法律漏洞范文

法律漏洞范文（精选6篇）

法律漏洞 第1篇

一、法律漏洞概述

法律漏洞的定义是什么, 历来众说纷纭, 黄茂荣先生认为法律漏洞乃“法律体系上违反计划之不圆满状态。” (1) 日本学者矶村哲认为“法律漏洞是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。” (2)

法律漏洞的类型有:有认知的漏洞与无认知的漏洞;自始漏洞和嗣后漏洞;部分漏洞和全部漏洞等。我认为, 这些分类只是为了对法律漏洞进行学理上的解释和研究, 实践中大可不必如此细致, 其重点应该聚焦于处理途径。

二、法律漏洞的认定

法律仅仅只是社会管理控制的形式之一, 其调整范围有限, 甚至在某些领域法律的影响是微小的, 必须与法外空间区别开来。立法者根据社会管理的需要, 对社会生活的中所形成的社会共识性观念通过现代法律的加工而以立法的形式予以确认, 而对另一些行为则无能为力, 例如:对于“纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉、意见、确信、好恶等等, 依其本质非法律性规范可及” (3) , 最为典型的就是男女的恋爱关系, 以及其他日常生活中的普通交往行为, 如请客吃饭却放人家鸽子这些不诚信的行为, 对于当事人来说, 如果法律强行介入, 可称之为低效率或者是非利己, 其负面作用不可谓不大。前者属于法的领域, 后者则是超越于法的法外空间。法外空间并不是法律漏洞的表现, 而是生活中未被上升为法律的某些人的行为, 其中最为突出的就是情谊行为。

三、法律漏洞的补充

法律漏洞的补充, 主流观点认为不外乎类推适用、法律解释、创设法律这三种模式。

(一) 类推适用

在不同的部门法领域, 对于类推有着两种截然不同的态度。一方面民法“法官不得以法无明文拒绝审判”, 另一方面刑法“法无明文规定不为罪”。这种区别源自于这两个不同部门法的各自的价值目的。适用类推的前提是严格区分部门法的性质以及保护人权的初衷, 民法因其主体的广泛性、权利的自主性、社会生活的多样性, 其所产生的纠纷也是千奇百怪, 法律不可能也不能够就这些问题做出先知般的预设, 而刑法则截然相反, 所以类推适用必须在部门法间区别对待, 即应该参考当事人双方的主体性质, 民法涉及的是民事主体 (平等公民) 之间的私法领域, 而刑法则涉及公权力与公民, 既然价值取向和调整范围截然不同, 那么区别的对待也就显得合情合理了, 不仅可以有利保护公民权利, 还可以限制国家政权的权力滥用。所以说, 类推适用的基础在于“要正确理解法律的目的”。 (4)

(二) 法律解释

即法律虽有规定, 但规定不完善。这种情况下, 法官对法律漏洞的填补可以运用法律解释来解决。这种解释可根据不同情况分成目的性限缩解释和目的性扩张解释。但无论哪种解释, 都必须是在遵照法条字面意思的原意上延伸开来, 否则将会损害法律的威严和公信力。只有在严格遵照法条字面意思会违反法律最初的立法目的之时, 才能运用以上两种解释方法, 正如德国学者魏德士所言:法官从法律规范的目的中获得作为区分的限制性语句, 他不是更改法律的目的, 而是通过修正法律条文来实现法律的目的。因此, “法官是在‘有思考地服从’中践行着立法的规范含义。” (5)

(三) 法官造法

大陆法系传统观点认为法官的功能在于“适法”而不是“制定规范”, 法官不是立法者, 决不能跟立法者平起平坐。然而, 随着全球化的发展, 两大法系在世界范围内已经有相互借鉴的趋势和必要, 应当开放态度为吸收之。许多学者之所以持批评怀疑的态度, 我认为有以下两个原因:

首先, 理论上, 我国属于传统意义上的成文法国家, 缺乏适用判例法的经验和成熟的制度, 引入法官造法, 会在一定程度上与当前的法治方针及政策发生冲突。

其次, 我国目前的司法腐败还依然严重, 一旦引入法官造法, 会让目前的形式雪上加霜。第三, 法官造法对于法官的素质是要求极高的, 必须极为熟悉法律条文、理解法的精神, 并有严谨的逻辑思维和论理水平。而我国目前的司法资源还很匮乏, 法学教育虽然普遍, 但质量及素质还很令人担忧, 将“立法”权交给个案法官会导致法律适用的混乱。

但事实并非如此, 如果法官没有在特殊情况下的自由裁量, 只会导致纠纷无法解决, 社会不满度上升。同时, 法律本身的局限为法官造法提供了一个必要的衡平的空间。这些造法的可能空间之所以得以形成, 其基础仍然是立法者以其制定的规范所明示或暗示“表明”的空间、立法者暂时留待法官作出替代性造法的空间或立法者长期不作为以至于法官可以做出修正性造法的空间。 (6)

法官造法的如何运用, 关键在于制度的构建, 而制度的构建是需要摸索和借鉴的, 不能因为之前不存在就固步自封。那么构建这种制度, 我认为有几个基本的思想是必须贯彻的:

首先, 坚持传统道德价值。法律与道德的界限很难割裂, 法律是最低限度的道德。道德和法律虽然是不同的两个规范, 但两者在某些区域确实重合的, 因此在社会控制的成面上, 法律制度是确保某些习惯和道德能够得到尊重并确保其强制执行的保障

其次, 加大司法的投入。对内必须提高法官的职业素养;对外, 必须健全的监督机制。主要表现为法官心证的公开, 要求必须在判决书上书写出令人信服的说理, 虽不要求想欧美法官那样, 一篇判决就是一篇优美的法理论述, 严密的逻辑性是必须有的。例如, 彭宇案中, 法院只采信原告主张, 而声称被告所提出的证人并未看到原告摔倒的过程, 而只看到被告扶起原告, 从而认定原告与被告相撞可能, 这种推理毫无逻辑可言, 可见我国法官的法学素养急待提高。与此同时, 相应的群众监督、媒体监督也必须相对的完善, 目前, 我国媒体监督的力度已经相当大了, 但似乎呈现出干预法律裁判的趋势, 矫枉过正, 这又是必须修正的。

第三, 对法理进行深刻的解读。瑞士《民法》第1条规定, “无法从本法得出相应规定时, 法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时, 依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下, 法官应依据公认的学理和惯例。” (7) 。这里赋予了法官准立法者的地位, 但我国法官显然不具此任。事实上, 这样的规定是很有必要的, 基于案件本身的属性是各不相同的, 我们所能做出的判决也是只能针对个案本身, 而赖以判决大前提和小前提并不能总是能在所有情况下得到一致, 这需要法官根据个案的具体细节进行法律和价值上的判断, 否则, 按照一般条款, 很可能让法律自身的强行不公。

参考文献

[1]陈金钊.法治与法律方法[M].济南:山东人民出版社, 2003.

[2][美]美博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 2004.

[3][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆, 2003.

