比较行政法范文

比较行政法范文（精选12篇）

比较行政法 第1篇

关键词：行政,行政法,特点

尽管人们对“行政”一词的含义尚有不同理解，但对行政法是调整行政活动的法已形成共识。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都认为行政法是规范行政活动的法。本文将基于这一共同认识，从英、美、德不同国家的行政法发展的过程出发，分别阐述各国行政法的特点。

一、英国行政法的特点

近代以前，英国经历着王权与神权的双重统治。当王权强盛时，英国历史也经历着另一种发展趋势，这就是抗拒王权，限制王权的势力。在英国，这被看作是“自由的传统”。英国人脑子里普遍有民主自由思想，自然而然产生了对专制极权的的厌恶情绪。当以戴雪为首的一大批法学家，在接触到发达的大陆法系行政法之后，却得出这样的结论：行政法就是用特别法和特别法院来保护政府官吏的特权，它是法官的东西，与英国的法治原则不能相容，因此在英国没有也不应有行政法。但后来人们开始认为，法律不仅是针对臣民的，也应该束缚君主，君主须依法办事，而法律就是权利与义务法的体现。到了现代，随着国家行政职能的强化与行政法功能的发展，英国法学者有关行政法的概念有了新的变化，即从偏重三权分立理念，转换到通过法律如何控制行政权的运行程序与过程，特别是把行政权价值定位于限权与人权的救济上。但传统与现代的行政控权手段是有着区别的。前者衷情于司法控制，后者主张加强行政机关内部控权。

（一）行政法是普通法的组成部分

英国行政法是一个新的法律部门，主要是20世纪“行政国”的产物，但其外在形式却全然没有一个新法律部门的门面。主要采用的仍然是过去普通法的一套原则和普通法的一套形式，如英国行政法的救济不采用专门的行政法院和行政诉讼制度，而是通过通常法院和通常诉讼法审查行政行为，为受行政行为侵害的公民提供救济。

当然，这些原则和形式的内容发生了深刻的变化，注入了现代对行政权制约和保护公民权益的新的内容。

（二）行政法是宪法的组成部分

议行合一的宪政背景，以及立法权、行政权和司法权划分的相对性决定了行政法对宪法的从属地位。《权利法案》规定国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，这就肯定了议会的权利、地位高于王权。王权的行使要受到议会的制约，从而确立了议会权力至上的资本主义制度。议会主权原则是民主宪政的原则，同时也构成了英国行政法必须遵循的一项重要原则。行政权的授予、行使及监督制约的实体控制机制，从而被宪法确定下来。

（三）英国的行政法是不成文法

英国行政法很少有成文的法律文件，其基本内容主要是，法官对无数案件的判决而形成的有关控制行政权行使和保护公民权益的一系列基本原则的集合体。

（四）在行政法的价值或功能的认识上，强调行政法是控权法，即限制政府的法

在英国，行政机关享有广泛的自由裁量权，对行政权的控制主要是对自由裁量权的控制，法院对控制行政机关自由裁量权的行使，长期以来形成了一套统一的和严密的基本原则体系，这个体系构成了今天英国行政法的主干。

二、美国行政法的特点

美国自建国以后很长一段时间，继承了英国的法律传统，其法律观念直接移植了英国传统的控权思想。但是，美国人认为控制政府权力的最好方法莫过于规范其法律程序，1946年《联邦行政程序法》的颁布，是美国行政法发展史上的一个里程碑，美国的这部法律对世界许多国家的行政程序立法产生了和还在产生着影响。

（一）以行政程序法为核心

行政程序法在美国行政法中有特殊重要的地位，行政程序法除了规定行政机构实施的影响相对人权益的行政行为的基本程序和规则外，还规定了相对人权益受到行政行为侵害时申请行政救济和司法救济的途径。对于行政救济，该法规定了司法审查的条件、根据、范围、标准及审查期间的救济手段。除此之外，行政程序法还对行政法官的任命、职权及职位保障作了较详细的规定。

（二）追求公平、正确、效率和责任政府的多元价值

公平是英美行政法的基本原则，追求公平是英、美法律制度最重要的精神。公平的主要含义是：行政机构在做影响个人权益的决定前，应保证其对之有充分的了解和给予其充分陈述意见的机会。这是一个要求行政机关按照公平程序办事的原则。行政程序必须尽量减少行政机关做出错误的决定，正确地实现法律所规定的政策和目的。对于行政机构实施各种管理行为，立法应为之规定最适当的相应程序，保障决定的正确性。要求行政机构提供参与的机会，可以增加行政行为的公正性;要求行政机构在行为前收集和评价情报资料，提供听证机会，可以提高行政行为的准确性。但无限制地这样做可能花费很多时间和金钱，因此，对行政机构的程序控制还必须考虑效率，要将条件要素加以权衡，求得一个适当的界限。在当代行政职务迅速扩张的情况下，提高行政效率非常重要。近年以来，美国总统除用行政命令规定行政机关有注意经济效益的义务以外，并规定由管理和预算局监督行政机关的决定是否符合经济效益要求。政府对人民负责，满足公民的需要，受公民控制是民主政治的基本要求。然而行政决定由行政官员做出，很多行政官员不由选举产生，行政法必须以加强行政官员对公民负责作为其主要目的之一，例如，规定公民参与行政程序，加强民选官员或选民代表对专业人员的监督等。

（三）行政法的法典化程度高

美国每成立一个行政机关，国会都以法律明确规定其职权。一般认为，美国行政法中最重要的法律是联邦《行政程序法》、《司法审查法》、《情报自由法》、《私人秘密法》、《行政公开法》、《侵权求偿法》。判例法与成文法不分上下，形成良性的互动关系，成文法吸收和改变判例法，判例法发展成文法。

（四）有关司法审查的法律是行政法的重要组成部分

美国不设主管行政诉讼的专门司法机构，行政案件的审判职能由审理民事案件的普通法院统一行使。法院进行司法审查时，适用统一的民事诉讼程序规则和某些特别法规定的专门规则。

三、德国行政法的特点

15世纪的德国，开始出现警察法及与维护社会秩序有关的法律，这便是德国行政法的萌芽。但现代意义的行政法的产生是从19世纪初开始。当时，德国的一些州引进了法国的行政裁判制度，并发展了行政法体系。德国虽属大陆法系国家，但由于行政法产生的历史与文化背景不同，德国在行政法上表现出以下特点：

（一）高度完备的行政法律体系

德国的法律体系具有大陆法系的共同特点，即有明确的公法与私法的划分;行政法属于公法的范畴。处理公法纠纷和私法纠纷适用不同的实体法规范。德国是个成文法国家，其行政法也是成文法，成文法在德国行政法中占据主要地位。德国1976年的《行政程序法》和1960年《行政法院法》分别近似于行政实体法法典和行政诉讼法法典，构成其完整的行政法基础。

（二）独特的行政法院系统

就行政司法体制而言，德国实行双轨制。就是说，在普通法院之外，有独立而自成体系的行政法院，行政案件由行政法院审理，普通法院无权管辖。德国的行政法院属于司法机关，不受行政部门干预，具有很强的司法性而非行政性。德国的行政法院，从组织设置看分为三级：初等行政法院、高等行政法院和联邦行政法院。从审级上说，德国行政审判实行不封顶原则，即当事人对下级法院判决不服，可向上级法院上诉，直至诉到最高级法院为止。它既不是一审终审，也不是二审或三审终审，但也可以说这三者都是。

（三）程序实体合一化

德国有发达而完整的行政程序法，早在1963年德国就有为数85条的“行政程序法标准草案”。现行的行政程序基本法，是1976年制定的为数103条的《行政程序法》。但德国行政法中的“行政程序”并非是单纯的“程序”，它同时包括我们所理解的“行政实体”。例如：行政处分的构成条件，公法契约和国家责任等，这些行政实体法问题，在德国均通过行政程序法加以调整和规范。可见，德国的行政法程序与实体是合一的。

参考文献

[1]胡建淼.比较行政法——20国行政法评述[M].北京:法律出版社, 1998.

行政指导比较研究 第2篇

行政指导比较研究

行政指导(administrative guidance)是行政机关在其职责范围内采取的指导、劝告、建议等不具有权力强制性的.行为,它具有非强制性、主动补充性、主体优势性、行为引导性、方法多样性、柔软灵活性等特征,在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用,显现出特殊的功效性和适应性,因而日益广泛运用于各国的经济与行政管理过程中,成为当今行政科学特别是行政法学的重要范畴.

作 者：莫于川  作者单位：中国人民大学法学院教授 刊 名：比较法研究  PKU CSSCI英文刊名：JOURNAL OF COMPARATIVE LAW 年，卷(期)： “”(5) 分类号： 关键词： 

中西方行政监督体制的比较 第3篇

中西方行政监督体制的内涵比较

中国行政监督体制的内涵。在我国，对公共行政权利的监督被约定俗成的称作行政监督，是指立法机关、行政机关、司法机关、社会政党、社会团体、群众组织、公民、新闻舆论等多种政治力量对国家行政机关及国家行政工作人员的行政行为所实施的监察和督导。严格要求国家行政机关及其工作人员在行政执行过程中遵纪守法、认真执法和履行公务，做到确实保证行政管理的合法性、合理性和公正性。

西方行政监督体制的内涵。西方学者对于行政监督体制的含义与中国学者的理解也存在一定的分歧，西方学者主要从三权分立的角度来理解行政监督体制的含义。随着资产阶级革命的胜利和资本主义的发展，以法国启蒙思想家孟德斯鸠的“三权分立”理论来组建国家的管理机构，立法、司法、行政三权分立，互相制衡，并在此基础上不断地完善。

中西方行政监督体制主要特点比较

由于中西方行政监督体制的历史背景和含义都有所不同，其主要内容和分类也都存在着不同之处，这也体现了中西方国家不同的社会制度下其行政监督体制的差异性。为了更好地行使一个国家的行政权力，监督体制就需要适应一个国家的国情，只有适应本国国情才能使行政监督体制发挥最大的效用。

行政监督体制的特点

中国行政监督体制的特点

行政监督体制作为现代过国家政治制度的组成部分行政监督具有下列基本特征。

全民性。行政监督在法律形式上具有全民性，所有公民都可以通过合法的途径反映自己的要求并对政府的工作及政府行政机关进行监督，公民拥有对政府的工作提出意见、建议等权利。

广泛性。行政监督的内容十分广泛，涉及到行政机关的各项决定及日常事务的处理，对每一个公务行为进行监督，做到有政府行为就有监督。

多样性。行政监督的主体有很多，监督方式多样化，每个监督主体都有一种监督方式。每一种监督方式又有多个监督手段，通过各种各样的监督手段对行政管理活动进行全方位的监督。

及时性。行政监督在政府的管理过程中无处不在，无时不在，一旦运用行政权力的时候，就会伴随着行政监督，行政监督的存在也是经常性的，不会只是临时性的存在、出现。

法制性。行政监督是依法监督，是国家法制的一个重要组成部分，整个监督活动都是依照法律进行，其本质上也是一种法制监督。

强制性。行政监督具有一定的强制性，依照国家的法律、法规进行监督，可依照法律采取强制手段，不以被监督者的意愿为转移。

公开性。行政监督必须要公之于众，保证行政监督的公开透明，适应民主政治的要求，跟好地行使民众监督的权力。

限制性。监督主体进行监督时需要按照有关法律规定进行监督，不能肆意扩大自己的权力也不能任意使用权力，监督主体也需要受其他监督者的监督。

西方行政监督体制的特点

西方的行政监督体制伴随着资产阶级的产生而不断完善，以权力相互制衡为基础，三权分立学说为理论，其特点主要有以下几方面。

利益集团、在野党、反对党的监督。随着资产阶级的快速发展，价值观念的多元化，西方国家出现很多利益集团，这些利益集团为实现自身的利益向政府提出要求，这些利益集团往往又和在野党、反对党有一定的联系，为各取所需，他们会时刻监督政府，对执政党政府产生强有力的约束。

监督对象直指最高领导人。在西方国家，立法、行政、司法三权分立，他们之间相互监督、相互制衡，而这三者之中，行政机构的权力最容易形成独裁与专制，行政机关掌握的权力最大，掌握的资源最多，所以，立法、司法机关要对行政最高领导人总统的权力进行有效监督和制约。

监察机构独立性强。西方国家的监督机关权力独立于行政权之外，直接对最高行政首长或议会负责。行政监督是权力之间的相互监督，所以，要给予行政监察机构很大的独立性和主动权，这样才能使行政监督具有威慑性。

监督法制完备。西方民主政治的发展更加推动了行政监督体制的发展，而西方各国都很注重行政监督的法制建设，只有行政监督的法制化，使行政监督内容以法律的形式明确下来，行政监督才更具有效能。

舆论监督得力。对于西方国家来说，舆论监督对行政监督发挥着重要的作用，新闻媒体被称为政府的第四部门，新闻媒体往往能与掌握政治权力的三个部门抗衡，对于政府来说是一种无形的监督。

官员的职业伦理意识较强。西方国家为控制政府官员越轨，建立了有形的监督网络机制，提高政府官员的认识，国家利益高于个人利益，不断增强公务人员的廉政意识，在行政人员的内心里设置了一道无形的道德防线，加强官员的职业操守。

中西方行政监督体制的比较对中国的启发

党的十八大提出了行政监察工作要有新的路，建立公正廉洁的政府，反腐倡廉工作要取得实质性突破，把权力关进制度的牢笼里，行政监督的工作要取得更进一步的发展，借鉴西方国家的成功之处，取长补短，结合本国国情完善行政监督体制。在西方国家，形成了内部与外部两套监督体系，使整个政府都处于严密的监督下，对于我国行政监督体制的完善有重要的启示作用。

完善行政监督体制过程中明确改革的目标，兼顾公正和效率。行政监督体制的改革目标是由一个国家的基本国情决定的，受政治、经济、文化的环境影响。要使我国行政监督体制更加完善就必须与我国的基本国情相适应，在提高行政效率的同时注重公平公正，依照法律行使行政权力，维护我国公民的利益。

