反垄断豁免范文

反垄断豁免范文（精选6篇）

反垄断豁免 第1篇

进入19世纪末期以后, 美国在经济高速发展的同时, 产业的集中化和垄断趋势非常明显, 并在很大程度上伤害了中小企业和劳工的利益, 引起中小企业和劳工的强烈不满。为了消除垄断对经济生活的不利影响, 美国通过制定以反托拉斯法为主要内容的产业政策, 对垄断趋势加以控制。美国产业政策的根本目标是促进和保护竞争, 所以产业政策的核心内容是如何规制垄断行为。美国制定的反垄断法规主要包括1890年通过的《谢尔曼法》、1914年通过的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》、1936年通过的《鲁滨逊帕特曼法》。这些法规通过结构的方法、行为的方法和运行的方法来限制垄断行为 (马歇尔C霍华德, 1991) 。在所有反托拉斯法的执法领域中, 行为的方法居于支配地位, 而且在有关欺骗性的行为和做法的案例中, 行为的方法是惟一切实可行的方法。美国试图通过反垄断政策对经济生活实施的干预来保护竞争, 实际上是一种帕累托改进, 所期望的干预效果也只能是经济运行比原来更好。

反垄断豁免是反垄断政策的有机组成部分, 尽管反垄断法规具有十分广泛的法律调整范围, 但美国国会和最高法院认为在某些领域不应该受到反垄断法规的约束, 这些领域主要包括工会、小企业、劳工、农业、保险业和银行业、对外贸易、公共事业、政府。除了上述领域以外, 体育运动也享受着比较广泛的反垄断豁免。

对体育产业实施反垄断豁免是美国体育产业政策的重要内容。从20世纪60年代开始, 以体育运动的职业化为主要特征, 美国体育产业迅速发展起来。到20世纪80年代, 美国的体育产业已经发展一个相当高的程度, 体育产业在国民经济各大行业中排到第22位, 1995年美国体育产业的产值达到1519.64亿美元, 在全国最大产业中的排名也上升至第11位。据有关学者依据投入产出模型对20世纪90年代美国体育产业发展的数据进行的测算, 美国体育产业直接为整个国家提供了约560万个就业机会, 对整个美国经济的支持超过了4000亿美元。美国体育产业发展到今天, 其产值估计不会低于5000亿美元 (鲍明晓, 2000;刘江南, 2001) 。体育产业高速发展, 与政府实施以反垄断豁免为主要内容的产业政策是分不开的。对体育运动的反垄断豁免首先是针对棒球运动的。按照《谢尔曼法》的最初看法, 棒球运动不是商业活动, 所以不能受反托拉斯法规的约束, 事实上, 在各种职业体育联盟成立以后, 为了促进职业体育的发展, 保证职业运动队的相对稳定性, 最高法院做出许多有利于职业体育联盟的判决, 许多竞技体育项目都受到反垄断豁免的优惠。

二、反垄断豁免政策的基本架构

1. 对职业体育联盟内部运动员自由流动权利的反垄断豁免

给予职业体育联盟反垄断豁免的优惠, 主要是给予职业体育联盟市场独占和各种规则独立制定的权利, 从而形成在各种体育竞技项目和市场运作上巨大的权力。由于拥有反垄断豁免所赋予的权力, 各种职业体育联盟就能够完全控制球员转会市场, 使职业运动员成为联盟的巨大资产, 任何球员都无法在不同运动队之间自由流动。而按照美国的反垄断法规, 如果企业要限制生产要素的自由流动, 都被认定为限制市场竞争的行为, 是要受到反垄断指控的。职业体育联盟在这方面就成为极少数例外的领域。对职业体育联盟反垄断豁免的优惠, 在应用过程中造成了职业体育联盟的权力被不断放大, 这引起了各方面的不满, 特别是来自于球员工会的压力, 到1970年最高法院取消了部分职业体育项目的反垄断豁免优惠, 这些项目的运动员才享有了自由转会的权利。

2. 对竞技体育比赛与表演活动电视转播权转让的反垄断豁免

在职业体育联盟和各个俱乐部的收入结构中, 竞技体育比赛和表演活动的电视转播权转让收入在总收入中占有非常高的比重。如果由职业体育联盟下属的各家俱乐部分别与电视转播机构进行交易谈判, 不仅会造成总收入的减少, 而且会使各家俱乐部在电视转播权转让收入上存在巨大的差异。若由代表各家俱乐部的职业体育联盟出面与电视转播机构进行电视转播权的谈判和交易, 就能够使电视转播权转让收入最大化。但是, 这种集中谈判的形式, 实际上是一种在电视转播权定价上的串谋, 具有图谋垄断的嫌疑, 是要受到反垄断调查和指控的。根据《谢尔曼法》的精神, 体育比赛与表演活动的电视转播权定价上的集体谈判行为, 属于反垄断法规禁止的行为。1957年的拉多维奇判决, 也明确了任何一个没有反垄断豁免的组织与电视机构签订一个涉及整个联盟的同一合同是违法的。为了支持职业体育发展, 1961年美国国会通过了《体育反托拉斯转播法案》, 这个法案批准职业体育联盟在这一问题上享受反垄断豁免的优惠, 这样体育比赛与表演活动的电视转播权定价上的集体谈判行为就避开了反垄断法规的约束, 职业体育联盟在电视转播权收益上就能够实现最大化。20世纪70年代以后, 各个职业联盟与电视转播机构之间围绕体育比赛电视转播的矛盾日益尖锐, 他们之间的争端不得不由法院做出裁决。有线电视网产生以后, 这种矛盾涉及范围更广, 更为复杂。1976年美国国会通过了《版权法》, 明确职业联盟体育比赛的电视节目可以享受联邦政府的版权保护, 从而为解决公共电视网、有线电视网和职业体育联盟之间的争端解决提供了一个法律框架。总的来看, 美国国会对职业体育联盟电视转播权交易上的反垄断豁免和《版权法》对体育比赛的电视节目的版权保护, 给予职业体育联盟的优惠是独一无二的, 这对20世纪70年代以后美国的职业体育乃至整个体育产业的发展具有极其重要的促进作用。

