交纳580万美元和490万美元。

奢侈税的制定和工资帽类似,都是在新赛季之前预算,为BRI的61%除以球队数目(工资帽是51%),像2009—10赛季的奢侈税线是6992万美元,工资帽则是5770万美元。而在计算球队奢侈税时,除了特赦条款的薪金部分,球员的工资(包括所有利用特例签约的合同)、奖金、转会交易金,都会计入。另外奢侈税是在常规赛最后一天截止,球员在哪支球队的名单中,他的工资就会计入这支球队的薪金总额中。比如艾弗森赛季中被交易到了活塞,那么计算奢侈税时他的薪金就会从掘金帐上抹去,全部转给活塞(当然,艾弗森的工资是由两支球队各自支付的,如果活塞在赛季末没有超过奢侈税线,那么活塞自然无需缴纳任何税费,不会造成影响)。征收的奢侈税部分会分给那些没有交奢侈税的球队。

工资帽和奢侈税会妨碍球队“高危作业”,想要避开这两道障碍难度极大,当然如果一名总经理神通广大,可以翻云覆雨,而他的老板又挥金如土,这两道障碍也就不成障碍了。

新版工资帽出台

1983年,在NBA“准总裁”斯特恩和球员工会的努力下,双方签订了新的劳资条款,新版工资帽正式出炉,这一款劳资条款具有革命意义,它改变了球员和老板之间剑拔弩张的关系。

众所周知,工资帽的目的是为了防止球队大财团依靠财力大量购买球星,导致NBA球队实力出现失衡。而新版的工资帽和以往不同之处在于,它将球员的收入直接和联盟总收入挂钩,也即是说,联盟不仅是属于老板的,它还是属于球员的。在谈到工资帽如何设定之前,先介绍两个概念,一个是劳资条款,另一个则是BRI,也就是NBA总收入。

劳资条款很好解释,它是劳方和资方达成的协议,现行劳资条款是在2005年6月份签订的,到2010—11赛季结束后终止。NBA有权将它延续到2011—12赛季,但联盟必须在2010年12月5日之前决定是否延长一年。现行劳资条款同样可以因为某些突发因素而终止,比如:

1:某种勾结行为(球员工会可以终止);2:NBA电视转播收入大幅度下降(NBA可以终止);3:某种不可抗力因素导致联盟无法履行条款,NBA可以终止(比如战争或者恐怖主义;4:联邦法律仲裁(任何一方都可终止)。

NBA总收入BRI(Basketball Related Income篮球相关收入)是工资帽设定的基数,它包含以下方面:常规赛门票收入,转播权,表演赛收入,季后赛门票,球队特许商品销售收入,停车费,球队赞助收益,球队推销产品收益,球馆收益,夏季训练营收入,非NBA组织的篮球赛事收入,吉祥物和啦啦队表演收入,饮料销售权收入,40%的球馆签约收入和40%的豪华包厢收入,45%—50%的球馆命名权收入,其他额外保险金收入,以及包括国际电视转播、赞助费、NBAE、全明星赛、麦当劳冠军赛和NBA特别赛事等在内的所有收入。

BRI是工资帽计算的基础,每年7月初,是NBA的冻结期,大约在一周时间内NBA要核算上赛季的收入,以及预算新赛季的BRI。也就是说2009年7月份,NBA就要预算2009—10赛季的总收入,并制定新赛季的工资帽。因此在预算和实际总收入之间就会出现偏差。假设2008年预算2008—09赛季的总收入为30亿美元,但到2009年核算2008—09赛季的实际收入时只有29亿美元,因此在设定2009—10赛季的工资帽时,就要从总收入中扣除多出的1亿美元,再乘以51%(现行劳资条款设定为51%),再除以球队数量就得到了球队工资帽金额。当然这只是粗略算法,其中计算之复杂超越了行外人的接受范围,新加盟球队不能获得全额的工资帽,大约只有80%左右。

美国337条款调查策略 第7篇

一、中小企业遭遇美国337条款调查现状

从1986年12月29日美国针对我国进行第一例“337调查”开始, 以后逐年增多, 目前我国已成为遭受“337调查”最多的国家。在所有调查的案件中, 以专利侵权为由的最多, 其次是以侵犯商标权、以共同侵犯商标权和专利权、以共同侵犯商标权和版权、以商业外观为由的调查, 甚至一些商业秘密都可能被调查, 受337调查影响的行业和产品已经从机电类辐射至轻工、化工、生物、医疗器械等行业和产品, 外国企业或组织索要的专利费、赔偿费越来越多。如以北汽福田股份有限公司生产的农用拖拉机和割草机涉嫌侵犯美国公司专利为由、宁波贝发集团等4家中国企业侵犯商标和商业外观为由, 新科电器集团公司生产的DVD侵犯光驱芯片为由、温州恒星烟具有限公司、泰利尔烟具公司等企业生产销售的打火机未经许可或授权、假冒其注册商标为由的337条款调查, 并发布永久性普遍排除禁令, 导致这些产品及其上下游产品都被禁止进入美国市场, 使这些中国中小企业面临了严峻的挑战, 甚至出现生存危机。随着我国中小企业出口高技术含量产品增多, 也遭到了美国337条款更多的调查。这种调查一旦成立, 被调查的产品不但不能进入美国, 也可能波及到欧盟等其他国家, 结果是产品本身和其上下游产品都受到牵连, 整整波及到了一条产业链。

