反淡化保护范文

反淡化保护范文（精选5篇）

反淡化保护 第1篇

一、反淡化理论的衍生及立法实践

1. 驰名商标淡化的理论发展。

“淡化” (dilution) 有“稀释”、“冲淡”等含义。商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。学者普遍认为商标反淡化保护最早是出现在德国, 起源于德国ODEL案件的判决, 并被1894年5月12日颁发的德国商标条例所肯定。此后, 学者们纷纷对商标淡化问题做出了更进一步的探讨, 并逐渐形成了商标反淡化理论, 法院也开始在相关的判决中提炼商标淡化的要素, 并根据商标反淡化理论做出相应的判决。美国的学者对此问题做出更深入的探讨, 并使商标反淡化理论逐渐走向成熟。理论界普遍认为驰名商标有良好的声誉, 对驰名商标进行不正当使用, 都可能淡化该商标的识别性和显著性, 给商标权人造成巨大的损失。

驰名商标的淡化在理论上主要有弱化、丑化和退化三种表现形式, 这些表现形式并不是直接的使用驰名商标, 但是实质上这些行为会破坏驰名商标与其所含有的商品或者服务的自然而然的自动联系, 会损害驰名商标所有人的权益, 从而构成商标侵权。我国对商标退化还没有出台有关法律, 有关学者专家认为:如果该淡化结果是商标注册人的积极行为或消极放任导致的, 则应对该商标予以撤销;如果该淡化结果是因为他人的侵权行为导致的, 而且商标注册人也有证据证明采取了积极的行为维护其商标的显著性, 则应该维持该商标的注册。

2. 驰名商标反淡化的相关立法分析。

随着反淡化理论走向成熟, 反淡化的有关规定也在各国立法及国际组织的有关规定中予以展现出来。在国际公约中首先对驰名商标进行保护的是1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》 (以下简称《巴黎公约》) 。公约要求:任何成员国, 在本国法律允许的条件下, 对于其他成员国主管机关认为该国一项商标已成为驰名商标, 有义务给予保护, 还给了自注册之日起至少五年的一个提出使用的请求期间, 但是依恶意取得注册或使用的商标不受五年的期间限制。世界贸易组织中的TRIPS协议也规定了对驰名商标的保护。两个公约相比, TRIPS协议对知识产权的保护比《巴黎公约》前进了一步, 主要表现在: (1) 保护范围有所扩大, 驰名的服务商标也被纳入到驰名商标的保护范围; (2) 把驰名商标所有人禁止权的范围扩大到不类似的商品或服务上; (3) 对认定驰名商标的标准做了原则规定。TRIPS协议第十六条第二款规定:在确定一项商标是否驰名时, 各成员应考虑有关部门公众对该商标的知晓程度, 包括该商标因宣传结果而在有关成员为公众知晓的程度。TRIPs协议第十六条第三款规定:“巴黎公约 (1967) 第6条之二应比照适用于与已注册商标品或服务不相类似的商品或服务, 只要在那些不类似商品或服务上使用的商标可能暗示该商品务与该注册商标所有人之间存在联系, 并且此种使用可能会损害该注册商标所有人的利益”。

我国《商标法》第十三条中有关于驰名商标的规定, 其中主要含有两层含义:第一, 如果被侵权的驰名商标是没在我国注册的, 那么保护范围比较窄, 只是对相同或类似商品的侵权才会保护, 即不予注册并禁止使用, 但如果涉及侵权商品是不相同或不相类似的, 无法律保护, 不能要求对方不予注册或禁止使用。第二, 如果被侵权的驰名商标是在我国注册的, 那么就没有上述是否相同或类似的区分, 只要存在复制、摹仿或者翻译, 会引起误导公众的效应, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 均不予注册并禁止使用。《驰名商标认定和管理暂行规定》第八条中规定了自注册之日起五年内请求予以保护的时间限制, 但恶意注册不受时间限制, 这与巴黎公约的规定是一致的。我国对于驰名商标注册与未注册采取的是不同的保护范围, 这个虽然并没有从严格责任上很好的保护驰名商标, 但是实践中操作比理论的探讨要考虑的问题很多, 涉及到行政成本问题, 另外也可以督促驰名商标所有人尽快注册, 有利于对驰名商标的规范管理, 从间接上也有利于增强公众的驰名商标保护意识, 减弱引起驰名商标侵权纠纷的意识根源。

二、反淡化保护的基本原则淡化显著识别性

之所有有商标, 最根本就是因为商标的识别功能, 如果一个商标不具备识别功能了, 那么这个商标就没有存在的意义, 就可以予以撤销了。驰名商标是商标所有者在开拓市场中付出艰辛的劳动, 包括持续长久、涵盖一定地域范围的宣传后才获得的为公众所熟悉、享有较高声誉, 并在市场中具有较强竞争力的商标。与普通商标相比较而言, 驰名商标其中含有的价值、受侵害之后商标所有人所受到的经济损失都要大的多, 所以对驰名商标的保护是扩大到不相类似的商品上的跨类保护, 而不是像普通商标只是针对在相同或相类似商品上的侵权行为;另外对驰名商标的保护还延伸到商标之外的商业标志, 即禁止第三人将驰名商标注册为企业名称、域名或作为商品名称使用。