法律监管漏洞致信息泄露成“常态” 第2篇

对于个人信息的泄露，可能很多人都深有体会：接到推销房子的电话，对方开口就能准确称呼出你的姓；收到理财产品的短信，完全针对你的收入情况而言；甚至你刚刚刷卡消费了一笔钱，立马就“凑巧”地接到一个电话问你需不需要贷款„„

近日，有媒体曝光我国银行信用卡客户数据泄露现象颇为严重，不法商贩在网络上公开贩卖，每条价格从2分到5元不等，数据中含姓名、电话、地址等内容。

信用卡客户信息泄露，绝非偶然巧合，背后更多的是必然因素，法律法条、机构监管等环节措施都需有快速提升。

“数据”泄露泛滥成灾

据报道，目前我国已发行超过4亿张信用卡，每年通过信用卡交易的资金总额超过13万亿元。庞大的用户信息在这个大数据时代显得耀眼，信息泄露的情况也十分严重。

这些信息在QQ群大肆售卖，通过搜索“银行数据”、“电话销售”等关键词就能跳出不少群，正在售卖银行卡主个人信息。只要花钱，任何人都可以获取别人的个人信息资料。

银行“内鬼”倒卖信息易得手

如此庞大的信用卡个人信息资料是如何暴露的呢？实际上，作为银行内部人员，要获取客户信息其实是很容易。如果说普通职员要获取信息需通过批准，那么从客户经理开始，级别越高，权限越大，即越容易获取信息。至少，分到客户经理手上的用户信息是可以被客户经理复制的。

有的银行虽然不允许员工把客户资料带出办公室，但有时候因加班需求而把资料带回家的情况也是存在的。也就是说，银行内部人员只要想窃取用户信息，总是有办法。

另外，有相当部分的信息并非银行直接泄露，而来自与银行有合作关系的企业。不过，根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》，商业银行未经客户授权，不得将客户相关信息用于本行信用卡业务以外的其他用途。

那么，究竟部分企业如何获得“未授权信息”的？有媒体此前披露，每张信用卡办理时都会签订合同，合同上密密麻麻条款多大几十条，而部分代理企业则在合同角落中隐藏“猫腻”称有权获取相关信息。

事实上，认真看几十条乃至上百条条款的客户其实不多，签名时不注意往往就会授权银行“个人信息共享”。单凭一己之力，又是自主授权的行为，要追究责任就会变得艰难。

法律不完善监管力度不够需反思

经常受到个人信息泄露造成的骚扰，但又常束手无策。其实，早在2009年，刑法修正案就已明确，金融单位的工作人员将本单位在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或非法提供给他人，将可能触犯刑律。

但是到目前为止，我国还没有专门的银行保密法，在客户个人信息保密方面的规定，分散在《中华人民共和国商业银行法》、《银行卡业务管理办法》、《银行结算办法》等中，这些规定零散抽象，缺乏可操作性，对于哪类客户信息应受保护等问题也没有系统性的界定。

从诉讼的角度看，一般人很难知道自己的信息是在什么时间、地点、方式、被谁泄露的，想要起诉他人泄露自己个人信息的成本非常高，以一人之力和千头万绪的信息泄露做斗争，无异于拳头打到了空气中。要保护用户个人信息，就要明确金融机构与用户的责任与义务，就要必须完善相关领域的法律条款。

此外，银监会等金融机构管理部门也要加强监管，信息保护机构也必不可少，如果信息泄露给用户带来了严重的后果，用户至少不用单枪匹马作战。在国外，很多国家有专门的信息保护机构。比如，法国有国家信息处理与自由保护委员会、丹麦有信息保护局，澳大利亚有隐私权保护委员办公室„„这些独立的信息安全保护机构具有跨部门职能，主要职能范围大致都包括授权、监督、协调和保护，可帮助个人维权。

法律漏洞的裁判方法 第3篇

案情回顾

2002年4月5日，厦门市电力投资发展总公司（本案原告）与厦门市喜洋洋食品有限公司（本案第一被告）签订《关于果冻条的购销合约》，甲方电力投资公司向乙方喜洋洋公司购买果冻条17000箱，甲方应支付货款 858500元，合同签订后五日内支付总货款的30%作为定金。

合同签订后，原告电力投资公司按约定交付了25万元定金，并按实际交货数量支付了全部货款；双方还约定，先前支付的25万元定金不需返还或冲抵货款，而是作为下次生意的定金。但此后双方并未签订任何后续的生意往来，喜洋洋公司停止了生产经营，一直未返还原告电力投资公司的25万元定金。

第一被告喜洋洋公司系台商谢得财（本案第二被告）设立。另外，谢得财也是厦门永昌荣食品有限公司（本案第三被告）的法定代表人。第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司实际上是两块牌子、一套人马： 两公司的法定代表人均为第二被告谢得财，且两公司的电话传真，所用土地及所雇员工均为相同；另外，永昌荣食品公司从设立依始就从未开展过生产经营活动，仅是一个登记了的名义上的公司。其名下的土地、厂房均由第一被告喜洋洋公司无偿使用，其日常开支也是由第一被告喜洋洋食品有限公司承担，两公司的财务帐目也出自同一会计之手，财产上有混同。同时，第二被告谢得财作为被告喜洋洋公司的唯一股东，操纵、控制了喜洋洋公司，存在挪用公司财产用于清偿个人债务的情况。

2003年9月， 原告电力投资公司为追回25万定金，将第一被告喜洋洋公司，第二被告谢德财，第三被告永昌荣公司起诉至厦门市中级人民法院，要求认定三被告人格混同，请求法院适用公司人格否认规则，判决三被告对第一被告喜洋洋公司拖欠的债务承担连带清偿责任。第一被告喜洋洋公司承认欠款属实，表示愿意尽力还款；第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司均否认与第一被告喜洋洋公司存在人格混同，拒绝承担连带清偿责任。

判决结果

厦门市中级人民法院认定，第二被告谢得财作为第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司的唯一股东，滥用股东控制权，挪用公司资产归个人使用情况属实，侵犯了公司的独立人格，致使两公司法人与其个人之间的财产发生混同；第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司共用一套设备和人员，其财产混同情况更为严重。

据此，厦门市中级人民法院依据公平原则和诚实信用原则，创制了公司法人人格否认规则，按照《民法通则》第4条、第55条第3款、第106条第1款及《合同法》第107条的规定，判决第一被告喜洋洋公司一次性偿还原告电力投资总公司25万元欠款及同期利息，并判处第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司对第一被告喜洋洋公司的债务承担连带清偿责任。该案之所以能够引起较大的争论，是因为当时的公司法当中并没有關于法人人格否认这一制度的规定，也就是说厦门市中级人民法院实质上是通过超越法律、自行创制裁判规则的方式做出了判决。

由于我国是成文法传统的国家，成文法通过抽象的概念形成规则，势必会与社会的复杂形成矛盾。这就决定了成文法的不周延和法律漏洞的必然存在。正如本案当中，第二被告谢得财通过操纵、控制第一被告喜洋洋公司， 利用法人独立人格有限责任逃避债务，企图钻法律空子牟取不正当利益就是一例。