二、关注知识产权, 向美国申请专利

337条款调查的核心是知识产权, 只要美国国内申请方能够证明进口产品有侵权事实, 而美国国内确实有相关产业或相关产品, 即认定有不公平贸易行为, 可以申请进行337条款调查。因此, 有效规避调查纠纷的关键是没有侵犯知识产权、具有自己的知识专利。可以说, 每个出口美国的中小企业不一定都会被337条款调查, 但是遭到“337调查”的中小企业大多没有在美国申请专利。

要谋求长远发展, 必须自主创新, 拥有自己的核心技术, 积极向美国申请知识专利。专利的申请可以采取组合方式, 首先一定要覆盖最关键的技术要素, 如果说这些技术要素没有完全体现在被控侵权的产品当中, 可能就不构成侵权;其次是优先权和所有权, 专利申请一定要尽可能地早, 不能被他人窃取或抢先申请登记, 而且确认这个知识产权归属本企业所有;另外, 现在美国提供专利侵权的责任保险, 被告和原告都可以买保险。如果被告败诉了, 保险公司替你出赔偿金;原告败诉了, 保险公司要替你付律师费, 重要的是可以先发制人, 抢先于竞争对手登记, 可以防止竞争对手在意识到威胁之后再寻求“337条款”来阻止我国企业的产品进入美国市场, 并且增加在谈判中的议价能力, 并可以通过交叉许可等各种方式阻止对方起诉。

20世纪八十年代, 日本、韩国企业也遭到美国“337调查”纠纷, 后来积极主动在美申请专利, 时至今日, 日本、韩国开始反扑, 大规模起诉仿冒其产品的美国企业, 反而使美国一些企业陷入困境之中。

三、建立预警机制, 防患于未然

行业协会可以组织其会员建立专利预警制度与产业专利情报服务网, 包括专利情报分析、专利诉讼谈判研究、专利政策法规研究等, 适时为会员提供产业专利趋势咨询。在产品向美国出口前, 中国企业应该首先进行专利检索, 确定是否有可能涉及该产品的美国专利, 或涉及该产品制造方法的美国方法专利, 包括请专家分析产品在美国的专利保护状况, 聘请有丰富经验的执业律师调查其产品所涉及到的知识产权属性状态是否已经触犯了在美国已有的有效知识产权。要尽早聘请美国专利事务所给企业做经营自由度的分析。在美国, 专利律师和客户之间有一个受法律保护的保密特权, 即使有这样的一个报告, 但如果是以律师的角度提供给公司的话, 取证的时候不向对方提供, 法院也不能列为判据。请律师做这样的评估还有一个好处, 将来一旦败诉, 对方如果要起诉你故意侵权, 就可以向律师索要3倍的赔偿金, 这样企业就没有风险, 或者风险很小。

中小企业也可以在无法判定自己产品是否会侵犯美国的知识产权时, 为了能够继续从事合法的经营活动请求美国的法院 (或者知识产权局) 确认一下他的行为并非侵权。相关机构如果经审查鉴定, 认为不属于侵权, 就会应其请求发出“非侵权声明”, 阻止他人再对该企业的行为起诉, 如果发现有侵犯美国公司专利权的可能, 可以通过更换非专利方法来避开侵权。在建立预警机制的过程中, 要不断提升企业对产业技术发展趋势和侵权的判断能力, 行业协会积极出面组织协调, 及时地与政府职能部门沟通, 取得政府职能部门的大力支持和必要的协助, 做到缜密策略、密切配合。

四、产品出口前与产权人或进口方协商沟通

在产品出口前进行产品所涉专利的检索工作, 确定是否有可能涉及该产品的美国专利或涉及该产品的制造方法的美国方法专利。如果存在侵权的嫌疑, 可以与专利权所有人签订使用许可协议, 也可以通过更换非专利技术来避开侵权, 同时利用自己的专利组合找出对方的缺陷, 控诉美国企业, 造成两个公司互相侵权的结果, 最终双方达成和解, 互相不用付钱。

当不能确定所出口的产品是否有侵权时, 企业应积极主动地跟美国的进口方、承销商以及分销商等协商;授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在, 应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件, 则应考虑法律风险, 应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款, 对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的, 甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金, 以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。

五、遵循WTO规则, 选择仲裁协议

337条款与WTO根据关贸总协定第3条第4款 (国民待遇) 、关贸总协定第20条的引言 (禁止导致“任意的或不合理的歧视”) 和关贸总协定第20条 (d) 款 (这些调查是否是“必需的”) 规则, 在理论上, 美国337条款的规定并不符合WTO有关原则规定, 这为我们提供了反驳337条款调查的依据。337条款调查一旦成立, 不论是原产地生产商还是尚未知的生产商和进口商, 一切符合特征的进口商品均会被普遍适用禁令, 这和国内民事诉讼中对侵权产品的处罚与特定侵权人挂钩的做法完全不一样。还有一些337条款的调查只是针对被调查产品的原产国, 侵犯了涉案企业的应诉权利, 损害了涉案企业的利益, 是一种歧视性贸易, 而且是不必需的。337条款对进口企业产品的认定是一种现象, 哪怕只是很少数量、非商业行为也认定为侵权。WTO体制对危害定义为严重损害或严重损害威胁, 实质是重大全面减损, 要求必须有确凿证据, 而非靠推测、可能的指控。不难看出, 337条款和WTO规则存在着不一致, 甚至严重冲突。作为WTO的成员国, 都有义务遵循其规定, 中小企业应积极利用WTO多边争议解决体制来对抗337条款的调查。

作为规避措施, 中小企业出口商与美国进口商签订合同时, 在知识产权许可协议或出口协议中, 在WTO体制内, 订立仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者发生后达成请求仲裁的协议, 确定双方将来可能出现争议时不能通过协商解决问题, 采用仲裁方式解决, 在仲裁程序中双方基本处于对等地位, 较有可能取得公正的裁决结果。例如, 美国进口商与中国出口商签订买卖协议, 进口商后来发现所进口货物有侵权嫌疑, 如果双方签订协议时含有仲裁条款, 就应当首先采用仲裁方法解决争议, 理所当然排除337调查。

参考文献

[1]戴翔.实施知识产权战略.国际贸易问题, 2006.2.