这种对驰名商标逐步横向、纵向保护的延展都是为了更好地保护驰名商标所具有的显著识别性, 一切可能损害驰名商标的显著识别性的行为都会涵盖在驰名商标的侵权行为列举条款中。法是为社会服务的, 社会是在不断发展进步的, 随着社会的发展, 相同实质的侵权行为形式会以表面上崭新的形式出现, 所以要从根本上解决驰名商标淡化带来的问题, 即确定如何反淡化都必须确定一个驰名商标反淡化保护的基本原则。笔者认为, 无论表现形式如何, 如果某行为的后果会影响或可能影响到驰名商标的显著的识别性, 那么都应该属于对驰名商标的淡化侵权行为, 在法学理论及法律条文中, 具体表现为引起驰名商标的混淆或者导致驰名商标的其他淡化, 建议我国商标法中增加以此主旨为原则的兜底保护驰名商标的条款。

三、驰名商标淡化侵权行为的构成条件

在讨论侵权行为构成之前必须先分析该侵权行的归责原则, 笔者认为, 驰名商标的商业信誉中涵有所有权人的异于常人的艰辛劳动, 无论侵权者是否有过错, 淡化的后果对于驰名商标所有权人带来的损害都是不可逆转回复的, 所以对于驰名商标的淡化侵权行为应当适用严格责任原则, 即无过错责任原则。

综上分析, 笔者认为驰名商标淡化侵权行为的构成条件如下:第一, 侵权行为人有淡化驰名商标的行为, 不限于直接使用。在淡化的侵权行为中, 主要涉及的不是直接侵权行为, 而是间接侵权行为, 侵权行为方式比较隐蔽, 甚至很多侵权行为表面并无侵权特征但是实质上淡化了驰名商标所蕴含的良好信用、质量和服务, 侵权行为包括弱化、丑化及退化。第二, 侵权行为人的使用未经驰名商标权利人同意。未经驰名商标权利人授权的行为, 缺少权利转移存在的基础。第三, 对驰名商标的权利人已经产生或经过推断可能产生损害后果, 包括减少、削弱驰名商标的显著识别性, 损害商誉, 权利人的市场占有率、市场销售额因此受到不利影响等等。驰名商标淡化的危害实质在于它割裂、模糊了公众已经形成的关于驰名商标和特定商品的自然而然的特殊联系, 削弱了驰名商标的显著识别性。至于该淡化行为给驰名商标的权利人造成的经济损失或该行为导致侵权人获得的非法收益只是一种表现形式而已。第四, 侵权行为人的淡化行为与对该驰名商标的权利人造成的损害后果之间有因果关系。淡化行为与驰名商标权利人权益被侵害之间具有条件关系, 而且此种淡化行为通常会产生损害。第五, 淡化行为人主观上无须有过错, 为严格责任原则。关于第五个构成要件, 不同学者有不同学术见解, 有人认为“认定淡化时不考虑行为人的心理状态”, 也有人认为“淡化行为人须存在主观过错”。笔者认为淡化行为人的出发点主要是借驰名商标已经开发的巨大市场推销自己的商品或服务, 牟取利润是他们实施淡化侵权行为的出发点, 但是同时他想避开直接的侵权责任, 而并不是要故意淡化驰名商标与特定商品的联系, 或者有损害驰名商标的声誉的主管故意, 那么在此类纠纷中要证明淡化侵权人有过错基本是不可能的。如果将行为人的主观过错作为构成要件之一, 那么将会违背驰名商标特殊保护的初衷与核心原则, 不管行为人是否有过错, 其行为导致的后果是不可逆转的, 也就是其行为弱化了驰名商标的显著识别性, 使消费者在消费时形成了混淆, 驰名商标所包含的优质产品质量、优质服务将不翼而飞, 驰名商标所蕴含的企业信誉会降低, 此驰名商标将逐渐不再拥有公众所认可的感官认知, 最终被淡化。关于驰名商标淡化的构成条件在我国立法中并没有规定, 但此类纠纷却在实践中日趋增多, 如果立法上不明确商标淡化的构成条件, 则在法官审理此类案件时无法可依, 只能依照自己的不同理解行使自由裁量权, 案件审理结果不可避免的不公允。

四、关于驰名商标的反淡化保护措施的几点思考

1. 完善商标法, 为反淡化保护提供法律依据。

(1) 明确驰名商标淡化的概念及具体表现形式。目前在我国还没有一部法律对其进行过明确的界定。理论研究中也仍然没有一个被普遍接受的概念。我国首次提出淡化的是《上海市著名商标认定与保护暂行规定》, 虽然在此有所规定, 但是由于它是地方性法规, 效力是无法与法律相比较的。美国《联邦商标反淡化法》中有关于淡化的概念规定:淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为, 不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 或者是否存在混淆、误解或欺骗的可能性, 我国可加以借鉴。关于驰名商标淡化的具体表现形式, 前文有所阐述, 商标法应当将表现形式以法条的形式明确规定, 以便于司法实践的实际操作。 (2) 明确驰名商标淡化的救济措施。修订后的《商标法》对驰名商标淡化行为与普通商标侵权行为采取的救济方式是相同的, 都是不予注册和禁止使用, 这样的规定对驰名商标权利人来说是极为不利的。因此, 应对驰名商标淡化的立法继续完善, 将其视为一种特殊的商标侵权行为。驰名商标权人在其利益受到侵害时, 可以要求有关机关采取相应的救济措施, 可以要求其承担相应的法律责任。

2. 限制驰名商标自我淡化行为, 处理好品牌延伸与自我淡化的平衡问题。

经营者应合理品牌延伸, 以防止驰名商标的自我淡化。经营者在扩大商品服务时, 应当对被延伸的商品或者服务进行匹配性评估与分析, 如果不匹配, 原来的商标就不能让公众对新商品或服务产生认同, 反而会影响到既有驰名商标的显著识别性。另外, 即使匹配, 那么在商品或服务的销售渠道和服务中也要坚持专业优质的服务, 否则也会冲淡在消费者中建立起来的驰名商标的良好信誉。此外, 决不可任意注明驰名商标标识, 否则会受到商标管理机关的行政处罚。

