法律变迁范文

法律变迁范文（精选4篇）

法律变迁 第1篇

“在现代国家,财政首先或从根本上说是一种政治的或法律的制度,然后它才是一种经济制度,有什么样的政治和法律制度,就有什么样的财政制度。财政问题根本就不是一个纯粹的经济问题。”(1)研究公共财政的模式构建,离不开对当时法律结构的考察。这正是本文考察公共财政构建的视角和切入点。

“在社会科学中,我们看到的只是假设之网。”(2)的确,在社会科学领域里,无论是经济学、社会学、还是法学,都离不开基本假设。经济结构理论、公共产品理论、社会结构理论、社会契约理论、公共财政理论、公法私法二元论、社会法构建等诸多理论,无疑不是建立在一系列的假设之上。研究社会科学,离不开对相关问题的基本假设,其中,一元、二元、三元假设是研究社会科学的重要假设。

“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映。”(3)任何社会科学方面的理论都不能忽视对经济、社会现实和历史进程的考察。从经济、社会制度历史变迁的角度来看,人类经济、社会的历史经历了一个由一元到二元、再从二元到三元、到多元的历史进程。相应地,人类社会的法律结构划分为三个阶段,即一元法律结构、二元法律结构、三元法律结构。

二、一元法律结构与公共财政观念的缺位

一般认为, “资本主义前尤其在中世纪以前是以剥削阶级统治为特征的一元法律结构。”(4)在这种法律结构之下,国家权力支配着整个社会,国家攫取了几乎全部的权利,个人以其各自的身份从属于国家,在权利和义务的分配上,则直接体现为一个阶级享有几乎全部的权利,而另一个阶级则承担几乎所有的义务。正如恩格斯所述,“几乎把一切权利赋予一个阶级,另一方面却几乎把一切义务推给另一阶级。”(5)一元法律结构可以分为两个阶段,即中世纪以前的一元法律结构和资本主义原始积累时期的一元法律结构。

( 一) 西方中世纪以前的一元法律结构

中世纪以前的一元法律结构 “在权利问题上采取了一种简单的思维方式,它把个人及其权利都归结为 ‘身份’。身份关系决定一切,使权力成为少数者统治者的权利。权力作为特权而存在。人类在步入文明时代之后,人与人之间的不平等和与之伴随的身份特权、财产特权,和精神特权甚至直接暴力统治,就成了人类社会的常态。中世纪一元法律结构正是靠这种特权来维护的。”诚如恩格斯指出,中世纪以前的法 “是野蛮的法,特权的法。” 中世纪以前又是神学世界观统治的时代,教会统治了一切,因此中世纪一元法律结构的权力观念带有浓厚的宗教色彩,“所以上帝对于创造物的合理领导,就像宇宙的君王那样具有法律的性质。”(6)中世纪以前的一元法律结构是诸法合体的结构,不存在公法、私法的分离,“在庄园统治下,法院依附于某个地方权贵,而这个权贵无不敌视司法权的分立,一种绝对的权力观念几乎不容许任何个人维护自己的权利,以与政体相对抗。”(7)

( 二)西方资本主义原始积累时期的一元法律结构

“资本主义原始积累时期,一元法律结构不仅得以维持,国家的权力甚至更加深入地渗透到经济领域,这与重商主义的经济政策的推行密切相关。”(8)重商主义的重要内容,是主张运用国家行政权力对社会经济生活实行管制,人们在其处理买卖事务中被迫必须遵从国家权力,这是宗教改革时期和改革后一个时期重商主义的中心思想。由于重商主义理论反映了原始积累阶段资本主义生产关系发展的根本要求,成为欧洲各国在相当长时期内制定经济政策的理论依据,因此,凡是区域经济掌权的地方,国家就向重商主义的方向发展。这一时期的法观念仍然是国家本位,“国王与诸侯们对资本主义进展所表示的赞助,并不仅仅出于财政的考虑。当他们的权力增加时所开始产生的国家观念,促使他们自认为是‘公共福利’的维护者。(9)

( 三) 西方一元法律结构与公共财政观念的缺位

由此可见,西方一元法律结构在总体上可以看做是 “公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。一元法律结构将整个社会视为一个层次来进行调整。这种法律结构往往是与一种封闭式经济,而且是全社会范围内的封闭相适应。国家不仅几乎垄断着全部的社会资源,而且直接介入到资源的配置,从事资源的直接经营和管理。市民社会与政治国家实际上是重合的,这种重合的典型表现就是政治上的等级也是经济上的等级,反之亦然。正是由于市民社会为政治国家所吸收才会形成一元的法律结构。在社会生活舞台上只活跃着国家一个主体,任何带有独立倾向的社会力量不是被抑制,就是被吸纳。整个社会经济生活中只有无处不在的国家和无处不在的国家权力。”(10)

以经济学界主流看法,现代西方公共财政以满足社会公共需要为主要目标和工作重心,把提供公共产品和服务作为财政分配的基本方式,以公民权利平等、政治权力制衡为前提的规范的公共选择为决策机制,以公开透明完整严格的预算为基本管理制度的一种财政模式(11)。而一元法律结构则要求国家公权力的绝对权威,人民的自由和权利服从于国家政府权力的需要。因此,在西方一元法律结构的社会中,政治理念和社会结构与现代公共财政现状严重冲突,现代公共财政观念理论与实践缺位也就是必然中的应有之义。

( 四) 中国一元法律结构与公共财政理念的缺位

中国长期以来以自然经济为基础,政治权力与家族宗主制度紧密结合,个人严重依附于家族或者群体,没有独立的人格。与这种社会相对应的法律结构必然是一国家权力为主导的一元法律结构,“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣。”(12)

新中国成立之后,由于历史的原因,中国法律结构受苏联的影响,长期处于一元化的结构状态。列宁的名言 “我们不承认任何 ‘私的东西’,在我们看来经济领域的一切都属于公法的范围”(13)和苏联的一元化模式奠定了新中国法律结构模式。这在经济上体现为高度集中的计划经济模式。这种模式在理念和具体规则上是和公共财政理论格格不入的,因此,公共财政理论与实践的缺位也就是必然的了。

三、二元法律结构与公共财政模式建构

以下从三个方面进行分析。

( 一) 二元法律结构及其特征

19 世纪初, 资本主义进入自由竞争阶段,资本主义的发展要求进一步摆脱封建制度的束缚,市场经济的内在要求以及相应的市民社会兴起,使得市民社会实际上独立于政治国家。 “到18 世纪末19 世纪初,市民社会与政治国家的分离不仅已为大多数政治思想家所承认,而且还成了近代政治哲学中的一个重要内容。”(14)身份限制的打破是近代资本主义自由竞争阶段法律的重要特征,“我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个 ‘从身份到契约’的运动。”(15)1804 年 《法国民法典》 所反映的契约观念进一步确立并强化了整个社会的二元结构。由此可以看出,“近代的政治、经济自由主义透过对国家权力疆界的限定,打破了国家权力无所不及的专政思想,并为社会和人的解放提供了理论上的引导。随着财产关系日益摆脱政治国家的直接控制,政治关系与经济关系的界限变得明确起来,经济上的等级不再与政治上的等级完全一致。”(16)“或者更确切地说,只有市民等级和政治等级的分离才表现出现代的市民社会和政治社会的真正的相互关系。”(17)这种分离形成了公法私法二元法律结构。