对于我国来说，要健全我国人民代表大会制度。我国是人民民主专治的社会主义国家，我国的一切权力属于人民，行政权力要受到人民的制约，所以要发展社会主义民主政治，就要保证人民当家作主，健全我国人民代表大会制度，为行政监督体制的完善提供坚强的后盾。

社会新闻媒体的监督要有一定的限度。由于目前互联网的快速发展，人们运用各种媒介在网络平台上进行交流，新闻媒体更是如此，但也因网络信息的过于发达，使得许多媒体滥用自己的监督权力，上传许多公民个人的隐私信息，使得许多公民不敢在公共场合公开谈论自己对政治的见解，不仅侵犯了公民的隐私权，也侵犯了公民的言论自由权，公民的基本权益遭受到侵害，同时也阻碍了民主政治的发展进程，所以，新闻媒体的监督要有一定的限度，正确运用网络媒介行使监督的权力，在监督政府机关及国家公务员权力运用的情况下保证公民的合法权益。

防止监督权力的滥用。十八大召开以来，我国的反腐力度不断加大，而与此同时伴随的是行政监督权力也在不断加大，监督权力的扩大也会导致监督权力的滥用，对此，国家行政机关和国家公务员一定要正确行使行政监督权力。首先，除了行政机关的内部监督，也要提高行政监督人员的综合素质，提高行政监督的效率；其次，不仅要加强行政机关内部的监督，还要加强行政机关的外部监督，使国家机关权力受到全方位的监督；最后要加强民主政治的建设，实现人民当家作主，保障广大人民群众的权益。只有做到这些，才能有效地防止国家行政机关监督权力的滥用。

加强法律建设、健全法律体系是保障行政监督体制改革顺利进行的基础。西方国家的行政监督体制较中国完善其重要原因就是西方国家的法律制度更加完善，我国的法律体系特别是关于行政监督的法律还有很多空缺，加强行政监督的立法，是进一步完备行政监督体制的重要任务，有关行政监督的法律、法规、条例等更加完备，监督会更有效的被执行，因此健全法律体系是行政监督体制完善的前提条件。

读《比较宪法与行政法》有感 第4篇

关键词：《比较宪法与行政法》,读后感

作为中国法学界的前辈, 龚祥瑞有许多别开生面之功。龚祥瑞先生早年忙碌于中国的文官制度建设, 晚年则将领域拓展到中国的宪政与法治进程, 并用尽心血培养了一大批宪法学与行政法学方面的人才。“文革”后, 法学历尽坎坷在以改革开放为主调的中国涅槃重生, 他是推动当代法学复苏重生的中流砥柱之一。

龚祥瑞先生69岁重返大学讲台, 开设“比较宪法”与“比较行政法”课程, 年轻时辛勤求学所得, 在沉滞多年之后, 于晚年热烈绽放。由其课堂讲义整理而成《比较宪法与行政法》一书, 是当时宪政领域内最好的教科书。

行政法是关于行政的法律, 它调整着行政机构的组织和职能。行政法是宪法基础上的部门法之一。从其基本内容看, 在一定意义上可以说, 行政法是宪法的一部分, 即是宪法的动态部分;而宪法, 则是行政法的理论基础。

宪法与行政法本来是两门独立的学科, 但是龚老先生把它们合而并之。因此, 本书包括了宪法和行政法两大部分。“比较宪法”部分主要是介绍英、美、法等国的宪法。也谈及了其他国家, 但主要是西方国家。因为这几国家的资产阶级有长期的统治经验, 他们的宪法和宪政制度是从反封建、反王权、反独裁的斗争中得来的, 也可以说是“近代文明”的结晶。其中不但有历史上的进步因素, 而且也有工人阶级斗争的胜利果实。而“比较行政法”部分则介绍现代各国的行政法, 主要是英、美、法等国的行政法, 并对他们进行比较研究。其中, 法国的行政法最为完善和优越, 这已为世界各国所公认。因此, 法国的行政法在“比较行政法”部分占有突出地位。

研究任何一门科学, 都必须有他本学科的科学方法。本书采用比较的方法, 有比较才有鉴别。比较宪法与行政法就是从客观地介绍外国的宪法与行政法的法律方面的知识出发, 研究所有这些不同制度利弊优劣和所以得失成败的原理原则。具体的进行比较研究, 一般分为以下四个步骤:第一, 掌握资料。准确恰当的情报资料是一切科学研究的基础。由于人们在政治实践中常常有不同的意见, 因为掌握事实就更为重要。第二, 反映情况。也就是指在周密调查研究的基础上, 用文字把某一事物的特征加以准确、客观地描述。这就既要准确抓住事物的固有特征, 又要选择适当的语言文字。第三, 进行分析。首先要区别材料或事物的表里、真伪、是非, 进而分析各种事物所以不同的原因, 从而找出各种事物彼此之间的内在联系。第四, 做出评价。即评价所分析事物的价值。无论是不同的价值标准, 还是公认的价值准则, 最终都应以事实为依据, 这样, 涉及意识形态的评价, 就与客观事物的实际存在的价值联系起来了。

一、比较宪法

在成文宪法里, 凡载入宪法的都是宪法学的对象。凡由宪法明文规定应以法律规定的组织法也是宪法学的对象。标本式的成文宪法一般包括三部分:公民的权利和义务;国家政权机关的组成、职权、活动原则和方法;宪法的修改。

一般学者认为的宪法学的范围远远超出成文宪法的范围。第一, 凡宪法无明文规定, 但实际存在的重大原则和主要制度都应包括在宪法学研究的范围之内。第二, 凡宪法授权立法机关以法律规定的事项, 即宪法性法律也应包括在宪法学研究的范围之内。第三, 在不采用成文宪法的国家里, 由于宪法与普通法律之间的区分不像采用成文宪法国家那样确定和明显, 所以宪法的范围几乎完全按照权威学者的意见而定, 宪法学者自可各抒己见。第四, 凡宪法虽有明文规定, 但非重大的实质性问题, 宪法学者往往略而不论。

关于宪法的概念, 作者提到:今日所谓“宪法”这个名词是从英文Constitution和Constitutional Law两词转移而来的, 并不含有一般法规的意思, 也不泛指一般的法律, 而只具有一般形式的根本法, 即指有政治上民主自由的要求和国家机关权力的分立及其相互制约的总章程。从这个意义上讲, 只有在反封建斗争中所形成的, 作为立宪国的根本法, 才可称为宪法。由于宪法本身含有外表形式的与实质内容的两面, 所以宪法学者们对宪法所下的定义就不完全相同。

作者从法学观点、政治学观点、社会学观点等不同角度考察了宪法的特点。总结了宪法是什么这一观点。第一, 宪法就其性质而言, 是根本法, 这是由它所规定的内容来决定的。我们说它是根本法, 因为宪法的内容主要是关于公民的基本权利, 是国家的根本组织, 就是民权与政权。第二, 宪法就其范围而言, 是社会的总章程。它对社会的政治、经济、文化、社会等各方面作出规定, 什么是国家要保护的, 什么是国家禁止的, 在宪法那里都作了原则性的规定。因此, 我们把宪法称为“治国安邦的总章程”。换言之, 宪法是“法中之法”, 是一切合法权威的合法来源。第三, 宪法就其效力而言, 是最高法。其他法律 (包括基本法如刑法、民法、组织法等) 都是依据宪法, 并不得与宪法相抵触——宪法具有最高法律效力。整个法制承认:宪法的地位最高。第四:宪法就起作用而言, 是国家法, 或称政治法。宪法的作用在于保障人民权利, 调整公民与国家的关系。公民既有一定的权利, 又有一定的义务, 使国家机关和国家工作人员既有一定职权, 又有一定职责。宪法对所有国家机关都作了规定, 规定行使职权, 各自承担责任。所以, 宪法又叫“国家法”。国家法就是关于一国政治制度和国家机构的法律, 所以, 宪法又可称“政治法”。

现代意义的宪法在封建时代的英国出现, 但是英国并没有制定一部作为根本法的宪法, 有关宪法的事项都是以普通法律来规定的。宪法作为成文的根本法起源于法国。现代意义的宪法即一国的根本法, 最初是在美国出现的, 这就是第一部成文宪法美利坚合众国宪法。

任何一部宪法都不是凭空产生的, 它必然要反映一国当时的政治指导思想、社会经济条件以及历史文化传统。所有这一切构成了一国宪法所应遵循的原则。资本主义国家的宪法一般都有一些基本原则规定, 如私有制原则、“主权在民”原则、“三权分立”原则、法治原则、“权利平等、政治自由”原则等。在法治原则中, 作者认为:有法可依, 社会有秩序, 就是法治。这是对法治最广泛的一种理解, 这里不附加任何条件。只要有法, 只要有秩序, 这个国家就是法治了, 不管它依的是什么法, 它存在的是什么秩序。因此, 法治, 简而言之就是法与秩序的简称, 即以法为维持秩序的工具。在此, 作者提到一个理论:“法治国”理论, 即法治不仅是以法律统治老百姓, 更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。现代国家的发展趋势是政府的行政权力无限扩大, 而个人则显得微不足道了。公民想要维护自己的权利还要诉诸法律途径, 政府守法就显得越发重要。

作者在宪法的发展趋势中也提到政府权力的扩大。政府权力的扩大主要体现在以下几方面:第一, 国家职能的变化。两次世界大战给国家带来了更多的干涉、控制、核准、配给、税务和金融管理等专门业务, 现阶段的国家就被称为“行政国”。第二, 行政机关的加强。第三, 官吏队伍的扩大。第四, 行政法院的兴起。

二、比较行政法

这部分与第一编“比较宪法”部分有着紧密地联系。宪法是行政法的基础, 而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分, 并且是宪法的动态部分。没有行政法, 宪法每每是一些空洞、僵死的纲领和一般原则, 而至少不能全部地见诸实践。反之, 没有宪法作为基础, 则行政法无从产生, 或至多不过是一大堆凌乱的细则, 而缺乏指导思想。

行政法是关于行政的法律。它调整着行政机构的组织和职能、权限和职责。“行政”含有两方面的意义:第一, 从组织和结构上看, “行政”就是指从事日常行政管理的一切机关;第二, 从职能和作用上看, “行政”是指除立法、司法活动之外的全部国家机器的管理职能和活动的总和。这两方面是一致的, 二者是内容和形式的关系。形式方面人们都有感性的认识, 不必深究。重要的是要透过形式去研究内容, 即重点研究行政管理机关的职能和活动。由此可见, 行政法就不能不是有关行政机关的组织和职能、权限和职责的规范的总和。行政法起着限制权力被滥用作用。因此, 从作用上来看, 行政法也就是“控权法”。

行政法的对象, 简而言之就是“行政国”。所谓“行政国”就是指行政制度相当发达的国家。在“行政国”中, 行政事务、政府职能、官员制度等都相当发达。正是高度发达的“行政国”的出现, 才使行政法的产生不仅是必要的而且是可能的。

“行政国”是在19世纪末20世纪初出现并兴起的。这一时期也就是列宁所说的垄断资本主义时期。随着“行政国”的出现和发展, 现代化政府的作用已不再是消极地不侵害“个人”的自由和权利, 对国家利益起宪兵作用, 更重要的是积极地为“社会”服务, 即实现由消极国家向积极国家的转化, 以更大限度地满足现代社会的要求。

研究行政立法, 首先应了解什么是法规。所谓法规, 是法律、法令、行政法规和单行条例的总称。为了进一步加强社会主义法制, 不仅要使行政当局“有法可依”, 而且还要为行政管理法规本身建立一个体系, 以使行政立法有章可循, 有标准可依。

一般都认为法全部是由全体人民或代表人民的立法机关制定的。理论上确实如此;但实际上, 立法机关往往把它的某些立法职能委托给执法机关去行使。一般的说, 在有成文宪法的国家里, 立法机关所制定的立法文件如果与宪法中的某一条款相抵触, 其抵触部分不被执行。这是因为宪法是最高法, 是授权法, 是母法;违宪立法是根本不可能成立的, 所以法院是可以不予执行的。

当今世界, 科学日新月异, 使专业化、知识化成为时代的潮流。也要求必须要有一个强有力的行政才能与之相适应。新中国成立以后, 我国的法制建设有了飞速的进步。1982年的宪法是我国行政法产生与发展的重要基础。1989年以后, 我国的行政法学进入一个全新的发展阶段。各项法律法规的颁布标志着我国的行政法制正在日益完善, 这为建设有中国特色的法治社会奠定基础。

中外行政制度比较论文 第5篇

关键词：中外；房产制度；土地制度

房地产就是指土地、建筑物及固着在土地、建筑物上不可分离的部分及其附带的各种权益。房地产由于其自己的特点即位置的固定性和不可移动性，在经济学上又称为不动产。

一、国外土地制度

（一）土地所有制形式。

土地私有制，现行土地所有制有三种主要形式，即国家所有、公共所有、个人与法人所有。属于国家所有和地方自治团体所有的土地占国土总面积的35%，属于私有的土地面积占国土总面积的65%，其中，个人所有的土地占57%，法人所有的土地占8%。

（二）土地权利的设置。

设所有权、地上权、赁借权三种。后两种权利归属于借地权。

（三）土地交易管理制度

1、在城市拥有2000平方米以上土地，市区外拥有5000平方米以上土地的所有者在转移出让土地时必须事前申报，购买价格以公示地价为标准确定；

2、土地交易许可制。在土地投机活动集中、地价上涨过快的地区，县地方政府可以设立“限制区域”。凡就是“限制区域”内土地进行交易及其阶格，必须经县地方政府“许可”。如果私下成交，土地交易合同视为无效，不受法律保护；

3、土地交易申报劝告制。如果交易价格过高影响土地利用，县地方政府可以提出劝告，并向地方政府重新申报。如果交易双方不听从劝告，可将其劝告内容公之于众；

4、土地公示法。为了在宏观上管理和调控土地价格，外国制定了地价公示法，这种价格就是一种旨在控制土地的官方价格，增强政府对土地价格的控制能力，为合理进行土地交易提供依据。