3. 对职业体育联盟内部俱乐部进入和退出上的反垄断豁免

美国商业公共政策的核心精神是促进和维护竞争, 并以竞争性经济体制作为最理想的资源分配手段。反托拉斯法规明确规定, 对竞争的不正当限制、垄断、图谋垄断和不正当竞争方法, 均属违法行为。所有贸易立法也都以保护消费者和竞争者不受竞争过程中的某些违法行为的侵害为根本目的, 为市场的进入、扩展和存在提供便利。所以, 美国高等法院称《谢尔曼法》为自由企业大宪章。按照美国反托拉斯法规的基本精神、要求和一些重要判例, 除了特别规定以外, 美国的任何一个行业都无权限制新厂商的进入和退出。如果把这一原则运用于体育产业特别是竞技体育经营业职业联赛, 意味着职业体育联盟就不能对试图加入联赛的新俱乐部给予任何限制, 这种情况一旦成为事实, 职业联赛的竞技水平和观赏性将会大大下降, 而且会导致职业体育市场的解体。20世纪80年代以来, 美国国会针对美式足球和篮球职业联赛的情况, 给予职业体育联盟确定参赛运动队数量和空间分布方面反垄断豁免的优惠, 职业体育联盟拥有了严格控制联赛参赛运动队数量和空间分布的特权。并且, 职业体育联盟还可以根据反垄断豁免特权, 在决定扩充参赛远东数量时, 向申请加入联赛的俱乐部收取巨额的费用。职业体育联盟对参赛运动队数量和空间分布的严格控制, 以及运动队工资总额控制制度、奢侈税征收制度、运动员选秀制度、运动员转会制度等一系列行之有效的制度实施, 确保了每一支运动队稳定的竞技水平和球迷队伍, 使职业体育市场不断壮大。

三、美国对体育产业反垄断豁免的启示

美国对体育产业的反垄断豁免政策作为体育产业政策的主要部分, 在推动体育产业发展中起到了十分重要的作用。可以说, 如果没有反垄断豁免政策比较恰当的解决了体育产业发展中规制和扶持的关系, 就不可能有美国体育产业的高速发展, 因而对我国制定体育产业政策提供了非常重要的启示。

首先, 体育产业政策必须根据产业发展变化的情况进行适应性调整。体育产业与其他任何产业门类一样, 会在其发展的不同阶段表现出不同的特征, 产业政策必须与此相适应, 进行不断的调整。美国对体育产业实施反垄断豁免的政策就具有非常典型的动态调整性质。事实上, 体育产业在发展的初期是一个非常弱小的产业, 如果过多的使用规制措施, 就很难培育出具有一定规模的体育市场, 因此, 在这个阶段促进产业加速成长的政策如反垄断豁免、税收减免、财政补贴应该成为体育产业政策的主要内容。当体育产业发展到一个相当高的高度, 过多的优惠政策势必对消费者利益和社会的公共利益产生实质性影响, 因而, 体育产业政策应实行以反垄断和保护竞争为主的政策, 适度缩减优惠政策的范围, 其目的是弥补市场失灵、保护有效竞争、维护消费者利益和整个社会的公共利益。目前, 我国体育产业还比较弱小, 长期以来基于国家整体利益所实行的竞技体育领域的举国体制, 造成严重的产权模糊和行政性垄断现象, 在很大程度上制约着体育产业的发展进程。所以, 在今后一段时期内, 我国体育产业政策的主要着力点一是要切实把竞技体育作为一个产业来对待, 要让竞技体育组织真正成为独立的经济实体, 体育行政组织要尽快从竞技体育运营中退出来, 不再插手就具体的运营事务, 努力培育出比较完备的体育市场, 提高体育市场主体的市场竞争能力;二是要加大产业扶持的力度, 除了采取税收优惠、财政支持的措施外, 要尽量减少规制, 实施反垄断豁免的优惠, 加速体育产业的成长进程。

其次, 要恰当处理好规制和扶持的关系。从美国的对体育产业实施反垄断豁免政策的经验来看, 体育产业政策本身承担着双重使命, 一是促进体育产业发展, 二是要规制体育市场主体的行为。前者主要就是在服从国家产业政策和法律法规的前提下, 根据体育产业的特殊性, 选择恰当的方式促进体育产业发展;后者则是有效约束体育市场主体的行为, 防止过度集中和垄断, 保护有效竞争, 避免消费者的福利损失。基于这种原因, 美国对体育产业的反垄断豁免一直保持着一个基本的原则性框架。首先, 反垄断豁免是置于反垄断政策之下的。人们在理解反垄断豁免时往往会认为给予体育产业反垄断豁免的优惠, 是把体育产业划到反垄断政策约束范围之外, 事实上这是一种误解。从严格意义上来看, 反垄断豁免是反垄断政策的延伸, 是根据体育产业的特殊性而对反垄断政策的深化, 是把促进体育产业发展和规范体育市场主体的行为更有效的结合。其次, 在实施反垄断豁免的条件下, 各个职业体育联盟与政府在维护有效竞争上需要进行深度合作。例如, 在NBA联盟中通过最高工资总额制度、奢侈税制度、选秀制度、转会制度等来维持不同俱乐部之间的竞争平衡, 表现出与政府的反垄断政策目标很高程度的一致性。再次, 在与消费者利益密切相关的产品定价问题上坚持消费者福利至上的原则, 最终产品采取完全的竞争性市场定价, 以避免了消费者的福利损失, 这也是美国对体育产业反垄断豁免政策所坚守的红线。对我国而言, 现阶段体育产业政策应该在明晰产权、消除行政性垄断的基础上和保护竞争的前提下, 根据体育产业的特殊性, 把产业扶持政策放在首要位置, 给予体育产业组织更多的优惠政策, 但也要做好体育产业扶持政策与产业规制政策的有效对接, 保证产业政策的连贯性和一致性。同时, 一旦竞争性体育产业组织真正建立起来以后, 要努力形成官民合作的竞技体育运行机制。在投资建设上要充分调动民间投资的积极性, 切实改善体育基础设施;在场馆管理上, 要采取包括外包在内的专业管理模式, 提高体育基础设施的利用效率;在产业组织运营上, 要强调体育产业组织在国家产业规制措施的总体框架下, 加强体育产业组织的自律, 以维护有效竞争的市场秩序;在竞技体育产品的定价上, 要坚持市场定价原则, 切实保护消费者利益不受侵害。

再次, 要根据体育产业的特殊性, 有选择的向体育产业提供一些优惠政策。美国在实施对体育产业的反垄断豁免时, 并不是让职业体育联盟和俱乐部的所有市场行为都免受反垄断法规的约束, 而是专门针对那些不采取反垄断豁免就不能保证体育产业健康发展的市场行为, 或者不采取反垄断豁免将会大幅度降低体育市场运行的效率并导致消费者福利的损失的体育市场行为。所以, 我国在制定体育产业政策时, 必须认真研究在体育产业发展过程中, 哪些产业领域和市场主体的行为需要规制, 哪些产业领域和市场主体的行为需要扶持, 确保体育产业政策的有效性。

摘要：美国在体育产业的发展过程中, 对职业体育运动所实施的反垄断豁免, 给予职业体育联盟限制运动员自由流动权利以及在电视转播权转让上和俱乐部进入与退出上所享受的反垄断豁免优惠, 有力的促进了体育产业发展的进程。美国对体育产业实施反垄断豁免为主要内容的产业政策给我们的启示是, 体育产业政策必须根据产业发展变化的情况进行适应性调整, 恰当处理好规制和扶持的关系, 还要根据体育产业的特殊性, 有选择的向体育产业提供一些优惠政策。

关键词：美国,体育产业,反垄断豁免,启示

参考文献

[1][美]马歇尔-C-霍华德.美国反托拉斯法与贸易法规[M].孙南申.译.北京:中国社会科学出版社.1991.