公法私法的区分是二元法律结构的重要特征。“民法是以私人的利益为目的的,……政治法是以国家的利益保全为目的的,”(18)根据利益的不同层次,二元法律结构将整个法律体系划分为公法和私法两大领域。 “二元法律结构相对于古罗马的公、私法概念性分类,是结构性的升华,相对于中世纪,是对权力—义务一元法律结构的否定,它的实质和功能,在于维护市民权利和限制国家权力。”(19)

( 二) 二元法律结构与公共产品理论

二元法律结构和公共产品理论在理念上是契合的,这种契合主要体现在对公共和私人的区分方面。二元法律结构在法律结构上打破了国家权力对社会生活的垄断状态,明确区分了国家政治领域与社会生活空间,把调整公共利益的法律界定为公法,把调整私人利益的法律界定为私法。公共产品理论则明确区分了公共产品和私人产品,把公众受益,即在消费过程中具有非竞争性和非排斥性的产品界定为公共产品; 把私人受益,即,在消费过程中具有竞争性和排斥性的产品界定为私人产品。对公共产品而言, “一些人对这一产品的消费不会影响另一些人对这一产品的消费,一些人从这一产品中的受益不会影响另一些人从这一产品中的受益,受益对象之间不存在利益冲突。”(20)对私人产品而言, “当某个人或某些人从这一产品的消费中得到好处时,必定会使其他人从这一产品中得到的利益减少,或者不能从这一产品得到好处,消费者之间存在利益冲突。换句话说,增加消费者会产生正的边际成本。”(21)

同时,二元法律结构与公共产品理论的契合又是有限的,甚至可以说是截然相反的。二元法律结构强调公法与私法的划分,其实质在于对市民权利的维护和对国家权力的限制,是对政府权力滥用可能性的合理怀疑。公共产品理论则强调政府对市场缺陷的弥补,是对政府积极行使权力的合理性的有力证明,因为, “在现代市场经济体制下,市场可以有效地提供私人产品,却不愿提供公共产品; 而公共产品只能是政府以公共提供的方式进行。这样不仅有利于提高资源配置的效率,而且更能促进社会经济全面、健康、有序地向前发展。”(22)

( 三) 二元法律结构下的公共财政模式构建

在二元法律结构模式下,由于政治国家与市民社会的分离,公共财政往往被认为是纯粹是一种完全由公法调整的领域,财政仅仅被看作是国家凭借其公权力参与社会分配和再分配的工具和手段。而公共财政则被认为是建立在市场经济的基础之上的,为了解决公共产品服务以及进行公平分配、保持宏观经济稳定等问题而进行的一种财政运行模式。

基于这种考虑,在这种理念的指导下,公共财政的模式构建总是离不开公法的理念和国家政府主体。正如有些学者指出, “从财政分配的主体来看,公共财政模式可以分为政府引导型模式和政府主导型模式。对于政府引导型模式来说,中央政府的作用是从宏观上引导经济的发展方向,而不对各个地区制定具体的必须实施的措施。因此,各个地区可以根据自身的特点制定自己的发展规划,这种方式就比较灵活,也容易充分发挥市场的作用和民间非营利组织以及社区等的作用,使得公共产品和服务的提供主体更为广泛。但是,由于在这种模式下,地方政府的权力很大,所以如果市场监督机制不完善的话,也很容易产生寻租、设租等腐败现象。相比较而言,政府主导型模式就比较有利于一个国家的整体规划和支出管理,市场监督成本小,但是这种模式比较僵硬,容易形成统一模式、各地区财政均分现象,不利于各地区根据具体的实际情况安排自身的支出计划。”(23)由此可见,在当代社会,基于二元法律结构而构建的公共财政模式具有较大的局限性,已经不能适应现代社会的复杂需求。

四、三元法律结构与现代公共财政模式重构

以下从三个方面进行分析。

( 一) 三元法律结构———公法私法的相互融合与社会法的兴起

社会法就其基本理念来看,是为了保障社会的整体利益,由国家对社会生活进行适度的干预。因此,社会法的兴起与社会利益的凸显密不可分。正是这种社会利益的兴起,使得公法与私法的界限显得不那么明显。社会法就其产生背景和发展历程来看,伴随着市民社会和政治国家之间的相互渗透,伴随着私法与公法逐渐融合。社会法以其明显的社会本位特征,成为不同于公法也不同于私法,但同时又兼具私法和公法因素的、独立的第三法域。与传统的私法和公法相比较,社会法具有独特的本位思想、调整对象、调整方法和权利体系。(24)

首先,社会法具有明显的社会本位特征。法的本位是法学中的一个基本概念,是指法的基本观念、目的、作用和任务。一般而言,法的本位通常由法所体现的利益来决定。传统法学一般认为,私法以私人领域中的个人利益为本位,公法以公共领域中的国家利益为本位,从而具有明显的公私二元结构。如前所述,社会法是以社会领域中的社会利益为本位的,这种社会利益不同于私人利益和公共利益,可以认为是某些私人利益因为受到公共利益的限制而形成的一种特殊的利益,这种利益具有一定的独立性。社会利益就其本性而言,不能被纳入到传统公共利益或者说是具有全局性的、宏观性的国家利益之中,相反,这种社会利益更接近于个人利益,但它又不能把它等同于私法领域中微观的个人利益。例如,在劳动法律关系中劳动者的利益,在消费者保护法律关系中消费者作为弱势群体的利益,环境法律关系中环境污染利害关系人的利益等,都是这种不同于公法和私法保护的利益,是一种新型的独立的利益。社会法正是基于社会本位的理念,对这些社会利益进行保护。

其次,社会法具有独立的调整对象。传统学界一般认为,私人主体间的平等关系由私法进行调整,而在公共领域的具有强烈服从与被服从性质的社会关系由公法进行调整。公法与私法的融合使得社会法具有独立的调整对象。这种调整对象具有较强的独特性和综合性,已经完全超越公法或者私法的范畴。例如,社会法的调整对象可能是传统的私法主体,但当事人双方的关系已经完全不同于传统的私法关系。社会法所调整的法律关系双方当事人一般具有平等表象下的不平等特征。正是由于这种在表面平等掩盖下的实质上不平等,才产生了倾斜保护的需求。弱势的一方当事人需要国家和社会通过法律的手段对其进行倾斜保护。因此,社会法的调整对象的独立性也是客观存在的。

再次,社会法还具有独特的调整原则和方法。一般认为,在私法领域,法律调整遵循的原则是 “平等协商”“契约自由”等具有较强任意性和较大自由度的原则,而在公法领域,法律调整的原则是 “罪刑法定”“依法行政”等具有较强强制色彩的原则。在社会法领域,社会法调整的原则既不同于完全刚性的公法,又不同于充分自由的私法。社会法基于对双方当事人地位强弱程度不同的考虑,将法律保护的重点放到弱势的一方,产生了弱势保护、倾斜立法等一系列独特的原则。这些独特的原则,不同于公法和私法的调整原则,也不能由公法或者私法的调整原则予以替代,具有明显的独立性。

