合同法承揽合同

合同法承揽合同（精选8篇）

合同法承揽合同 第1篇

上海市高级人民法院：

你院(89)沪高经核第3号请示报告收悉。关于如何确定加工承揽合同履行地问题，经研究答复如下：

合同履行地应为合同规定义务履行的地点。加工承揽合同主要是以承揽方按照定作方的特定要求完成加工生产任务为履约内容的，承揽方履约又是以使用自己的设备、技术，人力为前提条件的。因此，加工承揽方所在地应为合同规定义务履行的地点，即合同履行地。但是，本案合同签订地在你市虹口区，合同承揽方所在地在你市松江县，松江县应为合同履行地。故，虹口区法院和松江县法院对本案均有管辖权。现两院在管辖上发生争议，根据民事诉讼法(试行)第三十三条规定，应由上海市中级法院指定管辖。

加工定作承揽合同

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甲方： 乙方：

地址： 地址：

邮编： 邮编：

电话： 电话：

法定代表人(委托代理人)： 法定代表人(委托代理人)：

开户行： 开户行：

帐户： 帐户

甲乙双方为携手合作，促进发展，满足利益，明确责任，依据中华人民共和国有关法律之相关规定，本着诚实信用，互惠互利原则，结合双方实际，协商一致，特签订本合同，以求共同恪守：

第一条：品种或项目、规格型号、数量、单价、金额、交货期限

定作物品名或项目 规格

型号 计量

单位 数量 价款或酬金 交货数量及交货期限

单价 总金额

合计

承揽施工的合同范本

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甲方：

乙方：

根据《中华人民共和国合同法》和《建筑法》及有关规定，结合本工程具体情况，经双方协商一致，签定本协议，共同遵守。

建设单位：

工程名称：

一、乙方作为公司项目部承揽施工该工程，实行自主经营、独立核算、自负盈亏、依法纳税，经营收入归乙方所有。甲方收取乙方管理费人民币 元。项目部的实际人员配置、运营和工程的施工由乙方具体实施，甲方予以监管。

二、乙方必须严格执行国家法律法规，严格执行国家有关建筑、安装工程质量标准和安全施工的有关部门规定，安全生产、文明施工，认真执行国家安全、质量生产操作规程。涉及工程中使用的特种设备或起重设备必须挂靠甲方名头进行检测以及备案的，甲方只负责盖章以帮助履行相关手续，不负担具体问题和责任。若因违反上述规定或本项目的其他事宜而引起的一切责任和损失，全部由乙方承担;同时甲方有权单方面解除合同并撤销项目部.

三、甲方有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行正常的管理和指导，乙方必须无条件接受甲方的管理。对发现有违反质量、安全操作规程施工或发现存有质量、安全隐患的情况，甲方有权责令停工整顿。

四、乙方不得将该工程转包。在施工中，凡与其他单位和个人签定的一切合同、协议、承诺以以及在经营中发生的一切债权、债务等经济责任和法律纠纷，完全由乙方负责，甲方不承担任何连带责任。

五、乙方必须妥善处理好本工程的农民工的工资问题，所有涉及本工程项目的劳动工资问题均由乙方自行负责，甲方不承担任何连带责任。

六、乙方应配备和组建好项目经理部，建立、健全质量保证体系、质量管理体系、安全生产管理体系项目经理及成员要有上级有关部门部门颁发的上岗资格证。并自觉遵守上级有关部门规定，按时做好技术档案及安全内业等资料，随时接受上级部门的检查，并将有关证件材料及时上交公司。

七、现场保险费、质保金、相应的规费等一切费用均由乙方缴纳办理，并负责为本项目施工现场的全体人员办理人身意外伤害保险，并对施工中发生的一切事故承担全部责任及费用。

八、乙方必须遵守公司财务制度及有关部门规定，正确计算施工成本，账簿设置齐全，以备税务机关检查，并及时上报统计财务报表。建设单位拨付工程款必须先进甲方账户，甲方不得擅自挪用乙方工程款，甲方扣除管理费及税费，其余拨付给乙方。

九、由于建设单位工程款不能按期拨付导致工期延误，乙方不承担相应责任;由于乙方人员、材料、设备、施工方法等原因导致工期延误，后果、责任由乙方自行承担。同时，若工程质量、工期没有达到合同约定的标准，乙方承担一切责任。

十、乙方对安全生产负有直接责任，发生安全事故由乙方承担责任并接受上级部门的处罚和法律责任。

十一、乙方自行负责收集整理各项施工文件，该工程的技术档案在签署单位工程竣工验收报告后30天内交公司一份存档备查。

十二、依据施工合同，挂靠有效期在合同范围内，有效期满，双方债权债务结清以及乙方结清以挂靠单位名义在外的债务后，本合同自动解除。

十三、本协议双方签盖章后生效。

未尽事宜，双方协商解决。

甲方：

乙方：

签定日期：

加工承揽合同之维权

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(一)案件基本事实

XX年7月至今，印务公司与制药公司签订加工承揽合同，约定由印务公司为制药公司印刷包装盒和产品说明书等物品。合同对品名、数量、金额、验收、结算等事项以及违约责任和纠纷的处理方式进行了详细的约定。其中第六条“交(提)定作物的时间和地点”约定：按定作方通知印刷，以定单为主，18天左右。

合同签订后，印务公司按约定完成印刷工作，但制药公司却迟迟未依约支付报酬，且对部分定作物拒绝接收，造成印务公司产品积压，资金周转不畅。

(二)对双方法律关系的分析

1、印务公司与制药公司的承揽合同关系合法有效。

2、制药公司的迟延付款构成违约，依法应承担相应责任(理由及注意事项参考上述生物公司案件之分析)。

3、对合同第六条“交(提)定作物的时间和地点”之特别约定的理解

一方面，必须明确此条的目的是对交(提)定作物的约定; 另一方面，合同第一条已对承担合同定作物的“品名、规格尺寸、计量单位、数量、单价、总金额”事项进行了约定;因此承揽方有义务加工而定作方应该接受该条约定之相关物品。