二、国外住房政策

住房政策总目标与国民经济发展阶段相适应，与家庭构成以及居住区域的特性相适应，为全体国民提供居住环境良好的住宅。

（一）特点

1、重视住宅管理。外国私房率较高，住宅经济主要由市场机制调节，但就是政府仍然比较重视对住宅的管理。政府的建设省及下属住宅局对全国住宅建设实行政策，法令、计划、设计、资金、生产、技术一体化管理。

2、政府大力资助住宅建设。国外政府为住宅的建设开辟了多种集资渠道，提供住宅补贴就是其住宅政策的核心。此外，政府还为一些住宅建设机构提供担保，由这些机构发行债券，以筹集住宅建设资金。

3、重视住宅建设的立法。为了保证住宅建设的发展，国外政府制定了众多的有关住宅的法令、法规，形成了比较完备的住宅法律体系。这些法律按其不同性质，大体上可分为两类：一类就是政府制定的住宅建设的政策与计划，以及有关机构组织的立法依据；另一类就是对住宅建设和交易的全过程规定的具体规范和标准。

三、国外住宅市场的产业化

（一）定制服务。

技术发展使住宅产业化成为现实，薄板钢骨体系的运用使房屋开发由现场建造向工厂大规模制造转变，开发商可普遍提供定制服务。

（二）部分别墅开发商功能角色转变。

开发商拿地后只需做好规划和景观，将地分割后出售给住户，由住户网上定制所需别墅风格，再由工厂制做好装配件后运至现场装配房屋，建造及维护均由工厂负责。

（三）环保节能、绿色建材、智能技术、生态住宅成为潮流。

反观中国，土地与房屋的所有权并不一致。房屋可以属于你自己，可就是土地永远也不属于你。国家宪法明确规定，在符合公共利益的情况下，可以对土地进行征用，并给房屋所有者一定补偿（法律条款写得不太对，但大意如此）。而且房屋的产权只能归个人所有70年，70年以后国家可以将房屋收回。说白了，房子不过就是暂时租给你的，与次相对，美国的房产土地归私人所有，而英国土地的使用期限为999年。另外在中国银行按揭贷款合同的风险与收益根本就不对称，可以说就是一个对消费者极为不利的合同。按下关于一些收费的细节不提，我来谈一谈对我们按揭购房者影响巨大的利率问题。

在发达国家，房地产贷款利率分为两种，一种就是固定按揭利率，一种就是浮动贷款利率。我想这个不需要我多做解释。问题在于，在美国，大多数的私人购房者都以固定按揭利率来贷款买房。虽然在低利率的时候需要多付一些利息，但就是在高利率的时候却可以规避风险。这样做的最大好处，就是能提前知道自己未来的财务负担，并能判断自己就是否能够购买。一般来说，这样的贷款以10年一期，10年以后必须重新商定利率条件。这样实际上也减少了贷款者的风险。反观国内，绝大多数贷款都就是以浮动利率的形式出现的。当前的低利率使很多的年轻人尝到了甜头，他们以比较低的利率买到了房子，提前开始享受有家的乐趣。可就是，这些享受就是有代价的。一旦利率上升，由于本来借款利率较低，他们的每月还款额就会急剧上升。对于一次性或者已经付清房款的人来讲，最大的缺陷就是，中国的房产市场缺乏兑现房产价值的渠道。也就就是说，对于大多数老百姓来讲，无论你的房产怎么升值，你的房产的价值永远也兑现不了，只就是纸上富贵而已。与此相对，房产价格飙升，那么相应的房屋支出反而增加。也就就是说，你的房屋永远就是你的负债而不就是资产？

比较行政法 第6篇

关键词：行政公益诉讼；原告资格；公共利益

公益诉讼起源于古罗马时期，根据法学家乌尔比安划分公法与私法的学说逐渐发展为公益诉讼和私益诉讼两种诉讼分类。若非法律另有规定，任何市民均有权提起公益诉讼，同时规定较适宜起诉的人或受到该非法行为侵害的人具有优先权。

一、行政公益诉讼的原告范围

由于行政公益诉讼保护的内容是国家和社会公共权益，国家、社会、公民、法人和其它组织同公共权益息息相关，因此公民、社会团体和检察机关都属于行政公益诉讼的原告。

第一，公民。我国《宪法》规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”公益诉讼作为一种民主参与形式，从法理角度来讲，公民作为公益诉讼的主体是合法合理的。公民从属于国家和社会，因此当有损于国家和社会权益的不法侵害行为发生时，公民权益也很可能会受到侵害。

公民作为行政公益诉讼原告具有较大的优点。首先，个人作为社会的一员，保护社会公益与公民的个人利益是一脉相承的，因此公民维权的积极性较高。其次，允许公民个人作为公益诉讼的原告，能够有效发挥社会监督作用，同时也有利于弥补公共执法的不足。但受专业技能和法律知识的限制，公民个人作为社会公益诉讼原告主体的诉讼能力薄弱。另一方面，失去了“利害关系人”前提的限制，可能会出现以维护公共利益的名义谋求个人利益的滥诉现象。

第二，社会团体。社会团体的存在价值和章程精神决定了它是国家政策的宣传者，同时也是民意的维护者。如今社会团体逐渐成为社会自治的角色之一，为社会公益纠纷的解决贡献力量，符合社会的发展方向。

社会团体代表着某些特定团体的利益，具有较高的提起公益诉讼的积极性。另外，社会团体作为公益诉讼的被告，同公益诉讼纠纷中的普通受害者相比提起公益诉讼的能力相对较强。

第三，检察机关。世界各国大多规定检察机关代表国家提起行政公益诉讼。检察机关作为国家机关的重要职责就是为了维护社会正义和法律正义，保护公共权益不受侵害，因此，检察机关成为行政公益诉讼原告理所当然。

检察机关拥有丰厚的诉讼资源，作为行政公益诉讼原告具有人财物方面的优势。但若只将行政公益诉讼的原告资格赋予检察机关，诉权过分集中，对于社会上大量的公益受侵案件可能会力不从心，甚至怠于行使权力，而使公共利益得不到救济。

二、国外行政公益诉讼原告资格制度

1.美国

美国《联邦行政程序法》规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。在美国，行政公益诉讼属于司法审查制度的一部分，并未同其他普通诉讼区别开来。行政公益诉讼同其他普通诉讼一样，受到相同的法律调整和程序制约。

2.英国

英国法律规定，作为国王代表者的检察总长，拥有阻止一切违法行为的权力。因而，对于违法行政行为，检察总长有权向法院提起司法审查。公民个人为了一般公众的利益，在获得检察长同意的基础上也可以提起诉讼，但仅限于自己的利益因不正当行为已经或可能遭受损失且检察长拒绝行使其起诉权的情况。

3.德国

德国的公益代表人制度是德国行政公益诉讼的一大特点。该制度规定，为了维护公共利益，联邦公益代表人由各级检察官担任，检察官以参加人的身份参与到各级法院的行政诉讼中。在诉讼中，检察官可以行使上诉权和变更权。

三、我国行政公益诉讼原告资格制度的现状及设想

新修改的行政诉讼法并未采纳修改建议稿中的公益诉讼制度，行政诉讼的起诉资格仍然限制于直接利害关系人，行政公益诉讼制度在中国目前还未被立法者所承认。

对比国外的行政公益诉讼原告资格制度的设定，结合我国的实际情况，关于我国的行政公益诉讼原告资格制度，笔者有如下设想：一方面，关于行政公益诉讼原告资格的范围不应只局限于以检察院为代表的国家机关和社会团体，可以将起诉权扩展至公民。这种模式有利于确保当社会公共利益受到侵害时，其能够得到必要的司法上的救济，有利于保证行政公益诉讼渠道的畅通，也有利于对国家机关行使权力进行必要的监督。

另一方面，为了防止滥诉的发生，有必要对行政公益诉讼原告诉权的行使进行一些限制性规定。首先，关于公民作为行政公益诉讼原告时的起诉程序问题。笔者认为，此时可以采用前置程序，即公民在提起行政公益诉讼之前应先通知主管机关，若接到通知的主管机关在法定期限内对损害公共利益的行政行为不能做出决定，公民可以自行起诉。其次，关于行政公益诉讼原告能否处分实体权利的问题。在行政公益诉讼中，原告是出于保护社会公共利益目的提起诉讼，其本身可能同该诉讼并无直接利害关系，因此对于原告处分实体权利应当遵循更周密的程序。可以规定只有在有条件地公开征求社会意见后，行政公益诉讼的原告才可以处分承认、放弃、变更诉讼请求或者请求调解、进行和解等实体权利。若存在合理异议则原告不能处分实体权利。最后，有关行政公益诉讼结果的承担问题。在行政公益诉讼中，原告是公共利益的代表者，故无论诉讼结果如何，发生法律效力的判决、裁定和调解协议中的权利义务都不应有原告单独承担。当败诉方不履行义务且原告未向法院申请强制执行时，任何人都可以向法院请求强制执行。

参考文献：

[1]李坤英.行政公益诉讼制度之建构——行政公益诉讼的原告问题.华东政法学院学报.2004（5）.

[2]王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995.

[3][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

[4]吴泽.论公益诉讼原告的诉讼权利和诉讼义务.法制与社会.2014（8）.

作者简介：

闻倩（1991～ ）女，汉族，河北省唐山人，辽宁大学，2014级法律硕士（非法学）在读。

马杨（1982～ ）男，回族，河北省张家口人，辽宁大学，2014级法律硕士（非法学）在读。

中美司法行政制度比较 第7篇

一、中国司法行政体制概况

中华人民共和国成立后, 根据《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》、《中国人民政府民主协商会议共同纲领》、《中央人民政府组织法》的规定, 1949年11月1日, 正式成立中央人民政府司法部。制定了《中央人民政府司法部试行组织条例》等法律、法规, 具体规定了司法行政机关的性质和任务。这标志着新中国的人民司法行政制度的正式创立。司法部是国务院主管司法行政工作的职能部门, 是全国司法行政工作的最高管理机关。而地方的司法厅、局以及乡镇司法所等机关构成了中国司法行政工作的基层管理机关。

(一) 中国司法行政制度的主要内容

“司法行政制度, 是中国国家制度的重要组成部分, 是关于司法行政机关的性质、任务、组织体系、活动原则和工作程序的总称。它既是辅助国家司法权有效行使的重要行政制度, 又是规范国家司法行为的重要司法制度。”中国的司法行政工作是国家的一种特殊的行政活动, 它通过提供法律服务和法律保障, 依法维护政治稳定和社会安定, 维护国家、集体和公民的合法权益, 运用有效的法律手段对社会生活实施有效的管理。它参与各类诉讼活动并负责执行刑罚, 与各司法机关形成配合与制约的关系, 是实现司法公正的重要环节。司法行政工作又是国家的一种综合执法的活动, 它集行政管理和司法活动为一体, 既有执法性又有服务性, 既有广泛的社会性又有具体的专业性。

(二) 中国司法行政制度的智能结构

1、监狱制度。

根据《监狱法》的规定, 监狱是国家的刑罚执行机关。监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则, 将罪犯改造成为守法公民。监狱对罪犯应当依法监管, 根据改造罪犯的需要, 组织罪犯从事生产劳动, 对罪犯进行思想教育、文化教育、技术教育等。监狱的设置、撤销、迁移, 由国务院司法行政部门批准。监狱设监狱长一人、副监狱长若干人, 并根据实际的需要设置必要的工作机构和配备其他监狱管理人员。

2、劳动教养制度。

中国的劳动教养制度肇始于建国初期。1955年8月, 中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》, 该指示明确指出:“对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子, 除判处死刑和罪状较轻、坦白彻底或因立功而继续留用的以外, 分两种办法处理。一种办法, 是判刑后劳动改造。另一种办法, 是不够判刑、而政治上又不适用于继续留用, 放到社会上又增加失业的, 则进行劳动教养, 就是虽不判刑, 虽不完全失去自由, 但亦应集中起来, 替国家做工, 由国家发给一定的工资。”这是党中央提出的第一个关于劳动教养的指示。1956年1月, 党中央发布了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》, 对劳动教养的性质、任务、指导原则、审批权限、领导和管理等问题做了原则的规定。从此, 劳动教养机构陆续在全国各地建立起来, 劳动教养制度在中国已具雏形。1957年8月1日, 经全国人大常委会批准, 国务院于8月3日公布了《关于劳动教养问题的决定》, 这是中国第一部劳动教养法规。1979年11月经全国人大常委会批准, 国务院于12月公布了《关于劳动教养问题的补充规定》, 并重新公布了《关于劳动教养问题的决定》。1982年1月, 经国务院批准, 公安部发布了《劳动教养试行办法》, 对劳动教养的具体实施进行了详细规定。

3、人民调解制度。

人民调解制度的性质是一种司法辅助制度, 是一种人民民主自治制度, 是人民群众自己解决纠纷的法律制度, 是一种具有中国特色的司法制度。1953年4月召开的第二届全国司法会议就曾指出, 在全国范围内, 有领导、有计划地建立和健全人民调解组织是人民司法建设中的一项重要工作, 也是基层党组织在发动和吸收人民群众进一步参加国家政权活动的一个重要方面。中央人民政府政务院于1954年2月通过《人民调解委员会暂行组织通则》, 明确规定了调解委员会的性质、任务、组织, 以及调解的原则、纪律和方法, 使调解法律化, 做到有法可依, 有章可循。1989年6月, 国务院发布《人民调解委员会组织条例》吸取了以往的经验, 适应了新的形势, 对人民调解委员会的组织建设、工作范围、调解原则等都作了详细的规定。1999年召开的第四次全国调解工作会议提出“调防结合, 以防为主, 多种手段, 协同作战”的口号以建立大调解, 大服务的格局为主要目标。2002年9月5日最高人民法院审判委员会第1240次会议通过, 2002年11月1日起实施的《最高人民法院关于审理涉及人民调解社会的民事案件的若干规定》确立了人民调解的法律效力。