最后,社会法具有不同于公法与私法的独特权利体系。公法以权力为核心,私法以权利为核心。在公法领域,公权力主要体现为基于国家利益的一种强制力,公法上的权力与公法上的义务经常是密不可分,在很多情况下,公权力既是一种权利,也是一种义务,既不能不行使,也不能予以放弃。而在私法领域,私法上的权利在很大程度上体现的是私人利益,权利的主体同时也是利益人,这种权利具有较强的处置自由,权利人可以行使,也可以放弃,放弃权利意味着放弃一定的私人利益。同时,私法上的权利人一般与义务人相对应,权利人通常需要通过义务人履行义务来实现自己的利益。社会法的权利体系与公法与私法明显不同。在社会法的权利义务体系中,因为权利人的权利与其他人的权利具有高度的相关性,因而权利人不能随意放弃这种权力和利益。例如在集体劳动法律关系中,在教育法律关系中,在环境法律关系中,这种社会法的权利属性体系得就十分明显。

( 二) 三元法律结构与公共产品理论的反思

传统的公共财政理论从政府的角度出发,构筑了公共财政模式,并把公法的理念和理论充分地运用到财政收支的各个环节,形成一种现代宪法理念指导下的公共财政。现代宪法理念下,“这种精神能够使人怀有这样一种信念: 公共财政是与市场经济共存的一种财政制度,是为市场和社会提供公共产品和公共服务的财政,是为纳税人和所有公民服务的财政,是非盈利性的财政,是民主和法制化的财政,是强调社会公正的财政。”(25)在现代社会生活中,这种理念下的公共财政模式受到了来自社会法的严重挑战,有很多原来不属于公法调整,而是由社会法调整的领域也越来越多的纳入到了公共财政的范围,例如教育、环境、社会保障在现代生活中逐步纳入到了社会法调整的范围。同时,三元法律结构也为公共产品理论提供了有益的思路,为解决当代公共财政理论和现实的脱节寻找到一个较为合适的解决方案。

( 三) 三元法律结构下与现代公共财政模式的重构

在三元的法律结构模式下,传统公法的领域无疑继续是公共财政涉及的重要领域,我们可以从公法学科的各个视角去分析公共财政,这在传统的公共财政理论中已有诸多体现。(26)因此,公法领域的公共财政固然重要,但不是本处所要论述的内容。本处仅仅简要论述社会法视角下公共财政模式的构建,大致勾画一下社会法学视角下的公共财政。

1. 社会保障法视角: 公共财政在社会保障体系中的定位

正如有学者指出, “构建公共财政的目的在于解决政府或财政职能的准确定位问题。公共财政实质上是市场经济下的财政管理模式,其存在、发挥作用的领域是市场失灵领域,也就是说,以市场失灵为标准,凡是市场能有效解决的,公共财政不应介入,凡市场不能有效解决的,公共财政应发挥其作用,这就是公共财政的界定范围。而社会保障事业正是市场失灵的一个领域。市场经济不能够有效地提供社会保障,但社会保障又是市场经济正常运行的一个外部条件,所以必须由政府来出面组织。”(27)由此可见,无论是从社会保障资金的筹集来看,还是从社会保障资金的使用和监管环节来看,公共财政对于社会保障事业的发展始终具有十分重要的作用。从社会保障法的视角来看,现代公共财政体制应当符合社会保障的需求,因而很有必要在体系上进行重构和完善。事实上,2014 年预算法的修改在一定程度上已经体现了社会保障对于公共财政的客观需求和促进。

2. 教育法视角: 公共财政框架下义务教育体制改革

在现代法律体系中,教育法具有明显的社会法属性。在公共财政框架下重构我国义务教育财政体制,重点在于 “实施免费义务教育制度; 完善义务教育阶段贫困学生的资助制度;制定义务教育最低保障线; 明确各级政府的财政责任; 完善义务教育的财政转移支付制度;在同一行政区内,对实施义务教育的学校,以学生数为标准,实行均等化拨款制度。”(28)以上内容都是三元法律结构框架下对公共财政模式提出的新要求。

3. 环境税法视角: 公共财政与环境税

环境法因其突出的社会性质,大致可以归入到社会法的范畴。从环境税法的视角来看,环境税的征收,就其根本目的来看是为了对利用环境物品的负外部性进行抑制,基于这种负外部性,有关纳税义务人应当向国家缴纳一定的税费,由国家用来进行环境治理和保护。环境税收具有双重职能,不仅具有调节经济行为和减少污染的作用,同时还具有进行筹集公共财政资金的功能。当前,我国正在进行环境税收的立法。环境税收与公共财政之间的这种密切关系使得环境税收立法必须要注意到环境税收的社会属性。

由此可见,公共财政模式构建不仅仅是社会经济结构相关,而且与法律结构的变迁紧密相连。不同的法律结构影响到财政模式的具体构建,构建当代公共财政模式必须研究当代法律结构。当代三元法律结构下社会法的兴起对传统公共财政模式提出了挑战,现代公共财政模式应当在三元法律结构的模式下进行重构和完善。

摘要：在现代国家,财政首先或从根本上说是一种政治的或法律的制度,研究公共财政的模式构建,离不开对法律结构的考察。人类社会的法律结构大致可以划分为三个不同的阶段,即一元法律结构、二元法律结构和三元法律结构。无论是在西方社会还是在中国,一元法律结构下公共财政观念都是缺位的。二元法律结构和公共产品理论在理念上是契合的,这种契合主要体现在对公共和私人的区分方面。二元法律结构之下的公共财政更多地体现为现代宪法理念下的财政。当今社会是三元法律结构,在三元法律结构之下,还应当注重社会领域的公共财政模式构建,妥善解决教育、环境、社会保障相关领域的突出问题。公共财政模式构建不仅仅是社会经济结构相关,而且与法律结构的变迁紧密相连。

法律变迁 第2篇

赵庆

(西安邮电学院,学生工作部,陕西省西安市,710121)内容提要：社会结构与政治体制的变迁决定法治建设和法律文化之间必然会有根本的差异,而文化的惯性力量和传统法律文化自身的一些积极特征,又使得社会主义法治理念必然对传统法律文化有所继承,这使得二者存在暗合之处。法治，既是一种治国方略和方法，也是一种原则性、根本的治国制度，它还表示由此而形成的一种社会秩序，而从法律文化传统来说，现代法治能够从中汲取的有价值的东西需要好好斟酌。