我国裁判的逻辑模型

通常而言，法官在通过法律适用解决案件时所遵循的逻辑模型是一个三段论的演绎推理。卡尔·拉伦茨称之为“确定法效果的三段论法”。其基本推理形式如下：

假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R。（大前提）

特定案件事实实现（或不能实现）T，换言之，其系（或不是）T的一个“事例”。（小前提）

则S应（或不应）赋予法效果R。（结论）

这一过程的简单表述方式如下： 大前提： T—R；小前提： S=T；结论： S—R。

然而在该案中，法官通过查询相关法律，根本找不到当事人所主张的法人人格混同的规定，难以形成裁判所依据的大前提。在司法实践中，面对这种欠缺相应规则的情形，法官往往以“于法无据”为由裁定不予受理或裁定驳回当事人的诉讼请求。这样做不仅没能使纠纷得已解决，而且与“法官不得拒绝裁判”“司法最终原则”相抵触。

法律漏洞的裁判方法

本案双方当事人对于案件事实没有争议，双方争议的焦点仅限于法人人格否认部分，下面笔者仅就这一部分为例来讨论针对法律漏洞的裁判方法。

法律漏洞，我国台湾学者译自德国文献，称其为“法律体系上之违反计划的不圆满状态” 。法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即规定本身未能反映法律规定本身所追求的目的和宗旨，导致“应然”与“实然”的不一致状态。“应然”是评定是否有法律漏洞存在的硬性标准，而这种评定是通过应然与实然的比较进行的，两者相差就是存在法律漏洞。所以，法律漏洞并非法外空间，而是法内空间。

本案股东谢得财滥用其对喜洋洋公司、永昌荣公司的控制权，使得两公司丧失了自身独立意志，完全成为了其股东个人的工具，并由此严重地损害了公司债权人的利益，因此被认定为法律漏洞。

当然，法官在进行法律续造时，不是完全自由没有限度的。

（一）法官在进行法律续造时必须依据一定的步骤和方法。当遇见法律漏洞时，要优先采用类推适用或目的性扩张来寻找裁判依据，不得径直行使自由裁量，进行法律续造创制法律。只有穷尽一切解释和方法之后，才可以采取法律续造的方法寻找裁判依据。

（二）严格制作裁判文书，写清事实和裁判理由，裁判推理过程公开化，并充分赋予当事人上诉权。

（三）完善诉讼外制度制约，保证法官司法独立，免受不正当干预，是法官能够公正不偏私的依据法理公序良俗判案。另外，法律续造是一项专业性很强的活动，必须提高法官的业务素质和知识水平。

（四）法官创制法律作为裁判依据，仅限于对个案的裁判，既不能创设一般性规范，更不能进行政策上和政治性考量，不能逾越司法权限，干预立法权限。

（五）法律续造只能在既有的法律秩序之内运作，所造之法可以背离某一具体法律精神，但不得违背国家整体法律秩序。

法律漏洞在现有成文法体系下是不可避免的，社会不断发展，新的社会关系不断涌现，但出于秩序的考量，正义的维护，法官不能逃避裁判，必须利用自身的法律素养做出合乎宪法的裁判，定纷止争。遵从上述法律漏洞的裁判方法，案件的裁判才能减少法官主观性，使评价结果获得普遍性认可，经得起事后的审查和批评。

（作者单位：中国政法大学法律硕士学院）

法律漏洞 第4篇

关键词：法律漏洞,权衡模式,冷冻胚胎,继承

一、法律漏洞的定义

因人类理性之局限, 包括未来价值观念以及科技发展的预测、对语言的驾驭以及人类语言本身的模糊性等等, 立法者无奈或故意造成的法律文本的意义不能与法学主流价值观念完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。

之所以提出对法律漏洞进行填补, 是因为法律的工具主义价值论认为法律是为解决纠纷而存在的, 尤其是在民事审判当中, 尽管存在法律空白, 法官也必须对案件作出审判, 就像家长一样, 当孩子发生冲突时候, 家长并不能保证决定是完全正确的, 但至少不能保持沉默, 否则将导致司法权威的丧失, 从而被认为是一种无能的表现, 所以法官应能动创造法律, 填补法律空白, 妥当解决当下案件。

二、法律漏洞的类型以及填补的方法的述评

关于漏洞的类型以及填补的方法, 学术界的传统观点是拉伦茨的方法: ( 1) 填补开放的漏洞。指的是法律对于特定案件类型存在有规定意向或规范目的, 其所欠缺的是针对特定案件类型的具体规则。一般采用类推方法。 ( 2) 隐藏漏洞。是指法律对于系争案件事实存在着一般性的概括规定, 但若将该一般性规定适用于个案事实, 将产生有悖于法律规范意旨之后果, 乃基于法律规范目的之考量, 一般采用目的性限缩。 ( 3) 冲突漏洞的填补, 法益衡量是法官的最优选择。 ( 4) 当上诉方法无法实现时候, 借助先决判例。①杨仁寿将填补的方法概括为类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充。②梁慧星则认为, 依照习惯、类推适用、目的性扩展、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则、直接创设法律原则等都是填补漏洞的可用方法③。

而也有学者提出, 如果超越法律漏洞时候, 即不属于开放或隐藏漏洞时候, 无法获取法律相关规定意向时候, 应运用利益衡量进行具有结果导向的思考。④这也是本文所主要用到的漏洞填补方法。它要求: ( 1) 根据案件事实“发掘”出相互冲突的法律原则, 将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉讼的初步理由, 然后再展开法律原则之间的权衡和“碰撞”。法律适用者必须权衡原则的相对分量并优先选择其一; ( 2) 原则权衡的结果产生一个法律规则, 从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”; ( 3) 法律原则之间的权衡需要还原于不同利益之间的冲突, 对案件所涉及的各种利益进行审查并衡量, 这样才能提供一种更强理由; ( 4) 因立法者长期不能发挥作用, 以至于已经产生一种真正的“法律紧急状态”⑤ ( 5) 权衡模式仅适用于个案, 不具有普遍效力。由于利益概念的不可精确度量和无法量化, 权衡模式并不具有传统的逻辑演绎方法所具有的高度确定性, 它所追求的是一种结合个案具体事实、有条件成立的论辩结果。⑥在对个案进行原则权衡或利益衡量时候, 包括两个方面的结果考量, 一个是认知面向即经验性部分的结果考量, 另一个是规范性部分的结果评价。在下文中即结合具体案例做出具体分析。

三、结合具体案例的分析: 如何利用权衡模式填补法律空白: 2014 年5 月15 日一审中国首例冷冻胚胎继承权

( 一) 本案的讨论价值

胚胎是一种生命遗传物质。从我国现行法律法规来看, 并没有明确把这类生命遗传物质作为一种普通的民法上的物或财产来对待, 相反, 随着生殖技术的发展, 由于涉及生命伦理等一系列问题, 对于这类生命遗传物质制定了专门的管理规章或制度, 强化了使用管理, 禁止转让。但是法律上对于人体胚胎的性质以及相关制度始终处于空白, 包括本案的继承权的讨论。对于本案而言, 其体现在法律方法上的最主要的讨论焦点是法律空白或者法律漏洞该如何处理, 其次是一个法理和伦理之间的博弈。本案的讨论焦点: ( 1) 胚胎的性质 ( 2) 关于胚胎的相关制度上的法律空白 ( 3) 人体胚胎管理及其带来的代孕伦理问题。