3. 增设关于商标合理使用的规定。

反淡化制度给驰名商标提供了更全面更广阔的保护, 但就知识产权立法目的来说, 保护创造者利益能够促进科技文化事业的发展, 两种法皆不可废;就专有权利来说, 权利不是绝对的, 必须实行“保护”与“限制”同行。美国商标淡化立法把商标淡化的抗辩事由分为“商业性使用”和“非商业性使用”, 美国驰名商标反淡化有关淡化权利的限制性规定比较全面, 值得借鉴, 以下就是对部分限制性规定的说明: (1) 叙述性使用。例如:的确按美国标准生产的产品, 想要绝对禁止他人使用“美国标准”这四个字是不现实的, 也是不公平的。我国司法实践对此类问题的处理也比较成熟, 如《商标法修改草稿》第八十五条“正当使用”第一款规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点, 或者含有地名, 注册商标权人无权禁止他人正当使用。”第二款规定:“为发挥商品或包装的功能所必要的立体形状, 立体商标权人无权禁止他人正当使用。” (2) 指示性使用。允许指示性使用主要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对商标权作出的限制。因此, 《欧共体商标一号指令》规定, 为标指商品或服务的用途, 尤其是作为零配件所必需时, 可以使用该商标。当然, 指示性使用必须符合工商业诚实惯例, 不得利用合理使用的名义, 故意突出与他人商标相同或者近似的部分。 (3) 比较广告。比较广告价值在于一些知名厂商利用品牌形成的优势获取高额利润, 比较的目的更多是为了吸引消费者, 这可能会助长一些企业通过与品牌比较来抬高自己, 间接“搭便车”。这种比较区分度大, 一般不易引起混淆, 应属于合理使用。这种合理使用必须满足:第一, 如果不使用某商标, 那么特定的商品或服务就无法被描述;第二, 使用该商标对于特定的产品或服务的作出是合理的、必须的;第三, 使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标人发起或得到其支持。 (4) 滑稽模仿与言论自由。商标的保护任何时候都不应该以牺牲言论自由为代价, 另外, 在新闻报道中使用他人商标也不能视为侵权, 新闻报道只要是真实的报道, 即使是对某商标进行了负面报道, 而导致损害了该商标的商业信誉, 也是合理的使用。 (5) 在字典中使用。这种使用应当尽到必要的注释义务, 说明来源, 不应使公众误认为该商标是通用名称, 从而淡化该商标, 法律应允许商标权人有字典订正的权利。 (6) 各种形式的在先使用。在先使用权在专利法中已被普遍承认, 但在商标法中尚未被普遍接受。在没有在先使用权制度保障的情况下, 竞争者可能抢先注册在先使用一定年限并且有相当的市场声誉的未注册的商标, 而以淡化或混淆为由反过来禁止在先使用人使用其商标, 以达到无需付出即可得到回报达到占领市场的目的。

参考文献

[1].孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京:人民法院出版社, 2001

[2].李玉香.著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J].武汉大学学报 (哲学社会科学版) , 1999 (5)

[3].北京市第一中级人民法院知识产权庭.商标确权行政审判疑难问题研究[M].北京:知识产权出版社, 2008

[4].安青虎.驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M].商务印书馆, 2008

[5].蒋怡.谈商标淡化的认定[J].人民司法, 1999 (10)

[6].任自力.论驰名商标的淡化及反淡化保护[J].知识产权, 1995 (5)

[7].黄晖.商标法[M].北京:法律出版社, 2004

反淡化保护 第2篇

我国建立驰名商标反淡化保护理论体系的可行性分析

我们知道，商标的原始功能是将商标与特定的商品或服务联系起来，指示来源与出处，避免消费者产生混淆、误认。传统商标法关键还是保护消费者，正如欧共体法院一再强调的“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不会有混淆的可能”。可见，制止“混淆的可能”是作为传统商标保护的核心问题来看的，其首要保护的是消费者，其次才是商标权人的私益，充其量也是在保护消费者获取正确信息的基础上保护商标权利人。但问题是，驰名商标作为商标，蕴含了商标权人的心血，其功能已从简单地标指商品或服务的产源发展到相对独立地承载商业信誉，与商标权人的利益息息相关，如果不重视对驰名商标权利人的保护，显然不符合社会正义的要求。在消费者对商品或服务的来源与出处并没有产生混淆的情况下，即使避免了“混淆的可能”，用传统的混淆理论还是不能有效保护驰名商标，这就需要在混淆理论之外寻找突破口，淡化理论迎合了这种需要，在保护消费者利益的同时，又最大限度地保护了驰名商标权利人。

虽然我国当前驰名商标保护的水平己经基本与国际接轨，但我国对驰名商标提供的特殊保护仍是以混淆作为理论出发点，其实，在我国建立驰名商标反淡化保护的理论体系是完全可行的。我国商标法律法规中虽然都没有“淡化”的概念与专门反淡化保护条款，倒是有“容易导致混淆”的措辞，但考察来看，《商标法》第13条将注册驰名商标的保护范围扩大到不相类似的商品或服务，对注册驰名商标实行“跨类保护”，可以说是将驰名商标反淡化保护向前迈了一大步，立法与司法还将驰名商标的保护范围扩大到互联网络领域，制止他人对驰名商标的网上淡化等等。