关键词:社会主义法治，法律文化，差异

法家“以法治国”思想包括两方面内容：一，以法律统一社会，强调法律的规范性；二，用法律强制社会，维护君主的政治地位。“以法治国”回归了先秦法家“以法为本”、施政“一断于法”的思想。但是,以法治国所侧重者,乃法律工具主义,其实是以法治民,而非现代法治理念所蕴含的人文主义。与儒学的人治观相类似,法家同样认为法应为君主专制国服务。韩非子指出治国奉法的原因在于,“奉法者强则国强,奉法者弱则国弱。”在封建专制王朝下,法治从属于君权君意,是君主独裁、强权政治的手段和方式,充其量不过君主统制臣民的策略、方策。这样,法治同德治、礼治的推行,在实践上并无实质区别。“礼”是维持有别的规范,与国家机器相结合便成为治国的工具。在治国方面,“礼”的含义更多的是指社会行为准则,这时,“礼”所起的是规范作用,“礼”在满足欲望时,对人们思想和行为加以规范。但是在现代社会,以“礼”制为中心形成的宗法等级观念、特权思想、“人情大于王法”以及“无讼”等法律观念与现代法治产生了强烈冲突,不利于中国法治国家的建设。此两者皆以“尊主安国”为旨归,以“民”为治的对象。此种“法治”,实不过人治之补充,始终处于人治所需的手段这样一种尴尬处境。纵观来说，在中国法治近百年的探索过程中，我们可以看到法治观念的更新是非常重要的。法治观念的更新是促进晚清政治与法治改革的积极因素，也是 ①在迎接新世纪的挑战面前，中国人为自己所确定的目标所做的公开回答。

中国传统法律文化是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化，主要包括以下一些内容：传统法律文化集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，主要表现在以下方面：

（一）权力本位的法律文化：在中国这样的传统社会里，皇权是至高无上，而法律则成为皇权的“附庸”丧失独立存在的地位，法律的至高无上被皇权的绝对神圣性所代替。宗法制的精神支柱和基本原则就是“亲亲”和“尊尊”，宗法的伦理精神和原则渗透和影响着整个社会，百姓向官员称臣，官员向皇帝称臣，形成了“君君、臣臣”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的严密的君臣等级体系。在这样一个严密体系里，臣民服从的不是法律，而是权力。这种法律文化培育了臣民意识、权力崇拜和官员的治民思想。

（二）义务本位的法律文化：清末以前，中国一直是处在自然经济一统天下的局面下，这种经济的全部或绝大部分，是在以人的依赖关系所组成的单位内独立进行的，其结果只能使人们从自然界里简单地再生产出能满足自己所需要的产品，同时也再生产出人与人之间的依赖关系。在这种社会氛围里，个体的独立性相应的会存在缺失，人们相互间的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。个人要想拥有权利，就要靠自身在社会中具有怎样的身份，或占有怎样的社会地位；要靠自己对某种职责和义务的充分履行，还要靠主体对伦理纲常名教的认同。个体在这种金字塔式的等级结构中是毫无地位可言的，可以说既渺小又无足轻重，这就造成了人们对自身权利意识的淡薄。

（三）儒家化的法律文化：虽然在秦代时，秦始皇推崇的是法家的思想，但是由于秦朝的迅速灭亡，使后来的各朝各代统治者开始注重安民、抚民。西汉时期，大儒董仲舒提出“独尊儒术，罢黜百家”的主张，得到了汉武帝的首肯和支持，并在全国范围内广泛推行。自汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在“德主刑辅”，“明刑弼教”和“出礼入刑”等原则下实行儒法合流的。这个进程亦即学者所谓的“中国法律的儒家化”，即中国古代法律于此开始逐渐接受儒家礼教的影响和支配。正是受这种法律思想的影响，中国古代社会长期处于一种专制的状态。

（四）工具主义的法律文化：法律是什么？在中国古代社会，人们一直把法律看成是君主统治臣民，镇压老百姓的工具，而“法即刑”这一思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。因此，当时的人们对法律产生了一种畏惧感，进而厌恶它，最终排斥它。人们习惯于对待任何事物都采取不偏不倚，中庸的态度，不喜欢从表达自己的立场，以免惹祸上身。所以从社会整体上来说，“无讼”便成了一种最佳的社会状态，而且，“无讼即德”。这样的一种观念使广大老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益，进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。

社会主义法治理念对传统法律文化存在根本区别，既是现代化社会对传统农业社会结构的影响，又是政治体制不同、法治与人治模式的影响造成的。所以,回顾以往传统的以法治国论,究其实质乃以法律为强化手段的彻头彻尾的人治论。由于法家的法治将君主利益置于核心地位,所以法治中的最大获利者只能是君主和官僚;而平民作为法治的对象,从法律中所得者却几乎只是义务。法制越缜密,君主的权力就越大,平民失去的利益和自由就越多。同时再看社会主义法治理念与传统法律文化又存在一些继承之处，这是文化惯性力量的体现，同时也是社会主义法治理念对传统法律文化精华部分的继承。中国传统法律文化曾有过辉煌的历史功绩，虽然其制度载体已经消亡，但文化惯性的强大力量使其仍然潜在地影响着人们的行为和现代法律制度的形塑。同时，传统法律文化中的某些积极特征具有跨时空的意义，社会主义法治理念应该对其加以继承和借鉴。这两个因素使得社会主义法治理念对传统法律文化又存在有继承的地方。

纵观目前的情况，我国法治建设的目标是建设中国特色社会主义法治现代化,与此相适应的中国特色社会主义现代法治精神则是中国迈向法治现代化的必然要求。法律文化精神使人们形成思维惯性,乃至言必孔孟,行必亲情,于是现代法治精神很难在这种文化氛围中施展作用。为此我们必须实现从中华民族法律文化精神向现代法治精神的转型,构建中国特色社会主义现代法治精神,从而为推进中国特色社会主义的民主化、法治化进程提供根本的文化保障。法律文化属于社会上层建筑范畴,虽然国情的差别和时代的特点,产生出诸多各具特色的法律文化,但是法律文化作为文化的一种,也像其他文化一样,具有历史的连续性、继承性的共同特性,是可以超越国界和时代局限而相互间产生影响的。

当前的中国正经历着一场前所未有的法治现代化革命，法治革命实际上是中国法治建设中的巨大变化,是法治建设的独特环节和阶段。中国传统法律文化是中国这片土壤培育出来的文化产物，是中国法律观念的历史沉淀。因此，在法治现代化过程中，必须客观地看待中国传统法律文化，对其有用的优秀成分加以继承利用，对于不适合社会法制现代化的部分坚决地予以批判，甚至抛弃。总之,中国传统的法律文化是我们宝贵的精神财富。在建设法治国家的进程中,我们既要大胆地吸收西方现代的法治理念,不断完善制度性法律文化心理,注重法律价值培养,使法律文化心态由传统向现代转型;又要对传统法律文化在新的历史条件下加以改造,理性地继承中国传统法律文化中的精华,打破法律二元文化结构的现状,寻求观念与法律制度整合,推动依法治国的不断完善。参考书目：

1、慕槐.法律文化随想[J].法学研究，1989，（2）：71.2、刘学灵.法律文化的概念、结构和研究观念[J].河北法学，1987，（3)18

3、谢晖.法律信仰的理念与基础[M].山东人民出版社, 1997.4、瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京:中国政法大学出版社,2004.5、公丕祥,主编·当代中国的法律革命[M]·北京:法律出版社, 1999·