[2]鲍明晓.体育产业——新的经济增长点[M].北京:人民体育出版社.2000.

反垄断豁免 第2篇

关键词：企业共同研发；反垄断法；反垄断豁免制度；欧共体条约；横向合作协议

中图分类号：DF41 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）02-0124-006

一、企业共同研发和反垄断豁免制度的一般分析

共同研发，也称之联合研发、合作研发、协作研发等，往往是指企业、大学院校、科研院所共同参与，以新思想（包括新技术、新工艺、新制度、新市场等）的应用为手段，以合作各方获取经济效益为前提，以提高竞争力为目的，促进经济发展与科技进步的研究与开发活动。[1]然而由于大学院校、科研院所等机构并非参与市场竞争之经营主体，其与企业之间的研发合作一般不会产生反竞争之后果，只有企业之间的共同研发才有可能出现相互约束各自的市场经营行为情形，进而形成反垄断法所禁止的具有限制竞争效果之同谋或者勾结。所以本文主要以企业间研发合作为研讨主题。企业共同研发，主要指两家或两家以上的独立企业之间出于战略的考虑，在研究开发阶段采取某种具体的合作方式，分摊研发投入、共担风险并分享研发成果。[2]企业共同研发从形式角度看是指两个以上企业以共同之方式而参与研究开发。（1）从实质角度看是指企业参与共同研发在于对技术和产品加以创新或改良，以获取市场利益。在实际的企业运营中，企业间研发合作往往是以结成所谓“战略联盟”（2）或“策略联盟”而展开。

反垄断法适用豁免亦称之为适用除外制度，是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。其法律意义是对于原本属于违反反垄断法的现象予以宽容，豁免反垄断法上的法律责任。其社会经济意义则是表明竞争并不是一切经济领域的首要法则，垄断和限制竞争行为也不是必定要受到法律的制裁。自由竞争的价值目标有时应当让位于经济效率、社会稳定、道德需求等其他追求。[3]

就企业共同研发而言，对其适用豁免制度缘由在于其具有一定的积极意义。因为现代技术具有尖端性、复杂性、涉及领域较多以及需开发的技术具有多样性等特点，所以其研发需要大量资金和很长的时间，同时又由于开发新产品和技术具有极大的不确定性，使企业进行研发投资面临巨大风险。企业之间实施共同研发可以减少成本、分散风险或者节省时间和促进不同企业之间进行技术互补，所以其可以刺激和提高研发行为的效率和鼓励技术革新。

二、域外企业共同研发的反垄断豁免制度分析

免除实施共同研发企业的反垄断法律责任的重要前提在于共同研发对市场竞争秩序没有危害或者危害较小。由于共同研发的表现形式以及其涉及内容比较复杂，而且反垄断法律规定往往比较抽象和原则，所以一些发达市场经济国家为便于实施反垄断法去规制企业共同研发行为，一般发布大量指南和规章等。其往往规定共同研发的豁免条件、共同研发协议的类型、适用豁免制度需考虑的因素以及相关程序制度等。

（一）共同研发的豁免条件

对于包括共同研发在内的协议垄断豁免条件的通过立法明确加以规定的主要有欧盟、韩国和我国台湾地区等。欧共体条约第81条第3款规定，经营者之间的决定、协议或者协同行为如果符合下列条件则不适用欧共体条约81条第1款（3），即有助于改进商品的生产、分销或者有助于促进技术进步或者经济发展，并使消费者可以公平地分享到由此而来的收益，而且该协议不会：（1）向企业施加对于实现上述目标而言并非必不可少的相关限制措施；（2）向使得上述企业得以对相关产品的重大份额消除竞争。韩国在相关法规中也明确了企业共同研发行为的豁免要件，在其《规制垄断与公平交易法施行令》第24条第3款中规定只有符合下列各项规定的要件时，公平交易委员会才能对共同研发行为作出认可：（1）该研究技术开发对强化产业竞争力十分重要，其经济影响效果大；（2）研究技术开发所需要的投资金额过多、一个事业者难以筹措；（3）对于分散研究开发成果的不确定性带来的危险具有必要性；（4）与禁止限制竞争的效果相比，研究技术开发的效果更大。我国台湾公平交易法第14条规定：“事业不得为联合行为。但有下列情形之一，而有益于整体经济与公共利益，经申请‘中央主管机关许可者，不在此限：……二、为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者。”从上述国家和地区的立法规定来看，企业共同研发获得豁免的条件主要是共同研发行为能够促进经济发展。欧盟和韩国还要求企业间联合行为对于研发新技术是必不可少的。如果从立法先进性和对市场机制的维护角度来看，欧盟立法更加合理，因为其一方面考虑到消费者利益，同时另一方面禁止严重限制市场竞争的共同研发行为。

（二）共同研发协议类型化

由于共同研发行为的复杂性以及豁免规范的抽象，企业往往无法准确判断执法机构对其共同研发行为的态度，所以一些国家和地区在实施规则将研发协议进行类型化，以便企业预测其可能承担的法律风险。如欧盟委员会曾于1985年首次公布研发共同协议集体豁免规章中将协议条款区分为白色合法条款、灰色条款和违法黑色条款。在实践中，将共同研发协议类型化的方法是遭到一些批评的，批评在于类型化方法过于教条化，调整范围过窄且没有对协议各方之间市场结构关系、相关市场的界定以及对竞争影响效果等要素的经济分析。[4]135尽管研发协议类型化的方法存在弊端，但是其有助于增强法律的可预测性，故此，虽然欧盟最新研发协议集体豁免规则删去白色合法条款和灰色条款，但是仍保留了违法黑色条款的规定，即对于一些研发协议条款，如果不具备欧盟竞争法第81条第3款所考量的积极作用，基本上对市场竞争会造成不利的限制或影响，则排除集体和个别豁免规定的适用，其包括限制研发自由条款、限制生产或销售之条款、价格限制条款、限制交易相对人条款以及禁止竞争条款等。另外，欧盟委员会在2001年发布《欧共体条约第81条对横向合作协议适用指南》（以下简称“横向合作协议指南”）也仍然将研发协议划分为三类。endprint

（三）适用豁免制度需考虑的因素

上文提到由于共同研发协议类型化方法过于教条化，没有对协议各方之间市场结构关系、相关市场的界定以及对竞争影响效果等要素的经济分析，所以在欧盟委员会发布的最新共同研发集体豁免规章和横向合作协议指南中规定了在适用豁免制度时需考虑界定相关市场和计算市场占有率等内容。