4、律师制度。

律师制度起源于西方商品经济的兴起、民主与法制的进步和人权保障、实现司法正义的法治思想, 故而律师职业价值显然也源于商品经济、民主与法律制度和法治思想。律师是受当事人委托或者法院指定参加诉讼或非诉讼的法律事务, 为社会和公民提供法律帮助的人。律师管理体制基本是按照行政机关的模式建立起来的。“根据《律师暂行条例》的规定, 律师人员的调配、考核、奖惩、思想教育、专业培训, 以及律师经费的管理、律师机构的设置和各项物质设施的筹措等一系列组织建设和行政管理工作, 都要各级司法行政机关来抓, 这也只有各级司法行政机关才能办得到。”

5、仲裁制度。

仲裁制度是指民 (商) 事争议的双方当事人达成协议, 自愿将争议提交选定的第三者根据一定程序规则和公正原则做出裁决, 并有义务履行裁决的一种法律制度。仲裁通常为行业性的民间活动, 属于一种私行为, 即私人裁判行为, 而非国家裁判行为, 它与和解、调解、诉讼并列为解决民 (商) 事争议的方式。但仲裁依法受国家监督, 国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干预。因此, 仲裁活动具有司法性, 是中国司法制度的一个重要组成部分。1994年8月31日颁布的《中华人民共和国仲裁法》统一了全国的仲裁制度, 采用国际上通行的基本原则、基本制度、习惯做法, 使我国的仲裁制度与国际仲裁制度接轨。

6、公证制度。

新中国的公证制度是借鉴前苏联公证制度逐步建立起来的。早在1946年解放区就有了公证制度的雏形, 这一年哈尔滨市人民法院首先开办了公证业务, 随后, 沈阳、上海等地的人民法院也相继开办了公证业务。建国后, 公证制度在我国大中城市得到了推行。1951年9月3日, 中央人民政府颁布的《中华人民共和国人民法院暂行条例》规定, 公证由市人民法院和县级人民法院负责办理。1953年, 根据第二届全国司法会议精神, 公证工作转为为经济建设服务为重点, 主要办理公私之间签订的经济合同公证。1954年, 公证工作转归司法行政机关直接领导和管理。1956年1月31日, 司法部在《关于公证业务范围问题的通知》中指出:公证工作“应该大力加强并开展有关公民权利义务关系方面的公证业务”。于是, 公证工作普遍加强了对遗嘱、继承、收养子女、房屋买卖和租赁、委托书、亲属关系、失踪、死亡等方面的证明业务。1956年7月10日, 国务院批准的司法部《关于开展公证工作的请示报告》指出, 要在30万人口以上的市设立公证处, 其他的市和侨眷较多的县如不具备设立公证处的条件, 则应在人民法院中附设公证室;同时指出要通过公证监督合同的履行。2000年10月1日起, 司法部施行《关于深化公证工作改革的方案》, 从而推进公证机构向事业单位转制。改革后的公证机构不再是行政机构, 而成为执行国家公证职能, 自主开展业务, 独立承担责任, 按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人, 今后国家不再审批设立行政体制的公证机构。

7、法律援助制度。

法律援助制度, 也称法律救助, 是为世界上许多国家所普遍采用的一种司法救济制度, 其具体含义是:国家在司法制度运行的各个环节和各个层次上, 对因经济困难及其他因素而难以通过通常意义上的法律救济手段保障自身基本社会权利的社会弱者, 减免收费提供法律帮助的一项法律保障制度。它作为实现社会正义和司法公正, 保障公民基本权利的国家行为, 在一国的司法体系中占有十分重要的地位。中国在1996年3月17日通过的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》第34条规定:“公诉人出庭公诉的案件, 被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的, 人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的, 人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的, 人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”这是在我国立法史上, 首次将“法律援助”明确写入法律, 是我国法律援助制度建设的一个重要里程碑。1997年1月, 司法部法律援助中心成立。随后, 中国法律援助基金会经国务院批准成立。2003年7月16日, 国务院公布了《法律援助条例》, 自2003年9月1日起施行。《法律援助条例》对我国法律援助的性质、任务、组织机构、范围、程序、实施和法律责任等基本问题做出来全面、具体的规定。

二、美国的司法行政体制概况

美国的司法行政管理主要是指法院系统的行政管理。根据三权分立原则和法律职业的自主性, 行政部门和立法机构无权就法院管理对法官和各法院发号施令。在历史上, 由于没有任何负责行政管理的机构来协调法院事务, 法官们曾经各自按照其认为合理的程序和政策行事。但是随着社会发展和20世纪初兴期的司法管理运动, 目前美国法院的司法行政权呈现出集权的趋势。

(一) 美国联邦司法行政管理机构

依照宪法赋予的设立地级联邦法院的权力, 国会对法院的行政管理也有着广泛的控制权力。国会要求法院每年进行汇报, 并且在法院系统建立了行政、教育和政策制定机构, 这些机构为法院和其他政府部门服务, 也为法院系统提供了与其他政府部门进行对话和联络的机制。不过, 法院系统的司法行政工作实际上主要还是由法院系统自行组织和管理的。目前负有司法行政职责的机构主要有:

1、司法部。

美国联邦司法部成立于1870年, 负责联邦法院的行政管理工作, 其部长享有阁员地位。美国司法部的任务是保障法律的施行, 维护美国政府的法律利益和保障法律对美国所有公民都是平等的。其部长是美国总检察官, 但是随着法院内部司法行政管理机构权力的扩张, 司法部的行政管理权力日渐衰落。

2、联邦司法委员会。

联邦司法委员会是联邦司法系统内部权力集中的最早的正式体现, 是国会建立的国家一级的联邦司法部门的政策制定机构, 主要负责法官们的道德标准和司法预算等重要事务。

3、联邦法院司法行政管理局。

联邦法院司法行政管理局于1939年建立, 这是联邦法院开始获得自我管理权的正式标志。它基本上负责联邦法院的日常运行, 包括制定并向国会提交联邦法院预算, 审核并分配法院的经费等。

4、联邦司法中心。

联邦司法中心于1967年组建, 其职责是在理事会的指导下开展司法行政管理的研究工作, 实施法官和其他法院工作人员的培训计划, 以及衡量联邦法院所需要的新技术。

5、巡回法院执行官。

美国国会在各联邦巡回法院设立了执行官职位, 执行官由巡回区司法委员会任, 除对设在本巡回区内的联邦巡回区法院和联邦地区法院的活动进行行政管理权外, 还负责制定预算和决算, 分派和指导非司法人员, 在备巡回区内与政府机构和州法院进行联络等等。

6、联邦最高法院首席大法官行政助理。

国会与1972年为联邦最高法院首席大法官配备了一名行政助理, 其职责是协助首席大法官处理行政管理事务。“此外, 在美国的部分联邦地区法院, 如纽约州东区和南区、佐治亚州北区以及弗罗里达州南区等设有法院行政主管。承担通常由法庭书记官负责的全面管理工作, 后者则诸要素则管理和控制案件向法院的成交过程。”

(二) 美国的州司法行政管理机构

和联邦法院系统一样, 州法院系统的大部分行政管理权力集中在法官手中, 大多数州的终审法院拥有制定规则的权力, 负责州属法院的全面管理和监督。尽管和联邦法系统体系化的行政管理机构相比, 州法院系统的管理状况相对落后, 但是, 目前各州相继成立了由州终审法院首席大法官为首的司法委员会, 负责监督本州各级法院的司法业务, 制定法院行政管理的规章等工作。

(三) 美国的律师制度

美国的律师制度渊源于英国, 但并未继承英国律师制度中的分级制度、业务垄断等传统做法, 而是伴随美国政治、经济和社会的发展, 开辟了一条独特的发展模式。美国的律师准入条件十分严格, 而且会对申请成为律师的人进行严格的道德品行调查, 没有劣迹才可以成为律师。美国没有统一的全国性律师考试, 所有律师都是由所在州进行考试选拔, 尽管美国的律师考核相当的严格, 但还是有大批的人会报考律师, 因为律师对他们而言是一种荣誉和地位的象征。而且, 在美国的历届总统中, 有许多就是律师出身的, 由此足以见证律师在美国的重要地位。

律师是受委托人, 是委托人的代理者, 其权利和义务一般由此派生。也就是说, 律师代表其所代理的部门、单位或个人当事人, 代表当事人说话既是其权利也是其义务, 代表着当事人的权益;进入诉讼程序, 代表着由当事人衍生过来的权利。除代理诉讼外, 美国律师签署传唤证人的文件, 具有强制性。“美国的律师有法庭豁免权, 不必向法庭作证。如当事人双方达成协议失败, 律师不能在法庭上说, 不能透露当事人秘密;不能以诉讼是否成功来确立收费标准, 律师业不能做广告等。”

三、中国司法行政制度存在的问题

随着中国社会近几十年的不断发展, 旧的司法行政体制就开始暴露出越来越多的问题。例如, 劳动教养制度是在1957年由中央制定并开始实行的, 其在当时历史环境和条件下一些措施已经不适用于现在某些情况, 而且劳动教养制度的执法存在着很大的随意性, 劳动教养机关在审批和执行劳动教养过程中缺乏统一的标准, 难以对案件做出公平、公正的处理。由于执法上存在随意性, 也为司法腐败提供了生长的土壤, 在现实办案过程中存在不少由于缺少法律规定滋生的以罚代教、以教代刑的不正常现象。而且, 劳动教养的程序规定存在严重缺陷。劳动教养是一种较长时间限制公民人身自由的强制措施, 本应当为其设定较为严密的法律程序。但现行劳教法规更侧重于实体方面的规定, 导致程序规范严重缺乏。《关于劳动教养问题的决定》中没有涉及程序上的规定, 《劳动教养试行办法》中虽规定有一定的程序, 但又过于原则, 缺乏可操作性。如第12条规定:“承办单位需查清事实, 征求本人所在单位或街道组织的意见, 报请劳动教养管理委员会审查批准, 做出劳动教养的决定, 向本人和家属宣布决定劳动教养的根据和期限。被劳动教养的人在劳动教养通知书上签名。”这一规定, 是目前行政机关办理劳动教养案件的主要操作规则, 用这一规则与刑罚的适用相比较, 没有刑事诉讼法规定的经侦查、起诉和审判后才能交付执行的严格司法程序, 而且劳动教养决定一经做出立即交付执行。与治安处罚的适用相比较, 没有治安管理处罚条例中规定的被处罚人在提供担保人或交纳担保金后可暂缓执行的程序规定, 没有向被劳教人员送达劳动教养决定书的规定, 更没有向被劳教人员告知复议权和起诉权的规定, 这与行政处罚法所严格要求的具体处罚程序形成了强烈的反差。

律师制度在中国的发展也存在着诸多问题, 主要表现为对律师考核时对律师从事者的品行、道德没有要求, 对律师在法庭上的权力不够尊重。比如近期在审判重庆黑恶势力头目时, 为其辩护的律师李庄也因涉嫌制造伪证和教唆犯罪嫌疑人制造伪证被判刑二年六个月, 而当时由于证人没有到场, 李庄根本就没有对证人进行必要的质问和辩论。事后法院却对外宣称, “重庆警方是在拘留证人的情况下取得的证词, 拘留证人取证这种方式本身就不合法。”中华全国律师协会宪法人权委员会副主任, 杭州市律师协会副会长陈有西对这些最后被法院采信的证据的真实性、合法性和关联性深表怀疑。这足以说明我国的法院对律师的权力和义务的尊重程度不够。

四、美国司法行政制度对于中国的借鉴意义

尽管社会的根本制度不同, 但是美国的司法体制可供中国借鉴之处很多。首先, 美国法院系统的行政管理主要由法院系统自行组织和管理。这在客观上有利于保持法院在诉讼中的中立地位, 同时又有助于保证法院工作的正常运转, 提高工作效率和工作质量。这一点恰恰是中国法院系统的薄弱环节, 中国目前的法院都是由所在地政府拨付办公经费, 并对其进行管理, 这样就使得法院受制于政府, 没有独立性, 同时也不利于司法的公正性, 使得更容易滋生出腐败现象。今后的改革, 可以考虑法院经费由全国人大或者是省级人大统一拨付, 在法院系统内部成立统一的司法行政机构, 并对目前的法院内部机构进行精简。这样就可以使我国的法院具有和美国法院一样的独立性, 从而加强了司法的公正性和独立性。其次, 法院系统的双轨制和上诉法院按巡回去设置有利于避免地方势力对法院尤其是联邦法院的影响。中国曾经有过跨行政区设立法院的实践, 目前的法院设置完全依附于行政区划, 这既不利于跨区域案件的管辖, 也使法院难以摆脱来自行政机构的不必要的压力和制约, 因此有必要实行司法管辖区和行政区划的分离。再次, 就法官的任免而言, 中国有必要学习美国的做法, 我国曾经有过把退伍的人员直接安置到法院当法官的做法, 这就使得法官的素质能力低下, 不能适应其的工作, 使得法院的工作效率和质量都不能让人满意。根据中国的国情, 应当重新配置地方法院法官的任免权, 何家弘先生就曾经提出:“可以把法官的任免权统一至省级人大常委会。”

尽管中国的司法行政制度目前正在进行一系列的改革, 但是原来的某些问题以及在改革过程中出现的新问题都还没有得到很好的解决, 中国的司法行政制度改革不能只是自顾自的低头探索, 还要充分地学习研究和借鉴别国司法行政制度的成功之处, 再结合中国的国情才能真正地找到一条具有中国特色的司法行政改革之路。

摘要：中国现行的司法体制是在以“阶级斗争为纲、以计划经济为本”的时代确立的。当前, 司法体制的改革已经成为中国社会发展所要面临的一个重要问题。在改革中探索出适合国情并有中国特色的司法行政体制固然重要, 但是其他国家的司法行政制度和改革对我们也是极具借鉴和启示意义的。

关键词：司法行政,改革,司法机关

参考文献

[1]、何家弘.中外司法体制研究[M].中国检察出版社, 2004.

[2]、王沪宁, 竺乾威.公共行政学[M].复旦大学出版社, 2000.