我国建立驰名商标反淡化保护理论体系的设想

笔者认为，应当结合我国实际情况，构建驰名商标反淡化保护的理论体系，拟提出自己的大胆设想。

·将反淡化保护理论融入驰名商标保护法律体系

我国是成文法国家，但目前并没有专门的反淡化法，没有关于驰名商标反淡化保护总的解决方案，有关驰名商标的反淡化保护问题只是零散地规定在商标保护的法律法规中，这种分散保护的方法，不足以形成对驰名商标的立体保护网，无形中造成适用反淡化理论对驰名商标保护较为牵强的局面。但笔者认为，我国制定专门的反淡化法条件还不成熟。首先，从国内层面说，当前对商标淡化理论的认识水平还不高，至今尚未形成系统的理论见解。我国知识产权水平相对落后的局面也决定了我们应当谨慎行事，尽量在国际公约框架下对驰名商标保护问题作出规划，特别避免超标。其次，从国际层面说，目前国际上对该理论尚存在争议，只有美国一个国家制定专门的商标反淡化保护法。因此，我国目前并不宜像美国一样制定专门的反淡化法。但是随着我国入世和加入一系列国际公约，我国必须承担起对国内外驰名商标反淡化保护的义务，虽然我们不具备制定专门反淡化法的条件，但在我国当前仍然像日本等许多国家一样形成以《商标法》为反淡化保护的主体，以《反不正当竞争法》为补充的系统保护网，突破避免混淆保护的障碍，实行反淡化保护，在有关商标法律法规特别是《商标法》与《反不正当竞争法》中适当地增加驰名商标反淡化保护的条款，对现行的法律条款作相应调整与完善。

·反淡化保护应是驰名商标特殊保护的专权

驰名商标蕴含更高的商业价值，理应受到超过普通商标保护水平的特殊保护，这一点从理论上来讲是没有问题的，且已达成共识。在反淡化保护问题上，首先应当明确反淡化保护理论适用的对象只能是对驰名商标的保护，反淡化保护的根本目标在于禁止他人从驰名商标中不当获利，其依据来源于驰名商标的商业价值，而具有一定知名度的商标与普通商标就不具有这种商业价值，故对两者不能适用反淡化保护，如果对商标不分驰名与否而一视同仁地使用该理论，则反淡化理论就没有存在的独特意义了。

·对驰名商标反淡化保护理论应作扩大性适用

从驰名商标保护的发展来看，反淡化保护必成为驰名商标保护的主流方式。我们认为，驰名商标反淡化保护理论开始只是作为制止他人在不相同或不类似的商品或服务上注册或使用驰名商标或与之近似的商标，如我国《商标法》只是禁止商标对驰名商标的淡化，对其他淡化行为并没有明确规定，或只在《反不正当竞争法》中有所体现。实际上，在针对驰名商标的侵权形式层出不穷的情况下，用反淡化理论加以保护也是得心应手的，参考美国的反淡化法规定，该理论可以解决以下对驰名商标的侵权问题：将他人驰名商标作为厂商名称使用，将他人驰名商标作为网络域名使用。

（作者单位：北京市东城区社会保险基金管理中心）

驰名商标的反淡化保护浅议 第3篇

对于驰名商标的淡化, 不同的学者、不同国家的法律有不同的定义。其中笔者比较赞同美国《联邦商标反淡化法》第4节对淡化的定义:“淡化一词指削弱驰名商标识别、区分商品或服务的能力, 不考虑以下情况存在与否: (1) 驰名商标所有人与他方之间的竞争, 或 (2) 混淆、错误或欺诈的可能性。”

二、驰名商标淡化的表现形式及危害性

驰名商标淡化主要有因“弱化”而造成的淡化、因“丑化”造成的淡化、因“退化”造成的淡化三种表现形式。驰名商标淡化的危害性非常大, 其侵害主体的范围也非常广泛, 其危害性是需要我们加以重视并充分认识的。它不仅会侵害驰名商标所有权人的合法权益, 而且具有误导、诱骗消费者的危害性, 并会损害同行业竞争的利益。如果对这种非法行为不加以制止, 会助长不正当的商业投机行为, 从而破坏正常的市场秩序, 影响市场经济的运行。

三、我国法律对驰名商标反淡化保护存在的弊端分析

虽然我国的《民法通则》、《反不正当竞争法》和《驰名商标认定和管理暂行规定》、《商标法》等多个法律、法规都有对驰名商标反淡化保护的规定内容, 但是这些法律、法规的相关内容并不完善, 都存有一定的弊端。

1、《商标法》的弊端:我国新的《商标法》虽然加大了对驰名商标的保护力度, 但是还存在很多不足:首先, 在新《商标法》中尽管已有了对驰名商标反淡化保护的内容, 但没有反淡化为名的直接法律规定, 法院在司法实践中找不到明确的法律依据;其次, 新《商标法》对如何认定驰名商标作了原则性的规定, 但是由于规定过于原则和粗陋, 没有细化具有实际操作性的具体标准, 不利于驰名商标的认定;第三, 根据我国法律规定, 对于如何救济淡化行为, 我们国家是和救济其他一般情节的侵犯商标权行为等同对待的, 这一规定似乎有些不太合理。

2、《民法通则》的弊端:《民法通则》对广泛民事权利进行基本法的保护, 作为民事权利的知识产权当然受到其保护, 但是《民法通则》以民事活动基本原则来规制淡化侵权行为, 其缺点和弊端是不具有实际操作性, 过于原则和抽象, 不利于实际中的法律操作。

3、《反不正当竞争法》的弊端:《反不正当竞争法》对某些具体的商标淡化行为虽然做了禁止性规定, 但其适用前提是存在竞争, 对不存在竞争性的淡化行为从《反不正当竞争法》寻求救济的案例不多。

4、《驰名商标认定和管理暂行规定》的弊端:虽然《驰名商标认定和管理暂行规定》是我国反淡化问题的专项法律规定, 但其缺乏法律上的权威性, 而且也缺乏足够的稳定性, 制裁力度也不是太大。