法律变迁 第3篇

关键词：改革开放三十年；西安各界；法律意识；变迁

文章编号：978-7-80712-402-3(2009)04-001-03

改革开放至今，既是我国经济社会生活发生翻天覆地变化的三十年，也是从法律虚无主义盛行到社会主义民主法制持续发展的三十年。作为千古帝都，极为厚重的传统文化积淀。使得西安地区较之其他省区具有更多本土法律思想文化遗存。五个普法规划的实施，使西安地区社会各界的法律意识发生了深刻变化。它既为西安的民主法制建设提供着重要的法律思想文化支持，也对准确把握当前中国法律思想文化发展的基本状况有一定的标本意义。

一、改革开放初期西安社会各界法律意识的主要特点

古代长安。今日之西安，是源远流长的中华法系之发源地。商鞅变法后所形成的秦律，因秦王朝的统一得以在全国普遍实施，形成于古长安的汉《九章律》、隋《开皇律》、唐《贞观律》《永徽律》等则一脉相承，直接成为历代封建王朝法律的蓝本。而皇权至上、礼法结合，刑民不分、行政监理司法等中国封建法律的基本特点，也大多是在古长安形成之后才被周边国家所接受。进而形成了世界法制史上独特的中华法系。在古长安，汉武帝罢黜百家、独尊儒术，使得引礼入律、经义决狱、天人感应等政治法律思想，成为对中国后世影响巨大的封建正统法律思想的核心；而国人贱讼、忌讼、畏讼、去讼，重情重礼而轻法等法律心理，也大多由此而来且遗传久远。清王朝的覆灭，意味着封建法律体系的寿终正寝，但传统法律思想文化却并未因此而灰飞烟灭，相反。它因人们一代又一代的言传身教、文化熏陶而沿袭传播，已作为华夏民族文化基因之重要部分而被深深渗透到人们的灵魂深处、形成潜意识的行为习惯并影响深远至今不绝。辛亥革命之后，西方近现代法律文化当年对西部的影响也十分有限。建国后虽有短暂的法制建设辉煌时期，但对旧法体系的彻底摧毁与极端蔑视，也形成了法律虚无主义和无视一切规则秩序的社会思潮。特别是文革十年，更是把法律虚无主义推到绝无仅有的极致。

中国传统法律思想文化突出地表现为泛刑主义、泛道德主义、集体本位主义、法律工具主义、无讼主义等特点。改革开放之前与初期，由于这些传统法律意识与极端法律虚无主义、阶级斗争为纲等思潮的影响，西安地区民众的法律意识主要表现出如下特点：

1、不信任、蔑视一切法律，普遍认为犯法就是犯罪、判刑、蹲监狱。这是泛刑主义法律文化遗产的必然结果。甚至直到今天，许多人仍然有意无意地把法等同于刑。

2、崇尚人情大于王法。个人权利无论受到多大侵害，也不愿诉诸公堂，亲朋好友乡党邻居以及某些干部大多会劝当事人以人情为重、息事宁人。否则，当事人就很可能被孤立、被边缘化。

3、普遍存在强烈的“贱讼”、“厌讼”心理，视对簿公堂为畏途，而放弃权利，压抑自己正当诉求的现象则极为普遍。人们之间习惯于民间纠纷民间了，一旦诉诸公堂，当事人则势成水火。即使极普通的经济纠纷案件，也会使素有涵养的人甚至机关企业领导人反目为仇。

4、无条件的国家集体至上，权利意识极度缺失。突出地表现为个人利益不设防，一大二公、一平二调，国家集体无条件优先、公权侵犯私权天经地义，私人财产长期被政府或集体无偿侵占习以为常。

5、法律工具主义根深蒂固。在党政干部中．法律是专政工具的观念极为普遍。相应地，人治思想、以法制人思想严重，而法治思想、宪法观念、依法治权的意识基本没有，由此导致的以权代法、以权压法、徇情枉法现象司空见惯。

6、法盲多于文盲。包括不少党政领导在内的人们普遍缺乏对法律的基本认知。既有过企业党委组成经济纠纷专案组到法院出庭应诉的实例}还有过乡党委书记不许法院在本辖区开庭的闹剧；至于认为律师辩护是为坏人说话、把律师赶出法庭亦时有所闻；而先判后审的怪诞现象则见怪不怪。法律的继承性、法律移植、法律至上、平等保护、司法独立等等，在当时的中国法学界仍是不容讨论的禁区。而西安地区则往往甚于外地。

二、五个普法规划的实施使西安社会各界法律意识获得重大进展

我国封建专制的历史源远流长，义务本位根深蒂固；民主宪政的影响如电光石火，而公民意识、权利观念则闻所未闻。改革之初，基于对文革教训的直接记取。提出了发展社会主义民主、健全社会主义法制的基本方针。这里既有人类理性复苏的因素，也有拨乱反正之后极富情绪化的回应。对法学而言，仍处于低级的“幼稚期”。就法律思想文化而言，一方面传统造就的法律虚无主义依然盛行；另一方面，把法律理想化的法律万能论，又酝酿着对法律过高预期所必然带来的失落。法治发展的经验表明，仅靠国家强制力推行的法律将注定没有生命力。毕竟“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是要铭刻在公民的心里”。虽然新修订的一系列法律充分肯定了革命时期法制建设积累移植的许多重大成果，但如果不能在人民中间树立社会主义法律意识和法治观念，不仅民主会流于形式，法治也必将遥不可及。为此，在全体人民中进行法制教育，普及法律常识，使人们理解、信任、拥护并崇尚法律．自觉地遵守和维护法律。就成为我国社会主义法制建设紧迫而持久的重大任务。1985年11月22日，六届全国人大常委会通过的《关于在公民中基本普及法律常识的决议》，拉开了对全体公民进行普法教育的序幕。从“一五普法规划”实施至今，我国已实施了五个“五年普法规划”。就其主要任务和功能而言，一五“普法更多是唤醒公民法律意识的启蒙教育；“二五”普法则重在培养公民积极向上的群体性法律意识；“三五”普法着眼于“营造全体公民共同的法律意识”；“四五”规划为巩固普法和依法治理的成果，提出了由法律意识的培养转变为法律素质的提高。“五五”普法规划则更是侧重于法制教育与法制实践，学法与用法的结合，把“增强全体公民的社会主义法治理念”。作为普法工作的指导原则和具体口标。

三十年的变迁表明，普法取得了举世瞩目的重大成果。也使西安社会各界的法律意识、法律认知获得了前所未有的重大进展。我校组织的问卷调查显示，在我市乡镇干部、工人、农民中，大多数人对我国最高权力机关、最高立法机关和根本大法都有了正确的认知；认同“法律面前人人平等”的，依次占被调查对象的83．3％、88．2％、80．5％而认为法律的主要作用是“保护公民权利”的乡镇干部、工人和农民

分别占其调查对象的88％、63．7％、76．6％；认同“法律应当以保障公民权利为出发点”的占到被调查对象的55．1％。干部在观念上普遍接受了行政诉讼，而农民比工人更能认同并敢于提起行政诉讼。对法律“非常信任、拥护”和“比较信任、愿意遵守”的工人、农民分别占其被调查人数的61．2％和40．3％。在实践中，人们依法维权的意识越来越强，权利受到侵犯时更愿选择法律途径解决的人越来越多。揭开“宝马彩票案”的刘亮曾被选为当年全国的十大法制人物之一；而张荣恩诉《华商报》礼名誉权纠纷案则说明，即使媒体出于褒扬目的而出现失实报道，也照样要吃官司。民告官案件从无到有逐年增多，也昭示着西安社会各界的法律意识在市场经济的强力推动与长期普法教育潜移默化的熏陶下，已经悄然发生着重大变化。