1.相关市场的界定

横向合作协议指南指出在评估研发协议影响时界定相关市场的关键是确定将对各方形成竞争约束的产品、技术或研发行为。因为研发创新所产生的结果可能与现存的产品市场或者技术市场产生竞争，也可能创造一个未来新的市场。与共同研发协议有关市场可以分为产品市场、技术市场和创新市场。对于产品市场而言，如果合作涉及以改进现有产品为目的的研发，则该现有产品及其相近的替代产品构成该项合作涉及的相关市场；如果研发行为开发出了全新产品时，原则上以新兴产品市场为主；如果研发结果是产品组成元件，则市场范围包括了元件所在市场以及最终产品市场。技术市场的界定方法与原则上产品市场的界定方法相同，首先需针对当事人在市场上的技术加以界定，同时需要对于替代性技术（亦即当原技术被小幅提高价格时，消费者可能因此转而购买的技术）加以认定。一旦确定了这些技术，即可用各方的许可收入除以替代技术的所有销售商的总许可收入从而计算出市场份额。如果研发合作涉及现有技术的重大革新，或者可能替代现有技术的新技术，则各方在现有技术市场的地位也是一个相关的评估标准。共同研发影响不只限于对现存市场中之竞争环境，也可能影响到创新竞争。亦即当共同研发产生的新产品或新技术不仅有可能取代既有的市场，也有可能产生取代效果，却进一步创造出全新的需求。在上述的情况下，若针对现存的市场进行相关市场分析，可能会因为在该市场中不存在对该研发产品或技术的供给或需求，因此将会无法进行进一步的分析，所以在此情形下，有必要针对创新所产生的竞争效果加以分析。

2.市场占有率的计算

横向合作协议指南规定市场占有率的计算必须反映现有市场和革新竞争的区别。如果研发协议仅以改进或改善现有产品为目标，则该市场包括与研发直接相关的产品。因此，可以依据现有产品的销售价值计算市场份额。如果研发以替代现有产品为目标，如果新产品成功上市，将成为现有产品的替代产品，则计算参与当事人的市场竞争地位时，也必须以现有产品的销售价值计算市场份额。如果研发以开发将会创造全新需求的产品为目标，则不能依据销售额计算市场份额。唯一可能的是评估协议对革新竞争的影响。如果协议将会消除有效的革新竞争，则可撤销集体豁免的利益。

（四）企业共同研发的反垄断豁免程序制度

共同研发协议一般属于协议垄断（也被称之联合限制竞争行为或者卡特尔）豁免对象，一些国家反垄断法往往在规定协议垄断豁免实质要件的同时一般也规定了程序制度。协议垄断豁免程序制度主要包括事先核准制和事后审查制，前者是指企业达成和实施某些特定类型的垄断协议必须依照法律规定事先向反垄断主管机关或者相关行政机关提出申请，在获得核准或者履行特定的登记手续之后即获得豁免的制度，采纳此制度的有韩国和我国台湾地区等。后者是指按照规定无需履行申请手续，有关垄断协议是否能够豁免由反垄断主管机关和法院在垄断协议发生后进行审查和判断的制度，遵循这制度主要是欧盟等。事先核准制之优点在于事先获得反垄断主管机关的核准后，其在实施垄断协议中不会有面临反垄断制裁之风险。其事后审查制之优点在于减少经营者因申请豁免而产生的成本和反垄断主管机关因核准企业申请形成的行政负担。各个国家或者地区采取什么程序制度主要取决于自己的国情，而且随着时间推移和形势变迁，其采取的程序制度也会相应发生变化。以欧盟为例，欧盟竞争法原来一直采纳事先核准制，但是在2002年其颁布的《执行条约第81条和第82条竞争规则的1/2003号条例》制定的卡特尔程序规则改变了事先核准制，企业不再需要事前取得欧盟委员会的许可。[4]127

三、我国企业共同研发反垄断豁免制度的分析

（一）对我国企业共同研发反垄断豁免制度的立法分析

我国反垄断法中明确涉及对共同研发行为加以规制的内容主要体现在协议垄断的豁免制度中。依据我国反垄断法第15条规定，经营者为改进技术、研究开发新产品而形成的协议垄断要获得豁免的条件是应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。从立法规范上分析，本文认为我国企业共同研发的反垄断豁免制度的相关立法存在值得完善之处。

1.欠缺提高经济效率要件

从我国立法规定来看，共同研发协议获得豁免的条件主要有两个：一是证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，二是能够使消费者分享由此产生的利益。我国反垄断法第15条规定没有像欧共体条约第81条第3款将“有利于改善产品的生产或销售或有利于促进技术和经济进步”作为协议垄断的豁免要件。“有利于改善产品的生产或销售或有利于促进技术和经济进步”可以归结为促进经济效率的提高。有学者指出，我国反垄断法中的协议垄断豁免制度中没有促进经济效率的要件在于“中国的《反垄断法》第15条第1款第（3）项至第（6）项的规定则并不能单纯归结为经济效率的考虑。为了节约能源、保护环境、救灾救助的目的，为了提高中小企业的竞争力，为了缓解经济衰退而达成的限制竞争协议，根据中国《反垄断法》都有可能获得豁免”[5]。但是，就共同研发协议而言，研发协议本身并不能立即得到豁免，其必须有助于提高经济效率或者促进技术进步。依据我国反垄断法第15条第1款第1项即“为改进技术、研究开发新产品的”的规定，我们可以看出获得豁免的共同研发协议包括两个即改进技术协议和研究开发新产品协议。改进技术协议应该是属于促进经济效率范畴，然而，研发新产品的协议不一定会提高经济效率或促进经济进步，此立法规定的实质是注重形式，轻视对研发协议的本质或目的的分析，这将会扩大豁免研发协议的范围，可能导致该条文被滥用。endprint

2.立法规范需具体化和精细化

反垄断法是现代市场经济的高级法，其有效实施必须依赖相对细致的规范。而我国反垄断法中的规定比较概括，其仅是一个原则性规定，可操作性较差。依据我国法律规定，如果经营者实施共同研发的协议，要想获得豁免，必须举证协议不会严重限制相关市场的竞争。但是“严重限制竞争”和“相关市场”等都是一个较模糊、极难把握其含义的术语。如果立法不明确，经营者便处于一种无从举证的境地。其结果必然要么是反垄断法无法实施而束之高阁，要么是经营者承担无法预测的法律风险。当然，从立法策略角度来说，首先在法律中作一个原则性规定，然后依赖司法实践经验的积累以及发布条例规章使之精细化并具备可操作性，这也是符合其他国家立法和司法实践的。然而，时至今日一些市场经济较完善和法治较发达的国家在对企业合作研发反垄断规制方面已经积累了许多有益的经验，完全可以为我国所借鉴，况且我国反垄断法本身也主要是借鉴别国经验的产物。