四、我国驰名商标反淡化应对措施及建议

1、完善《商标法》对于驰名商标反淡化保护的法律规定。首先, 明确规定“驰名商标”和“淡化”的定义。新《商标法》没有对驰名商标下一个科学、准确的定义, 任何一个完善的法律制度框架的搭建总不能避免就其核心的概念作出明确的界定, 因此, 明确驰名商标的定义是建立健全驰名商标保护制度的必要前提。同时, 由于在我国没有专门的《反淡化法》, 应该在《商标法》中科学定义“淡化”, 并建立一套明确而又完善的反淡化制度, 以规制商标淡化行为;其次, 建立联合商标和防御商标制度。我国新的《商标法》并对这两种制度作出明确规定, 而利用联合商标和防御商标制度保护驰名商标是世界大多数国家的通例, 所以建立联合商标和防御商标制度是我国《商标法》的当务之急。

2、加大对淡化行为的打击, 严格执法。因驰名商标淡化的危害性不管是在深度上还是在广度上都是非常大的, 为维护商标权人的合法权益, 除了应该加强有关驰名商标淡化的立法外, 还应该完善执法和司法制度, 并进一步健全执法队伍的建设, 明确其执法职能, 以保证法律得到严格实施。这样不仅做到有法可依, 而且还要做到有法必依、执法必严。

3、深入对商标淡化理论的研究。理论来源于实践, 同时理论指导实践。通过加强对商标淡化理论的进一步研究, 可以更一步加深对其的掌握和了解, 成熟的理论为我国商标淡化的法律实践提供基础和依据。

4、不断提高企业和公民的驰名商标保护意识。在我国, 目前企业及社会各界的商标保护意识还很淡薄, 从思想上没有认识到驰名商标保护的重要性以及紧迫性, 对淡化行为的危害还没有充分认识到。因此社会各界要加强学习和宣传力度, 在全社会形成强烈的商标保护意识, 使企业和公民不仅要守法而且要坚决抵制违法行为。

5、学习并借鉴世界其他国家先进、科学的经验。在驰名商标的反淡化保护方面, 世界上有的国家, 例如美国, 比我们国家要先进许多。我们国家可以结合我国的具体国情有选择性的借鉴其先进经验, 这样可以有利于我们国家驰名商标反淡化保护制度的日益完善, 也有利于我们少走一些弯路, 更有效率得保护驰名商标。

摘要：驰名商标作为企业重要的无形资产, 因其内藏的优良品质和蕴含的无形财富, 往往成为不法行为侵害的对象。在驰名商标的反淡化保护方面我国法律存在弊端, 针对这种情况文章提出了应对措施和建议。

关键词：驰名商标,淡化,反淡化保护

参考文献

[1]、郑成思:《知识产权法》, 法律出版社, 2003年。

[2]、黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》, 法律出版社, 2001年。

[3]、刘春田:《知识产权法》, 中国人民大学出版社, 2002年。

[4]、蔡卫忠:《驰名商标反淡化保护的立法及对策》, 载于《山东社会科学》2005年第9期。

[5]、臧云霄:《小议驰名商标的淡化》, 载于《市场周刊·财经论坛》, 2002年1月。

试论驰名商标的反淡化 第4篇

一、商标淡化的方式

从理论上讲，商标淡化的方式可以是多种多样的。首先各国语言表述上存在很大的差异，就使得这种多样性更加明显，其次即使是在同一个国家不同的时期，不同的区域由于对商标淡化行为的认识不统一，也会导致对商标淡化的方式存在差异性的认识。

(1）、弱化

弱化，也称之为暗化，它是一种典型的淡化形式。世界知识产权组织(WIPO)《关于反不正当竞争保护的示范规定》第3条第2款即将弱化定义为“降低商标的区别性特征或广告价值”的行为。所谓淡化就是指无权使用人将他人拥有的驰名商标使用在不相同、不相似的商品或者服务上，从而削弱商品或者服务与商标之间的特定的联想力的行为。例如，BUICK本来是区别汽车的一个显著商标，但是如果被他人用来指示阿司匹林，公众看到BUICK联想起汽车的可能就会降低，也就是说BUICK被弱化了。

弱化的本质是损害商标的显著性、识别性和唯一性。如果任由他人将自己的独特的、与商品和服务具有密切联系的商标用在不相干的商品和服务上，这个商标的价值必然会下降。因为“弱化是一个逐渐别稀释和冲淡的过程，由于他人的使用，驰名商标最初存在的商品与商标之间的唯一联想被破坏，商品和商标的联系变得越来越模糊。这种损害就如蜜蜂蛰人一样，一次虽然不会致人死命，但长此以往，最后就会危及到人的生存”。任何人未经许可，将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或者服务上，都会降低其显著性和识别性。当消费者被提及该商标时，最初存在的商品与商标之间的唯一联想，可能会变得越来越模糊，甚至消费者根本就不再想到这些商品或服务。因为在消费者心中，高知名度的商标已经成了它所指示的商品或者服务的品质的保证，人们只要一想起该商标，就会联想到该商标背后高品质的商品或服务，联想到这种商品或服务提供者的崇高声望。而一旦这种联系被模糊以后，必然会接着损害到该商标所承载的商誉。无疑，这对驰名商标所有人来说，是一个沉重的打击。