三、在破旧创新中不断发展和积累社会主义法律意识

法律意识是法律文化的重要组成部分。法律文化分为制度性法律文化和观念性法律文化。制度性法律文化属于显型文化。它包括法律法规、法律制度和法律设施，是一国法律文化的表现形式。观念性法律文化属于隐型文化。它包括法律心理(情感)、法律意识和法律思想，是一国法律文化的根基。也可以说，隐性法律文化与显性法律文化就是中国传统哲学中的形而上与形而下、道与器的关系，或者说是人的肉体形骸与精神魂魄的关系。在当代中国，占统治地位的社会主义法律文化要求：社会主体应当具备与社会主义法律制度相适应的法律心理、法律意识和法律思想。然而实际情况却是，尽管经过五次普法教育，社会各界包括各级党政领导干部的法律意识、法律认知都有了大幅度的提高，法盲比起三十年前有了大幅度的减少，但人们仍缺乏对法治的必要信任、拥护与切实的维护和遵守。它突出地表现为虽然颁布了大量法律法规，完善了诸多法律制度，完备了应有的法律设施，但却出现了所谓“有法律无法治”的不正常现象。如果说，过去人们是因为不懂法而不信法，现在则表现为知法、懂法也不信法。这种已具法治形骸而欠缺法治精神魂魄的现象，正是缺乏社会主义法治理念、法律意识等隐性法律文化的结果。究其原因，固然有立法不尽科学的问题，但对人们法律情感、法律心理的形成产生消极影响的因素，更多的则源于不能公正执法、司法及依法办事的实践。它表面上虽然表现为某些公权力对宪法法律公信力的消解，但许多问题实质上都可归因于人们头脑中潜藏的传统法律意识对现代法治要求的顽强抵制。就西安地区来看，这些至今尚有一定市场的传统法律意识恐怕主要有以下几方面：

第一，法律工具主义残余。传统法律意识特别强调法律的工具价值。建国后长时间内，法律是阶级斗争工具、是“刀把子”的说法极为流行。现实中，不少地方领导、执法者、司法者受此观念的影响至今仍然很大，在他们心中，这个法、那个法，到了我这里都能叫你没办法。用不用这个法，如何去用，全看我是否需要用它。当这种基于个人或地方利益需要的法律实用主义态度具有一定的普遍性时，就不仅会使宪法法律的权威性大打折扣，也会使法治的统一性被严重削弱。

第二，法刑不分的传统法律观。有些领导干部实际上对法律并不真正认同。在他们眼里，法律是为另U人预备的，需要时就祭出这个法宝。不需要时则柬之高阁。基于这样的心态，在发掘中华传统文化的现代价值时动辄囫囵吞枣、不求甚解。传统法律文化中有所谓“刑为盛世所不尚、亦为盛世所不弃”，而在现在某些人看来，则成了“法为盛世所不尚、亦为盛世所不弃”了，因而极不恰当地把法与刑等同起来，不时把法律晾在一边。其实，当今社会之“法”与封建时代之“刑”。相距何止十万八千里。在社会主义法治国家，不尚法不足致盛世；不崇法无以谋发展、非隆法无以求和谐。法刑不分的法律观，对社会主义法治观念的形成危害极大，不容小觑。

第三，“贱讼”导向对权利诉求的鄙薄。中国古代社会无权利可言。中国政法大学朱勇教授称之为“以权利换和谐”。过度讲求礼让、和为贵，实际上是传统法律文化中无讼、贱讼观念的反映。有了这些先人为主的观念，如果谁再坚持打官司就有犯众怒、被孤立之虞。所以在实践中，谁的权利被侵犯时不予计较，会被视为宽容大度而获得赞赏；谁要奋起抗争，勇于维护自己的权利，谁就“不厚道”、“得理不让人”，就是“健讼”或者“刁民”了。甚至还会被扣上破坏安定团结与和谐稳定的帽子。总之，权利观念缺失的传统文化要求“屈己伸人”、“反求诸已”；等级化的“礼”预先就确定了人们之间发生冲突时的是与非、曲与直，地位低的一方的义务总是先于其对权利的诉求。因此，对合法权利的维护往往会使一些领导或执法人员不舒服，他们摆平纠纷的办法常常并不是如何维护人们的权利而是如何使你因畏惧而不敢再坚持下去。这种做法与封建时代一样，只能造就人们怯懦、愚昧、奴性、权力崇拜的人格以及无原则无是非的“忍为尚”的法律心态。它与社会主义市场经济、民主政治、法治国家对合格市场主体、自主的民主政治参与者维护自己权利、表达自己诉愿的基本要求相距实在太远。

第四，夸大甚至过分追求“情”、“理”在司法裁判中的作用。我国古代把民事案件称作“田土细故”，司法官员作出裁判时不大引用法律条文，而往往是援用“礼”或“俗”解决。一方面，它固然确实能有效地解决部分冲突和纠纷；但另一方面，它在亲情乡俗绑架下所作出的礼让，往往既给合法权利造成不少危害。也给武断歪曲提供了更多机会。“情”、“理”与民间习惯，在本土法律文化中确实占有重要地位，对解决民事纠纷的价值也绝对不应被忽视。但是，如果不论案件性质、事实情况如何，都无度地夸大或过分追求其作用，甚至不分是非曲直、背离法律强制性规范，那就南辕北辙、舍本逐未了。在司法实践中，有些法官过分倚重所谓情理，立案后，当事人托人说情，法官也找人以情来说服感化，最后搞得只有情而既没法、又无理了。这种过犹不及的做法影响不好，值得反思。

第五，法律神秘主义死而不亡。中国传统法律思想中有所谓“法不可知。则威不可测”的威吓主义刑罚观。在现实中，确有某些领导干部或执法人员并不真正希望公民掌握更多法律知识，甚至认为老百姓懂的法律越多，干部工作的难度越大。因而，在普法中往往摘愚民政策，只讲义务，不讲权利；在执法中则是连蒙带诈加吓唬，以掩盖自己对法律的无知；甚至还以其昏昏，使人昭昭。不容讳言，不少行政违法行为就是这样发生的。在问题发生后，不是依法解决，而是设法摆平，结果在摆不平时就可能引发激烈的官民冲突甚至群体性事件。在实践中既有所谓“法律、政策倒灌”的说法，也有基层官员抱怨“都是普法惹的祸”的报道，实际上都是行政官员不能勤于法律政策学习，反被群众以熟稔的法律政策知识“将了军”的结果。

被奉为中国传统文化经典的《论语》及《道德经》等，固然确实有许多传统文化精华，但在愚民这一点上则如出一辙。孔子讲：“民可使由之，不可使知之。”老聃曰：是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲。使夫智者不敢为也。神秘主义使人畏惧而不敢维权，愚民政策使民无知无欲而任人驱使宰割。这都既不是民主法治所要求的公民素质，也非一个民主政府、法治政府、服务政府之所应为、当为。