( 二) 本案基本情况

1. 案情简介如下

宜兴一对独生子女夫妻于2013 年3 月20 日发生车祸死亡, 留下双方各自半百的父母, 双方父母均无其他子女。令人惋惜的是, 该夫妻结婚后并无生育, 于是决定前往鼓楼医院准备做体外受精———胚胎移植助孕手术, 并在医院冷冻四枚受精胚胎, 并与医院确定于2013 年3 月25 日进行胚胎移植手术, 岂料3 月20 日, 夫妻遭遇不幸车祸。双方老人悲痛万分, 为求保住香火, 双方老人多次与医院交涉, 希望获得胚胎的处置权, 但是都被医院拒绝, 医院委托代理人郑哲兰表示, 目前对试管婴儿冷冻胚胎的属性还没有明确, 而且我国对处置和监管冷冻胚胎有严格的技术要求, 因此不能将冷冻胚胎交予任何一方。

2. 一审判决

宜兴市人民法院对这起备受关注争夺冷冻胚胎处置权引发的继承纠纷案作出盘判决, 驳回原告起诉。主审法官陆亚琴在解释判决理由时称, 胚胎具有发展为生命的潜能, 含有未来生命特征的特殊之物, 不能像一般之物任意转让或继承, 不能成为继承的标的。而且夫妻双方对胚胎的权利的行使也是受到限制的, 必须以生育为目的, 不能捐赠、买卖胚胎。现在两夫妻均已死亡, 通过手术达到生育的目的已无法实现, 夫妻俩手术留下的胚胎本身受限制的权利是不能被继承的, 因此原告主张由其监管储存胚胎, 法院是不支持的。

( 三) 案例分析

我国《继承法》并没有对人体胚胎的继承作出规定, 判例中也没有承认人体胚胎继承的先例。不仅如此, 民法对保护胚胎继承权对的规范意向不明确, 无论是运用哪种法律解释方法都很难确切得出我国法律对人体胚胎继承是否存有保护意向的结论。

在本案当中, 法院否定人体胚胎的可继承性与当事人请求保护人体胚胎的继承之间的冲突可归结为两个原则之间的冲突———“保护潜在生命说”与“法无明文规定为允许”。根据体外胚胎的三种性质展开关于这两个原则的讨论, 即“保护潜在生命说”与法无明文规定“于客体说、主体说、折中说”的权衡。

1. 在“客体说”的条件下

法官在解释本案判决理由时称, 胚胎具有发展为生命的潜能, 含有未来生命特征的特殊之物, 不能像一般之物任意转让或继承。这样的做法是为了体现对生命的尊重与保护潜在生命。

台湾法学家胡长清认为: “胎儿者, 乃母体内之儿也。即自受胎时起, 至出生完成之时止, 谓之胎儿。法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的“人”, 保护的是从精子和卵子结合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体, 涵盖整个孕育于母体内的生命发育的阶段。

但是, 体外胚胎并不同于正常的胚胎, 它仍然需要特定的医疗技术将其放入母体, 也就是说在没有特定医疗技术使之放置于母体当中的时候, 体外胚胎只能归类于不能独立发展为生命的一类客体, 即与精子, 卵子一样。也正如我国著名的民法专家王利民和杨立新教授所言: 人类自然的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等在以不违背公共秩序的前提下可以作为物, 或者成为民事权利的客体, 也就是说胚胎可以作为民事权利的客体。

所以, 体外胚胎从法律属性上看, 属于物的一种类型。虽然具有一定特殊性, 即伦理性, 不过, 仍属于物权法所规定的物的类型化之一。之所以说胚胎的伦理性不能否认其物的属性, 理由在于物权的设立有法律明文规定, 有型物中只有法律禁止流通物和限制流通物在处分上具有限制, 人类胚胎既不属于禁止流通物, 也不属于限制流通物, 因此具有完全物权属性。胚胎的伦理性体现在胚胎流转和处分上, 本案中, 双方父母作为法定继承人的继承方面, 并不涉及流转和处分层面, 因此胚胎应该是可以继承的。

2. 在“主体说”的条件下

从婚姻法和亲权的角度上, 胚胎某种意义上可以理解为拟制的未成年人, 参考未成年人的监护, 胚胎处置权最有话语权的是胚胎血缘相关联的人, 而不是第三方。也就是法院既然选择以“保护潜在生命”作为院方维护胚胎利益的出发点, 那么如果将胚胎视作主体说的时候, 毫无疑问, 由与胚胎有血缘亲属关系的原告方作为监护方是最合理的, 也最符合保护潜在生命。

3. 在“折中说”的条件下

当人体胚胎界定为介乎于人与物之间性质时, 作为法官就应从这两个因素的相关法条出发, 明确法条的意义, 从而进行类推解释, 而不是驳回起诉。对于死者的“物”, 在该夫妻没有其他继承人的情况下, 根据《继承法》, 死者的双方父母是享有继承权的, 继承法如此规定是为了保护公民的私有财产的继承权; 而如果对于死者的孩子 ( 假设夫妻未死, 胚胎成功发育成死者双方父母的孙子) , 在死者死后, 根据我国《民法通则》和有关司法解释, 死者的父母即孩子的祖父母以及外祖父母是享有监护权。对生命而言, 无所归属便是最大的悲哀, 又何来保护生命之说。既然如此, 处于物与人之间过渡状态的体外胚胎, 继承权也好, 监护权也罢, 死者父母都是享有对体外胚胎的一个管理权的, 而不是因为法律物规定就将其认定为无法继承无法归属。

综上, “客体说”的定义下, 由于体外胚胎仍然需要特定的医疗技术使其置于能够发育的环境, 所以体外胚胎并不具有单独成形的能力, 所以将体外胚胎的界定为精子卵子一类客体, 成为民事权利的客体; “主体说”的定义下, 体外胚胎某种意义上可以理解为拟制的未成年人, 参考未成年人的监护; “折中说”的定义下, 处于物与人之间过渡状态的体外胚胎, 继承权也好, 监护权也罢, 死者父母都是享有对体外胚胎的一个管理权。

一审法院的以“保护生命说”为理由拒绝裁判是错误, 法院在无法确定体外胚胎性质条件下, 应将体外胚胎的性质分为三种情况下进行分析, 并根据背后的利益进行权衡博弈, 以此填补法律空白。在笔者得出的结论是: 无论从法理还是情理, 体外胚胎的管理权都应交由死者继承人所享有, 才能兼顾“保护潜在生命说”与“法无明文规定为允许”等各项法益保障。