3.共同研发豁免程序制度欠妥

从我国反垄断法相关内容来看，协议垄断豁免程序制度应是事后审查制。事后审查制其缺点在于协议能否豁免完全由协议当事人自己判断，这样不利于企业经营的稳定性。所以采用事后审查豁免制度往往要对豁免条件精细化并使之具备可操作性，同时事后审查往往是在利害关系人举报或者反垄断执法机构查处涉嫌违法协议时候才会发生，所以经营者往往会抱有侥幸心理而实施违法垄断行为。确保事后审查豁免程序不会成为经营者滥用豁免条件而实施反竞争行为的重要因素是严厉的反垄断法律责任即反垄断法具有很强的威慑性。严厉的法律责任会使经营者有诱因去时时评价自己的行为是否触犯反垄断法，进而不会越雷池半步。采纳此制度的欧盟往往通过司法判例或者发布指南以及各种行为准则来细化豁免条件，同时不时修改其反垄断法以加重其法律责任，提高经营者的违法成本。而我国反垄断法一方面豁免条件规定的较概括、操作性差，另一方面我国反垄断法的法律责任较轻、威慑性不强。[6]在此背景下，采纳事后审查制的反垄断法对于企业共同研发协议之规制效果可想而知。

（二）我国企业共同研发反垄断豁免制度之完善建议

1.增加提高经济效率要件

我国共同研发协议豁免制度中缺少提高经济效率这样一个限定要件，而提高经济效率要件正是欧盟、韩国以及我国台湾的立法规定中企业共同研发豁免制度的共同要件。为防止共同研发豁免条款被滥用，所以共同研发协议的豁免应该以有助于经济效率的提高为要件之一。那么如何规定此要件呢？考察欧盟、韩国和我国台湾地区的立法规定，本文主张可以借鉴我国台湾地区表述。因为欧共体条约第81条第3款中豁免条件针对所有豁免对象，但是在我国像节约能源、保护环境、救灾救助、中小企业发展等都是反垄断法在决定是否给予特定协议豁免待遇时应当考虑的因素，这些很难为促进经济效率提高这一要件所涵盖。韩国的规制垄断与公平交易法第19条第2款中对于共同研发协议的豁免条件采用授权立法方式将豁免要件的制定权授予行政机构颁布的法规，在其《规制垄断与公平交易法施行令》将此要件表述为“研究技术开发对强化产业竞争力十分重要，其经济影响效果大”，本文认为韩国立法的表述过于宽泛，不足以采用。而我国台湾公平交易法第14条第1款第2项表述为“为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者”，相比较而言，其立法表述更具有借鉴意义，因为其将研发协议目的和研发协议的类型放在一起加以规定，避免我国立法注重形式轻视对研发协议的本质或目的的分析的弊端，同时此规定中提高经济效率要件仅限定研发协议，这样就不要考虑是否与其他政策相冲突的问题。（4）

2.尽快出台企业共同研发反垄断豁免实施制度

（1）共同研发协议类型化

随着知识经济时代的到来，企业联合起来进行科技研发成为常态。我国反垄断法对于企业间的联合行为，是采“原则禁止，例外豁免”的态度。然而，在目前尚欠缺细致化的明确标准可供遵循的情形下，合作研发企业无从预先判断其合作行为是否受协议垄断规范规制，而致其不知所措。因此，我国反垄断主管机关应尽快参考国外主要国家的相关规范，使其执法标准得以透明化，譬如可以借鉴欧盟的经验，将研发协议类型化，视其对竞争的影响而规定是否适用及如何适用反垄断法，尤其是将明显不违反反垄断法的研发协议（其主要包括尚处于理论阶段的研发协议、非竞争者间所缔结的共同研发协议、共同研发外包给专门从事研发的公司、研究单位或者学术机构以及“单纯”共同研发协议即共同研发内容不包括授权、生产或者销售阶段等共同使用研发成果）和极可能危害市场竞争的研发协议（其主要是指如果一项协议的真正目标不是研发而是创建伪装的卡特尔，即在其他情况下会被禁止的价格固定、产量限制或市场划分）列举出来，这样使企业可以预测其合作为是否违法，进而避免触犯竞争法的相关规范，以减少其法律风险。

（2）规定“安全港规则”

由于我国中小企业众多，中小企业规模较小，如能联合开发技术、产品，将有助于产业结构升级和提升其竞争力。另外，对于一些不足以影响市场功能，无明显限制竞争嫌疑的研发合作，通过“安全港规则”的规定，可以带动科技进步和促进创新与研发。“安全港”的设立也会使我国反垄断法中“不会严重限制竞争”等概念外延更加清晰，提高法律适用的固定性，对于企业而言也会避免其在合作研发中承受不可预测的法律风险。另外，对于安全区域制度在我国也不陌生，我国反垄断法第22条就是关于经营者集中“安全港规则”的规定。所以本文主张我国应该参考上述欧盟的“安全港规则”等相关规范来制定。当然，“安全港规则”的适用前提是要准确界定相关市场和计算参与共同研发企业的市场占有率，这方面我们可以同样借鉴欧盟的经验，即区分研发协议中研发行为的结果对现有市场的影响，进而决定相关市场的范围以及计算参与企业的市场占有率。

3.共同研发协议豁免程序制度之改正endprint

上文分析了我国目前采取的协议垄断豁免程序制度存在的缺陷，要改进此程序制度，本文认为有两种思路：一是尽快细化豁免条件并加重反垄断法律责任，二是建议用申报异议制取代事后审查制。相比之下，第二种思路较可行。因为细化豁免条件，尤其是增强反垄断法威慑性是一个渐进的过程，短期内不能很好地弥补事后审查制的缺陷。（5）申报异议制是指经营者在达成具有限制竞争效果的协议后，向反垄断主管机关进行申报，如果在一定期限内反垄断主管机关没有提出异议，企业便可以实施该协议的制度。申报异议制能够较好地解决事后审查制的缺陷，同时在一定程度上能克服事先核准制的不足。因为一方面企业通过事先申报行为能避免将来不确定的法律风险，另一方面在此制度下，主管机关可以仅就有明显限制竞争疑虑的协议进行审核，在一定程度上能够使反垄断主管机关降低许可案件的行政成本，同时因主管机关必须在较短之时间内表示异议，故企业亦能避免因行政机关之审查延迟而延误时机。另外，申报异议制在我国反垄断法中也不陌生，反垄断法第25条关于经营者集中申报的规定就体现这种制度。所以，本文主张应该用申报异议制取代事后审查制，我国反垄断法上关于协议垄断的审查期限可以参考对经营者集中的审查期限规定为三十日。

注释：

（1）企业间的共同研发往往以协议的方式进行合作，许多国家对于共同研发的反垄断规制主要是针对共同研发协议，所以本文并没有严格区分共同研发与共同研发协议这两个概念。

（2）“战略联盟”或“策略联盟”本身并非一个严谨的术语，仅可被视为一种商业模式的泛称。其内涵在于强调参与者，基于特定目的所组成以及企业间互补资源的整合。

（3）《欧共体条约第81条对横向合作协议适用指南》实际是对共同研发协议集体豁免规则起着很好的补充作用，适用指南共适用于6种横向合作协议，包括研发协议、生产协议、采购协议、商业化协议、标准化协议和环境协议。

（4）其实，我国2003年10月的《中华人民共和国反垄断法（草拟稿）》中关于共同研发协议豁免制度曾有与我国台湾地区立法相似的规定，其表述是“经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为”。但是后来此表述被修改了。