（2）、丑化

丑化，又可以称之为污损，指的是无权使用人将与驰名商标相同或者相似的商标使用于可能使该关联驰名商标声誉发生损害的商品或者服务上的行为。

在美国是将淡化直接定义为著名商标识别商品或者服务能力的削弱和减少，似乎只将“弱化”归入商标淡化的唯一形式。而对于上述所说到的“丑化”行为并不包含在内。但是在哈斯波诉因特网娱乐公司一案中，华盛顿西区联邦法院判决认为：被告把原告自1951年起就在儿童玩具上使用注册的CANDY-LAND商标注册使用在一个色情网站的candyland.com域名上的行为是可以适用联邦反淡化法的，这就打消了人们认为丑化行为不是商标淡化形式的疑虑。

丑化一般表现为三种情况：一是在不卫生和有伤风化的背景下使用驰名商标。例如，德国法院曾经遇到的例子是，原告是一家香水厂，专门生产一种享有盛誉的香水，其商标“4711”系驰名商标。被告是一家污水清理公司，在其臭气熏天的卡车车厢上使用了原告的驰名商标，而该卡车又专门用来运输排泄物的。尽管法院查明，被告使用的实际上是它的电话号码，但案件审理的结果依然是禁止被告在该车上使用原告的驰名商标“4711”，因为该使用必将对原告的驰名商标带来污损性后果。

二是将驰名商标使用在普通商品上也会产生类似效果, 这方面最典型的案例是“STEINWAY”案。在此案中, 被告将原告使用在钢琴上的著名商标“STEINWA Y”用来指示啤酒罐开启把手, 法院支持了原告的主张, 因为它认为“被告将STEINWAY商标同其商业活动及商品联系使用的行为, 如果不加制止, 原告高质量的钢琴产品, 势必会同被告廉价批量的产品相联系, 同销售被告产品的小店、超级市场相联系。而这种联系必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量的产品的声誉和形象。”三是在比较广告中使用。联邦第二巡回法院认为:“对一个具有广泛知名度的商标进行嘲弄, 有可能减少或损害其商品的销售能力。如果这种潜在的淡化行为所针对的是一个有竞争关系的商标, 就应当引起法律的注意, 并加以制止”。如Johndeere一案, 代表原告Johndeere商标的小鹿在广告中看见被告的功能强大的拖拉机, 吓得拼命逃跑, 这显然属于传统的比较广告, 从混淆的角度看, 消费者无疑不会被误导, 但原告的商业形象显然受到嘲弄和损害。

参考文献

[1]、郑坤山, 《论驰名商标的认定》, 民商法律网

[2]、郑成思主编:《知识产权文丛》第3卷, 中国政法大学出版社2000年版

[3]、黄晖著:《驰名商标和著名商标的法律保护》, 法律出版社2001年版

商标反淡化中的私益性分析 第5篇

关键词：商标,反淡化,私益性分析

一、商标反淡化理论确立

商标淡化 (dilution) 理论源于1924年德国, 1927年美国的富兰克斯凯特 (FrankSchechter) 在《哈佛法学评论》上发表了《商标保护的理论基础》该文指出:“商标权人不仅应当禁止他人将其商标使用于相互竞争的商品上, 而且应当禁止使用在非竞争商品上。”按照淡化理论, 不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系, 只要存在混淆、误解或欺骗的可能性, 减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为, 商标所有者不需要等到损害已经造成, 商标的显著性已被侵蚀, 只要能证明对商标的潜在损害是必然的无需真正地证明实际损害, 就认定为对驰名商标的淡化, 这种淡化形式主要表现为弱化、玷污、退化。最早对驰名商标的保护是1925年的《保护工业产权巴黎公约》海牙文本第六条之二规定:一个商标如果构成对经注册国或使用国主管机关认定为驰名商标的伪造、摹仿、或翻译易于造成混淆, 并使用于相同相类似商品上, 则成员国应当按照其本国法律允许的职权, 或应有关当事人的请求, 拒绝或取消注册, 并禁止使用。基于对驰名商标淡化的不断认识, 驰名商标淡化现象日趋严重, 世界各国特别是经济和科技强国为了保护商标权利人和本国的全球利益, 逐步开展对驰名商标的立法, 为驰名商标提供反淡化保护。这种保护一是通过制定专门的反淡化法立法, 最著名的就是1995年美国的《联邦商标反淡化法》, 其影响广泛;二是通过司法实践中的侵权赔偿之债的运用来实现反淡化保护;三是将驰名商标列入商标的保护范围。TRIPS更进一步将《巴黎公约》的特殊保护延及驰名的服务商标, 把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识, 对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定。

“商标已经成为资本和消费者经济中的原子核, 它不仅能够让消费者寻找到让他们生活更好的那些东西, 而且还直接关系到生产、提供这些商品、服务的企业生存和发展。”[1]由于商标在经济生活中的地位, 影响到企业和消费者或商标权人的利益, 因此, 任何法律规定之变化都会产生利益的变化。在全球经济一体化下, 这些规定自愿或不自愿被各国理论界和政府所认同并采用, “驰名商标保护制度最初设立的目的仍然在于防止消费者的误认、误购, 兼顾驰名商标权利人利益和消费者利益。但是当驰名商标保护扩大到非类似的商品或服务上, 并且不以混淆为前提时, 其保护的重点已经转移至驰名商标所承载商誉和所起到的表彰功能。”[2]驰名商标的保护已经超越初衷, 权利人寻求法律保护的空间更加广泛, 它引起权利人个人私益和消费者公共利益界限的重新划分, 带来利益平衡的问题。