( 四) 关于本案的情理与法理: 依法判决不如依情调解

本案的另外一个困难之处便是需找情理与法理的平衡点, 从本案来讲, 它不仅仅是物的继承, 更重要的是一个亲情的请求。在民事法领域内, 情与法是统一的, 法无禁止即可为, 法更多是与自然的合乎情理的自然法形态出现, 并非立法者的规制, 从这种意义上说, 合理即合法。过于一刀切, 对于双方都是伤害。所以, 在法律无明确规定的情况下, 依法判决不如依情调解。

四、结语: 填补法律漏洞的法律方法的本质以及适用原则

笔者认为法官漏洞填补方法, 每一种方法背后的本质都是一种价值形态的选择, 这种价值形态的选择体现为两个方面, 一个是法学思想。无论是利益衡量还是法律原则的漏洞补充, 或者是目的性扩张或限缩, 其背后的本质都是在一个法治社会时代的一个主流价值选择。这种主流价值意识形态通过被主流司法意识形态所接受的载体影响审判结果。而另一个是民众的期待。在一个自媒体以及舆论监督高速发展的时代, 民众期待使得越来越多的法官对此予以谨慎处理, 民众期待正在不断渗入到司法过程。

但是, 无论是选择哪种最重要还是在鼓励法官积极造法的过程中又有所适用限制, 具体体现为以下三个原则。宪法至上, 填补法律漏洞始终要将实现宪法的法治基本精神, 将宪法的精神作为漏洞填补的指导方针。利益最大化原则, 司法者在个案审理中, 必须将涉及的利益置于正义的天平进行衡量, 以便确保最重要的利益优先, 对次要利益进行补偿, 实现利益衡量的平衡与对价。可接受性原则, 司法结果必须能够对该判决关注的听众所接受, 法官不仅是运用法律工具, 还要讲法律精神体现在裁判文书中, 并且最大限度地避免法律适用中的价值相对主义, 使得漏洞填补最大限度地获得民众最大程度的理解。只有如此, 才能在发挥法官主动造法的能动性的情况下又有所限制, 实现法律漏洞填补的公平正义。

注释

1[德]卡尔·拉伦茨.法学方法林[M].陈爱娥译.台北:五南图书出版有限公司, 1997:281-341.

2杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:146-160.

3梁慧星.裁判方法[M].北京:法律出版社, 2003:153-182.

4余军.法律方法论[M].北京:中国人民出版社, 2013:106.

5同.334.

法律漏洞 第5篇

2011年5月9日，深圳市福田区人民法院开庭审理了一起民事赔偿案，殷福娣是该案的原告之一，而她丈夫的“新婚妻子”张银是该案的被告之一。在这两个对簿公堂的女人身上究竟发生了怎样的故事呢?

儿子猝死，噩耗引出两个儿媳

2010年3月27号晚10点左右，江苏省江阴市某电器商行负责人江洪海的父亲江锦秀突然接到一个来自深圳的电话，一个女子带着哭腔告诉他：“不好了，您儿子江洪海出事了，现在正在深圳的医院里进行抢救……”

江锦秀大惊，儿子好好地在江阴做生意，怎么跑到深圳去了呢?来电话的女子是谁?江锦秀来不及多想，赶乘第二天清晨的头班飞机飞到了深圳。在深圳市福田区人民医院重症监护室，江锦秀看到了全身缠满白纱布、已经奄奄一息的儿子。

此时的江洪海处在深度昏迷之中，只有靠呼吸机维持生命。江锦秀抓着儿子的肩膀大声呼喊：“儿子，你怎么弄成了这样?”见儿子全然没有任何反应，江锦秀紧张地问医生：“我儿子到底怎么了?”医生告诉江锦秀：“我们已经为您儿子做了两次手术了，现在他的情况还是非常糟糕，随时会有生命危险。退一万步说，即使我们能够留得住你儿子的生命，他最好的结果也是植物人，你要有思想准备……”

医生的话还没说完，江锦秀便眼前一黑晕了过去。醒来后，江锦秀仰天长叹：“老天啊，为什么会是这样……”但是，江锦秀还是不死心，他跑到医生办公室跪在医生面前苦苦哀求：“医生，我只有这一个儿子。求求您救救他，只要他还有一口气，还能开口对我说一句话，花再多的钱我都愿意!”

这时，一个年纪约二十七八岁的女子走到江锦秀面前，叫了一声“爸爸”。突如其来的“爸爸”二字顿时把江锦秀给叫糊涂了，他下意识地后退了两步，轻声问：“姑娘，你是?”那个女子的回答又让江锦秀吃惊不小：“爸爸，我是您儿媳张银啊……”江锦秀懵了：“你是我儿媳?我儿子结婚都十多年了，儿媳叫殷福娣，孙女儿也已上中学了。你是哪里冒出来的?”

江锦秀的儿媳叫殷福娣，是江苏靖江市一家纺织厂的工人。1996年春，时年23岁的殷福娣经人介绍，嫁给了大她一岁的江洪海，那时的江洪海还是当地的一名出租车司机。1997年，他们的女儿江梅梅(化名)出生了。

女儿的出生，给这个平凡的幸福之家又增添了无尽的笑声。那些日子，江洪海无论多晚回家，都会抱起女儿亲个不停。他不止一次地对妻子殷福娣说：“女儿是我们爱情的见证，以后不管吃多少苦，我们都要竭尽所能，让她读好学校，给她一份美好的生活。”

丈夫的这番话，殷福娣早就记在了心里。也正因为如此，平时生活中她是能省则省，从不乱花一分钱。在对自己苛刻的同时，殷福娣对丈夫却始终非常大方。婚后这些年，殷福娣很少给自己添置新衣，但却坚持每年的换季时节都给丈夫买几套新衣服。有时候夫妻俩一块儿出去逛街，殷福娣跑前跑后忙乎半天，最后自己一件衣服都没舍得买，而是给丈夫和女儿左一件、右一件地置办新装。

作为一名出租车司机，江洪海每月的净收入有4000元左右，但他对此始终不满足。他告诉妻子，自己一直想做生意，“只有做生意才能赚到大钱，才能尽快地让你和女儿过上更好的日子。”在朋友的指点下，2007年7月，江洪海辞掉了出租车司机一职，来到无锡江阴市做起了橱柜生意，敬业的他很快就成为江阴市美大集成厨房电器商行的负责人。

创业初期需要大量的启动资金，这对于家境一般的江洪海一家来说，压力空前。为了支持丈夫的事业，那些年殷福娣恨不得一分钱掰成两半来花。为了尽可能地省钱给丈夫，她和女儿常常是一盘凉拌西红柿就是—餐的主菜，难得做一次的红烧排骨，还要分成两、三顿吃……为此，渐渐长大了的女儿老是问殷福娣同一个问题：“妈妈，为什么同学家里每天都会给他们带好多好吃的零食到学校去，而我们家的菜却一直都那么差?”每每此时，殷福娣总是内疚地抚摸着女儿的头，说：“乖孩子，现在爸爸在外面创业，要很多的钱。我们把省下的钱交给爸爸去做生意，等爸爸赚到钱了，妈妈一定天天给你买好吃的……”