综合起来，第六条规定只是对双方具体履行各自义务的程序、时间和协助事项的进一步约定，其应以第一条为基础，从属于第一条。否则第一条没有存在之必要，而从交易习惯来讲，标的之数量、品种与金额等密切相关，甚至直接决定交易能否达成，断不可对部分种类或数量进行随意分割。

因此定作方取消对合同第一条部分约定之订单，实际上是单方面解除合同部分内容，按合同法相关规定，其应就由此给承揽方造成的损失承担赔偿责任。而按照合同第十一条“违约责任”第2项之规定，“定作方中途废止合同，应偿付承揽方未履行部分价款总值的30%”，也即其应承担违约责任。

(三)本案纠纷解决的思路设计

1、由于双方目前仍处于合作状态，只是物品及报酬交付上存在分歧，并未有一方强行要求终止合同的意思表示。因此在纠纷解决过程中，宜以协商作为前置程序。

2、在协商不成而致诉讼的情况下，印务公司需准备充分的证据，特别是对制药公司拒收物品部分的维权上进行周密设计，以争取自身合法权益的实现。(湖北武汉律师吴新平)

三、对其他相关问题的分析建议

(一)对印务公司在印刷过程中，质量存在瑕疵而定作方予以接收的部分物品的处理。

主要考虑该物品设计、验收的程序和时间，瑕疵对工作成果整体效果的影响以及物品交付使用后的市场反应等诸多方面进行综合权衡。以确定承揽方是否应承揽责任，或者承揽责任的大小(主要表现为减少报酬的程度)。

(二)在诉讼程序中需注意的事项

1、对财产保全的设计：由于生物公司经营状况不容乐观，建议在起诉前对其进行严密的诉前保全措施，以预防执行上的困难;制药公司效益较好，具有偿还能力，可不采取保全，以节省诉讼成本，同时为双方今后之合作留最后余地。

2、对管辖法院的确定：根据合同约定，以合同履行地(承揽合同之加工行为地)法院为准，因此应认定为武汉市东西湖区人民法院。

(三)建议对印务公司作为规范使用之《加工承揽合同书》进行规范，以减少歧义;同时对合同之履行程序进行重新设计，以程度维护公司之合法权益。(湖北武汉律师吴新平)

合同法承揽合同 第2篇

雇佣合同与承揽合同的区分

一、承揽合同

承揽合同，是指一方当事人按他方的要求完成一定的工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。《合同法》第251条第二款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同是诺成，有偿，双务，不要式合同。

承揽合同的特征：1、承揽合同以完成一定的工作并交付工作标成果为标的。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽方的单纯劳务，而是其物化的劳务成果，但承揽人工作成果必须是符合雇主要求。2、承揽合同的标的物具有特定性。承揽人是按照定做人要求的质量，数量，包装，规格等要求完成工作并交付标的物，因此该标的物由于定做人特定化的要求而特定化。3、承揽工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定做人的智慧管理，独立承担合同约定的责任。承揽人的工作是独立的，工作过程不从属于雇主。4、承揽合同具有一定的人身性质。承揽人一般必须对工作成果的完成承担风险，承揽人不得擅自将承揽工作交给第三人完成，且对完成的工作过程中遭受的意外风险负责。

二、雇佣合同

我们再来看看雇佣合同。我国目前立法上尚没有雇佣合同一说，雇佣合同，在立法上与之最贴近的就是我国的《劳动合同法》，但在其他的大陆法系国家，例如法国，德国，都对雇佣合同有明确的法律定义以及规定。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定“(雇员)从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”我国有学者将雇佣合同定义为：“雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。”虽然有不同学者对雇佣合同下了不同的定义，但多数的定义以“有偿”为合同的必要条件。与承揽合同一样，雇佣合同也是诺成，有偿，双务，不要式合同。

雇佣合同的主要特征：1、以劳务供给本身为合同的目的。雇佣合同中，一般式雇主提供条件，雇员以自己的技术，知识为雇主提供劳务服务。2、雇佣合同的主体可以是法人、社会团体，自然人, 且多为自然人。3、雇主和雇员之间是从属关系, 当事人之间彼此不是独立的。在合同履行的过程中，雇员必须接受雇主的指挥、监督和控制。当然，这种指挥、监督和控制必须严格按照合同约定进行。4、雇佣合同调整的.是非职业化的劳动关系。

三、区别

通过上面关于承揽合同与雇佣合同的定义以及特征中，我们可以看出这两种合同的一些区别：

1.合同的标的不同。承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，雇佣合同则是以雇员的劳务为标的。雇佣合同强调劳务本身，而承揽合同不看重工作的过程，只要完成的成果符合定做人的要求即可。

2.双方当事人的地位关系不同。承揽合同的双方当事人没有从属关系，工作过程中，承揽人与定做人相对独立，承揽人并不受定做人的指挥。在雇佣合同中，雇员劳动力的使用权是属于雇主的，雇员必须听从雇主的安排，接受雇主的指挥，监督和控制，雇主与雇员之间有从属关系。

3.报酬给付方式不同。在承揽合同中，由于合同的标的是工作成果，一般式承揽人在完成工作成果并将其交付给定做人，定做人检验过后，一次性将报酬支付给承揽人，承揽人与定做人的承揽关系持续时间多数比较短。而雇佣合同中，雇主与雇员一般式建立长期的稳定的雇佣关系。