[3]、任晓.中国行政改革[M].浙江人民出版社, 1998.

[4]、田穗生.中外代议制度比较[M].商务印书馆, 2000.

[5]、张立荣.中外行政制度比较[M].商务印书馆, 2007.

行政强制执行主体制度比较研究 第8篇

关键词：行政强制执行,大陆法系,英美法系

一、大陆法系的行政强制执行主体制度

德国、奥地利、日本、我国台湾地区等大陆法系国家和地区行政强制执行主体以行政机关为主, 法院为辅。在这些国家和地区, 如果行政相对人拒绝履行义务则由作出行政行为的行政机关自行执行、委托下级行政机关或专门的行政机关强制执行, 而无须法律特别授权。

法院在特殊情况下也会成为行政强制执行的主体, 如德国行政执行法第五条、第四十条规定, 下列特殊情况下必须通过法院方能执行:1.公法上金钱给付义务的执行标的为不动产时, 由行政机关移送法院依民事强制执行程序执行。2.行政相对人不执行处罚时, 由负责执行的行政机关申请, 行政法院在听讯义务人后通过裁定命令代偿强制拘留时, 由法院依民事强制程序执行。

大陆法系国家行政机关为主的行政强制执行主体模式的理论基础在于, 行政权当然包含命令权和执行权, 行政决定一旦做出, 便具法律上的公定力、确定力、拘束力和执行力, 相对人必须履行该决定设定的义务。

二、英美法系的行政强制执行主体制度

英国、美国等英美法系国家和地区行政强制执行主体以法院为主, 行政机关为辅。在这些国家和地区, 行政机关在行政相对人拒不履行行政法上所负的特定义务时, 原则上不得自行采取行政强制措施, 只能向法院提起民事诉讼。法院在受理执行申请后, 可以签发强制执行令督促行政相对人执行, 行政相对人必须服从。如相对人不遵守法院命令, 则构成藐视法庭罪, 可处以罚金或拘禁。行政机关对于不履行行政决定并构成犯罪的当事人, 根据法律规定应向检察机关检举, 由检察机关向法院提起刑事追诉, 以刑事处罚作为行政强制执行的手段。

英美法系国家法院为主的行政强制执行主体模式的理论基础在于, 行政法是控权法, 是立法机关和司法机关用来控制行政权, 防止行政权滥用和行政专横, 防止其侵犯立法权和司法权, 以及当行政权被滥用时予以补救, 从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权, 对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。在这样的行政法学理论中, 为有效制约行政权, 防止行政权的滥用, 行政强制执行权从来都被理解为司法权的范畴而非行政权, 最终的强制执行决定往往要依赖于法院。

三、对我国行政强制执行主体制度的比较分析

我国《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的, 行政机关可以申请人民法院强制执行, 或者依法强制执行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了法院审查的标准和程序, 形成了我国现有的行政强制执行制度:行政机关如果有法律的授权可以实施行政强制执行权, 否则行政机关要申请人民法院强制执行。行政机关的申请并不是提起诉讼的方式, 而是非诉执行申请, 法院在审查过程中只是进行书面审查, 并不进行实质审查。

我国与英美法系国家都是法院为主的行政强制执行主体模式, 但两者之间存在明显差异, 首先, 人民法院参与行政强制执行的方式不同。我国人民法院是基于行政机关的申请参与到行政强制执行中。而英美法系国家的人民法院是基于行政机关的起诉参与到行政强制执行中。其次, 人民法院对案件的审查方式不同。我国人民法院对行政机关的行政强制执行申请进行形式审查, 而英美法系国家的人民法院对于案件进行实质审查后决定是否签发强制执行令。比较后可以发现, 我国的行政强制执行主体模式与两大法系国家的执行模式截然不同, 现有模式的产生是在考虑本国特点的基础上设计出来的, 但这种模式在实践过程中表现出以下弊端:

第一, 混淆了司法权和行政权的界限。英美法系国家从来都把行政强制执行权看成是司法权的一部分, 而大陆法系国家则历来都把行政强制执行权看成是行政权的一部分。我国行政法体系在其形成过程中, 不同程度得受到了两大法系的影响, 但相比之下受到大陆法系的影响相对较多。

第二, 不利于提高行政效率。据相关统计数据显示, 自2006年以来, 法院受理非诉行政执行案件的数量呈持续上升趋势。但法院日益严格的立案审查标准使非诉行政执行的准执率下降, 以浙江宁波鄞江人民法院为例, 2006年法院受理审查非诉行政执行案件后的准执率为100%, 而自2007年起, 法院进一步严格了非诉行政执行案件立案的审查标准, 2007年全年的准执率为92.63%, 2008年上半年准执率为90.8%。经过法院立案执行的非诉行政执行案件的实际履行率不高。主要表现在:被执行人自动履行率低;裁定终结为法院非诉行政执行案件最为普遍的结案方式;非诉行政执行案件中强制执行措施的运用有所增加。这些因素最终导致行政机关的行政强制执行决定得不到及时、有效的执行, 甚至得不到执行, 由此影响行政效率。

第三, 影响司法权威。作为司法机关的人民法院应该始终扮演着中立的裁判者的角色。而我国现行的行政强制主体模式使行政机关成为了裁判者, 法院成为了行政决定的执行者。行政机关与司法机关角色的错位, 既浪费了司法资源, 也损害了司法权威。

第四, 行政相对人救济途径的缺乏。无论是大陆法系国家的行政机关自行强制执行还是英美法系国家的经过司法审查后行政机关强制执行, 最终的执行机关都是行政机关。而在我国人民法院是直接的执行机关, 如果出现执行错误, 行政相对人的救济途径非常有限。

四、我国行政强制执行主体制度的重置

(一) 行政强制执行权归还于行政机关

“从本质上看, 行政强制权是行政权的合理的、自然的延伸, 是行政权的特殊表现。”[9]行政强制执行权属于行政权而非司法权, 这项权力应归还于行政机关, 而不应让本应负责解决纠纷的司法机关去实施。这样既可以避免行政权和司法权的混淆, 也可以提高行政强制执行决定的执行效率。

(二) 行政强制执行决定权和执行权分离, 加强内部监督

我国现行行政强制执行主体模式的产生主要有两个原因, 一是这种执行模式可以加强对行政机关的监督, 从而保障行政相对人的利益;二是我国有些行政机关不具备行政强制执行的条件, 缺少必要的执行手段。如果行政强制执行权归还于行政机关, 可以在行政系统内部成立单独的执行部门负责行政强制执行, 执行部门在对行政强制执行决定进行审查时可以发挥内部监督的功能。

(三) 由法院对行政强制执行进行司法审查, 加强外部监督

行政强制执行权归还于行政机关后, 如果行政相对人对行政强制执行的决定或执行行为有异议, 对于行政强制执行的决定机关和执行机关均可以提起行政诉讼, 人民法院对此类案件应进行实质审查, 以确定行政强制执行决定或执行行为是否合法, 以此加强对行政权的司法监督和保护行政相对人的利益。

参考文献

[1]胡建淼.外国行政法规与案例评述[M].北京:中国法制出版社, 1997.

[2][日]盐野宏.行政法[M].东京:有斐阁, 1994.

[3]李凤颖, 邱瑞红.政强制执行制度比较[J].当代法学, 2000, (6) .

[4]姬亚平.政强制执行模式研究及选择[J].理论导刊, 2004, (9) .

[5][英]威廉.韦德.行政法.徐炳, 等译[M].北京:中国大百科全书出版社, 1997.

[6]城仲模.行政法之基础理论[M].台北:三民书局, 1988.

[7]石佑启.我国行政强制执行的模式选择及其运作[J].河北法学, 2001, (2) .

[8]徐小娟.非诉行政执行案件上升快、执行难的成因及对策分析[J].金卡工程, 2010, (14) .

中日国家政府行政职能范围及其比较 第9篇

行政职能,又称政府职能,是指行政部门在依法管理国家及社会公共事务过程中所担任的职责和所具有的功能。

按照行政职能作用范围的大小,可以划分为三种类型:小型职能、中型职能和积极职能。本文主要通过中国与日本的几大行政职能的对比,来简单地探讨中日两国的行政职能范围差异,也从中归纳和总结出经验,以利于我国行政职能日后的改善和运用。

2 中日两国行政职能范围的比较研究

2.1 政治管理职能

日本在二战以后,放弃战争权利和集体自卫权是新宪法的要求,防卫力量也被新宪法要求为只是满足自卫所需,不能超过限度。但是近些年来,日本却违背新宪法的规定和原则,突破专守防卫的原则,一再地发展军事,强化政府的军事化职能。日本政府的司法行政职能中包括检察职能的内容,强调法律执行的功能,突出维护社会治安和社会稳定的职能。

过去我国处于计划经济的体制之下,由于政治、经济体制的不完善、不健全,导致国家干预太多,出现了体制的过度集中和法律的教条化。经过改革开放的发展,政府逐步认识到集权化体制的问题后,开始简政放权,政企分离也渐渐完善。“依法治国”的改革方略提出以后,国家的各大治理方针和政府地运行都依照法律化程序开展。

2.2 经济管理职能

2.2.1 日本政府的计划导向型模式和经济手段

日本的产业政策是面对不同时期的主要产业及其发展战略的,鼓励企业通过技术进步提高效率,降低成本,建立分工协作的企业组织结构,限制垄断和扶植处在发展初期的产业。政府为了取得一定的政策效果,要求企业与政府一样进行自我约束、自我管理,发现问题后对企业进行行政指导或劝导,重视与企业的交流与合作。日本并没有花很大精力在国有企业的建设上,国有企业占比低,这就意味着日本并不期望政府的经济职能的行使只是调整国有企业规模的发展和结构,但是其他的战后国家的经济恢复都把国有企业的发展放在了一个极为重要的位置。日本政府经济职能之一就是制订具有引导作用的经济计划。日本实现现代化进程中产业政策发挥了重要的作用,它一种倾斜性政策,针对不同时期发展中不同的产业采取不同的政策,对那些具有经济发展战略意义的产业给予优惠,从而确保产业结构的升级以及产业竞争力的提高。日本的政府部门比较重视政府与企业的协调与沟通,这样也加强了日本政府在调整微观经济个体时的协调性及劝导的有效性,极大地发挥了官商的协同作用。

2.2.2 中国经济职能现状

从建国初期的计划经济体制到目前的市场经济体制,我国的经济体制经历了深刻的变革,相应地我国政府的经济职能也经历了从“全能型政府”到“服务型政府”的转变。当前,政府对社会经济事务的管理已由单一的行政手段转向经济、法律、行政手段综合并用,公共管产品的提供不断增加,政府审批环节得到精简,公务员制度不断完善,股份分置改革力度不断加大等,初步实现了社会、市场、政府的良性互动。但与国际上一些市场化程度高的国家相比,我国经济体制还并不完善,依然存在一些问题,比如:行政垄断依旧存在;政府经济职能仍然存在“越位”“错位”“缺位”现象;政府决策欠缺科学性,短期性和盲目性较大。

2.3 社会管理职能

日本政府在教育发展方面也重视私立机构的发展,比如私立学校的建设,强调以私补公,这样可以补充政府教育设备的不足。

在改革开放前的计划经济时代,我国的社会职能极为不足,政府的统治力量太强,社会管控能力过度,导致社会职能偏弱并依赖政府行政职能的管理,两个职能角色冲突明显。随着政府体制的改革,行政职能开始弱化,形式也开始呈现多元化,政府办事效率也开始明显改善,政府的宏观调控能力显著提高。

3 对我国行政职能转变的启示和借鉴

笔者通过对比我国与日本政府行政职能的差异点,提出几点对我国行政改革的建议。

第一,应该加强政府的宏观管理职能,并将其放在突出重要的位置,而政府对社会个体、经济个体等微观方向的管理要实行简政放权,弱化政府的职能;第二,政府在发挥行政职能时,重点应放在职能的输出上,把精力投入在调整市场失灵、对应外部效应、提供社会保障及促进社会公平等宏观政策问题上;第三,政府应放手让企业去做,建立健全国有资产运行的约束、管理、规范的体制,加大力度调整国有资产运行,避免国有资产浪费;第四,政府应把工作重点放在引导社会和市场、规划和制定政策和方向、稳定市场秩序等上面,同时为企业营造良好的环境,为其搭建一个的平台,提供科学技术信息、招商引资、人文环境等建设服务;第五,政府可以借助市场手段发挥作用,在公务服务领域引进市场机制;第六,政府放松或取消对市场的某些管制,促进市场的发育和发展,为各类合法经济主体创造一个公平竞争的环境。

摘要：以经济发展程度而论,日本属于发达国家,而中国正处在建设工业化国家的进程中,因而在政治、社会和市场调控与导向方面,两国有着明显的差异。本文首先阐述了政府行政职能的构成,然后通过比较中日两国在行政职能范围上的差别,提出我国行政改革的建议。

关键词：国家政府,行政职能,经济管理

参考文献

[1]卓越.比较政府与政治[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[2]邹均.日本行政管理概论[M].长春:吉林人民出版社,1986.

[3]阎树森.日本公务员制度研究[M].北京:国家行政学院出版社,2001.