（5）本文在此说明的是，本文尽管不主张通过细化豁免条件并加重反垄断法律责任来渐进弥补事后审查制度之不足，但是并不是意味着反对细化豁免条件和加重反垄断法律责任，相反认为为更好更有效地实施反垄断法，我国应该尽快细化豁免条件并加重反垄断法律责任。

参考文献：

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反垄断法豁免制度研究 第3篇

反垄断法是市场经济法制社会的基本法律规范。尤其是我国加入世界贸易组织后, 在反垄断法豁免制度上要与世界接轨, 避免与世界贸易组织规则之间相互矛盾, 只有这样才有利于促进我国经济发展的进步。1994年, 由商务部负责起草和调研工作, 把反垄断法列为第八届全国人大常委会立法规划当中。最终, 历经13年的反复博弈, 《反垄断法》由第十届全国人民代表大会常务委员会于2007年8月底第二十九次会议通过, 在2008年8月1日起实施, 此法有着显著的复杂性, 和自身的特性。它主要是改善经济社会中复杂的经济关系, 它概括了市场中的很多因素, 它的一系列的制度都蕴含着它自身独特的思路。现阶段, 大部分的国家都有较为完善的反垄断法律制度。

然而在垄断成为大家研究对象的同时, 国家也规范了该法的除外制度———豁免制度, 即对专门的领域、行业、行为不适用于反垄断法。事物本事存在必然性, 反垄断法豁免制度可以成为一项独立的制度, 必然有其制度规范。即使有了完整的相关法律, 它的法律法规中的理论概念还是不够清晰明确。垄断具有两面特性, 既有优点也存在缺点, 在对自由竞争起到威胁的同时也在经济生活上发挥了积极作用。所以, 在经济社会中垄断的位置是毋庸置疑的, 其豁免制度是反垄断法中的不可或缺的部分。它主要目的就是在于维护国家利益以及保障国计民生的问题, 它能减少国家产业政策以及发展经济之间的冲突, 根据法律法规来促进行业的进步。我们要对反垄断法豁免制度进行分析就要深入研究我国反垄断法豁免制度的内容。

二、反垄断法豁免制度的基本概念

(一) 反垄断法豁免制度的含义

反垄断法的法律规范主要是指竞争与垄断以及它们之间的相互关系。竞争与垄断是反垄断法的主要定义。竞争与垄断两者之间存在并肩共进的关系, 因此, 它们两者的关系成了社会经济发展中的重要问题, 此制度是随着反垄断法理论不断进步而改变的。反垄断法豁免制度也被称为反垄断法不适用制度, 或者反垄断法的例外制度。反垄断法的目的是在预防和限制垄断行为, 保护市场的竞争秩序。在保护的同时, 应该支持各类企业更加强大。在市场经济全球化的大发展趋势下更尤为明显。世界大多数国家都在利用反垄断法的法律法规, 来限制着垄断活动, 大大地保护了经营者和消费者的利益, 促进了整个市场经济的秩序稳定, 保障了国民经济的健康发展。在我国的研究学者对于反垄断法豁免制度所下的定义可分为以下几个方面:“此制度是指国家为了确保国民经济在正常的状态下进步, 在反垄断法和其有关的法规中规定某些垄断行为不适合反垄断法的法规。”“反垄断法豁免制度是特指某些特定的行业、行为或者特定的时期所发生的事情。简单来说, 对于形式上达到反垄断法限制规定的行为, 都可以从反垄断方法规定的适用中排除出去”。

总结以上的概念主要是为了表达此制度的三个自身特性:1.此制度是为了确保国民经济的正常发展。2.此制度属于免除责任制度, 是形式上符合反垄断法的禁止行为。3.此制度可以符合法律规定的一些行业、企业和行为。

(二) 反垄断法豁免制度的内涵

即指此法律的适用除外, 不是规定不适用这个法律, 而是不符合此法律的限制性规定。被豁免的行为归于此法律所要调整的领域, 可以用反垄断法的内容来规范这一系列的问题。所以, 豁免制度是反垄断法中不可或缺的制度, 所豁免的行为在形式上是违法的, 但是对于豁免制度的规定下是合法的, 免除所承担禁止性规定的责任。此制度一般是对比之后所得出的内容, 不仅仅从经济上制约竞争行为的性质和影响来做比较, 而且从在限定竞争行为带来的经济结果利大于弊的状态下, 其排除适用反垄断法的禁止。

(三) 反垄断法豁免制度的特性

1. 豁免条件的特定性

豁免制度自身具备一定的实质条件。尽管此制度是指其法律中过于绝对和宽泛的范畴的一种调解, 但是如果过度用此制度也会走向另一个顶点, 就无法达成使反垄断法的规制效果, 因此在反垄断法中此制度的设定下要存在一定的前提和条件。

2. 豁免适用范围的广泛性

世界大部分国家拥有反垄断方面的法规, 都会对豁免制度进行约束和规定, 在这些反垄断法律中, 对于垄断的规定也会含有豁免的内容。反垄断法的适用范围可以从以下几点来看:“大型企业拥有市场支配地位且肆用其优势;多个企业相互合作, 达成垄断;经营者集中使产业结构过于集中化。”

3. 豁免制度内容变动性

“反垄断法是根据国家形势、产业政策、政治动态而产生变化的, 因此可以表现出较强的不确定性”。从法律的职责上来看, 每一个法律法规都是成熟的, 具有较强的稳定性。但是时代会不断变化, 其会随着时代变化出现一定的变化, 例如一个名词的解释会跟随时代不同而理解不同, 作为垄断法中的豁免制度也会跟随不同的新情况而做出适当的变化的, 这样才能使法律法规更加完善。

三、反垄断法豁免制度研究

我国反垄断豁免制度的政策方向

反垄断法的实施, 对我国的市场的公平起到一定的促进作用, 它缓解了大型企业压榨小型企业的的情况, 维护了平等的市场经济的竞争状态, 让垄断减少了对市场经济的伤害。竞争文化对于阻止垄断行为具有重大作用, 而反垄断法的出现, 无疑推动了竞争理念。而伴随着经济全球化的发展, 我国经济国际化的调整逐渐进步, 各企业之间的合并、重组愈加踊跃, 在其中外资并购的情况发生了或大或小的争论。市场配置资源能够帮国家调控市场经济, 促进市场经济优良发展。在市场经济全球化的大发展趋势下更为明显, 世界多数国家都在利用反垄断法的法律法规, 来限制着垄断活动, 大大地保护了经营者和消费者的利益, 促进了整个市场经济的发展, 保障了国民经济的健康发展。