4.所属法律范畴不同。承揽合同是私法上的合同，遵循意思自治的原则。雇佣合同一部分是受公法的调整，在现代社会，为了保护雇员的利益，公法的立法更多地涉及了雇佣合同。

5.风险转移不同。承揽合同中，工作过程中对第三人或者是承揽人发生的危险和意外由承揽人自己承担，对此雇主不承担任何责任。在雇佣合同中，无论是对于雇员在从事工作过程中造成的第三人的损害或者是雇员自身遭受的人身损害，雇主都应当承担责任。

合同法承揽合同 第3篇

一、雇佣与承揽法律关系的区分标准

史尚宽教授认为, 雇佣合同是指当事人约定, 受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务, 雇佣人给付报酬的协议。[1]《中华人民共和国合同法》 ( 以下简称《合同法》) 第251 条, 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人给付报酬的合同。简单的雇佣合同与承揽合同概念显然无法在案件审理中准确判定何为承揽与雇佣。

《人身损害赔偿司法解释的适用》 ( 最高人民法院编著) 认为, 当事人就承揽与雇佣发生争议, 双方之间存在控制、支配、和从属关系, 由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备, 限定工作时间、定期给付劳动报酬, 所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分, 认定为雇佣。[2]通过反向利用此标准, 则可以判定承揽关系。此种区分方法与一般学理上的主张基本达成共识, 在解决一般典型雇佣与承揽能够适用。

司法实践中, 法官在判定雇佣关系时将人身依附性即一方对另一方的指示、控制作为黄金法则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 ( 以下简称《解释》) 第9 条第二款, 从事雇佣活动指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但经济形式与工作模式的不断更新, 单从外在形式上判断劳务双方是否具有授权、控制关系已不明晰。有些雇佣关系中, 雇员的自主权、工作自由度较大, 并非完全受控于雇主;有些承揽关系中存在定作人对承揽人颇有苛责, 并指示监督工作全程。司法审判中存在遇到无法判定雇佣与承揽关系时选择一种社会效果更好的判决处理。道德层面来评判责任及预设损害后果或者从避免上诉、上访因素考量审判, 这种由责任结果倒推法律关系的做法显然违背法律论证的基本逻辑思维。

二、以合同类型认定雇佣与承揽

本文以合同类型认定的视角分析雇佣和承揽的本质不同, 坚持在适用上应维持高度弹性, 以斟酌具体的契约内容、当事人的目的及利益, 而不能僵硬将契约事实套入特定的契约类型。[3]案件和规范是方法过程的原材料, 未经加工它们根本不可以相互归类, 它们必须通过一个积极的创立性行为被等置。[4]笔者主张认定雇佣与承揽可以采取以下方法。

( 一) 探寻当事人真实的意思表示

当事人之间真实的意思表示是合同生效要件亦是契约自由核心的体现。近代大陆法系皆主张在解释合同时应根据当事人的真意, 即合同解释上的主观主义原则。[5]探求当事人真意与国际劳工组织极力提倡认定是否为雇佣关系时的“事实第一原则” ( 雇佣关系的存在应取决于客观条件是否满足, 而不是一方或双方对这种关系进行怎样的描述) [6]异曲同工。

1. 明晰合意双方订约追求的目的

目的性解释的本质不是对抽象定义的法律概念进行加工, 而是对在其后所存在的类型进行加工, 即根据德国法学家考夫曼所言“事物的本质”加以论证。[7]承揽和雇佣存在合同标的不同, 前者是劳务的效益呈现的结果, 后者仅是劳务价值, 不计较该劳务是否产生积极效益。其缔约追求目的亦存差异, 承揽中为定作人期望达到的状态, 承揽人为该期望运用自身技能获得收益。雇佣则是雇员将其劳动量市场化以货币表现来衡量, 雇主在实施某一行为因自身精力无法单独完成需要他人辅助, 期间必然会追求最低成本造成对他人劳务所创造的剩余价值的最大限度榨取。

2. 根据体现当事人缔约意图的合同内容

在我国司法实践中, 合同的名称与内容不符时, 依照合同的内容确定合同性质。在认定雇佣合同与承揽合同时, 需要依照合同中的内容来判定。在雇佣合同中雇员需要接受雇主的管理、指挥 ( 授权、指示) , 体现雇主的意志, 有较强的隶属性 ( 人身依附性) 。雇员的人身依附性表现为其在劳务中始终无法脱离雇主单独存在, 雇主对劳务的进度、方式有最终决定权而不是建议、协商, 并且该权利是基于雇主身份直接享有。承揽合同中双方具有完全平等的地位, 该平等地位可以明示约定或是隐藏在合同内容中。具体表现为承揽人只要达到合同约定的工作成果, 工作完成方式和进度拥有绝对自主权, 若定作人干预正常劳务必须通过平等协商的途径。笔者认为, 体现当事人缔约意图的合同内容, 不限于合同约定内容, 还应涵盖合同实际履行中为实现合同目的而进行的必要活动, 从而对订立合同内容整体把握。

3. 根据当事人对合同风险分担和利益享有

苏永钦教授指出, 典型契约立法通过对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配, 负担了一定的指导图像功能, 特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款有其制衡功能。[8]《解释》中规定, 雇佣关系中雇主承担无过错责任, 雇员在雇佣活动中遭受损害无论原因及主观过错雇主必须承担责任。承揽关系中, 定作人承担的是过错责任, 若其不存在定作、指示、选任过错的不需要承担承揽人及第三人损害赔偿责任。由此雇佣与承揽在风险划分和责任承担设定上存在本质的不同。雇佣关系责任以视雇员为弱势群体设置, 加重雇主的责任承担; 承揽关系以双方平等、公平的分配承担责任风险。