[2]周孜冶, 廖圣强, 陈炽.中国企业如何应对美国关税法337条款调查标准与知识产权.2004.8.

论网络购物格式条款 第8篇

一、网络购物及其特点

网络购物是一种新型购物方式, 伴随着信息时代的快速发展以及互联网应用技术突飞猛进, 再因网路购物价格相对低廉和快递业务便捷, 网络购物风靡全球。为了降低交易成本, 提高网络交易效率, 格式条款也广泛应用于网络购物当中, 正是由于像淘宝、当当、京东等为代表的专业网络购物大型网站的出现, 更推动以安全和效率为核心的网络购物向更深层次发展。同时, 由于网络购物格式条款产生法律纠纷日益增多, 另外又因为互联网具有即时性、虚拟性特征, 所以使得因网络购物格式条款产生的问题非常复杂和普遍。网络购物格式条款大量使用同传统现实购物合同格式条款相比将会产生更多、更为复杂的问题。所以, 网络购物过程中的消费者除了应当受到现行法律保护之外, 还因其位于相对弱势地位, 所以还应该受到特别保护。当然, 我们还应该注意使交易双方利益趋于平衡, 既不能为了维护消费者利益而过多地损害或不当限制网络经营者合法权利, 也不能为了保护经营者利益而过多和不当地限制消费者合法权利, 否则将走向两个极端, 前者影响网络经营者的积极性, 后者由于消费者自身权利受到损害而减少网络购物热情, 这两种情况都不利于保护双方权益, 也不利于电子商务稳定发展。在处理网络购物格式条款问题时我们要把握好一个“度”, 不能因过分关注网络购物一方而有失公允从而损害了另一方合法利益, 我们必须根据利益平衡理论制度, 才能准确界定和把握这个问题。所以, 在我国逐步构建互联网法律体系时, 保持网络经营者和购物人之间的利益平衡是必须牢牢遵守的一项基本原则。

二、格式条款及我国立法现状

我国明确规定有关格式条款的法律条文主要是《合同法》第39条。该条明示:“采用格式条款订立合同的, 提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务, 并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任条款, 按照对方要求, 对该条款予以说明。”然而本条法律规定相对简陋, 对于格式条款制度, 尤其是在网络购物中使用远远不够。

(一) 该规定是一项缺乏法律后果的不完整法律规范

该条规定提供格式条款一方在将格式条款订入合同时应尽义务, 但却没有规定违反该义务所应当承担的法律后果。法律规范作为一种行为规则, 应当具有完整的逻辑结构:行为模式和法律后果。行为模式和法律后果是法律规范的有机组成部分, 他们关系密切, 缺一不可。而《合同法》39条仅仅规定了提供格式条款的一方将格式条款订入合同的义务即主动说明义务, 但并未规定对违反此义务应当承担的法律后果。

如果格式条款提供方没有履行这些义务, 那么它的法律后果是什么呢?首先, 该条规定依体系解释和逻辑解释方法, 其法律后果不可能是“无效”, 顶多只是格式条款不能订入合同而已;若是提供方在将格式条款订入合同过程中并没有尽到此义务, 其法律后果并不当然是“格式条款没有订入合同”。《合同法》第39条还应该对相对人特别是消费者的交涉能力予以充分的考虑, 在此角度予以特殊保护, 但是合同相对人是企业的话, 尤其是交涉能力特别强的企业的时候, 那么还有没有必要严格遵守《合同法》第39条的相关规定呢?因为我国《合同法》第39条没有对其适用范围作出具体的规定, 所以当格式条款的提供方没有履行其义务的时候, 那么就是格式条款便不能够订入合同, 无论是商业性质的还是消费者合同。这样的一种结论违背了市场经济规律, 不符合鼓励交易的初衷。

所以如果格式条款提供方没有履行或者没有适当履行其提醒义务, 相对方应当拥有撤销权, 相对方可以在法定除斥期间内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销, 但在格式条款被依法撤消之前, 其仍然有效。所以本条可以完善为:“如果格式条款的提供一方没有履行上述义务, 则格式条款不能订入合同, 相对人可以行使撤销权, 但是相对人得主张格式条款仍构成合同的内容。”

(二) 没有规定提供方的“明示提醒”的义务

参照各国格式条款的相关立法, 在论及格式条款的提供方时, 都规定了提供方提请相对人注意时的“明示提醒”义务, 只有在“明示提醒”有明显的困难时才可以使用其他的提醒途径。因此根据交易的不同情形, 例如在“面对面交易 (Face to Face Dealing) ”中则应当采取也只能够明示提醒的方式, 则不应该采取“店堂公告”之类的提醒方式。这是一项基于对处于弱势地位消费者的一种特别保护手段, 理所应当的在我国《合同法》中予以借鉴和体现, 不应该是现行合同法中的“采取合理的方式提请对方注意”这样的方式。