在殷福娣的期盼中，江洪海的生意也做得风生水起。儿子能干，儿媳贤惠，江锦秀十分欣慰。然而，就在这时，他却接到了这个令他悲痛欲绝的电话。

惊天秘密：家外有妻已是怀孕少妇

儿子命悬一线，江锦秀觉得不能再向儿媳隐瞒了，于是他连忙通知了儿媳殷福娣。得知这一噩耗，殷福娣和女儿悲痛欲绝，连忙赶到了深圳。一家人找到江洪海加盟店的组织者——某橱柜中国总代理，以及江洪海的出事地点——深圳市一宾馆。上述两家单位出于救人要紧的考虑，当时各拿出了5万元人民币给江洪海作为治疗费。遗憾的是，尽管双方都尽了全力，江洪海还是因为伤势太重，于2010年4月1日不幸身亡。殷福娣急火攻心，住进了医院，处理后事等事务都落在了江锦秀一个人的肩上。

儿子一向身体很好，为何会说死就死了呢?这时，那个自称是他儿媳的张银说，她和江洪海2010年3月26日应某橱柜中国总代理的邀请，到深圳参加加盟会。3月27号那天晚上，江洪海回到宾馆吃晚饭时，喝了一点点啤酒，去上厕所时就摔倒了……

为什么“只喝了一点点啤酒”，儿子就摔成了这样?江锦秀首先想到了“会不会是凶杀?”于是，他赶紧向深圳警方报了案。警方经过调查取证，最终认定江洪海的确是死于酒后意外，具体死亡原因是颅脑损伤。当时，江洪海是与一位男同事一起去的厕所，进入卫生间约一分钟后，卫生间传来呼救声，张银才知道江洪海摔伤了，当即把他送到了附近的医院。医院接诊后，先后给他进行了两次颅脑手术，希望能缓解江洪海的颅脑压迫症状，但效果不理想。前后共抢救了三天，最终抢救无效死亡。医院的诊断结论是：意外死亡。就在亲属商量如何处理江洪海的后事时，张银又找到江锦秀说：“爸爸，我已经怀上了江洪海的骨肉，孩子现在都两个多月了……”

白发人送黑发人的痛苦可想而知。那些天，江锦秀的心像被人生生摘走了一样，他想起整个事件有很多疑点：儿子明明在江阴做生意，为什么突然跑到了深圳并且死在了异乡?是谁让他去的深圳?这个名叫张银的女人，与儿子究竟是什么关系?这个女人还说她已经怀上了儿子的骨肉，这到底是怎么一回事啊?江锦秀把张银叫来仔细一盘问，才得知她并非儿子的什么情人，而是与他正式结婚的妻子，只是他们结婚时间只有9天。

江锦秀大惑不解。处理完儿子的后事后，江锦秀决心要为儿子的死讨个说法。鉴于打官司要有儿子的身份证以及江洪海人住深圳某宾馆的相关材料等，这才想起问殷福娣：“你与江洪海什么时候离婚的?”

这一问，也把殷福娣给问糊涂了：“我与江洪海没有离婚啊!”在家人的提醒下，殷福娣在翻找自己与江洪海的结婚证时，这才发现自己的第一代身份证和结婚证怎么也找不到了。江锦秀一听，忙对儿媳说：“你快去民政局查一查。”

这一查，让殷福娣大吃一惊。靖江市民政局的相关资料显示，靖江市民政局已于2008年6月13号给江洪海和殷福娣颁发了离婚证书，两人是协议离婚的。民政局的工作人员说，江洪海当天来办离婚手续时，出示的身份证、户口本原件以及他与殷福娣的结婚证原件都是真实的，而离婚证上的照片是江洪海办证时，与—个陌生女子在民政局现场拍的。殷福娣说：“(离婚证上的)这个女人不是我，协议书上的签字也不是我的笔迹。”殷福娣随后还查到，丈夫江洪海已于2010年3月16日与靖江女子张银领取了结婚证。

两个老婆，瞒妻离婚暴露法律漏洞

2010年4月9号，殷福娣将靖江市民政局告上了法庭，请求法院判决撤销离婚证。靖江市民政局向当地警方报了案，但考虑到当事一方的江洪海已经死亡，案件的许多细节已经无从查起，最后警方未能立案。后经南京金陵司法鉴定所鉴定，证实那份“协议离婚书”上的两处“殷福娣”三字均不是殷福娣本人所签。据此，靖江市人民法院一审判决靖江市民政局于2008年6月13日颁发的离婚证行政行为违法。

法院审理认为：靖江市民政局的发证行为缺乏事实依据且违反法定程序，理应撤销，但由于离婚与身份关系紧密联系，当事人之一江洪海在起诉前已死亡，故该发证行为虽然违法，但已不具可撤销性。法院最终判决靖江市民政局为江洪海和殷福娣办理离婚的具体行政行为违法，但并没有撤销这两人的离婚证。这份判决意味着，殷福娣已不是江洪海法律意义上的妻子，张银才是江洪海的妻子。靖江市民政局对此判决不服，提起上诉。2010年10月8日，江苏省泰州市中级人民法院作出终审判决：驳回靖江市民政局的上诉，维持原判。

为什么明明认定江洪海的行为违法，但又没有撤销他与殷福娣的离婚证呢?负责审理此案的泰州市中级人民法院苏媛嫒法官说，此案中的一方当事人(江洪海)已死亡，且在死亡前已与他人(张银)办理了结婚证。如果法院判决民政局撤销江洪海与殷福娣的离婚登记，将会导致这两人原先的婚姻关系自然恢复，再婚一方(江洪海)在形式上便出现两个婚姻，这与我国婚姻法的一夫一妻制度相违背。

此案在司法界引起极大关注。有专家学者认为，此案在司法实践中非常特殊，有很典型的法律意义。据介绍，我国2003年10月1日起正式实施的《婚姻登记条例》，取代了实施近9年的《婚姻登记管理条例》，其中“管理”二字的“引退”，使结婚完全成了个人的事，婚姻登记机关“一切工作以服务为主”，但这恰恰给了江洪海这样的人“钻空子”的机会。

对于这一判决，我国法学界也出现了不同声音。中央民族大学法学院雷明光教授认为：江洪海要为死亡前的错误行为承担法律后果。法院认为一方当事人已消失，主体不存在了，就认为他的假离婚证不能撤销，“这个判决是有问题的。”

与之相反，北京大学法学院的马忆南教授却认为，这个判决“非常妥当”。马忆南教授说：“我认为法院审理时是考虑到了一种利益平衡，也就是说，保护后婚。因为后婚妻子是基于对婚姻登记机关(政府机关)颁发的证件的信任，才跟这个男人结婚的。法律上，这个叫作信赖利益。这种信赖利益是应该受到保护的。”

然而，作为案件当事人之一的殷福娣，却陷入了极为尴尬的境地。法院的这份判决结果意味着，她现在已不再是江洪海的妻子，也就意味着她失去了江洪海遗产继承的权利，这显然极不公平。