英美法中在审判区分承揽人与雇员案件时遵循公共政策理论。此理论认为, 判定雇佣与承揽时法官除了保护当事人的契约自由权外, 还应考虑契约结果对第三人影响。如果签订的是承揽合同但发生对第三人不利的情形, 法官可以将其转为雇佣, 让雇主就承揽人的侵权行为对受害人承担责任, 以寻求一种平衡。[9]在司法实践中斟酌借鉴这一点仍有裨益。

4. 尊重当事人缔约时所存在的交易习惯

日本民法学教授我妻荣认为, 即使可以认定某具体契约为典型契约的一种, 如认定其为买卖, 也必须留意在该交易领域内是否存在特殊的习惯。[10]《合同法》第125 条确立当合同双方当事人对达成的合意条款理解存在争议时, 应遵循交易习惯来解释争议条款内涵, 并将之与诚实信用原则设置为并列地位。表明我国立法、司法审判中对缔约当事人之间存在的交易习惯冠以较大权重考量。日常生活是一个熟人的圈子, 通常在进行交易基于熟悉信任订立合同大多为口头约定, 且内容多简短模糊。法院审理此类复杂案件时, 应结合当地交易习惯, 将合同中约定内容在当地达到的履行效果综合考量, 以此补充完善合同的内容。

( 二) 进行整体评价

对特定合同进行类型认定时并非要将个别特征逐一吻合, 更非直接根据当事人所使用的合同名称作为认定标准, 而应根据合同的“整体图像”即依据合同条文在体系上的关联性来探究其整体意义。[11]实际上区分承揽合同与雇佣合同更多的是事实问题, 而非法律问题。因为法律的规定是概括、机械的, 将合同关系中呈现的法律事实进行归纳分析才是难点关键。对法律事实的分析确定归属的合同类型, 判定法律关系, 进而准确适用法律规定。随着经济变化发展, 雇佣关系与承揽关系会呈现更加复杂多元的情形, 此时更需统合合同中出现的一切重要特征, 分析争议法律事实所构成的整体面貌综合把握判断。

( 三) 衡量经济效率

法律经济学的基本出发点是, 尽最大可能的减少社会总成本, 增加社会福利。如果当事人对合同风险和责任没有约定或是约定模糊, 根据传统的合同类型界定方法无法认定时, 法律经济学的这种观点大有裨益。当法院无法判断某种法律关系是雇佣或是承揽时, 或者认定为雇佣或是承揽时无法达到以判止诉的效果时, 可以考虑采用减少社会成本增加社会福利的路径。如上文所提英美法中审判区分承揽与雇佣案件考虑第三人利益而遵循“公共政策理论”。我国司法实践中也存在类似选择取向, 如公平责任原则的运用, 在已造成严重的损害后果而当事人双方皆无过错时, 为了及时救济被害人维护社会秩序, 选择牺牲让受益人在受益范围内对该损害作适当补偿。

摘要：雇佣合同与承揽合同的区分是实务中的难点亦是理论上的争点。本文在现有的区分标准基础上, 采用合同类型认定的方法对雇佣与承揽的性质及认定标准进行分析, 认为雇佣与承揽主要存在人身依附性、标的、风险承担等方面的不同。认定雇佣合同与承揽合同时要进行整体评价, 考虑交易习惯、经济效益等因素。

关键词：雇佣合同,承揽合同,合同类型,法律关系,意思表示

参考文献

[1]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:291.

[2]胡科刚, 王林林.如何界定雇佣还是承揽?[J].山东人大工作, 2014 (5) .

[3]刘孔中.委任与雇佣之区别[A].载黄茂荣主编.民法裁判百选[C].北京:中国政法大学出版社, 2002:62-63.

[4]宁红丽.论合同类型的认定[J].法商研究, 2011 (6) .

[5]宁红丽.论合同类型的认定[J].法商研究, 2011 (6) .

[6]国际劳工局.雇佣关系[R].第95届国际劳工大会报告, 2006 (1) .

[7][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京:法律出版社, 2004:192.

[8]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:16-17.

[9]张民安.侵权法上的替代责任[M].北京:北京大学出版社, 2010:308.

[10][日]我妻荣.契约各论 (上卷) [M].徐慧译.北京:中国法制出版社, 2008:44.

合同法承揽合同 第4篇

关键词 合同 风险负担 租赁

我国合同法在买卖合同一章中，明确了买卖风险转移的时间界限和风险的负担。但在其他合同中，对此规定不是很明确。本文拟就租赁合同、融资租赁合同及承揽合同的风险负担做一探讨。

一、租赁合同

我国《合同法》第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。”依此规定，租赁物发生风险时，承租人可以请求减少租金或不支付租金，这说明由出租人承担租赁物毁损灭失所致的租金损失。这样规定不同于交付转移风险的买卖合同标的物风险转移的一般规则。笔者认为，是因为租赁合同转移的是使用权而不是所有权，承租人获得租赁物使用权是以支付租金为代价的，如果标的物毁损灭失，他便丧失了使用租赁物的机会，非归责于他的原因还要他承担风险，有悖于理。

关于租赁物自身的风险转移，我国合同法虽未明确规定，但自罗马法以来，就形成了物之所有人负担风险，即天灾归物权人负担的法律思想。故，当事人若无约定，由出租人按所有人主义承担该风险为宜。