比较行政法 第10篇

随着组织理论发展到二十世纪五十年代, 人群关系理论逐步占据主导地位。它把组织成员看成是具有独立思考和价值判断的个人, 是具有个人感情的, 组织领导者与组织成员之间其实是存在一种互动关系, 组织的环境和组织成员并不是那种纯粹的客体, 组织成员对组织高层的命令有一定的影响作用, 组织命令和指导也并非是单向的。组织成员也可能存在本身的目标, 有时这种利益和目标有可能与整个组织存在冲突、矛盾。所以对组织成员态度以及情绪的研究是必要的。这一阶段代表人物是巴纳德。

在二十世纪五十年代以后, 决策理论逐渐形成并占据了主流, 以西蒙和马奇为代表的学者把组织看成一个类似于生物的有机体。这个有机体可以像人一样做出各种决策。组织的存在就是要做出科学的决策去解决现实问题和达成目标。西蒙认为外部环境和组织内部的工作的性质同时决定组织的行为, 组织工作如果是程序性的或经常性的, 可以采用泰罗为代表的科学管理学派倡导的程序化的方式, 并同样要借鉴马克思韦伯所提出的官僚制的组织架构来完成这些工作;如果是非经常性的工作, 则多半应用他的决策理论, 但是组织内部分工越细, 在一定程度上意味着各个部门之间的相互依赖程度越高, 这就需要一个变化性小的环境, 并且组织决策必须具备一定的预见性。西蒙所处的年代, 第三次科技革命正如火如荼的开展, 生产力的发展以及信息时代的到来使得组织面临的环境不断变化, 因此组织的发展越来越需要非程序性的决策。

2 西蒙、巴纳德组织理论的异同比较

2.1 两者组织理论的不同之处

2.1.1 组织研究中对人的假设

巴纳德对人的假设的是以组织为本的“机器人”到以人为本的“社会人”。

巴纳德之前, 如泰勒的科学管理理论和法约尔的管理职能说, 他们都偏重于分工的专业化和组织的效率提高和结构合理性问题。无论这些理论有什么差异, 其目的都是从社会、心理感受或者从企业管理的技术和科学出发, 都是以提高组织效率为起点, 组织成为他们研究的着眼点。而在巴纳德眼里, 人成了一切研究的起点, 所有组织的存在都是为了实现成员自身的愿望, 巴纳德的理论, 完全抛弃了以前的那种基于组织的思考。所以, “组织成员协作系统”才会成为有关组织理论中的经典界定。“以人为本”的思维开始扎根管理学中, 组织仅仅是人们协调合作的一个纽带和媒介, 成了个人实现团体目的和自我目标的一种“工具”而已。作为组织核心内容的个人也开始被重视起来, 而组织成员的利益在巴纳德以前理论中, 被看成组织本身利益的副产品。只有实现了组织的目标, 成员自身的目标才会得以实现。

西蒙组织理论中人性的假设是完全理性的“经济人”到有限理性的“行政人”。

西蒙分析有限理性采用的是行政人模式。他认为, 从完全理性的经济人发展到有限理性的行政人, 发生了两点变化: 第一, 寻求最优是经济人的理想模式, 即在全部备选方案中, 他在寻找一个最优的方案, 而管理人则寻求满意模式, 即在一定环境中寻找一个符合要求的、令人满意的行动方案, 由于各种主客观的条件限制, 没必要对所有方案都进行评价和选择。第二, 与现实世界处理所有复杂事物的经济人不同, 行政人认为, 自己心灵感知的世界, 是对现实世界作过很多加工简化程序后的世界。通过上述对西蒙有限理性假设的探析得知:我们在做出决定不需要选择最优, 而只选择满意或足够好的方案即可。绝大部分决策不是要在大海中捞最细的针, 而是捞到能用来适合缝纫的针即可。因而满意的领导可以不需找到所有可能方案做出决定, 可以使用很简单的通过经验的方式做事。

2.1.2 对组织概念理解方面

巴纳德认为个人是具有有限的选择能力的, 组织概念被界定为:有意识地对两个人的活动或力量进行协调的一个体系;有三个基本要素是这一体系该具备的: 信息交流、做贡献的意愿、共同目的。并归纳组织的特征: (1) 组织成员及其行为构成的系统。 (2) 组织是一个系统, 其中人的活动和行为的关系被某种科学的方法所调整。 (3) 组织是动态、发展的, 当系统的其他部门之间的关系变化, 组织作为一个整体将会改变。 (4) 组织是更大的合作系统的一个部分, 两者揉合在一起时界限不太清楚。 (5) 组织工作不仅限于通常所谓的“组织内部”, “外部”合作关系同样重要。

西蒙属于理性系统的视角, 在他眼中, 组织被理解为一种工具, 这种工具的功能就是实现某种目的;结构理性概念所包含的各种因素决定着这种工具的好坏, 他把组织定义为一群人彼此沟通和彼此关系的模式。在对传统管理理论研究批判的基础上, 西蒙构建了基本分析词汇和基本分析方法, 探讨了组织问题。他认为, 组织在任何实践活动中包含两方面:决策和实施决策, 管理不仅应被视为行为的过程, 同样也是决策的过程。他认为决策过程关键是理解组织现象, 所以他在对决策进行科学、系统分析的基础上去解释组织中的现象, 如组织和成员之间的互动关联、组织对人的作用影响等等。决策行为是管理的核心, 实质上做决策变成了西蒙理论研究的基本单位, 西蒙以此为出发点, 通过组织决策过程的来理解组织, 在此基础上组织问题得到深刻剖析。

通过以上分析, 巴纳德关于组织的定义主要是强调组织内部人员功能的整合与协作, 而西蒙更加强调组织本身作为一个系统的工具性和目的性, 尽管巴纳德也认为“组织是有意识的协调人们活动”的, 也暗含着目的性, 但是二者看待组织的视角是不同的, 因此, 二者对于组织的定义也是有差别的。

2.1.3 组织决策方面

巴纳德重视寻找组织中的人的行为的原因, 而西蒙则重视对人的为行为的结果即决策过程本身进行研究。

巴纳德研究影响人们行为的社会性、心理性的因素到底有哪些因素, 换句话说是什么因素导致的决策, 但是他并没有深入分析决策过程本身, 仅仅是侧重于决策过程的科学性与动态性的研究。他认为组织行为过程就是决策过程, 强调客观环境, 尤其是战略因素对组织决策的动态影响, 指出决策的职能就是调节目的和环境的关系, 是两者相适应, 巴纳德关注的是决策的一般共性, 是抽象意义上的决策, 只是些原则性的论述, 而忽略了决策过程中人性的、个性的内容, 以为对具体决策指导不大, 都是一些方向性上面的描述。他强调组织利益和组织目标支配着组织行为, 而决策行为是组织行为的本质特征, 因此组织目标决定着组织决策。他提出要根据环境把目的具体化, 从而指导实现目的的行为, 从这些分析来看, 以后现代管理之父德鲁克是踩在了巴纳德的肩上创造了的目标管理理论。

西蒙沿袭了巴纳德决策有限性的思想, 认为人的决策行为是受学习、记忆、习惯等心理因素影响的过程。并重点分析了心理因素对组织成员的决策行为的作用, 并以为依据提出更符合现实的行政人假设。巴纳德太强调决策时组织目标决定这一假设, 所以无视了即使是根据组织目标所做的决定, 也往往是直接由个人作出的, 其具体实现过程也是通过个人来执行实施的, 因此, 个人价值观的影响在很大程度上无法被避免。这一影响因素被他称为决策中的价值因素, 这种因素是决策者对事物的一种偏好程度, 只表明对个人对该事物的一种主观判断而已。

正由于这种价值的存在, 政府实际运行中, 组织的目标常常会受政府领导的个人好恶的影响, 对行政组织本身而言这种目标选择未必是最理想的。政府的高层如果是工业专家出身, 则他可能会给本地重工业更多的发展机会, 忽略市场的实际需求和本地水资源严重不足的实际。或者政府领导为了维护他们自己在的声誉, 捞取政治资本而不顾客观环境制约状况追求经济高速粗放扩张。大部分情况下, 组织目标多成为高层的自身动机的表现。最高决策者风险的偏好对组织目标确定起了决定性的作用。

西蒙把巴纳德关于决策的概念具体化、可操作化。他将组织决策制定过程分为四个阶段, 分别称为情报活动阶段。这个阶段是之所以组织做出决策的理由, 不但要搜集组织内部的情报而且要搜集组织外部的情报。第二个阶段为设计活动阶段、第三个阶段为选择活动阶段, 最后一个阶段为评价阶段。西蒙决策理论最大的贡献在其对决策标准和决策行为的研究, 除了在上述方面对巴纳德的决策过程做出改进之外, 研究方法上还提出了有限理性决策的的研究, 形成了完整的决策体系, 这是对巴纳德决策理论的深化和拓展。

2.1.4 在组织领导职能的界定方面

与组织三要素相对应, 巴纳德在《经理人员的职能》一书中提出了经理人的三大职能, 即建立和维持信息交流体系、促使组织成员提供必要的服务、规定组织的目标的职能。

而西蒙是从组织设计的角度, 指出组织高层的人员应该把自己的职能重心转移到那些重大的事项上面, 进行非程序性决策, 而中下层人员进行程序性决策。每一层机构的人员履行着不同的职能。上层即组织的决策层主要是负责关系组织生死存亡的战略性决策, 从西蒙对组织领导职能界定方面, 我们可以看到泰罗“例外原则”的影子。

2.1.5 从对组织形态的关注方面

巴纳德关注正式组织与非正式组织。他明确地将组织分为正式组织和非正式组织, 在正式组织中, 巴纳德主要着眼于经理人员对组织的影响, 他认为正式组织的生存和发展过程中起关键作用的乃是经理人员。

在霍桑实验中, 梅奥等行为主义科学家发现了非正式组织的存在, 此后, 巴纳德研究了非正式组织对组织的影响, 认为非正式组织是不确定的和没有固定结构的, 可以把它看成是一种没有固定形态的、密度经常变化的集合体。巴纳德认为, 非正式组织可能对正式组织产生某些不利的影响, 但它对正式组织也产生积极的作用。巴纳德提出管理者要善于识别非正式组织, 并正确利用它来增进组织的健康发展。

西蒙关注组织的设计, 他研究了组织的结构形态、专业分工、工作重心、权力配置等问题, 提出了组织设计思想: (1) 应把组织的整体结构设计成层级结构; (2) 必须注意组织结构纵横两个方面的专业化分工, 认真设计有关的信息沟通网络; (3) 必须应用“控制注意力”原则, 有效地利用组织的“注意力资源”, 把管理者亲自处理的决策任务限制在一定的范围, 使工作任务适合管理者有限的时间和精力; (4) 应当正确地处理好集权与分权的关系。他实际上是把组织结构形态设计成金字塔式的层级结构:上层组织机构、中层组织机构和基层组织机构。

2.1.6 组织约束机制方面

巴纳德强调组织中的道德因素。巴纳德所说的组织道德包括两个方面:一是组织成员对组织应当遵守的道德规范, 即个人对组织应尽的责任;一是组织对社会应当遵守的道德规范, 即组织对社会应尽的责任。经理人员的责任就在于使这些具有不同的甚至是相互矛盾的立场、感情和价值标准的人能够服从一个统一的目标。但是, 统一的办法不是靠强制的力量, 而是靠道德的力量, 精神的力量。巴纳德强调的是组织的外部道德的规制。

西蒙重视组织认同 (组织忠诚) , 他分析了组织的五种影响力, 认为个人将组织提供的前提综合成完整的决策。这其中最关键的要素则是个人的组织认同。他主张通过组织来实现组织成员之间行为上的协调, 从而把人与组织统一起来。组织可以形成诸如组织的使命等稳定的目标体系和价值尺度, 从而帮助每个组织成员能够采用共同的评判标准, 获得行为的整合性和一致性。一旦个体逐渐培养出对组织的依从和忠诚, 不需要任何外部刺激就可以自动使个人决策与组织目标保持一致。与巴纳德不同, 西蒙更加强调组织规则和目标的内化过程。

2.1.7 组织理论研究的方法论方面

巴纳德把组织作为一个开放性的系统来研究, 他采取生态方法论和系统方法论来研究组织的运行。他认为组织是动态的和复杂的, 组织人员的构成也包括组织内部人员和组织外部人员, 受结构功能主义影响, 把组织看成一个相互紧密联系的有机统一体。认为组织要与社会系统保持平衡, 要根据环境来调整自己的目标。而西蒙则坚持了经济学方法论上的个人主义方法论, 他提出因为不仅是人类所面临的客观世界极其复杂, 更重要的是认识手段和方法的差别。这就导致了在这样一种现象发生:人类认识真理时候, 面对相同的客观对象常常会提出不同相反的理解。

西蒙认为所有的社会现象都应该追溯他们个人的行为, 个人态度和行为才是社会科学理论的真正来源, 个人主义方法论认为组成社会的基本单元是个人。就是把社会看成由无数的个人活动组成的, 一切社会现象包括组织机构和重大的事件都应该追溯到个人决策的结果, 因此个人主义方法论在逻辑分析上具有优先性。对组织的科学描述就是要具体地分析作为组织成员个人所做的决定, 以及他们在做这些决定时所受到的各种因素的影响。这种方法论指导他研究组织行为过程的切入点就是研究个人决策过程, 认为决策是组织所有管理要素中最重要的环节。

2.2 两者组织理论的相容之处

2.2.1 组织平衡方面

巴纳德的组织理论的核心是“组织平衡论”。所谓组织平衡论, 就是组织贡献与诱因的达到平衡的状态, 它是组织生存与发展的至关重要的环节。巴纳德打破了传统意义上组织构成的概念。他认为, 凡是对组织做出贡献和牺牲的人, 都是组织的构成的部分。因此, 巴纳德所说的组织成员, 既包括为组织交出了劳动和时间的组织内部成员还包括为组织交出了金钱和物资的投资人、供货者和顾客。

对组织雇员来说, 组织为了保持既有平衡所支付的诱因主要是薪水、晋升机会、职位的威望与名声等。但是这种诱因与组织自身目标关系不大。对后一类组织成员来说, 组织为保持平衡所支付的诱因主要表现为给予供货者、投资人的赢利、对顾客的优质的服务以此来实现吸引组织外界成员的社会目标, 由于引入了外部成员的概念, 所以, 实现组织平衡包括内部平衡和外部平衡。由此可见这两类组织成员是有差异性的。