针对殷福娣的特殊遭遇，南京大学法学院的教授表示，虽然法院判决她与江洪海的婚姻关系没有办法恢复，但她可以要求法院对她与江洪海婚姻期间的财产进行重新分割。由于江洪海在婚姻存续期间有重大过错，她可以请求多分甚至全部分得财产。而且由于张银与江洪海结婚时间只有9天。因此江洪海和殷福娣财产分割后，属于他的那部分，绝大部分仍可以作为江洪海的遗产进行处理，而非他与后任妻子张银的共同财产。而对于江洪海的遗产，殷福娣虽然没有继承权，但由于江洪海的过错对她造成了伤害，她有权提出损害赔偿要求。这样，就能最大程度地保障殷福娣的利益。

与此同时，法律专家们又提出了一个新的法律问题：本案中的另一名无辜当事人张银的利益又将如何保障?作为非知情者，她在江洪海拥有民政局颁发的离婚证的前提下和他结婚，也是受害方之一，而且因为结婚时间只有9天，和江洪海谈不上有共同财产可以分割，其受到的损害如何在法律上得到应有的赔偿?而且假定他们的结婚时间并非9天，而是9年，也就是说，他们有了一定的婚后共同财产，那么这一法律问题又将如何判定?

针对这一问题，目前法律界各有看法。江苏法德永恒律师事务所张磊律师认为，张银所受到的伤害，由于江洪海已经死亡，目前也只能以经济方式进行补偿了，比如，可以让她在遗产分配上多占一些份额。与此同时，江洪海的“原配妻子”殷福娣的权益也不能忽视，毕竟她在整个事件中都是无辜的，而且她与汪洪海的婚姻也没有被法院明显宣布为无效。在这种情况下，江洪海的遗产分配时，便会出现“两个老婆”。

特别需要说明的是，此案中的无辜女子张银，已于2011年年初生下了她与江洪海的孩子。而这个江洪海的遗腹子，在法律上与江洪海此前与殷福娣生下的女儿有相同的遗产继承权，有权参与对江洪海遗产的处分。

那么，如果在遗产官司判决前，张银与江洪海的孩子尚未出生又应该如何呢?对此，江苏法德永恒律师事务所张磊律师认为，我国继承法对胎儿的权益保护早有明文规定，“充分保护胎儿的合法权益”。所以，即使在遗产官司判决前，张银与江洪海的孩子尚未出生，法院也会充分考虑到这个胎儿的权益。

采访中，多位法学专家表示，这个案子在我国司法史上实属罕见，它折射出我国婚姻登记条例在立法上的一些欠缺。北京大学法学院马忆南教授表示，我国目前现行的婚姻登记制度中，有明显的薄弱环节。“目前无论是结婚还是离婚，办证时的审理环节都需要加强，而现行的婚姻登记条例中相关规定也在客观上留下了漏洞。”马忆南教授建议，我国不妨像一些西方国家那样，建立“婚姻公告制度”，这样可以发动公众对当事双方进行监督，从中及时发现一些虚假的结婚和离婚信息。

南京大学法学院的王钧教授则建议，我国的婚姻登记机关可以考虑设立一个月的“婚姻等待期”，让申请的双方当事人在提出申请后等待一个月，让婚姻登记机关将双方的自然情况通过合理、合法的渠道进行公布，确认没有异议后，方可办理婚姻登记手续。

2011年5月14日，作者再次亲赴江苏靖江对此案进行进一步采访。依然沉浸在丧子之痛中的江锦秀告诉作者，他和老伴以及殷福娣、殷福娣的女儿等四人，已于2010年12月将深圳那家宾馆、某厨房家具有限公司及第三人张银起诉至深圳市福田区人民法院，要求被告赔偿包括医疗费、丧葬费、被抚养人生活费等各项费用共21万余元。法院已于今年5月9日对案件进行了第一次开庭审理，作为被告之一的张银当天到庭参加了庭审。5月25日，深圳市福田区法院将对此案进行第二次开庭审理。

采访中，殷福娣还向记者透露，她已在江苏靖江当地聘请了律师，准备再次向当地民政部门讨个说法，“至少也要把江洪海与张银在违法基础上取得的结婚证撤销掉，否则我的合法身份就无法得以恢复。”而此案的另一位当事人张银的态度也很坚决：“他们家(指江锦秀一家)人想做什么都行，我随时奉陪，反正我是与江洪海合法领证的妻子，这点有结婚证为证!”

目前，这桩离奇离婚案仍在审理之中，围绕此案所引发的辩论也仍在继续，当事人殷福娣更是远未走出痛苦的阴影，她的尴尬遭遇留给人们很多沉重的思索……

法律漏洞 第6篇

一、中小企业应收账款管理存在的漏洞

(一)赊销合同订立前对债务人的财务信息搜集方面

调查中,52%的企业急于签订合同销售产品,未按照规定的赊销程序对债务人的财务状况、诚信状况进行调查。对于新客户,首次赊销时只注重通过往来客户进行口碑调查,未要求其提供营业执照复印件、银行信息、税务资料、具体联系人和办公室地址,更未设定信用考核期限。对于老客户,未关注经营异常情况,如资金链断裂、重要人员离职等可能导致破产的信息。

(二)赊销合同签订及审核方面

(1)赊销审核不严。调查中有48%的企业存在这类问题。对老客户赊销时,只是由销售员签合同,盖上单位公章就结束,合同上没有主管领导的审核签字。对新客户赊销时,由于对销售员实行约到提成制度,销售员存在不进行资信调查、甚至对主管领导谎报对方财务状况的问题。

(2)合同内容不完整。调查对象中,有90%的合同上只写明己方账户,未写明债务人开户行名称及账号。订立合同时通常是卖方把合同文本传给买方,买方填写相关内容后,卖方认为没问题合同就成立。这就为纠纷发生后,申请法院保全债务人银行账户内的存款留下了后患。赊销合同中仅仅规定提前还款的激励措施(如现金折扣)而无惩罚措施。70%的企业签订赊销合同时明确约定了逾期还款违约金,或者在应收账款逾期后双方补充规定了违约金。但仍有30%的合同中未约定逾期还款违约金事项。

(三)应收账款催收方面

(1)企业领导存在错误观念。应收账款已逾期,领导人认为客户拖欠款项只是资金周转出现暂时困难,最终必能还款,这种侥幸心理使企业错过了最佳催收时机。这种现象在18家企业都存在,占比高达86%。

(2)催收程序太保守。随着市场竞争加剧,外部经营环境恶化,债务人违约率大幅提高,调查中80%的企业还在遵循固有的催收程序:信用期内按月寄送对账单,逾期后电话催收———派人上门催收———法律程序催收,有时因前两个程序耽误了时间,延误了向法院申请保全对方银行存款或其他资产的大好时机。

(3)销售与财务部门间缺乏合作导致应收账款管理出现真空地带。由于销售与财务有着天生的思维角度矛盾,销售人员因主要看重市场占有率而过分信任客户,过于冒进;而财务人员则注重控制风险,关注焦点仅在坏账、逾期账款率、账款天数上,过于保守。出现逾期未收款客户时会出现相互推诿问题。