二、融资租赁合同

融资租赁合同既有买卖合同性质又租赁合同性质，使得它的风险承担有一定的特殊性。是否既采买卖合同的交付主义一般原则，又采租赁合同的所有主义原则呢？

融资租赁合同中没有明确规定。如合同订立后，出卖人（承租人）交付租赁物前发生风险，因出卖人实际控制支配租赁物且负有交付租赁物义务，租赁物毁损灭失的风险由其承担应没有争议。但如出卖人已向承租人交付了租赁物后发生风险，由出租人还是承租人承担风险呢？笔者赞同按如下情况区别对待为宜。 如果当事人订立合同时明确约定租期届满后租赁物归承租人所有，则出卖人向承租人交付租赁物，等于向买受人交付租赁物。此种融资租赁合同中，买卖合同性质更强一些，承租人向出租人购买租赁物是为了解决自己一次性购买租赁物所需资金不足，目的是融资。而出租人向承租人融资，不是为了获取租赁物所有权，而是获取租金，最后取得租赁物所有权的是承租人。按买卖合同中交付主义原则，承租人是买受人，出卖人向其交付了标的物，风险自然移转其承担。这也正如有的学者认为的那样，融资租赁合同中，承租人享有对融资租赁物的占有、使用、收益的权能，出租人的所有权受到承租人租赁权的限制，风险由承租人承担。由承租人承担融资租赁物意外毁损灭失的风险，体现了“利益之所在，即风险之所在”的市场交易原则的要求。

如果当事人订立合同时对租赁物所有权无约定，则按合同法250条的规定，租赁物归属于出租人所有。此种融资租赁合同中，租赁合同性质更浓厚一些，出租人是租赁物的所有权人，出租人将租赁物租给承租人使用，目的是获取租金。按所有权主义，所有权归谁风险由谁承担。即风险应由承出租人承担。

三、承揽合同

关于承揽合同的风险转移，我国合同法第265条规定：“承揽人应该妥善保管定作人提供的材料和工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”，即承揽人仅在保管不善情况下才承担风险，若发生不可归责当事人的原因而引起的风险由谁承担呢？

我国合同法并未做出规定。笔者认为，不妨参照各国通用做法。如《法国民法典》第1789条规定：“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任。”《德国民法典》第644条规定：“（1）工作验收之前，由承揽人承担风险。定作人迟延验收的，风险移转于定作人。对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损，承揽人不负责任。（2）经定作人要求，承揽人将工作送至履行地以外的其他地点时，准用第477条关于买卖的规定”，说明承揽人承担标的物交付前的风险，定作人承担所提供材料的风险。《瑞士债务法》第376条前2款规定：“在交付前，工作成果因意外毁损的，承揽方无权请求赔偿其完成的工作也无权请求赔偿其支付的费用。但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁损，由提供方承担后果”。《意大利民法》第167条规定：“在定作人接受成果前或者在检查成果时并未发生迟延，如果因不可归责于当事人任何一方的原因发生了灭失或毁损，材料是承揽人提供的，则标的物的灭失或毁损由承揽人承担。如果定作人全部或部分提供了材料，他要对其提供的标的物的灭失或毁损承担损失，其余部分由承揽人承担”。

可见，各国立法对于报酬实行交付主义的风险转移原则，而对于材料则实行所有人主义的风险转移原则。即在承揽人交付定作物前，由承揽人承担报酬的风险。定作人提供材料的，由定作人承担材料的风险。承揽人自己提供材料的，由承揽人自己承担材料的风险；在承揽人交付定作物之后，由定作人承担报酬的风险。由于定作物此时包含材料与已物化的承揽人的劳动，则定作人承担材料的风险，承揽人自担由于定作物毁损灭失所导致的承揽人物化劳动的灭失。

从立法技术上讲，这些规定在表述上所采用的技术是先一般性地规定整个工作物的风险负担问题，然后再例外地规定当材料由定作人提供时的该材料的风险负担规则。

参考文献：

[1]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学院出版社，2002.

[2]史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社，2000.

委托合同与承揽合同的区别 第5篇

委托合同与承揽合同的区别如下：

1、履行范围不同。承揽合同一般应在承揽人与定作人之间履行，未经定作人的同意，承揽人不得将接受的工作转稼给第三人，即使定作人同意承揽人将工作转给第三人，该第三人也不和定作人之间发生权利义务关系，而只是和承揽人之间发生法律关系。而委托合同则不同，委托合同一般是委托人委托受托人与第三人之间实施法律行为，其法律结果是通过受托人的履约行为而在委托人与第三人之间建立法律关系。

2、履行后果和风险责任的承担不同。承揽人在交付工作成果以前，是以自己的名义来完成工作任务，其风险责任是由他自己承担的。而在委托合同中，受托人始终以委托人的名义来行使委托的事项，其后果和风险责任始终是委托人承担的。

3、追求的目的不同。承揽合同的客体是承揽人的劳动成果，当事人签订承揽合同的目的是承揽人的劳动成果，因此，承揽人完成了工作成果之后才能取得报酬;而委托合同的客体是受托人办理委托事务的行为，因此，在双务有偿的委托合同中，只要委托人按照约定办理委托事务，不管有无预期成果，受托人都有权就办理的事务请求委托人给付报酬。

委托合同定义

委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。其特征有:委托合同是典型的劳务合同;受托人以委托人的费用办理委托事务;委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提;委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同;委托合同是诺成的、双务的合同。委托合同又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。

承揽合同定义

承揽合同是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为:“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人;接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。在日常生活中，如果合同中没有以承揽人、定作人指称双方当事人，也不影响对其法律性质的认定。 承揽合同的承揽人可以是一人，也可以是数人。在承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人，如无相反约定，共同承揽人对定作人负连带清偿责任。

知识拓展：

委托合同终止的原因

委托合同终止的原因包括一般原因和特殊原因。一般原因是指一般合同所通存的终止原因。如委托事务处理完毕、委托合同履行已经不可能、委托合同的存续期间届满等;特殊原因是指导致委托合同终止特有的原因，主要有以下两种原因：