组织存在和发展的关键在于使组织成员获得一种贡献与满足之间的平衡。巴纳德认为在贡献与诱因这二者要达到平衡后, 组织就可以生存和发展, 否则就会衰弱或消亡。

西蒙继承了巴纳德关于组织平衡的理论, 首先把组织描述成一个由个人组成的平衡系统, 组织接受货币或劳动的贡献, 并提供诱因作为回报, 这些诱因包括组织目标本身、组织的存续给和成长个人带来的诱因以及与这两者无关的刺激。根据以上分析, 笔者认为就组织平衡论本身来说巴纳德引入了“组织外部成员”的概念, 开拓了研究组织的理论视野, 分析更加深刻, 而西蒙的在组织诱因上面提出了如组织目标本身也是诱因等新的指标, 他主要是从组织内部入手, 分析组织如何应用事实和价值因素来影响个人决策的。两者关于组织平衡的观点相同, 西蒙在巴纳德基础上做了进一步的发展。

2.2.2 权威视角

巴纳德主张权威接受论, 反对正式权威论。他发现社会中很多理论上应该有权威的事物, 在实际组织缺没有权威, 在医院、军队、大学这类组织中, “许多法律, 没有人敢废除它们, 人们却不遵守他们”他认为主要是权威并不是上级领导委让的。根本上说, 指挥属下的命令是否能为属下所接受才会最终导致了权威。他指出“一个命令是否有权威决定于属下所接受, 而不决定于发布命令的人。”

权威如果是由下属接受才会产生作用, 那么组织的秩序应该如何保持呢?巴纳德认为原因有两个, 一是组织命令通常是经过深思熟虑的, 组织管理中的一个原则是就是不作出不能或不会被服从的命令。二是每个人无条件接受组织命令的“无差异范围”, 贡献与诱因的比例决定这种范围的大小, 也就是说要给予组织成员充足的组织诱因而扩大这种“无差异范围”。作为一个集团来说, 对组织做贡献的人们的利益, 会影响到命令的接受者或者个人的态度, 从而将这种无差异范围维持到相当稳定的程度上, 组织要充分的重视成员的自身利益, 尽量避免组织与个人利益激烈冲突。其实也就是提出了组织平衡论。

西门本人也对权威进行了深入的分析, 他认为某项命令被组织成员执行时, 首先组织成员并不是回答为什么要这样, 而是首先要从自身的工作出发考虑。因为他们身居不同的职位、接受不同的信息和情报, 负责不同的职能部门, 而且承受着来自不同方向的压力, 所以处于不同职位的人对特定问题做出的反应是不同的。由于权威, 组织的成员的某一决策可能会影响其他成员的行为, 因此使决策制定工作的专业化成为可能。

另外从组织认同的角度来讲, 组织成员对组织认同的有无是增进或者减小组织权威的一个很重要的因素, 认同过程就是个人目标被组织目标代替, 使组织目标成为决策者决策时所依据的重要价值指南, 即组织的“人格化”。

由上面的分析可以看出, 西蒙受巴纳德的影响非常大, 基本上结成了权威接受论, 即权威运行路径是自下而上的。

3 对我国行政组织的启示

组织是人类历史中的一个永远的存在机体, 对组织进行研究具有相当重要的理论意义和实践价值。无论是远古时代还是现代社会, 组织作为一个社会单元都发挥着极其重要的作用, 它既是个人协作的纽带, 也是社会整合的基础。综合比较巴纳德和西蒙行政组织理论的比较, 我们可以得到以下有益的启示:

(1) 组织平衡理论启示我们的行政组织在内部要重视组织成员的合理利益诉求, 以人为本, 提高公务员的素质, 改善行政组织的物质条件、健全制度条件、创建良好的人际关系条件以达到组织内部平衡。马克思主义认为, 人是一切财富中最宝贵的财富, 行政组织的成员是贯彻执行国家的路线、方针、政策的主体, 是革命和建设事业取得胜利的保证, 因此为了达到全面建成小康社会的宏伟目标, 就需要有一支结构比以往任何时期都要合理, 素质比以往时期都要优良的公务员队伍。在组织内部要采用激励强化、平等民主、利益共享、意见沟通等方法优化人际关系, 避免组织摩擦, 创建良好的群团关系使组织更加团结, 活动更有效率。

(2) 组织平衡理论启示我们要创建良好的经济、政治、文化、民族、宗教和国际环境以达到组织外部平衡。另外, 生态建设也越来越被国家重视, 十八大报告首次就提出了包括生态文明建设“五位一体”的总体布局。行政组织不只是消极被动的适应外部环境, 他也可以能动的改善与影响外部环境, 行政组织只有充分调动一切人、财、物力、发展生产力, 提高人民生活水平, 才能获得人民的支持。巴纳德为人们提供了一个角度, 促使人们去思考:除了我们, 除了我们生存的组织, 对于我们自己圈内人负有责任外, 我们对于我们整个生态系统有着怎样的责任, 如何维护整个生态大系统的持续稳定存在的大问题, 也摆在了每个管理者的面前。

(3) 巴纳德和西蒙的权威接受论其实我们:在行政组织内部, 领导者不要仅依赖职权, 要把职权和才能、威信结合起来。领导者要全面提高素质, 努力学习加强修养, 在实践中接受锻炼增长才干, 深入实际开展调研, 具体负责处理一些实际问题, 提高自身的组织、协调与应变能力。领导者素质提高, 不仅仅要靠自身的努力和锻炼, 但还需要有一系列规章制度的规范和管理, 是干部有紧迫感、危机感, 把提高素质修养变成自己的内在要求。只要组织上下级成员之间相互信任、相互支持、相互监督。工作才能有效顺利进行。

摘要：在西蒙、马奇合著的《组织》一书中, 明确的提出了20世纪组织理论的三大发展阶段:古典组织理论阶段、人群关系理论阶段和决策理论。古典组织理论阶段的主要范式是泰罗的科学管理和马克思韦伯官僚制, 人群关系理论阶段的主要代表范式是巴纳德组织系统的范式, 而组织决策理论的范式主要是以西蒙决策理论为主要范式。试图比较巴纳德和西蒙范式的异同之处来理清组织理论的发展脉络, 并试图根据两者范式比较发现对我国行政组织的良性运行与健康发展的合理的启示。

关键词：巴纳德,西蒙,组织理论,比较,启示

参考文献

[1]巴纳德, 孙耀君等译.经理人员的职能[M].北京:中国社会科学出版社, 1997.

[2]赫伯特·A·西蒙著, 詹正茂译.管理行为[M].北京:机械工业出版社, 2004:41.

[3]丁煌.西方行政学说史 (修订版) [M].武汉:武汉大学出版社, 2004.

[4]颜昌武, 刘云东.西蒙-瓦尔多之争——回顾与评论[J].公共行政评论, 2008, (2) .

[5]张新平.巴纳德组织理论研究[J].广西经济管理干部学院学报, 2000, (12) 4:30-34.

[6]李长武.巴纳德管理思想述评[J].吉林大学社会科学学报, 1985, (1) :20-24.

[7]范家骧.从组织理论的发展看现代的经济管理—介绍西蒙和马奇合著的《组织》一书[J].世界经济, 1980, (2) :76-77.

[8]任丽霞.巴纳德决策过程理论的评析[J].中山大学研究生学刊 (社会科学版) , 2002, 23 (1) .

[9]包玉泽, 谭力文.西蒙决策管理理论范式及思想价值[J].经济经纬, 2009, (4) .

比较行政法 第11篇

关键词：行政自由裁量权；程序性控制；比较研究

一、域外行政自由裁量权程序性控制之模式

（一）普通法系国家程序性控制模式的理论及实践

以英美为代表的普通法系国家，虽然承认行政法的存在较晚，但是由于普通法系国家具有重视程序、注重运用程序控制行政权力行使的法律传统，因此，它们对于行政自由裁量权的程序性控制理论研究比较系统，实际运用也比较发达。

1.英国

英国行政法学家威廉·韦德认为：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多尽可能广泛的自由裁量权；……法院应当确定那些限制，以在行政效率与对公民的法律保护之间作出最为适当的平衡……专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院拒绝支持的，它们编制了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的的行使，它们还设定了严格的程序性要求”。

在传统上，大陆法系行政法所关注的行政诉讼和实体性问题（如公法和私法的区分）而不是程序问题，而英美行政法则更多地信奉实体权利主要是由程序来保障这一理念。在受英国传统影响的普通法国家的司法审查活动中，广泛应用英国传统的自然正义原则或者程序公正原则，此项原则为法院在程序方面监督行政自由裁量权提供了普通法上的依据。英国通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。

在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则，英国普通法院依据“合理标准”对行政机关自由裁量进行司法控制。英国很多著名法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：“如此荒谬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）；如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点（丹宁法官语）；如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意（迪普洛克法官语）”。英国的合理性原则正是程序正义原则在普通法院控制行政自由裁量权方面的运用，普通法院通过审查自由裁量行政行为是否合理，切实确保了行政自由裁量行为的作出必须遵循严格的法律程序，这有效地控制了行政自由裁量权的滥用，是英国依法行政的有力保障。

2.美國

与英国相比，美国更加注重运用法律程序来加强对行政自由裁量权的监督和控制。随着自由裁量权的扩张，程序公正越来越受到重视，甚至有凌驾于实体公正之上的趋势，它甚至要求排除任何合理怀疑。对于程序公正，美国称之为正当法律程序，并出台一部联邦行政程序法，专门对联邦官员的权力行为进行程序规范。如美国《联邦行政程序法》明确规定：对于行政机关“独断专行、反复无常、滥用自由裁量权的行为”，法院有权宣布其非法而予以撤消。戴维斯教授在《自由裁量权的公正》一书中对控制自由裁量权进行了深入研究，他利用传统的行政法模式，探讨了如何在程序方面保障自由裁量权的公正行使。虽然自由裁量权的行使不可能有一个简单的一致的程序，因为自由裁量权的重要性和内容不同，权力的性质不一样，而且灵活性大，所以自由裁量权行使的程序规则具有高度的复杂性和多样性，然而所有自由裁量权的行使必须具有公正性质，因为自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要的性质，也因为它具有公正的性质能够适应各种具体情况，所以监督自由裁量权公正地行使，这也是保障自由裁量权存在的绝对要求。

随着政府职能的扩大和社会的发展，传统的控制模式对有效控制行政自由裁量权越来越变的无能为力，于是出现了一种新的控制理论——多元主义的合法论：行政机关在行使自由裁量权时，必须使受到该权利影响的各种利益都能参加，行政机关不能认为自己代表公共利益，可以自由决定政策，不让受影响的利益参加。行政机关在行使自由裁量权时，如果在程序上保障各种受影响的利益参加，这不仅符合民主政治原则，也符合公共利益，也就是合法行使权力。

（二）大陆法系国家程序性控制模式的理论及实践

以法德为代表的大陆法系国家，虽然具有注重实体性法律问题而忽视程序的传统，但是由于程序的形式性使得正当程序模式的行政法具备了适应时代变化和不同民地域差异的时空兼容性，因此，对正当程序模式的借鉴已经成为重建现代行政法的基础。

1.法国

作为行政法的母国，法国不仅具有独立的行政法院系统和完整的行政法体系，而且还较早完善了行政自由裁量的理论。在对行政自由裁量行为控制方面，法国行政法院有权撤消行政机关行使自由裁量权时不是出于公共利益，而是出于私人利益或目的虽符合公共利益、但不符合法律授予这种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行政自由裁量行为。例如，法国行政法院认为在作出决定之前必须听取双方当事人的意见。不仅在有关纪律处分的行政诉讼，而且在其他一些因政府没有给当事人提供陈述意见的机会，或者没有让其询问证人而引发的行政诉讼中，“听取双方意见”的要求一定要加以遵守。此项要求在法国可以称为“相互质问”原则，该原则要求任何一方当事人都必须拥有对另一方当事人所提出的主张加以质问的权利。在法国，通过向行政法院行政部的人员和政府专门机构的咨询，行政争议的原告在获取事实和了解法律两个方面皆可以得到有效的帮助。“程序越权”是对自由裁量行政行为进行司法审查的基本根据，“违反形式”也是当事人对行政行为的效力提出异议的一项重要根据。法国行政法院对实质形式和非实质形式加以区分，如果自由裁量行政行为不是按照实质形式的要求作出的，就可能在随后的争议解决过程中被认定为无效。

不仅如此，法国还率先发展了孟德斯鸠的“滥用权力”概念和理论，提出了“新滥用权力”论。其主要内容是：行政权力在法律范围内仍有滥用的可能，而这种滥用同样可以侵害公民的利益和公共利益。在法律范围内的自由裁量是行政机关行使权力的一种法定方式，它本身是行政机关的一种权力，但仍然可被滥用，这就是行使合法权力的“权力滥用”。事实上，现代行政机关的许多行政行为虽然合法，仍然在侵害公民权益和公共利益，如官僚主义、专横等等不合理的行为。“新滥用权力”论强调运用现代价值标准衡量政府的自由裁量行为，把人们对滥用权力的认识提升到一个新的高度，同时滥用权力也成为行政法院撤消行政决定的一个重要理由。

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2.德国

依据《德国联邦基本法》对授予行政机关裁量权的限制性原则，立法机关在授予行政机关裁量权时，必须充分考虑到法律关系的主体、内容、目的和范围诸种因素。如果行政机关被授权按照其裁量权行为，法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法进行审查；根据行政机关超越裁量权的法定界限，或者裁量权的行使不符合授权的目的的理由，对该行政行为是否违法进行审查。这就从行政法院审查的角度规定了行政机关行使裁量权的界限。而且，德国《行政程序法》进一步确定了行政机关行使裁量权必须遵循的标准。依据该法第40条的规定，行政机关行使裁量权必须符合授权的目的，并且遵守裁量权的法定界限。

德国的行政法院对行政机关裁量权进行司法审查有两种理由，即超越裁量权和滥用裁量权。此外，在控制行政自由裁量权方面，德国发展了别具一格的比例原则，否则也构成裁量瑕疵。比例原则是指行政机关行政权力的行使，不能给予公众超过国家目的之价值的侵害，否则就不合比例。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。从本质上分析，比例原则实际上是狭义上的合理性原则，它要求行政机关不得越权行使裁量权，而是要适当地平衡因为行政措施的实施而对个人造成的损害与对社会获得利益之间的关系。