(四)利用法律程序解决逾期未收款方面

发生债务纠纷后,双方可以采取仲裁或者民事诉讼方式解决问题。由于仲裁委员会没有强制执行权,所以通常选择民事诉讼程序。向法院申请保全或法庭审理时存在的问题有:(1)申请法院保全债务人银行账户或资产,拿不出足够的保全担保金,从而延误保全的最佳时机。有24%的企业存在这种现象。(2)申请法院保全对方财产时不能提供准确的财产线索。比如要求查封对方房产,但具体位置不能向法院提供;要求查封对方的车辆,具体停放地点不能向法院提供。最终导致保全失败。如果保全失败,法院不退还保全担保金,中小企业又会凭空遭受一笔损失。有71%的企业存在这种情况。(3)对方为拖延还款,可能会在货物质量或交货地点、日期等方面无理狡辩,债权人未做好充足的应对准备,本身无过错却拿不出足够的证据。有14%的企业存在这种情况。

(五)债务人恶意拖欠款项方面

在调查分析的21起案件中,有3起属于债务人恶意拖欠货款,即同关联企业勾结转移资产,或把本该用于还款的资金挪作他用,有钱也不还款。债权人最终只能请求法院强制执行。只有1份赊销合同中,债权人对这种情况采取了必要的预防措施。其余20起案件,债权人没有采取任何措施。债务人诚信缺失、置自身信用而不顾是出现这种情况的主要原因,而债权人事先未采取预防措施也纵容了债务人的恶意拖欠。

二、中小企业应收账款管理加强对策

(一)赊销合同订立前加强对债务人财务信息的搜集

(1)依靠外部评估信息了解债务人情况。一是从企业信用信息公示系统查询。《企业信息公示暂行条例》自2014年10月1日起已经施行。但是21家企业都未利用这一途径。企业自动公示的信息,很多利用价值较低,如何搜集高质量的信息非常关键。《企业信息公示暂行条例》第九条中规定:企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。由企业选择是否向社会公示。经企业同意,公民、法人或者其他组织可以查询企业选择不公示的信息。卖方在赊销前应主动查询或要求债务人提供这些方面的信息;二是从最高人民法院的被执行人信息公开平台查询债务人有无恶意拖欠债务不还的情况;三是从中国人民银行的企业信息记录中查询。

(2)依靠内部监测获取债务人信息。一是对新客户严格按流程处理。第一,前三笔交易坚决不赊销,以此作为对客户的信用考核期。第二,赊销前,要求其按标准格式提供企业基本情况及备查询的不少于三家供应商名称,对其信用状况进行详细调查。基本情况包括营业执照复印件、银行信息、税务资料、具体联系人和办公室地址等。第三,由总经理严格按照企业的赊销标准决定是否赊销。二是对老客户要定期走访,重点关注异常信息。如采购量剧变、重要职位人员流动、频繁迁址等潜在风险因素。三是企业自身建立客户信息档案。该档案要对客户的财务状况、现有资金能力、往年业务量、付款记录、潜在债务偿还能力及后期购买力等信息进行详细记录。这一工作可由负责债权债务核算的财务人员承担,客户信息档案要在企业内部网站公开以备销售员及企业领导查阅。四是甄别信息质量剔除虚假信息。面对信息渠道泛滥,信息五花八门的现状,卖方一定要注意核查数据的合理性、逻辑性,必要时派人实地面访以取得最真实的信息。

外部评估和内部监测这两种获取信息的途径中,建议中小企业把依靠外部评估取得的信息仅作为参考,关键要依靠企业自身足够谨慎的调查来获取信息。

(二)加强对赊销合同签订及审核管理

(1)赊销合同内容要完整。签订合同时一定要督促债务人写明其开户行名称及账号。卖方一定要遵循谨慎性原则,维护自己的利益,督促债务人把开户行名称及账号写在合同上,为纠纷发生后申请法院冻结对方账户内的存款做好准备。在合同中明确规定逾期还款违约金,且数额要明确。比如可以约定按法律保护的最高限———银行同类贷款基准利率的4倍作为违约金。事实证明:较高的违约金对债务人按期还款有明显的制约和威慑作用。

(2)对销售员由约到提成改为实行款到提成制度。对赊销合同,为增强销售员的责任感,必须由其负责收款,这样才能有效降低逾期收款以及坏账发生的概率。建议中小企业将应收账款也作为考核指标,与销售人员的业绩按一定比例挂钩。

(3)严把审核关。对每一份赊销合同,首先由法务人员进行审核,检查是否有遗漏内容。其次,主管赊销领导要真正负起审核责任,不能单纯在上面签字。另外领导审核时必须严守底线,对新客户绝不赊销。

(三)应收账款催收漏洞的防范

(1)重视逾期应收账款的管理,加强赊销客户信用管理。调查中有7家企业采取专人清欠应收账款的做法,这样做成本太大,而且治标不治本,不能从长远解决问题。若想治本,必须在赊销前加强客户信用管理。

(2)设立一到两名信用管理员或信用治理部。设置一个相对独立、对信用风险进行评价时能涵盖财务与销售双重要素的信用管理员或信用治理部,能够平衡好财务与销售的矛盾,使两者完美结合。作为信用管理员必须关注销售报表,具有强烈的商业敏感度。尽量每个季度都去拜访重点客户,主要任务并非收账,而是了解他们是否在信用方面需要更大的支持,如提供的账期是否合理,是否需要调整信用额度等,从而完善企业的信用政策。

(四)利用法律程序解决拖欠款项时需注意的问题

(1)准备好保全担保金或保全抵押物的所有权证书。保全担保金一般为保全金额的30%,必须打到法院的标的款账户上。如果企业没有足够资金来提供保全担保金,也可用可变现的不动产作为抵押物(抵押物价值要和保全金额相等),但是需要向法院提供抵押物的所有权证件。

(2)事先要求对方提供债务担保。如果赊销前没有要求对方提供担保,债权逾期后只能申请法院去银行逐一查询对方账户,或者派人跟踪对方车辆行踪。事实表明,事后措施有效性明显低于事先要求买方提高债务担保。

(3)严格按合同约定条款执行合同。受管理水平及人员素质等问题的影响,中小企业执行合同方面存在不严格现象,容易给对方留下可乘之机。建议中小企业领导人树立严格、规范管理的理念,带动全体员工规范经营、严格执行合同,维护本企业的合法权益。

(4)申请法院强制执行债务人财产时多与法官沟通。债权债务纠纷由于事实清楚、证据确凿,债权人胜诉没有悬念。但是在法院判决债权人胜诉后,仍然拿不到款项,还要申请法院执行局强制执行债务人的财产,如果碰到“老赖”,债权人收款之路将遥遥无期。为尽快收回欠款,中小企业的法务人员要与执行法官勤沟通、多联系、配合法官完成执行工作。

(五)应对债务人恶意拖欠款项的对策