1. 当事人一方解除委托合同。在委托合同中，合同的当事人双方均享有任意终止权，可以任意终止合同。无论是有偿委托合同还是无偿委托合同，也无论是定有期限的委托合同还是未确定期限的委托合同，也无论委托事务的处理进行到何种程度，当事人均有权终止委托合同。这是因为，委托合同是以当事人的相互信任为基础的。而信任关系属于主观信念的范畴，具有主观任意性，并无一定的规格和限制。如果当事人在信念上对对方当事人的信任有所动摇，就应不问有无确凿可信的理由，均允许其随时终止委托合同。否则，即使勉强维持双方之间的合同关系，也会影响委托合同订立目的的实现。《合同法》第四百一十条中规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”

2.当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产。在发生当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产时，除当事人另有约定或根据委托事务的性质不宜终止的以外，委托合同终止。《合同法》第四百一十一条规定：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”这是法律所规定的委托合同法定终止的条件。

委托合同因当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产而终止，这是一般原则。在特殊情况下，委托合同也可以不终止。这些特殊情况包括两种情况：一是合同另有约定。当事人可以在合同中约定即使当事人一方有死亡、丧失民事行为能力或破产的情形时，委托合同仍不终止。例如，委托律师进行诉讼，委托合同可以约定，不因委托人的死亡而终止代理诉讼。二是委托事务的性质不宜终止。《合同法》明确规定了因委托事务的性质不宜终止的委托合同不因当事人一方的死亡、丧失民事行为能力或破产而终止。

委托合同终止的后果

1.当事人任意解除委托合同的后果。委托合同的任何一方当事人都有权随时解除委托合同。但是，如果因解除委托合同而给对方造成损失的.，除不可归责于自己的事由外，解除合同的一方应当赔偿损失。例如，正当委托人昏迷不醒，无法另行安排委托事务的处理，而委托事务的处理又正处于关键阶段时，受托人终止合同，势必会给委托人带来损害，对此损害，受托人就应负责赔偿。当然，如果当事人一方系因不可归责于自己的事由而解除合同时，则可不负赔偿责任。但在这种情况下，解除合同的当事人一方须负举证责任，证明不可归责于自己的事由的存在。关于解除委托合同的赔偿责任，《合同法》第四百一十条中规定：“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

2.因当事人一方的原因而终止委托合同的后果。因委托人的死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止将损害委托人利益时，在委托人的继承人、法定代理人或清算组织承受委托事务之前，受托人应继续处理委托事务。《合同法》第四百一十二条规定：“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

建设工程合同与承揽合同 第6篇

1、主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。

2、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。

3、合同的要式性不同。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

4、主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。

5、工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。

6、合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。

7、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

8、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

根据两者的以上区别，本文案例中王某与海天公司签订的家庭装饰工程施工合同应当属于承揽合同，而不是建设工程合同。

承揽合同与买卖合同的区别 第7篇

承揽合同与买卖合同相比，有一定的相似之处。在承揽合同中，承揽人要将完成的工作成果交付给定作人，定作人为此支付报酬，而买卖合同则以财产所有权的转移为目的，出卖人也应将出卖标的物交付给买受人，买受人取得标的物之所有权，并向出卖人支付价金。但二者还是不同的，其区别主要在于以下儿点：

一、主要区别

1、合同目的不同。

在买卖合同中，买受人要取得的是出卖物的所有权，在取得出卖物的所有权之前，买受人对标的物并无任何权利。而在承揽合同中，定作人要取得的主要是承揽人的工作，虽然承揽人最终也需要将工作成果交付给定作人，但该工作成果的交付不一定都是所有权的转移。因为在承揽合同中，有时材料完全由定作人提供，承揽人只负责加工，在这种情况下至多只能说是占有权的移转，不能说是所有权的移转。如在买卖合同中，买方交付款项后取得衣物之所有权；而在定作人提供布料，由承揽人加工成衣服的定作合同中，承揽人将做好的衣服交付给定作人的，就不能说是将衣服的所有权移转给定作人，因为承揽人本来就没有取得衣服的所有权。

2、合同对标的物不同。

买卖合同的标的物是双方当事人约定的特定的标的物，但这一标的物的特定性仅在于，双方当事人通过约定而使其特定，这种特定性之物可以为特定物，也可以为种类物，如买卖合同双方可以约定，出卖人卖给买受人100公斤汽油，则只要出卖人交付给买受人100公斤合格的汽油即可，汽油作为标的物在交付之前不特定，也无需特定。同样出卖人与买受人也可以约定，就出卖人所有的特定的100公斤汽油成立买卖合同，则此100公斤汽油则成为特定物，出卖人负有将此特定的100公斤汽油交付给买受人的义务。可见买卖合同标的物的特定在于双方当事人的共同约定或指定。而承揽合同的标的物的特定性则在于，承揽合同中承揽人只能以自己的设备、技术，更主要的是自己的工作，对特定的材料进行加工，然后将工作成果交付给定作人，工作成果本身并不一定具有特定性，特定性在于

工作成果中融入的承揽人特有的技能等，因此，承揽人以自己的工作对特定材料进行加工这一过程本身，才对承揽合同具有决定性意义。所以，承揽合同标的物的特定性在于其标的物，即工作成果必须是承揽人自己通过工作完成的，而不能是其他人的工作成果。