(三) 该条没有规定格式条款订入合同是否需要相对人的同意

该条规定无视了格式条款的私法性质, 在私法自治的民法体系中而过分强调了其“公法规范”的性质, 这样很可能赋予格式条款做为一种相对人需要无条件执行的具有约束力的规范性特点, 这在很大程度上将可能有损于处于弱势地位的相对人。立法者可能认为既然是合同, 必然由双方达成合意之后才能够使合同成立, 这是基本的契约规则。但是, 如果格式条款并不要求相对人的同意就能直接订入合同, 那么在实践中对消费者的利益将有极大的危害。格式条款本身就存在对相对人利益的潜在威胁, 因此有必要加上“格式条款须由消费者同意后, 方可订入合同”。

(四) 该条规定的提供方提醒义务过于狭窄, 范围不够广泛

《合同法》第39条仅仅规定提供格式条款的一方应该提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。也就是说, 只有针对免责条款或者限制其责任的条款, 条款的提供一方才有提请相对方注意和予以说明的义务, 对于其他的格式条款, 不管其是不是晦涩难懂、含义模糊、专业性强, 也不论条款多么的有害于相对方, 提供一方都没有此义务。有学者认为, 《合同法》第39条的立法原意应该是任何格式条款都应该由格式条款的提供方向对方提请注意, 只不过是针对格式免责条款应当尽更高的注意义务。但这只是循立法者原意的一种学理解释, 具有一定的道理。面对市场经济突飞猛进的中国社会现实, 格式条款的迅速普及, 以及免责条款的大量化使用, 促使立法者意识到必须在免责条款这样明显和较多的侵害相对一方特别是消费者的情形予以特殊保护。于是便产生了这样的法律规定, 立法者的本意可能考虑到当时的社会现实情况, 认为强行规定格式条款完全予以说明不大可能实现, 并且可能使法律处在尴尬的境地, 所以就在免责条款上予以了“特殊关照”, 即认为对于免责条款提供一方必须给予说明。但是格式条款中通常含有非常多相关领域的专门知识, 常常以极其晦涩难懂的语言表现出来, 普通消费者很难看懂。所以对于所有的格式条款提供一方必须加以完整说明, 否则相对一方完全不知所云。在当今格式条款极其普遍, 出于对消费者弱势一方保护的目的, 提供人对所有的格式条款都有主动说明的义务, 特别是对于其中免责条款或者限制对方责任的条款, 提供格式条款人必须加以详细释明并提请对方注意。

三、网络购物格式条款的订入

(一) 网络经营者合理提请消费者注意

网络购物中因为不存在协商过程, 消费者只能点击“我同意”或者“购买”按钮, 或者拒绝网络购物格式条款。网络经营者应以合理方式提请消费者注意格式条款, 从而让消费者在最终接受之前能够完全充分知晓网络购物格式合同条款内容。

如何判断网络经营者是否合理提请了消费者注意的义务呢?这个合理程度该如何界定呢?应该考虑以下四个因素:

首先, 网络格式条款外在表现形式。因为网络购物格式条款的数据化和非纸面化, 它依附在网络特别是网页载体形式。所以网页应当成为规范双方权利义务的合同条款表现载体和外在形式, 在缔结合约中, 合理提请程度必须使消费者能够意识到他是在订约从而点击接受和确认的按钮。

其次, 提请注意方法。网络经营者应将其格式条款向消费者以明示、公告或其他显著方法提请消费者特别注意。比如, 采用错位“接受”按钮, 避免消费者购物时盲目点击相同按钮;采取必须阅读一定时间 (例如60秒) 才能点击接受按钮的网页程序设计使消费者注意。网络购物过程中的格式条款通常有两种表现形式:一种是在线商店在消费者选择购买商品前注册的购物须知或者用户协议。消费者若不点击“我同意”“我接受”这样的按钮, 将无法进行购物;另一种是在购买过程中网络商店的网页上挂出购物须知, 提示购物人必须先仔细阅读购物须知条款内容, 若购物人不阅读就无法进入购买活动, 这都可以视为网络经营者履行了合理提请注意义务。但若是网络经营者将购物须知此类内容放置在网页并不起眼的地方或者多重链接多次点击才能显示的;或者没有提请消费者注意相关条款存在情形则应该视为没有合理履行提请消费者注意义务, 所以这些网络格式条款就不能订入网络购物合同, 也不能够成为合同组成内容从而对双方产生约束作用。

再次, 网络购物格式条款清晰程度。网络购物格式条款提供方应使用清楚、明白、易懂语言、文字、图片来提请消费者注意。格式条款在网页的显示上应当醒目、明显, 不能够采用颜色太浅, 字体扭曲、图片模糊方法来提请消费者注意。若是必须以电子公告的形式来提请消费者注意时, 应该保证所有可能交易的消费者能够看到, 其内容必须真实和准确。电子公告内容应当以滚屏或弹出方式引起对方足够注意, 并不得存在网页位置隐蔽、网页显示乱码等导致相对方无法知晓。

最后, 提请注意的时间。网络购物格式条款提供人应当最迟于合同订立之时提请相对人注意, 若是在合同订立之后再提请注意, 那么该网络购物格式条款则不能够成为合同的内容。

(二) 向消费者提供合理机会阅读条款内容

此处“合理机会”是指根据缔约当时情形, 消费者应该具有合理阅读机会, 至于他实际上是否仔细阅读则不再考虑。为了使消费者有足够的时间仔细考虑网络购物格式条款, 如法国、日本规定了合同订立过程中“犹豫期”制度, 要求法律以强制性规范对某些合同成立规定了一定的犹豫期, 强令消费者在订立合同之前仔细地权衡。这样的制度安排更好保护了消费者利益。

摘要：20世纪90年代以来互联网技术的突飞猛进促使网络购物异军突起成为新兴购物领域, 因格式条款在网络购物领域普遍使用而带来的网络购物纠纷逐年增多, 因此对网络购物格式条款的研究开始增多。本文主要通过对我国现行立法中格式条款现状分析, 从对格式条款订入合同限制方面, 提出了系统的建议。

关键词：网络购物,格式条款,订入合同

参考文献

[1]王利明.合同法研究 (第一卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2002年, 第394页.[1]王利明.合同法研究 (第一卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2002年, 第394页.