二、域外行政自由裁量权程序性控制模式对我国的启示

上述各国对行政自由裁量权的程序性控制，既有形式的差异性，又有深层次的共性。无论是差异性还是共同性，均有其深刻的历史根源和国情基础。各国不同模式的确立，既适应各国的法律传统和民族传统，有迎合了政治体制及社会经济发展情况。没有最好的模式，只有最适合的模式。然西方国家对行政自由裁量权的控制的道路与其蕴涵的法治规律，对我国对行政自由裁量权的程序性控制制度的构建显然是有启示意义的。

（一）用法律程序来控制行政自由裁量权成为法治理论的重要内容之一

法治是人类追求的一种理想的社会状态。与其说法治是一个为现实社会中的人们所追求的目标，不如说它是一个人类社会不断进步的过程，人们正是在这一过程中体验着法治的意义。自由裁量权的扩大为社会发展所必需，加强对自由裁量权的控制是依法行政的必然。英美法系传统上司法权不介入自由裁量权，大陆法系传统上实行行政便宜主義，赋予行政主体广泛的活动空间。但是，不论英美法系国家还是大陆法系，在面对行政自由裁量权日益扩张的趋势下都加强了对行政自由裁量权程序方面的监督和控制。正如上所说，在法治国家中，通过实体规则已经无法约束国家权力的行使，而法律正当程序则成为一种驱使国家权力正当行使的法治力量。正如昂格尔所说：“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。”

（二）在欧洲国家“程序越权”都是对自由裁量行政行为进行司法审查的基本依据

比如在德国，“忽略形式和程序”同“超越权限”和“实体性瑕疵：一样都是司法监督的重要根据，行政机构某一违反程序或是形式规范规定的行为，可能会导致该自由裁量行政行为无效；在法国行政法中，“违反形式”也是当事人对行政行为的效力提出异议的一项重要根据；在瑞士，自由裁量行政决定必须按照正当形式的要求才可以作出，在受该行政决定不利影响的情况下，当事人必须具有让行政机构听取其意见的权利。

（三）行政自由裁量权程序性控制的双重功能愈加明显

所谓对行政自由裁量权的程序性控制，是一个内涵丰富的概念，它不仅仅包括行政机关的自律，即在行使行政自由裁量权时必须遵循授权法规定的程序，符合授权法规定的目的。而且最为重要的是，在西方国家中，司法审查模式审查的重心越来越向“程序违法”进行倾斜，也就是说，法院在审查行政机关的自由裁量行政行为时，已经很少过问行政机关作出该行为的一些实体性法律问题，而是通过审查行政机关在作出行政自由裁量行政行为的过程中，是否遵守了必须的程序，是否给予了行政相对人必要的程序权利，来确保行政自由裁量决定的作出符合社会公益和公民权利。

（四）建立行政自由裁量行为的程序性控制模式必须立足国情

在普通法系国家，以自然正义原则或程序公正原则为基础的程序性审查是监督行政自由裁量权，在程序方面保护个人利益的特有方式。相比较而言，虽然在形式上英国的自然正义原则已经被移植到欧洲共同体法中，但是可以说，该原则在其他欧洲共同体国家的运用水平仍然不如英国那样发达。比如在德国，行政法院在程序方面对行政活动的监督是在区分羁束性程序要求和指导性程序要求的基础上进行的，法院对行政自由裁量行为的审查只存在于羁束性要求的情况之下。这些就说明，就是对正当程序如此热衷的欧洲各国，在运用法律程序对行政自由裁量进行控制时，仍然没有忘记本国的法律传统，而更多的是理性地进行借鉴和加以本国法律化。

目前在我国，由于没有制定一部统一的行政程序法，而且对于行政自由裁量行为程序的规定寥寥无几，所以在中国建立行政自由裁量权的程序性控制模式将任重道远。即使在司法审查领域，用普通法的眼光看中国，在普通法系国家存在“自然正义”这样一条有效的司法原则，该原则为法院从程序的角度审查行政活动提供了灵活的、可由法官去发挥的余地；而中国的宪法中却没有保障程序正义的宪法性条款，这在客观上就限制和影响了人民法院在程序违法与瑕疵方面监控行政权力的能力。在制定法对行政程序的规范化稍有模糊或不足的情况下，中国法院很难再以“违反法定程序”为由来监控行政行为，所以，对程序性的行政自由裁量的滥用，法院丝毫起不到控制的作用。正是鉴于此，加强对行政主体自身行政领域的程序性控制，也即在行政机关作出自由裁量决定的过程中，就对其进行严格的程序性约束，也许目前在中国是一个比较现实而且又具有法治意义的有效途径。

比较行政法 第12篇

关键词：行政补偿,宪法依据,原则,程序

行政补偿又称行政损失补偿, 是指行政主体合法行政行为造成行政相对人损失而对相对人实施救济的制度, 行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权, 侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害, 由国家承担赔偿责任的法律救济制度。

行政补偿与行政赔偿都是行政主体对相对人所受损失、损害所给予的救济, 但是二者的性质明显不同: (1) 前提不同。行政补偿是相对人因合法的行政行为或者为社会公益而受到损失的补偿, 其前提具有合法性、正当性;而行政赔偿是因行政违法或不当, 使相对人受到损害所给予的赔偿, 其前提具有违法性。 (2) 目的不同。行政补偿主要是为了保障相对人的合法财产权而对相对人损失的合理补偿;而行政赔偿则主要是为了对行政违法侵权行为进行惩戒和补救。 (3) 性质不同。行政补偿是交换性的、替代性的, 通过合法的行政行为来实现, 属于行政义务的范畴;而行政赔偿则是惩罚性的, 是基于违法行政行为这一前提, 属于违法责任的范畴。我国于1994年制定了《国家赔偿法》, 正式确立了行政赔偿制度, 但对于行政补偿, 除个别单行法对某些行政管理领域 (如土地征用) 的补偿做了一些零散的规定外, 整体的、规范化的行政补偿制度尚未建立, 这样的现实产生的直接后果是大量的行政补偿问题在我国目前尚无法可依, 致使公民、法人和其他组织因公共利益受到的损失得不到适当补偿, 行政补偿制度的救济作用如何能够得到发挥呢?

谈到我国的行政补偿立法, 涉及到的问题很多, 比如说立法的依据、原则、标准、范围和程序等, 下面就笔者自己感兴趣的几个问题展开论述。

1行政补偿的宪法依据

探讨行政补偿的立法问题, 首先必须谈行政补偿的宪法依据在哪里, 在过去很长一段时间内, 我国宪法对行政补偿都没有明确的规定, 这种现象一直持续到2004年宪法修改才得到改变, 2004年修宪将宪法第10条第3款修改为:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”将宪法第13条修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是我国宪法中第一次出现“补偿”的字眼, 具有重大的意义。纵观世界各国宪法, 几个主要法治国家的成文宪法都对补偿问题有着醒目的规定。

法国1789年《人权宣言》第17条规定:“财产权是神圣不可侵犯的权利, 除非法律认定的公共需要显系必要时, 且在公平而预先补偿的条件下, 任何人的财产不得被剥夺。”

德国《基本法》第14条第3项规定:“征收惟有因'公共福祉'所需方得为之。征收之补偿, 以'公平'地衡量公共及参与人利益后, 决定之。关于征收额度之争论, 由普通法院审理之。” 德国《基本法》的这项规定允许直接依法律为公益征收, 但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定。

美国《联邦宪法》第5修正案规定:“任何人不得非经由法律正当程序即被剥夺生命、自由和财产;私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”

1946年《日本国宪法》第29条规定:“不得侵犯财产权。财产权的内容由法律规定之, 以期适合于公共福利。私有财产在正当的补偿下得收为公用。”我国宪法对行政补偿有了明确的规定, 这样我们制定行政补偿立法便有了明确的宪法依据, 从宪法层面上对行政补偿立法给予了极大的支持。

2行政补偿的原则

在我国法律法规中关于补偿存在不同的表述, 概括来看大致有以下四种模式: (1) “给予一定的补偿”。 (2) “给予相应补偿”。 (3) “给予适当补偿”。 (4) “给予合理补偿”。 在2004年我国通过的宪法修正案中规定“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”, 但令人遗憾的是, 其中并没有指明补偿要遵循的原则, 这还需要以后在具体的立法中进一步完善。世界各国关于征收征用的补偿有不同的补偿原则, 具体来说有“正当”、“公平”、“公正”、“合理”等。

德国在基本法中规定“征收之补偿, 以'公平'地衡量公共及参与人利益后, 决定之”, 从而确立了公平补偿原则, 具体而言, 是以完全的价值补偿为原则, 而在具有特殊理由的例外情况下方可以减少补偿, 也就是说要具体情形具体对待。

法国实行全部、直接、物质补偿原则, 按法国《公用征收法典》中规定“补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内”。

1946年《日本国宪法》规定:“不得侵犯财产权。财产权的内容由法律规定之, 以期适合于公共福利。私有财产在正当的补偿下得收为公用。”日本依此确立了“正当补偿”原则。

美国按征用时市场上的公平价值补偿, 这种市场价值, 不仅包括征用时的使用价值, 而且包括被征用财产的最佳使用价值, 即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”, 体现为一种对于“预期利益”之保护。

总结各国做法, 行政补偿主要有三种类型:一是完全补偿;二是适当补偿;三是公平补偿。完全补偿说认为, 对损失应当按其全额予以补偿;适当补偿认为不一定要全额补偿, 只要参照补偿时的社会观念, 按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿;公平补偿说将尽可能补偿受害人的特别损失为原则, 同时采取灵活的补偿标准, 以实现补偿的公平公正, 例如征地建学校和建商业住宅应采用不同的标准, 后者标准应当更高。

我们认为, 固定地采取某一补偿标准不适合于复杂的社会现实。采用不同的补偿标准, 会对政府和财产权人产生不同的激励效应, 一味地采用完全补偿或适当补偿均不利于资源的有效配置, 只有采取利益衡量的方法, 在衡量公益与私益后公平地决定如何补偿, 才是正当的路径选择。因此, 笔者认为我国应采用公平补偿的原则, 对财产权人的补偿应针对不同情况, 灵活适用不同的标准、方式进行补偿, 做到既能弥补财产权人的损失, 又能合理配置资源满足公益的需要。具体来说, 公平补偿原则包含着下列内容: (1) 事先补偿原则, 即未经事先合理补偿, 政府不得征收、征用公民的财产。当然, 事先补偿并不排除在紧急情况下适用事后及时补偿原则。 (2) 补偿直接损失原则。即补偿仅针对与征收、征用行为有直接因果关系的损失。 (3) 补偿物质损失原则。即补偿仅针对财产上利益损失, 不补偿精神上或情感上的损失。 (4) 补偿实际损失原则。即只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿, 而不包括将来可能发生的不确定的损失。 (5) 动态调整原则。补偿标准确定后, 不能一成不变, 否则, 就会产生有失公正的结果。因此, 对补偿的标准要根据经济与社会发展变化的情况定期进行评价, 并适时地加以调整, 使其能与经济、社会的发展相适应, 能在公共利益的增进与个人利益的有效保护之间维系动态的平衡。

3行政补偿程序

程序所特有的在时间和空间上的有序性以及实际上的可操作性, 使法治由静态向动态转化, 从而有了实现的可能。因此, 程序正义是保障实体正义、实现法治的不可缺少的重要部分。行政补偿程序是指行政补偿的实现步骤、方式、顺序、手续和时限的总称。补偿程序应当公开、透明, 应当保证当事人的参与权得到充分实现。行政补偿程序应当由行政机关系统的行政程序和司法系统的程序两部分组成, 而行政系统内的行政程序还应当包括行政机关的主动补偿程序和依当事人申请而予以补偿的程序。笔者认为, 我国的行政补偿应遵循以下基本程序:

3.1行政补偿的行政程序

3.1.1 主动补偿程序

行政补偿如果是由行政补偿义务机关主动进行的, 应遵守下列程序: (1) 发出补偿通知; (2) 听取被补偿人的意见; (3) 向被补偿人说明补偿理由, 答复被补偿人提出的意见; (4) 与被补偿人达成补偿协议, 或由补偿义务机关单方面作出补偿决定。

3.1.2 应申请补偿程序

应申请补偿, 是依当事人的申请而进行的行政补偿。其基本程序如下: (1) 申请; (2) 审查; (3) 听取申请人的意见。 (4) 协商。申请人可与补偿义务机关就补偿方式、标准等进行协商, 尽量达成双方都能接受的补偿协议。 (5) 裁决。若补偿协议无法达成, 则由行政机关依法作出裁决。裁决中应写明补偿的原因和理由、补偿方式、补偿标准以及补偿的期限, 并告知申请人享有行政复议权和行政诉讼权及其时效。相对人如果对行政机关的补偿数额有异议, 或者行政机关逾期不作补偿决定的, 均可以通过行政复议、行政诉讼的途径寻求解决。

行政补偿可适用行政程序和司法程序两种, 但行政程序应为司法程序的必经前置程序。

3.2行政补偿的司法程序

行政补偿的司法程序不是行政补偿救济的必经程序。相对人如果接受行政机关就其补偿申请作出的决定即不再引起司法程序, 只有相对人不服行政机关就其补偿申请作出的决定时方才引起司法程序。司法程序即相对人向人民法院提起行政补偿诉讼。它应当是一种最后的救济手段, 行政补偿诉讼一般适用行政诉讼程序, 但有关行政补偿的法律、法规可补充规定某些特别程序。

在日本, 由于损失赔偿以国家公权力为基础, 在性质上属于公法案件, 在明治宪法下, 有关的行政损失补偿原则上不能向司法法院提起诉讼。而另一方面又规定行政法院也不受理损害补偿诉讼, 只有没有特别规定便上告无门, 没有提起诉讼的途径。 战后的日本解决了这个问题, 具体地说, 作为征用补偿的救济手段有三种:一是直接根据宪法的规定, 行使宪法上的请求权;二是将该请求权视为公权, 根据《行政案件诉讼法》提起公法上的实质当事人诉讼;三是有关法律中明确规定有征用补偿救济途径的, 依据该规定提起形式性当事人诉讼。