农村宅基地制度历史变迁及法律属性 第4篇

一、农村宅基地制度变迁沿革

新中国成立后的农村宅基地制度从建立、变更到完善的过程都有其深刻的历史背景和特殊国情, 大致经历了三个具有鲜明特征的阶段。

(一) 解放初期确立土地私有制和农民私人所有权

新中国成立初期, 鉴于土地问题对广大农民生存的根本性, 在总结战争年代土地改革经验的基础上, 我国专门制定并颁布了《土地改革法》, 明确规定废除封建土地所有制, 实行农民土地所有制, 并通过没收、征收等具体手段来实现。该法颁布后, 各地均根据相关规定进行了分阶段的土地制度改革, 使得广大农民成为土地主人, 农民真正实现当家做主。3该法同时规定土改完成后, 政府应颁发相应土地所有权证, 承认土地所有者对其私有土地享有买卖等流转权利。此后的1954年《宪法》中仍明确规定国家对农民土地所有权的保护, 并对包括土地在内的私有财产享有继承权。直至1956年底我国社会主义改造基本完成后, 由于各地建立了大量的新型高级农业生产合作社, 促使我国土地制度发生了根本性转变, 具体来说就是农民私有土地无偿转归合作社集体所有, 但宅基地的所有权归属在当时立法中有所例外。按照《高级农业生产合作社示范章程》的规定, 农民原有的宅基地仍归农民个人所有, 实行私有制;农民新申请宅基地的, 其所有权归合作社集体所有, 同时该示范章程未对宅基地的流转做出明确限制。

可见, 新中国成立后至1956年底, 我国立法基于当时客观的社会发展需要, 确立了土地所有权归农民个人而非国家或集体所有基本制度, 在这一大背景下, 宅基地也不可例外的属于农民私人所有, 并且立法未禁止通过买卖、出租等方式自由流转。

(二) 宅基地所有权与使用权分离制度确立阶段

1958年, 中央根据当时农村经济社会发展, 决定将各地小型的农业合作社依需要合并为大社, 并由中央政治局通过了《关于把小型的农业合作社适当地合并为大社的意见》;同年8月, 中央政治局又通过了《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》, 该决议下发后各地形成的人民公社化浪潮将农民私有的宅基地权利淹没。1961年, 中央颁布《农村人民公社工作条例 (修正草案) 》, 其中明确规定生产大队范围内的一切土地等生产资料属于大队所有, 宅基地上的房屋归社员所有, 后该草案的修正案更加明确生产队所有土地的范围包括宅基地在内, 并且禁止出租和买卖。

可见, 这一时期我国宅基地制度的发展确立了宅基地集体所有, 宅基地上房屋农民所有的基本制度框架;4禁止宅基地流转, 允许宅基地上房屋自由流转并存。同时, 这一时期对宅基地乃至土地制度实施的变革, 都违背了1954年《宪法》的相关规定, 是特殊历史时期的产物, 未能解决宅基地上房屋允许流转而宅基地禁止流转这一突出矛盾。

(三) 宅基地集体所有权与农民使用权的强化限制阶段

在20世纪80年代初实行家庭联产承包责任制背景下, 国务院发布了《村镇建房用地管理条例》, 规定农村土地归公社、大队、生产队三级集体所有, 农民对宅基地只享有使用权, 严禁买卖、出租和违法转让宅基地。此后1986年我国颁布《土地管理法》, 进一步明确宅基地属于集体所有;出卖、出租住房后再申请宅基地的, 不予批准。上述立法明确禁止宅基地流转, 但并未限制宅基地上房屋的流转, 这就导致实践中很多人妄图通过房屋流转间接获取宅基地使用权。5而1999年国务院颁布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》及2004年国务院做出的《关于深化改革严格管理土地的决定》都规定:农民的房屋不得向城镇居民出售, 也不得批准城镇居民占用农民集体土地建住宅;禁止城镇居民在农村购置宅基地。此后, 随着我国房地产市场的不断发展, 农村住房与城镇住房之间产生了巨大价差, 促使小产权房问题愈演愈烈, 国务院及其所属部门相继颁布了若干禁令, 限制宅基地及其地上房屋的无序流转, 但始终未能就宅基地使用权禁止流转与宅基地上房屋允许流转这一问题妥善解决, 2007年颁布的《物权法》也未有相关回应。2015年3月和2016年1月起分别实施的《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》, 明确将宅基地所有权登记与宅基地上所建房屋的登记分别列举, 也是对已有立法的确认, 未能有所突破。

综上, 我国宅基地制度的发展历程表明, 宅基地制度的发展与变迁与当时农村经济社会发展有密切联系。宅基地制度与大陆法系的地上权制度不同, 构成了我国特有的农村土地权利体系内容。自创设以来, 宅基地制度在所有权归属、权利主体、流转限制、取得方式等方面发生了历史性转变。时至今日, 由宅基地所有权与使用权制度共同构成的我国宅基地制度体系已在广大农村普遍实施。但应当注意, 宅基地制度发展过程中始终未能明确解决, 宅基地所有权与使用权相分离后, 宅基地使用权限制流转与宅基地上房屋允许流转之间的矛盾, 这也成为城乡一体化背景下宅基地制度变革面临的困境之一。

二、宅基地使用权的法律性质再探讨

随着我国城镇化进程的快速推进, 农民和市民的双向交叉流动引发了对农村宅基地资源浪费及混乱开发的忧虑, 因而理论研究进一步指向如何挖掘宅基地资产功能, 保持宅基地集体所有权制度不变的前提下, 探讨宅基地使用权的流转问题。基于此, 应明确宅基地使用权的法律性质。

(一) 宅基地使用权是具有占有、使用权能的用益物权

宅基地使用权在我国《物权法》中被单独且明确置于用益物权制度体系内, 因而其用益物权性较为明确。通说及物权法认为, 用益物权是对他人所有的物依法享有占有、使用和收益的权利, 是直接支配用益物且利用该物使用价值的他物权。这表明用益物权不具有处分权能, 只是侧重于物的使用价值实现, 以物的有效利用获取收益。然而有学者认为, 处分权能并非所有权的特有权能, 用益物权也具有一定的处分权能。6本文认为, 处分是所有人在不违法情况下, 依自己意志对物的客观形态及物上权利进行处置的资格, 不为用益物权人单独且全部享有。这符合我国立法的一贯精神, 用益物权人无权对用益物客体本身实施处置, 这与《德国民法典》第1037条第1款“用益物权人对他人所有的物不享有实施核心改变”的规定类似, 尽管用益物权人有权使用标的物并获得一定收益, 但这并不等于其拥有独立的处分权能。