二、商标淡化理论的法理分析

从利益角度分析, 权利本身包括公益和私益 (即公共利益和私人利益) , 公益和私益的扩大或缩小是权利人的利益在法律上进行重新配置。权利从来都是相对的, 私益也不是绝对独立的, 它与其他私益相互依存, “公益不是凌驾 (或游离) 私益之上 (或之外) 的、不能分解和还原的终极利益, 而是存在于利益之中, 由私益组成的某种派生性的复合利益, 这种利益只有当它能够有助于绝大多数的生存和发展时, 才具有实际的意义, 也才是一种真实的利益。”[3]商标权作为财产权, 始终存在着公益和私益的交织, 国际社会对私益的保护高于对公益的保护。首先商标权的内容不断得到丰富和完善, 商标所有权中的权能和他物权的权能的内容变得更加充分;其次商标权获取的门槛降低;最后商标构成要件全面放开, 并且随着社会经济的进步, 商标权已经允许作为资本投资方式, 允许作为财富的继承。国内外对商标权从规则原则到侵权的判定, 更多地考虑的是商标权人的私益。当然这种利益的分配在一定阶段、一定范围内的保护比例是根据社会价值的需求、国家的发展状况来确定的, 只是随着时代的发展, 国家利用权力通过制定法律规范调控权利人享有的自由度。“如果没有这种衡量尺度, 那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性 (而这会给社会团结与和谐带来破坏性的后果) , 或取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。[4]

商标淡化理论所解决的是侵犯商标传递信息的行为, 而消费者有权获取正确的商品信息, 商标权人有义务传递正确的信息。从商标侵权认定标准的扩张可以看出, 商标权的保护重心以及从保护社会公众免受欺诈转向对商标所有人所拥有信息的保护, 从关注消费者公共利益转变为尊重主体的平等, 只要不正当地利用商标人的信息, 权利人就可以寻求法律干预。这种淡化认定赋予了在先商标一种商业垄断权利, 并且没有时间限制, 这种保护的扩张是不可接受的, 将原本是公有领域的利益分配到私益的界限, 并对自由言论产生了限制, 其结果是减少了市场中的竞争而损害了消费者的公共利益, 无限扩大这商标所有人私人利益, 妨碍正常的商业贸易。“我们不能因保护了一种权利而伤害甚或否定了其他权利。”[5]

三、我国商标反淡化规制利益分析

1983年我国开始实施的第一部《商标法》, 没有规定对于驰名商标的保护。1985年我国加入《巴黎公约》, 开始对驰名商标的保护。1993年修订的《商标法》第27条规定:已经注册的商标, 如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的, 可以由商标局撤销该注册商标。1993年7月《商标法实施细则》第25条规定, 以欺骗或者其他不正当手段取得注册的行为, 包括违反诚实信用原则, 以复制、模仿、翻译等方式, 将他人已为公众所熟知的商标进行注册的行为。显然中国的商标法规已经开始从防止混淆的角度, 扩大到对于未注册驰名商标的保护。

1993年12月《反不正当竞争法》第5条第2款规定:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品的, 属于不正当竞争行为。第5条第3款规定, 擅自使用他人的企业名称或者姓名, 使人误认为是他人的商品, 属于不正当竞争行为。驰名商标的保护已经拓展到其他方面。

1996年《驰名商标认定和管理暂行条例规定》:禁止在非类似的商品或服务上不当注册、不当使用与驰名商标相同或相似的商标;禁止将与他人驰名商标相同相近似的文字作为商号。第9条规定:“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在类似的商品上, 且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系, 从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的, 驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内, 请求工商行政管理机关予以制止。”这是我国最早对驰名商标规定反淡化保护, 同时授予商标权人的的追诉保护期。

2001年11月《商标法》第14条第1款规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的, 不予注册并禁止使用。”第13条第2款规定:“就不相同或者相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标, 误导公众, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用。”这就将驰名商标的淡化保护从行政部门规章提高到法律的高度。修改后的商标法新增了对驰名商标的反淡化保护。2002年9月15日施行的国务院批准的《中华人民共和国商标法实施条例》和2003年施行的国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的保护进行了细化规定。为进一步保护驰名商标提供了程序上的保障。

从我国关于对商标保护的发展历程可以看出, 随着社会的进步, 国家逐步加大了对商标的保护力度, 这是符合世界经济发展的潮流, 应该说是社会的文明进步。但是“利益兼顾、权利均衡就是知识产权保护的基本原则或曰度, 凡符合这一原则的知识产权保护就是适度保护。”[6]为了防止商标权人利用产权授予的垄断权损害公众利益, 法律制度也建立了一些约束产权人权利的规定, 司法实践中也注意到的商标权私权的限制问题, 但是存在有授权而没有明确的具体操作程序, 这很容易产生产权人滥用其权利。不受约束的权力是腐败的权力, 同样缺乏约束的保护也会产生产权人滥用权力。例如:微软公司与全球经销商协定, 经销商必须购买微软公司指定的物品才能获得微软软件的实施权, 显然微软公司这些行为使被授权人丧失选择机会, 市场竞争受到限制, 从而损害了公众利益。“商标保护达到垄断的程度时会导致对竞争的过度抑制, 这种反竞争损失将大于商标保护的社会利益。”[7]我国还是经济发展不平衡的国家, 与发达国家世界驰名商标相比, 我国的商标还是显得幼稚, 充分认清国情, 认识公益与私益的变化, 是理论界、立法界和司法界必须重视的课题。