[2]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛, 1999 (6) .[2]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛, 1999 (6) .

[3]吴英慧.网络购物:二十一世纪零售业新形式[J].辽宁教育学院学报, 1999.6.[3]吴英慧.网络购物:二十一世纪零售业新形式[J].辽宁教育学院学报, 1999.6.

[4]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛, 1999.6.[4]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛, 1999.6.

[5]林在志, 钟奇.网络时代的格式合同——论拆封合同与点击合同[J].民商法学, 2001.5.[5]林在志, 钟奇.网络时代的格式合同——论拆封合同与点击合同[J].民商法学, 2001.5.

[6]罗义.论网络购物合同中的格式条款的法律规制[J].法制与社会.2009年, 第35期.[6]罗义.论网络购物合同中的格式条款的法律规制[J].法制与社会.2009年, 第35期.

论民法一般条款的适用 第9篇

一、民法一般条款的概念和特征

关于一般条款的概念, 本文采用梁慧星先生的观点。他把一般条款定义为:“所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延, 又具有开放性的指导性规定, 其文义是空泛的、抽象的, 表达立法者的价值倾向, 其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。” (2)

一般条款具有以下特征:第一, 缺乏具体内涵, 高度抽象。一般条款缺乏任何实质性的内涵、极具抽象性, 通常仅指明了所追求的目标;第二, 具有开放性, 没有明确的构成要件和效果。一般条款没有像法律规则那样的由假定、行为模式和法律后果组成的逻辑结构, 它仅提出一个原则或者抽象价值;第三, 一般条款在适用时需要价值填补和具体化。一般条款即使规定了一定的事实构成但是并非确定的法律概念, 仍然需要价值填补和具体化。

二、一般条款与几个相近概念的比较

(一) 一般条款与法律原则

法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 (3) 它不能为个别或具体的法律规则所涵盖, 是贯穿于整个法律之中的基本价值与精神。一般条款与法律原则都具有普遍性和抽象性, 同样较为广泛地适用于法律中某个领域。在表现形式上, 一般原则是法律原则的具体化, 甚至某一些一般条款就是法律原则本身。即便如此, 二者还是有所差异, 尤其是在性质、法律层次以及适用上。一般条款是与具体列举相对应, 法律原则与法律规则相对应;一般条款不具有层次性、必然存在于制定法之中, 而法律原则恰好相反。

(二) 一般条款与不确定概念

不确定概念是指内容和范围都是广泛、不确定的概念, 此种不明确的概念多表现在法规的构成要件和法律效果上。 (4) 如“善意”、“合理期限”、“显失公平”等。一般条款与不确定概念既有联系又有区别:二者都具有抽象性、模糊性和开放性, 而且需要法官在一定程度上自由裁量, 进行价值补充。但是一般条款适用的范围更广, 其自身可以形成一个完整的条款。而不确定概念只是整个条款中一种概念性的存在, 其自身通常不能形成一个完整的条款。当一般条款之中包含了多个不确定概念时, 就首先要对不确定概念进行解释, 然后才能进行进一步的法律适用。

(三) 一般条款与具体授权性自由裁量条款

具体授权性自由裁量条款是指在制定法中存在一些法律明文规定的授予法官自由裁量的条款。 (5) 例如我国《民法通则》第137条第三款规定, 法官在特殊情况下可以延长诉讼时效期间。

可见, 具体授权条款与一般条款主要区别在于:其一, 具体授权条款的适用范围有严格限制, 一般条款却没有限制。其二, 具体授权条款自由裁量有明确的标准, 如我国《合同法》第61、62条规定的合同履行违约责任的解决争议方式, 依据合同有关条款或交易习惯等。一般条款却没有, 需要法官进行更多的价值填补。其三, 一般条款裁量的基础是客观的社会伦理和交易惯例, 而具体授权条款法官裁量具有更多的个人主观判断色彩。

三、民法一般条款适用

(一) 我国民法中有关一般条款的规定

我国台湾地区《民法典》第72条规定:“法律行为违反公序良俗者, 无效”, 第148条:“行使权力、履行义务, 应依诚实信用方法”、“故意以善良风俗之方法加害于他人, 应负损害赔偿责任”。 (6) 我国《民法通则》第3、4、6、7条;我国《合同法》第6、7、52条;我国《物权法》第7条;我国《婚姻法》第4条。 (7)

以上是我国民法体系中所包含但不限于的一般条款, 通过分析归纳, 可以把它们分为两种类型, 一是具有基本原则性质的一般条款, 此类为典型的一般条款, 主要包括诚实信用和公序良俗两项内容;二是可作为具体裁判的强制性法律规范, 直接规定违反强制性规范的法律后果, 限制其自由。

(二) 禁止向一般条款逃逸

所谓的禁止向一般条款逃逸原则是指法律本有具体规定, 但适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时, 应适用该具体规定, 而不适用相对抽象的法律原则。这一原则要求我们在解决法律纠纷过程中, “找法”的对象必须首先是可以涵摄具体案件事实最具体的法律规范条文, 即要努力发现法律适用三段论中具体的大前提, 只有在规则无法解决纠纷的情形下, 才可通过各种方法求助于一般条款、基本原则等。