四、开放、健康的市场经济起到了首要作用

反垄断法豁免制度的立法宗旨

1.外国此制度立法形式

通过分析主要的发达资本主义国家的立法状态下, 将豁免制度立法形式总结以下三个方面。

(1) 分散型立法

这个立法是根据制定单行的反垄断法豁免制度的法律法规。此立法形式主要是依据美国的反垄断法为事例。美国是判例法国家, 别的法律传统确定了它的分散、非法典的特征, 这就代表最早这个制度有着分散的特征。1890年《谢尔曼法》的施行, 美国并没有适合豁免制度的法规, 连原则性制度也没有。美国现行的有关反垄断法豁免制度的法规, 都是在1890年之后才陆续制定的, 根据不同的时代而变化制度。

(2) 集合型立法

集合型立法形式是在有关法律法规中规定豁免条款。在此以德国为例, 1998年第六次修订后的《反对限制竞争法》, 豁免制度主要是表现在以下内容上:第一篇中的“卡特尔协议、卡特尔决议和联合一致的行为”之第2条到第6条, 限制卡特尔禁止不适用:条件卡特尔、结构危机卡特尔等在内的五种卡特尔。

(3) 综合型立法

以日本的反垄断法豁免制度的立法形式为例子, 日本此制度不仅仅结合了以上两种立法形式之外, 还采用了其他单行法规和条例中的规定立法。在《禁止私人垄断及确保公正交易法》其中的章节中, 列举了豁免的情况, 除此之外, 在《保险业法》《航空法》等四十多部法律法规中关于卡特尔豁免。

2.我国此制度的立法模式

在我国《反垄断法》中所规定:经营者可以证明所达成的协议能归纳一下情形中的, 不能用于本法中所规定的内容。 (1) 为了技术的发展而研发的新产品的垄断协议适用豁免; (2) 主要是针对质量、成本的控制以及联合产品规格、标准以及专业化分工的; (3) 为加大中小型企业的效率, 以及提高中小型企业竞争力的; (4) 为实行健康环保为中心, 节约资源、保护环境等社会公益的; (5) 因受市场经济的影响, 为销售量以及过剩产品有缓解作用的; (6) 满足对外的经济问题受到良好的前提, 不损害双方的利益 (7) 第五六条制度:农业生产者和农村经济组织在农产品生产、销售、运输以及存放等经营状态下能实行协作行为, 不符合本法。受经济下降的影响, 为缓解销售量急速下降或者显著生产过剩的垄断协议适用豁免。

此制度主要是根据法律法规所制定的, 较为完整清晰的法律也要用正确的法律形式说表达。在我国的相关法律中, 还制定了经营者应该明确协议不会严重限制相关市场的竞争关系, 还要使消费者分享由此能产生的利益;国务院则可以根据反垄断法作出对经营者集中不予禁止的决策。这一制度, 不仅仅与国际通行做法相一致, 还符合我国自身国情, 加强了反垄断执法机构的实质性的实践。也促使法律在运用中得到了更大的灵活性。同样, 我国在反垄断法中设定豁免对象时, 也制定了禁止条件, 明确了相应的管理制度, 对国民经济发展有利的协议, 作了适用除外规定。

3.反垄断法豁免制度的适用范围

对垄断协议规定例外情形, 是各国反垄断立法的惯例。我国反垄断法不是对经营者之间的所有协议都能采取限制的原则。即使有些协议在某个方面限制了竞争, 但是它仍然会在其他方面促使竞争关系。比如一些限制竞争, 但是对国民经济发展有利的协议, 作了适用除外规定。

(1) 垄断协议豁免

豁免与适用除外是完全不同的两个制度: (1) 《反垄断法》的适用除外是指将特定领域 (如农业生产中的联合或者协同行为) 排除, 根本不予适用; (2) 豁免则是在适用《反垄断法》的过程中, 发现某些行为符合法定条件而不予禁止。豁免制度因要具有合理性而得以在各国反垄断法中进行设立, 从反垄断法中可以看住, 豁免制度与经济发展密切相连, 有利于国家产业政策的实施。在经济全球化的发展状态下, 豁免制度也会渐渐向合理化改善, 协调各种情况。

1) 为了技术的发展而研发的新产品的垄断协议适用豁免。

2) 主要是针对质量、成本的控制以及联合产品规格、标准以及专业化分工的垄断协议适用豁免

3) 为了让中小型企业迅速发展并增强企业间的竞争的垄断协议适用豁免

4) 为发展一些属于促进社会公共利益的垄断协议适用豁免

5) 因受市场经济的影响, 为销售量以及过剩产品有缓解作用的其他垄断协议适用豁免

6) 为保护对外贸易和对外经济合作中的正当权益的垄断协议适用豁免

7) 受经济下行的影响, 为缓解销售量急速下降或者显著生产过剩的垄断协议适用豁免

(2) 经营者集中豁免

从我国《反垄断法》可以明确看出, 反垄断法其根本的意义在于预防和限制垄断的行为, 使得市场的竞争在环境与秩序上更加规范化促进市场公平竞争。在保护的同时, 应该支持并号召各类企业更加强大。主要表现在两个方面, 第一个是指反垄断法不禁止企业合法获取市场的占有位置, 只是禁止市场具有支配的企业滥用权力, 阻碍技术创新, 损害消费者和其经营者的合法权益。第二个方面是指经营者的控制和审查方面, 要避免经营者过度集中, 导致的垄断行为。不仅要符合我国号召企业守法并加速发展, 也要提高产业的集中度, 体现“规制与保护”的双重效应。对于中小企业之间的合并, 我国应大力支持, 鼓励适当合并, 加强企业经济效率, 提高我国企业的国际竞争力。

(3) 知识产品豁免

在这个领域中, 我国《反垄断法》中明确有规定, 维护知识产权是开展技术创新的重要手段, 大部分的国家都有符合自身情况的自立法律。我国也有专利法和商标法和著作权法等相关法律, 知识产权属于特定的目标, 是可以为某些垄断存在, 权利人依法行使权利, 则会受到法律的保护。知识产权具有垄断性质, 可允许私人垄断。但是在我国, 这类法律还不够清晰, 侵权的现象时有发生, 不利于受保护权利人的利益, 知识产权如果被个人所垄断, 就应该受到法律的保护。

(4) 农业豁免

农业属于风险度较高的行业, 西方国家一直以政府支持补贴政策来投资保护, 便使得农业生产和条件都发生了本质上的变化。我国是一个农业大国, 我国现阶段又是社会主义初级阶段, 我国离不开农业, 农业决定国民经济的基础。农业的发展也离不开农民, 我国也是一个大国, 农业基础薄弱, 耕地和水资源的分布不平衡, 生产方式不发达, 剩余劳动力过多, 文化程度过低都成了关键问题。近年来, 我国农民收入一直下降, 积累能量受限, 尤其是加入世界外贸组织以后, 受到了国外农副产品的冲击。国家更是对农业给予重大保护和采取相应措施, 维护国民经济的基础。在完善社会化服务体系中, 可以运用农村经济组织将弱小的农户组织发展农村经济, 利于提高国民素质, 稳定经济基础, 促织社会发展。