四、公益与私益权限的变化

“国际竞争政策的主要理念是排除或限制一些可能滥用市场支配地位或谋求滥用市场支配地位的做法, 排除一些不适当的限制竞争的做法, 以尽可能减少对国际贸易的不利影响。”[8]商标权作为智力成果, 如果其权利不受限制, 那么该主体就对他拥有绝对权利, 这种过度的保护不利国际贸易公平发展, 商标权所有人或持有人权利受到侵害的同时也侵害公共利益。美国行政法专家理查德斯图尔特认为法律实施的利益则是一个国家的公民对法律得到正当遵循的普遍关怀。公共利益总是与一个社会群体存在和发展的社会价值有关。商标权是一种私权, 其产品具有的公共属性, 是商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配。TRIPS第7条中明确规定了:“知识产权的保护和实施应当有助于促进技术革新及技术转让和传播, 有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益, 并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡”。这清楚地告诉所有成员国确立知识产权的保护和执行中不能局限于私益的宗旨, 要平衡私益与公益。然而现实情况并非如此, 发达国家特别是美国, 利用强权经济不断扩张权利、攫取利益的契机以实现保护本国利益。以实现公共利益为最终目标的知识产权法沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具, 知识产权的公有领域被忽视, 公共利益被侵蚀。美国一些跨国公司和垄断企业或是在他国高新技术领域打着维护知识产权的旗号构建隐性贸易壁垒;或是肆无忌惮地将发展中国家传统知识、技术占为己有, 极大地侵害了发展中国家的社会利益和公共利益。

但是, 随着社会经济的发展, 商标的淡化保护也开始发生微妙变化。在美国Moseley案件中, 原告是女性内衣巨头Victoria’sSecret, 被告为肯塔基州伊丽莎白镇的成人新奇商店Victoria’sLittleSecret, 原告起诉被告商标侵权和商标淡化。肯塔基州地方法院在简要判决中支持了关于商标淡化的诉讼请求而没有支持商标侵权方面的请求。但是2003年3月4日联邦最高法院做出裁定, 撤销第六巡回上诉法院判决, 发回重审。联邦最高法院认为商标淡化“不同于传统的商标侵权, 防止商标淡化不是普通法发展的产物, 也不是以保护消费者的利益为目的的。”显然美国联邦最高法院走的是一条中间路线, 它试图在权利人和消费者之间找到一个平衡点作为判断淡化的标准, 以抵制目前在国会和地方法院扩大商标所有者的权利的趋势。

国际社会已经意识到在商标的反淡化中扩大私益权的危害, 以试图平衡这种利益关系, 公益和私益的权限关系开始发生变化。

五、构筑公益与私益的动态平衡

“商标法从来不意味着仅仅授予单个的商标权人以财产权。相反, 商标保护需要在商标所有者的利益、竞争者的利益与公众利益之间实现精妙的平衡。”[9]在这个经济迅速发展的时代, 经济强国无一例外的都拥有驰名全球的商标, 比如美国的可口可乐, 德国的西门子、日本松下、本田等全球商标, 驰名商标已成为一国经济实力的象征。我国政府和企业也已意识到品牌的重要性, 开始走“名牌战略”道路。商标的保护特别是驰名商标的保护在自愿或不自愿的情况下得到重视, 2001年修改后的商标法加强了对驰名商标所有人的保护, 对驰名商标不仅进行传统的防止混淆保护, 而且增加了反淡化保护的内容。商标反淡化保护已经成为国际社会的潮流, 商标权私人利益的范围因此不断扩展, 公共利益的范围因此受到挤压, 这种利益之间的不平衡演化正在受到理论界和司法界的关注。这种利益的博弈代表社会价值的变化, 影响着社会发展的进程和轨迹。利益是人类社会一切活动的改变动因, 从利益分配的角度分析, 商标权制度的规定体现利益分配的公平原则。只有兼顾公私利益, 才能符合商标权制度的发展。

现阶段对商标权保护已经严重偏向私权, 主要体现在商标权的主体资格规定过于狭窄;过度扩大法定权人的利益;驰名商标区域的划分过宽;对商标权利约束不足, 在一定程度上放任权利人的泛滥权力。人类的发展是依靠后发优势, 对商标权的过度保护必然阻碍这种的趋势, 极大了限制技术相对落后的国家技术的进步, 将间接影响整个人类的知识创新。现行制度建立的一些约束权利人的规定, 但是总体上看缺乏严格易行的约束措施。对于现有商标权制度的权利分配模式, 可以有三种解决办法。一是将商标权作为社会共享;二是将商标权置于绝对私权状态;三是将商标权作为私有权为主, 同时对其产权的主体、客体以及权利的使用加以适当的限制。很显然第三种模式是最适用现代社会的社会化性质。因此, 要实行这种利益兼顾、权利均衡, 首先国家主观上要有利益均衡的思维, 了解利益不均衡带来的重大社会影响, 集合社会资源进行探索研究, 确定具体行为方式从微观上看, 国家在确认和保护商标权时为社会保留足够空域, 通过国家权利来划分公益和私益的空间以到达平衡发展。从程序上看, 制度法律制度少些原则性规范多一些具体的、便于操作的规范, 对于无法覆盖到的内容, 通过修补立法或司法解释等手段加以完善。参考发达国家知识产权司法制度, 在公平与正义原则下, 采用衡平法规范调整, 赋予法官一定的权利实施个案的平衡。因此, 在社会价值认知、立法和司法方面, 必须建立利益的动态平衡机制。

参考文献

[1]崔立红.商标权及其私益之扩张[M].山东人民出版社, 2003.

[2]蒋志培主编.中国知识产权司法保护2008[M].中国传媒大学出版社, 2008.202.

[3]刘正泉, 敖双红.论公益与私益关系的定位[J].求索, 2005, (5) .

[4][美]E.博登海默著, 邓正来译.法理学-法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社, 2004.414.

[5]苏力.法治及其本土资源 (修订版) [M].中国政法大学出版社, 2004.211.

[6]楼慧心.知识、制度、利益[M].浙江大学出版社, 2006.163.

[7]冯晓青.商标法利益平衡原理研究[J].长白学刊, 2007, (5) .

[8]韩立余等编著.美国对外贸易中的知识产权保护[M].知识产权出版社, 2006.207.