同时，承揽合同的标的物只能是未来物，不可能是现存之物，而买合同的标的物即可以是现存物，也可以是未来物。

3、买卖合同的标的物必须交付，而承揽合同中则并不一定必须要求承揽人将工作成果交付给定作人。

买卖合同中买受人既然以取得出卖物的所有权为目的，则出卖物的交付为买卖合同的必要内容，但在承揽合同中，虽然要求一般情况下，承揽人也必须将工作成果交付给定作人，否则承揽人不能请求定作人为其工作支付报酬。但是对于约定如承揽人完成工作成果，定作人给付较高报酬的，如承揽人虽然付出了工作却未取得约定工作成果，则定作人仅支付较低报酬，在后一种情况下，也应认为仍是承揽合同。而且这种承揽合同在现实中还大量存在着。

4、标的物交付前所有权的归属不同。

在承揽合同中，工作成果的所有权在交付前一般应归定作人所有，这一点从《合同法》和《物权法》规定的留置权中也可以得到印证；而在买卖合同中，除当事人另人约定或者法律另有规定外，在交付前标的物的所有权归卖方所有。

5、当事人双方的人身信任程度不同。

承揽合同是具有人身信赖关系的合同，故法律特别要求承揽合同的承揽人必须自己完成主要工作成果；而买卖合同双方的人身信任关系较低，一般情况下，买方所关心的只是货物本身的性状，而不关心其生产者是谁，法律也不禁止出卖人将应当交付的标的物全部或者部分交由他人生产。

6、合同解除的条件不同。

根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在买卖合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

7、承揽合同的定作人有权监督和检查承揽人的工作，而买卖合同的买受人则无此权利。

在承揽合同中，为了保证承揽人以自己的工作完成承揽任务，在不对其工作

构成影响和妨碍的情况下，定作人有权对其工作情况进行检查和监督，承揽人对此不能拒绝。同时，定作人如发现承揽人未按照约定进行工作的，可以要求其停止违约行为并请求损害赔偿；而买卖合同的交付一般都是同时履行，买受人不能事先对对方的生产能力等情况进行检查。即使在买卖合同约定义务的履行有先后顺序时，后顺序义务人也不得对先义务人的生产等进行检查。先顺序义务人同样不能检查后顺序义务人的情况，而只能就其可能有不能履行合同义务的情况时，提出先诉抗辩。

8、对标的物的风险和责任负担不同。

在承揽合同中，承揽人在将工作成果交付给定作人之前，对于工作过程中标的物的意外毁损灭失的风险要由自己负担，而且因工作标的物给他人造成侵害的，承揽人一般也要承担责任而在买卖合同中，虽然一般说也是标的物的风险和责任在交付给买受人之前，由出卖人承担。但是，当事人也可以约定自合同成立之日起，就标的物所发生的风险负担和责任由买受人负担，这一点在买卖合同采指示交付等方式时，更是较为常见的。

9、一方违约时的救济方式不同。

在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在买卖合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

有的理论认为两者最大的区别是承揽合同中定作人控制整个加工过程的程度。比如合同法规定定作人对承揽人的工作有监督、检查权，定作人有单方改变定作方案的权利，有单方要求承揽人停止加工行为的权利，承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等。

二、区分买卖合同和承揽合同的具体方式方法。

现实中的案件事实是多种多样的，如何适用这一标准处理具体案件仍须进一步探讨，否则即便掌握了区分标准也无任何益处。在实务中应针对不同情况做如下处理：

第一，在审查一份合同时，应首先审查该合同有无意在强调标的物的接受人（具体合同中可能写作购买人或承揽人）对生产进行控制的内容。比如审查合同有没有约定标的物接受人享有材料选材或者生产过程的监督检查权、是不是享有

单方设计变更权或终止定作权。这些约定不一定全部具备，但是必须能显示出定作人对生产过程的必要控制，如果没有体现对生产过程的控制，应认定为买卖合同。反之则认定为承揽合同。

第二，标的物的特定性一般不应作为两类合同的区分标准，只能作为最后的辅助参考标准。但不是实质区分标准。但需要指出的是，即使标的物是特定的，但如果合同没有体现定作方的任何生产控制权（比如合同虽然约定由定作人提供图纸，但合同没有约定或明确排斥了定作人的监督权和随意解除权，则可以视为双方只有买卖特定物的合意，并无承揽的合意），也不能认定是承揽合同。

第三、在前述两种情况仍不能确定合同性质时，如何处理？，那要看合同的性质和内容，并加以区别对待：因为买卖合同更具有一般性，而承揽合同相对来说属于一种“特殊”合同，因为买卖合同的规定基本上都适用承揽合同，而承揽合同的不一定是用于买卖合同，既然该合同不具备承揽合同的特殊要件，应当按照买卖合同来来处理，这样更为简便易行。

对合同与合同法的认识 第8篇

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。比如下列协议有些是合同有些就不是合同:甲与乙商量某日到水库去钓鱼, 这是基于娱乐为目的不涉及民事权利和义务, 不是合同。某企业与职工鉴定的生产任务、质量、成本包干责任书, 因为双方是管理与被管理的关系, 而不是平等主体之间的关系, 也不是合同。某村委会和某村民签订的鱼塘养殖承包经营协议, 在此协议关系中, 双方法律地位平等, 以设立债权债务关系为目的, 是合同。合同法是调整当事人之间以协议形式而形成的社会关系的法律规范的总称。

二、合同法的基本原则

合同法的基本原则是指导合同法立法、执法和守法活动的基本思想, 是贯穿于合同法的法律规范。其作用表现在:1.合同法立法的指导方针。合同法各个章、节的内容都是依据基本原则来制定的, 也就在合同法和其他法律之间划了一条界线。2.合同的各方主体应遵循的行为准则。合同的各方主体在设定合同的时候, 当然应当遵循合同法的具体规定, 在合同法缺乏相应的具体规定的时候, 应当按照基本原则的要求行事, 违反基本原则的行为是无效的。3.解释合同法的依据。人民法院在审理合同案件时, 须对所适用的法律条文进行解释, 阐明法条的含义, 如果有两种以上的含义, 则应当采用其中最符合基本原则的解释。4.补充法律漏洞。在合同法缺乏相应的具体规定的时候, 人民法院可以直接适用基本原则裁判案件。