与抽象的用益物权概念体系不同, 我国立法规定的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等四种具体用益物权, 都具有法定权能, 且不是每种用益物权都同时具备占有、使用和收益三项权能。物权法最终将占有、使用两项权能赋予了宅基地使用权, 而不具有一般用益物权的收益权能。单就宅基地使用权来说, 有学者曾坚持认为, 农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权利7, 这一观点与物权法对宅基地使用权的界定有所不同。物权法对宅基地使用权的界定中明确将占有、使用作为一种权利, 使用权人除此之外还有在集体所有土地上建设房屋及其他附属设施;而上述观点仅认为农民有权建造房屋的土地是一种事实占有状态, 而非明确的法律权利。

当然, 宅基地使用权不同于国有建设用地使用权及其他集体建设用地使用权。物权法详细规定了国有建设用地使用权权能、权利内容及行使;对于集体土地作为建设用地的, 仅指引适用土地管理法的规定, 而土地管理法对集体建设用地使用权权能等做了不同于建设用地使用权的明确限制, 比如不得在集体土地上实施商品房开发等;对于宅基地使用权, 土地管理法规定的较为具体, 且在取得、使用及消灭等方面有严格规定, 这与宅基地对于保障农民居住权及维护农村社会稳定有密切关系, 也是宅基地制度的特性所在。

(二) 宅基地使用权权能赋予符合该制度创设的目的

有学者认为, 宅基地使用权与用益物权并不完全等同, 而是两个相互独立的权利制度, 那种将二者等同起来的看法忽视了我国宅基地使用权制度构建的价值。宅基地使用权制度产生并发展至今, 与我国的基本国情和农村、农民生存发展的基本现状和历程密不可分, 是立法对传统土地权利习惯加以认可并改造的产物, 是带有准所有权性质的土地用益物权。8本文认为, 用益物权为定限物权, 对他人所有之物具有占有、使用和收益权能, 其与宅基地使用权之间是抽象与具体、属与种的关系。根据物权法定原则, 宅基地使用权作为用益物权, 就不可能带有任何所有权性质, 用益物权与所有权是两个独立的物权种类, 不存在从属关系, 依据宅基地制度先后历经所有权使用权私有、所有权集体所有和使用权属于农民的实际来判定宅基地使用权具有准所有权性是不准确的。我们承认宅基地使用权建立在集体土地的集体共有基础上, 是为了满足农村集体经济组织成员生活居住需要而创设, 是集体成员享有的社会福利性权利, 具有极强的社会保障功能, 但不能据此否认物权法定原则, 从而将宅基地使用权与用益物权对立起来, 宅基地使用权具有的占有、使用权能符合现阶段宅基地制度创设的需要。

(三) 宅基地使用权的权能赋予限制了宅基地上房屋的流转

现行物权法在宅基地使用权制度规定上, 尤其是在其取得、行使和转让方面并未作出具体规定, 而是指向性的规定可参照适用土地管理法等已有立法规范, 同时土地管理法也规定, 农民使用的宅基地上房屋出现出卖、出租行为后, 将不再继续批准宅基地申请。这些规定表明, 农民的宅基地使用权流转受到法律的严格限制, 但立法赋予了农民对宅基地上房屋及其他附属设施所有权。从法理而言, 农民对宅基地上房屋及其他附属设施享有所有权意味着该房屋及附属设施的处分权应以农民自由意志为标准, 然而正是基于我国立法对宅基地使用权流转主体及流转范围的限制, 使得农民对地上房屋及附属设施的处分也相应受到约束, 房屋的自由流转与其赖以存在的宅基地使用权不自由流转并存, 出现房走地不走的现象, 这也成为学界诟病的关键。譽) 由于我国宅基地使用权制度创设的目的在于保障农民基本居住权利, 重在发挥宅基地使用权社会福利及保障功能, 因而这与我国城市商品房及国有建设用地使用权流转的立法规范明显不同。虽然同样都遵循了传统立法的房地一致原则, 未将土地与房屋的天然属性相分离, 也有利于避免由此产生的权属纠纷, 但二者的权利内容及流转限制根本不同。也正是基于此, 才使得农民的宅基地权益被限定于重在居住而鲜有财产性收益。当然, 在党的十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中, 一方面提出要变革农民宅基地制度, 另一方面要保障农民的宅基地权益, 并探讨通过赋予农民住房财产权来增加农民的财产性收入, 这为进一步推动宅基地使用权内容和权利体系的变革与完善提供可能。

综上, 宅基地使用权的用益物权性质毋庸置疑, 作为仅具有占有、使用权能的具体用益物权, 宅基地使用权制度有自身特性及权能构成, 立法对其流转的限制虽然符合该制度创设的目的, 但却实际上限制了农民对地上房屋及其他附属物的处分权利。变革农村宅基地制度首先应当保障农民的宅基地权益, 综合考虑宅基地制度产生背景、农村社会发展状况及农民生活习惯等因素, 正视宅基地使用权流转是农村社会发展的实际需要, 也是用益物权制度完善的内在要求。

三、结语

通过考察我国宅基地制度变迁的过程, 依托这一变迁所赖以产生的农村经济社会发展背景, 不难发现, 我国的宅基地使用权制度是基于城乡二元的社会结构而设计并实施的, 一定程度上将城镇与农村区隔为两个不同的区域, 与当前社会经济转型发展及城乡一体化的大趋势有偏差, 但这一制度却适应了我国农村及农民生活的基本特点, 满足了农民的社会保障需要。通过分析宅基地使用权的法律性质, 承认宅基地使用权制度在阻碍城镇化进程、限制人口流动方面的具有负面功能, 但不能成为农民享有宅基地使用权具有收益、处分权能的现实根据。要从根本上解决问题, 尚需要从农民自身的需求出发, 在城乡一体化背景下, 在不改变土地集体所有权及农民宅基地使用权制度的基础上, 探索通过集体经济组织与农民个体合作共享权益的方式来实现。

摘要：伴随新农村建设与城镇化战略的进一步实施, 农村宅基地流转行为在实践中已不鲜见, 但宅基地制度如何改革尚无定论。考察我国宅基地制度的发展历程, 发现宅基地制度的每次变迁都有深刻的社会经济背景, 满足了广大农民的生活居住需要。文章通过分析宅基地使用权的法律性质, 明确物权法将其限定为具有占有、使用权能的用益物权, 符合宅基地使用权制度创设的目的, 立法并不禁止宅基地使用权流转, 但宅基地使用权流转限制对地上房屋的自由转让带来阻碍。

关键词：宅基地使用权,用益物权,宅基地流转

注释

1程世勇, 江永基.农村宅基地流转中的市场失灵与政府行为[J].农村经济, 2010, 28 (6) 9-12。

2高圣平.宅基地转让纠纷个案的法律经济学[A].中国制度变迁案例研究 (第8集) [C].北京:中国财政经济出版社, 2010:355-377。

3喻文莉, 陈利根.农村宅基地使用权制度嬗变的历史考察[J].中国土地科学, 2009, 23 (8) :46-50。

4韩松.农民集体所有权主体的明确性探析[J].政法论丛, 2011 (1) :45-54。

5刘广林.创新农村宅基地使用权流转之对策[J].改革与战略, 2012 (6) :21-26。

6房绍坤.论用益物权的法律属性[J].现代法学, 2003, 25 (6) :8-13。

7王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编[M].北京:法律出版社, 2005:272。