禁止向一般条款逃逸强调法官判案要承担起充分论证的义务, 牢记在个案审判中, 如果不穷尽适用法律的具体规定将导致法律者的意图容易判定条款, 权威降低, 从根本上否定规则制定者和案件审理者分离格局。更重要的是, 在适用法律具体规定情形下, 法官的价值判断过程比较清楚, 法官依据规则制定法官的价值判断过程就暧昧不明, 其结论妥当与否难以判断。由此分析, 我国四川泸州遗赠案, 法院仅简单地以违反公序良俗原则为由作出判决, 法官并没有充分论述适用的缘由, 不无向一般条款逃逸之嫌疑。

(三) 以存在法律漏洞为前提

一个待决案件在“找法”的过程中, 必先穷尽规则方得适用一般条款、基本原则。其一, 在有具体的法律规则首先应当援引规则进行裁判, 否则具体的法律规则将被搁置、形同虚设, 其效果等同于不如不规定、由法官直接适用一般条款、基本原则即可。其二, 随着社会的发展变化, 被法律所忽略的事实以及新的、非典型的法律事务不断涌现, 具有稳定性的同时也具有滞后性的法律不可能应对得了。此时, 也需要利用民法一般条款来填补法律漏洞, 解决这新类型、非典型的案件。

(四) 谨慎适用兜底性条款

一般而言, 兜底性的规定常常是在无法找到列举性规定时才能适用的, 因为兜底性规定比列举性规定更为抽象和原则。 (8) 具体而言, 在适用兜底性规定时应遵循同等原则进行解释, 即与保持与前面所列举的同一性。在法律有特别规定时, 优先适用特别规定。例如我国《合同法》第42条规定的缔约过失责任, 在解释第3款兜底条款“有其他违背诚实信用原则的行为”时, 就必须考虑其与第1款、第2款的关系。同理, 在解释一般条款时, 也需要参照列举性的规定。

民法一般条款在适用上具有灵活性, 是制定法能够克服自身缺陷、进行司法修正的有力武器;但其也包含着立法者对于法官的信任, 但是也蕴含着法官广泛恣意滥用自由裁量的危险。因此, 民法一般条款适用必须谨慎, 必须以穷尽法律规则、填补法律漏洞为适用前提。

摘要：一般条款与法律原则等概念不同, 它以抽象、不具体的规则表达一种伦理道德上的标准。民法上的一般条款作为私法自治原则的有益补充, 同样蕴含着公平、正义等价值取向, 在法律适用上具有弥补法律漏洞的功能, 在社会生活中和行为规范中发挥着及其重要的作用。可见, 一般条款在民法上扮演者重要角色, 因此我们很有必要对其进行探讨。本文主要阐述了民法上一般条款的概念和特征, 一般条款与相近概念的比较, 着重分析了民法一般条款的适用。

关键词：民法,一般条款,适用

注释

11 卡尔·拉伦茨, 王晓晔等译.德国民法通论[M].北京:法律出版社, 2013.34.

22 梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社, 1995.41.

33 张文显.法理学[M].北京:人民出版社、高等教育出版社, 2010.46.

44 王利明.民商法研究 (第7辑) [M].北京:法律出版社, 2013.37.

55 史盛丰.民法一般条款若干问题研究[D].吉林大学, 2006.9.

66 王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社, 2009.56.

77 学生常用法规全书/教学法规中心.学生常用法规全书第12版[M].北京:中国法制出版社, 2012.

浅析格式条款效力规制 第10篇

一、格式条款的特点

格式条款在不同国家和地区的法律中的称谓并不相同, 法国称“附合合同”, 英国称“标准合同”, 德国称“一般交易条件”, 台湾地区称其为“定型化契约”, 我国采用格式条款概念。我国《合同法》第39条第2款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款”。因此, 格式条款是指, 由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的, 在订立合同时不能与对方协商的条款。格式条款具有以下的特点:

(一) 由一方当事人预先制订的

格式条款是订约之前就已经预先制订出来的, 而不是由双方当事人协商所制订出来的, 在制订之时并未征求对方当事人的意见, 在订立合同的过程中, 不容对方讨价还价, 必须接受该条款, 否则合同就不可能成立。这是认定是否构成格式条款的最主要的标准。

(二) 为了重复使用而制订的

重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。适用对象的广泛性是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象;适用时间的持久性是指在一定期限内多次使用该格式条款, 而不是为某一笔或者少量几笔特定的交易而专门拟定的条款。格式条款可以长时间重复使用是其出现的最主要原因, 这适应了现代社会交易节奏加快的需求。

(三) 内容具有定型化的特点

定型化是指格式条款具有稳定性和不变性, 它将普遍适用于一切要与合同拟订者订立合同的不特定的相对人, 而不因相对人的不同而有所区别。在格式条款的适用过程中, 要约人和承诺人双方的地位也是固定的, 而在一般的合同订立过程中, 要约方和承诺方则会经常改变地位。

(四) 相对人在订约中居于附从地位

格式条款的制订者通常是一些经济实力较强的大企业, 有些甚至具有垄断地位, 而相对人则是实力较弱的消费者, 双方虽然在法律地位上是平等的, 但是在事实上实力的不平等, 使得相对人在合同关系中处于附从地位。消费者在进行交易时, 并不参与协商过程, 也别无选择, 只能接受其提出的不合理的格式条款, 这是对格式条款的效力进行有别于一般合同条款的规制的原因。