(一) 平等原则

合同当事人的法律地位平等, 一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。

这一原则在许多国家是没有明文规定的, 他们认为它是无须明文规定的公理性原则。其含义是:1.合同的当事人无论其所有制性质, 还是其经济实力强弱, 订立合同的时候, 法律赋予他们同等的机会和权利。原经济合同法这一条规定为“平等互利原则”, 但考虑到缔结合同, 既有有偿也有无偿, 比如赠与合同。即使有偿合同, 因为市场机制的作用, 法律亦难强求其互利, 所以作为合同法的基本原则, 仅要求法律地位平等而不必要求互利。2.任何一方当事人都不得将自己的意志强加给对方。3.法律对双方提供平等的法律保护。

(二) 自愿原则

当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干涉。这一原则实际上就是合同自由原则, 它是民法“私法自治原则”的体现, 简单来说, 就是订立合同自由、选择合同相对人自由、决定合同内容自由、选择合同方式自由。当然这种自由是受到限制的。

(三) 公平原则

合同当事人权利和义务的设定应当公平合理, 兼顾双方的利益。在适用这一原则应当注意三点:1.该原则的适用范围是合同当事人双方, 如果涉及第三方则不能适用这一原则, 而要用诚实信用原则来规范。2.该原则为诚实信用原则和自愿原则提供了一个判断的标准。3.公平是在签定和履行合同的时候而言, 不包括合同执行完毕。

(四) 诚实信用原则

人们在市场活动中应该讲求信用, 恪守诺言, 诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

其含义是:1.诚实信用原则为市场经济活动的道德准则, 它为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准, 靠自己劳动、资产、智慧去牟利。在当事人之间的利益关系中, 它要求尊重他人的利益, 以对待自己事务的注意来对待他人事务, 保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益, 不损人利己。在当事人与社会利益的关系中, 它要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益。2.诚实信用原则是道德准则的法律化, 因而具有道德调节和法律调节的双重功能。3.诚实信用原则的实质在于授予法官自由裁量权。诚实信用原则的内容极为概括抽象, 是给法官的空白授权书, 使之能够应付各种新情况和新问题。4.诚实信用原则是民事法律规范的基本原则, 君临民法的其他原则, 被称为民法的最高指导原则, 誉为“帝王条款”。

(五) 合法原则

当事人订立、履行合同, 应当遵守法律、行政法规, 尊重社会公德, 不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益。

三、合同的订立

(一) 合同的形式

《合同法》第十条规定, 当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的, 应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的, 应当采用书面形式。由于经济生活的多样性, 《合同法》赋予当事人自主选择合同形式的权利, 但又给以一定的限制。所谓合同的书面形式, 是指合同书、信件以及数据电文 (电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。它是我国合同的最主要形式。所谓合同的口头形式, 是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式。一般来说, 即时情节的合同大多数都采用口头形式, 比如我们到商店买东西。二者相比较各有其优点和缺点。合同的其他形式是指除书面形式和口头形式之外的合同形式, 它包括默认形式、推定形式等。如《合同法》第49条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。比如本人知道他人以自己的名义与第三人订立合同而不作否认表示的, 该代理合同成立。再比如房屋租赁, 租赁期满, 承租人继续占有房屋, 出租人不作否认表示, 视为延长租期的新合同成立。

(二) 合同订立的程序

当事人订立合同, 采取要约、承诺方式。

1.要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。民法上的所谓“意思表示”是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思行为, 即内心意思表露于外。发出要约的人是要约人;接受要约的人是受要约人。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。两者的区别在于, 要约人发出要约后, 受要约人只要承诺, 合同即告成立, 要约人就要受自己要约的约束。而要约邀请是诱导他人向自己发出要约, 要约邀请人并不受要约邀请的约束, 要约往往明确具体, 一般指明自己要受到该要约的约束, 要约邀请则不然。市场上的叫卖、商品的标价签可能就是一种要约, 也可能是要约邀请。

2.承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。比如某服装厂向某商场推销一批服装, 每件价格120元, 共100件, 当年5月底前交货。商场表示, 如果价格降至每件100元, 可要200件。服装厂同意供货数量增至200件, 但要求每件价格为105元, 交货期延至6月底, 商场表示同意。在该合同中, 每件价格120元, 共100件, 当年5月底前交货是要约, 价格每件100元, 可要200件是新要约, 价格为105元, 交货期延至6月底是又一新要约, 商场表示同意即是对这一要约的承诺。

(三) 合同的成立

1.一般来说, 承诺生效时合同成立。

2.法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同成立。

3.采用合同书形式订立合同, 在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同成立。这是对《合同法》第10条、第32条的变通性规定, 对一些有欠缺的合同在某种情况下可以认定其成立, 这对于保护善意当事人制裁恶意当事人有巨大的作用。

四、无效合同

合同虽已成立但不具备合同有效的条件, 自始不具有法律约束力的合同。

(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益

所谓欺诈是指一方当事人故意告之对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示。所谓胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害, 或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟, 迫使对方作出违背真实的意思表示。以这两种手段订立合同, 损害国家利益的, 合同无效。

(二) 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益, 比如代理人为自己的利益与他人恶意串通, 损害被代理人利益的行为。

(三) 以合法形式掩盖非法目的, 比如假借合同进行走私。

(四) 损害社会公共利益, 比如野蛮装修合同, 垄断合同。

(五) 违反法律、行政法规的强制性规定