二、我国合同法对格式条款效力的规制

我国合同法对格式条款效力的规定主要有以下几条:

(1) 《合同法》第39条第1款:采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。

(2) 《合同法》第四十条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。

(3) 《合同法》第41条:对格式条款的理解发生争议的, 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的, 应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款。

(4) 《合同法司法解释 (二) 》第9条:提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定, 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款, 对方当事人申请撤销该格式条款的, 人民法院应当支持。

(5) 《合同法司法解释 (二) 》第10条:提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款的规定, 并具有《合同法》第四十条规定的情形之一的, 人民法院应当认定该格式条款无效。

(一) 关于《合同法》第39条第1款的规范性质是合同订立规则还是效力规则, 学者间存在着较大的争议

笔者认为不能单纯地将第三十九条第一款断定为订立规则或效力规则, 而应从成立与生效两个层面予以综合考量。其中, “采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明”无疑是合同订立规则, 此条规定为格式条款的制订方增设了两个要约明示原则的特殊要求:一是合理提请相对方注意。格式条款制订方在订约时有义务以合理的方式提请相对方注意订约的相关事项, 且该提请注意应该达到合理的程度。二是说明义务。当相对方对条款的理解发生障碍要求格式条款制订方解释时, 制订方即应该对该条款做出说明和解释。对“采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务”的性质争议最大, 笔者认为此条规定应属效力规则。如果格式条款的签订符合一般的合同成立要件及上述提请注意与说明规则, 即应当认定格式条款已经成立;如果格式条款制订方违反了该条关于公平原则的规定, 则需要判定的问题是该格式条款是否有效。《合同法》第39条第1款并未规定违反该规定的法律后果, 因此对于违反该规定的格式条款的效力问题需要通过其他法律条文加以认定。

(二) 《合同法》第40条是关于免责格式条款无效的规定

很多学者认为本条与第39条的规定存在矛盾之处:该条规定提供格式条款的一方在任何情况下都不得约定免除或限制其责任的内容, 否则该条款无效, 而第39条则为免责格式条款规定了两个生效要件, 即如果该免责格式条款的制订方依法履行了提示和说明义务及该格式条款内容公平原则, 则该格式条款就有效。笔者认为这种观点误解了《合同法》第39条的规定, 如前文所述, 《合同法》第39条既是合同订立规则, 也是合同效力规则。在判断具体的格式条款效力时, 首先需要判断的是该条款是否符合一般的合同订立规则及第39条所规定的格式条款订立规则, 如果不符合该规定, 则该条款未成立, 也就无须考虑其效力问题, 《合同法》第39条中的效力规则及第40条的规定自无适用必要;如果该条款符合第39条所规定的订立规则, 则该条款已经成立, 此时需要判断的是其效力问题, 如果该条款也符合第39条中的效力规则, 则该条款生效;如果该条款不符合第39条中的效力规则, 则需要适用《合同法》第40条, 判断该条款是否免除了己方责任、加重对方责任、排除了对方主要权利, 如果该条款排除的仅仅是对方的一般权利, 而非主要权利, 则不能断定该条款无效。《合同法司法解释 (二) 》第10条的规定也佐证了笔者的观点, 在适用《合同法》第40条的规定前, 必须先适用《合同法》第39条第1款的规定对格式条款是否成立及是否违反公平原则做出判定。

(三) 《合同法司法解释 (二) 》第9条规定了违反《合同法》第39条第1款规定的法律后果, 赋予相对人对格式条款的撤销权, 完善了法律规范, 具有很大的进步意义

但是笔者认为, 这条规定仍有失妥当。按照前文分析, 《合同法》第39条关于提示及说明义务的规定是合同订立规则, 违反了该条规定, 则格式条款也就并未成立, 未成立的合同条款也就不存在撤销的问题。

三、对完善我国格式条款效力立法规制的建议

(一) 应对格式条款效力问题采用概括加列举的立法模式

我国现行立法对格式条款效力问题的规定采取的是列举式的立法模式, 这种模式较为具体和明确, 便于适用, 但是列举的方式并不能穷极一切可能, 难免顾此失彼, 出现挂一漏万的情况。因此, 可以引进其他国家概括加列举的立法模式, 首先规定格式条款无效的一般原则, 再通过列举的方式, 规定格式条款无效的具体情形, 而对于其他侵害相对人权益的格式条款则可以规定为可撤销或者可变更条款, 赋予相对人以请求撤销权或者请求变更权。

(二) 应当明确格式条款效力认定的原则

我国只在《合同法》第39条中规定了, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务, 并没有明确规定在对格式条款的效力进行认定时所应遵循的原则。笔者认为在对格式条款效力进行认定时, 应当遵循以下三条原则:

(1) 公平原则。公平原则是我国《民法通则》所确定的最基本的民事法律原则, 将这条原则运用于格式条款效力的认定则更具有意义。因为能够提供格式条款的一方当事人往往在政治经济实力上具有优势地位, 相对方在合同中处于附从地位, 加之格式条款的预先拟定性, 很容易造成格式条款提供方侵害相对方权益情况的出现。因此在格式条款效力的认定问题上更需要明确公平原则。

(2) 倾斜保护格式条款相对方原则。如前文所述, 格式条款极易侵害相对方的利益, 导致合同权利与义务失衡, 因此合同法在规定格式条款效力制度时, 应当着重保护格式款相对方的利益, 以实现合同双方当事人权利与义务配置的公平, 实现合同正义。

(3) 尊重当事人意思自治原则。虽然格式条款很可能侵害到相对方的权益, 但是不能因此就规定格式条款一律无效, 因为格式条款毕竟是现代商品经济发展的必然产物, 其存在与发展有其合理性, 不能因噎废食。而且一律认定格式条款无效也并不能真正保护格式条款相对方的利益, 不排除格式条款相对方为了实现合同目的而愿意放弃一些合同权利的情况的出现。因此, 为了更好保护合同当事人的利益, 应当尊重当事人的意思自治, 在立法上可以赋予格式条款相对方撤销权与变更权, 以纠正格式条款所产生的不公现象。

(三) 修改《合同法》第39条第1款, 增加对法律后果的规定

如前所述, 我国《合同法》第39条第1款只规定了格式条款的订立规则与效力规则, 并未规定违反这两条规则所引起的法律后果, 减弱了该条规定的可操作性, 也对法官的审判活动造成了很大的困扰。虽然我国《合同法司法解释 (二) 》第9条补充规定了“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定, 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款, 对方当事人申请撤销该格式条款的, 人民法院应当支持”, 但是这条司法解释的规定错误地将《合同法司法解释 (二) 》理解为效力规则而非订立规则, 因此并没有考虑到未成立的合同条款根本就没有撤销问题。笔者认为, 提示和说明义务是格式条款制订方在合同订立过程中所必须履行的一项义务, 未履行这项义务, 合同的订立过程即存在瑕疵, 该格式条款发生纠纷时, 法院可以直接认定该格式条款未成立。但是应当赋予格式条款相对方重新承诺的权利, 以补正这个合同订立瑕疵。

摘要：随着现代市场经济的发展, 格式条款的运用也越来越频繁, 在实践中有关格式条款效力的纠纷也发生的越来越多。鉴于格式条款的特殊性, 对其效力的判定与规制也应当有别于平等主体所签订的一般合同条款效力的判定与规制。本文即从格式条款的特点出发, 简要分析了我国合同法对格式条款效力问题的规定, 并以当事人意思自治与公平正义这个原则为标准探讨其合理性与不足。

关键词：格式条款,效力规制,完善建议

参考文献

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[2]陈小君.合同法学[M].高等教育出版社, 第152至第153页

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[11]谭振亚, 胡建.论格式条款之订入合同及其效力[J].河南科技大学学报 (社会科学版) , 2012年4月

明确霸王条款内容无效 第11篇

2013年初，陕西的王先生办理了预存4899元话费获赠手机的业务，使用两天后便发现手机屏幕上有亮点，经厂家售后检测确认产品有问题。但因赶上春节放假，直到年后上班王先生才办理了换机。谁知拿回手机后发现摄像时有黑屏的故障，而且后盖有划痕。第二天，王先生又前往厂家售后网点，几经交涉，厂家售后终于给王先生开具了退机证明，并让王先生到运营商处办理退机。然而，运营商客服人员称该手机是合约机，只能更换不能退。无奈之下，王先生也只好接受。3月6日，运营商通知王先生前往营业厅办理换机，王先生当场开封验机，发现此手机也有划痕，而且摄像头内有异物，于是当场拒绝接受此手机。经协调，运营商答应退还已扣的2个月话费，并再次为王先生更换新机，但无法退机。

新《消法》第二十六条规定：经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

旧《消法》第二十四条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

【律师解读】

在有关霸王条款的规定上，上海市百良律师事务所主任律师金松指出，新旧《消法》最大的区别是新《消法》对于经营者以不公平格式条款损害消费者权益的行为进行了进一步规制。从字面上看，似乎新旧《消法》说的意思很相近，实则有变化。新《消法》第二十六条第一款是新增内容，相比较旧《消法》的第二十四条，主要是细化、明确了格式条款的不公平、不合理内容，这主要体现在三个方面：首先，要求经营者使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意与自身有重大利益关系的内容，如安全注意事项、风险警示、售后服务、民事责任等；其次，细化了利用格式条款损害消费者权益的相应情形，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定；最后，针对网络交易等过程中经营者利用技术手段要求消费者必须同意所列格式条款否则无法交易的情形，规定经营者不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

就上述案例而言，按照新《消法》的规定，消费者更容易进行维权。手机的退换政策，是与消费者有重大厉害关系的内容，也是消费者应当享有的权利，运营商的做法，无疑是限制甚至剥夺消费者享有的三包规定的权利，此种格式条款，与国家法律法规相冲突，应属无效。在维权过程中，消费者的维权依据更加充分，而旧《消法》对此规定比较模糊。

此外，金松还提醒：“霸王条款当属无效，但是商家往往会模糊霸王条款，掌握最终解释权，一旦发生纠纷，就以此作为其推卸责任的挡箭牌。在此，提请广大消费者注意，在购买商品或者服务时，一定要注意格式条款中跟自身利益切实相关的内容，并要求商家对此进行解释。”

最高法表态明确定性“霸王条款” 第12篇

本刊讯2月14日, 最高人民法院明确认定餐饮行业中“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”为“霸王条款”, 是餐饮行业利用其优势地位, 在向消费者提供餐饮服务中做出的对于消费者不公平、不合理的规定。

最高法表态是对此类事情的定性, 也是对餐饮行业规范合理市场秩序的引导。对消费者而言, 如果酒店拒不整改, 最好的方式就是向消协、工商部门投诉。工商部门在接到消费者投诉后, 可据此迅速采取相应措施规范商家行为, 大大减少消费者的投诉成本。即使不得不去法院起诉, 法院也有明确依据认定这些条款无效, 即使对于已经履行的合同中不合理不公平的部分, 法院依然可以不予支持。