(5) 自然垄断行业及其他特殊行业豁免

我国垄断法第7条有明文规定, 行业的经营者应当依法经营, 要保护消费者的权益, 促进技术进步。在实践中, 国外的反垄断法也只适用于这个行业中的竞争性环节, 对于非竞争性环节依旧保留着合法垄断的地位。此法对于这个行业具有一定的弹性, 会有伸展性空间。从非竞争性环节来看, 这个行业的经营目的以及设立条件等都具有较大的灵活性。反垄断法应该给予较大的整理空间。

4.我国反垄断法豁免制度的机构和程序

从我国制度规定的角度来说, 我国的这个制度的执行机构中, 中央是反垄断委员会, 地方是省、自治区、直辖市人民政府相应的机构, 都属于国务院反垄断执法机构。我们的执法体系机构可以看出是在双层模式下开展的。反垄断法的宏观性与全局性, 是需要设立一个主管反垄断执法机关, 组织和指导反垄断任务。这样的目的是防止机构设置分散, 避免影响此法的统一性。在反垄断的状态下也有许多情况和国际合作, 也是需要我国有一个反垄断主管机关进行配合。这不仅体现了我国独特的社会主义市场经济体制, 也侧面反映了以公有制度为中心作为严密保护形成多种经济, 两者相结合形成新的经济发展形式, 能进一步保证公平、自由的竞争。反垄断法是保障着国民经济的发展、国计民生的行业以及推动科技文教的创新等关系。

我国反垄断法中第15条是指一个豁免规定, 但是, 根据这个规定不能准确得出, 这是依法豁免, 还是要有反垄断法执法机构进行审查。因为反垄断法执行机构的权限中没有判断反垄断的职责, 那么可以明确得出, 这类制度是企业自我执行的条例。现阶段, 我国对于豁免的实体条件, 确切规定六种具体形态。同样, 对于豁免的程序来说, 这个制度仅仅是约束了经营者举证任务。在此之前, 有些国家对垄断协议的豁免制度设定了申请程序, 是由协议当事人对于垄断只写几个申请, 是否运行豁免。慢慢转变成, 由经营者自行判断, 并且有协议人举证责任。这样不仅减轻了企业申报的负担, 还使主管部门减少了工作量。我国对垄断协议违规的申报制度, 完全是由经营者自行判断, 并且有协议人举证责任。如果反垄断执法机构在监督的状态下发现经营者未达成垄断协议内容, 经营者必须承诺其法律责任。

五、反垄断法豁免制度的不足和建议

(一) 反垄断法豁免制度的不足

1. 适用领域上的规定行业的缺点

自然垄断的行业绝大范围都是在公用事业的范围内, 它和人们的生活紧密联系着。在这个范围内发生的一些非竞争性的状况中, 比如产生了恶性的竞争, 毋庸置疑会对我国的国民社会经济造成严重的影响。所以, 在自然垄断行业下对于适用此法律时, 首先要确定和重视一些非竞争性的环节。

我国《反垄断法》指出, 我国的国有经济影响着国民经济发展和国家安全行业以及守法守律开展的专营行业。国家对以上守法的经营进行维护, 其对企业所筹划的产品和服务等进行监控, 保护消费者的利益, 推动技术的发展。即使有了完整的相关法律, 可是对于以上所说的法律法规, 所给出的理论概念还是不够清晰, 如何正确地理解自然行业的问题也变成了我国此制度中的一个较为明显的不足。本文通过银行和保险业的角度来研究, 在银行和保险业的状态下得出, 我国法律规定, 这两个行业中都要秉承“依法经营以及守法守信, 并且配合国民的监督, 不能损害消费者权益, ”每一位公民对国家的行政都有一定的知情权与监督权, 公开化的信息不仅是对本国公民的一种尊重, 也是对公民行使监督权的配合。但是太过模糊的规定, 势必会对消费者产生利益的损害, 缺乏实质性的依据, 在实践中缺少可操作性。

2. 适用程序上执行机构的不足

我国反垄断豁免的执行机构与反垄断法的执法机构的性质相同, 它们都是属于一个机构进行有关的工作。我国反垄断法中是由反垄断委员会与反垄断执法机构双层机构下执行。我国如果单独设立唯一一个反垄断法机构是不符合目前情况的, 是需要对这个行业做出巨大的调动, 耗时耗力。在《反垄断法》的第七条, 说明了我国的自然行业中, 没有明确的指出哪些是禁止的, 以及豁免有谁来认定。除此之外, 在反垄断委员会人员的配置人事调动以及资金等多个方面都未做出明确的说明;反垄断委员会主要是以咨询、研究以及评估的工作, 在人员组成中就要有法学、经济学以及其他相关行业的专家;还有一点, 我国双层模式下的执法机构, 存在多个执法机构工作, 即使有分工, 也难免出现在执法过程中会有摩擦和推诿情况。所以, 我国的反垄断法执法体系还是有待提高的。

(二) 反垄断法豁免制度的建议

1. 适用领域上特定行业的建议

在自然垄断行业, 要如何解决竞争机制的同时做不损害公共利益的问题, 需要将竞争与非竞争环节合理的区分一下, 就以电力业举一个例子来说, 电力行业的发电与供电就存在竞争环节, 从而演化出电网与配电形成了竞争模式。由此可以看出, 我们要不断引入竞争机制, 这样才能激发行业的激情与热情, 让各个行业树立起居安思危的思想, 促进整个行业的效率与质量。对于非竞争, 我们要在一定的程度中适用反垄断豁免制度。如果在经营者非竞争的环境下借助优势进行垄断的, 我们应当不给予豁免。在银行和保险业的状态下得出, 我国法律规定, 这两个行业中都要秉承“依法经营以及守法守信, 并且配合国民的监督, 不能损害消费者权益, ”此外, 对于金融领域来说我们的豁免不仅仅只能用单一的用法定豁免形式, 比如执法机构按照一般的竞争规制对行业中的某个规定的行业进行个案分析是否适用反垄断豁免的问题时, 我们采用制度的目的也是为了能实质性的确处理问题。

2. 适用程序上执行机构的建议

在执法上, 采取前置程序要经过严格审查进一步明确反垄断法豁免程序, 这样才能更高效防止反垄断豁免滥用的问题。这一点我们可以借用德国的法律来完善我国的反垄断豁免审查制度, 可以从反垄断法事前事后进行监督。另外, 对于审查结果的公开是十分重要的, 每一位公民对国家的行政都有一定的知情权与监督权, 公开化的信息不仅是对本国公民的一种尊重, 也是对公民行使监督权的配合。此外, 对于中小型企业合并的限制竞争行为的垄断形态, 也应该施行豁免制度, 对事前进行审查, 来判断是否符合豁免的前提。

六、结语

反垄断豁免 第4篇

《反垄断法》中的适用豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上说, 反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为, 因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去[1]。那么, 我们为什么要制定反垄断法的适用豁免制度呢?笔者认为, 反垄断法的适用豁免制度存在的必然性如下:

(一) 由《反垄断法》自身的不确定性决定的

“法律是包含权利、义务的规则, 是行为的规范, 法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性, 不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。”[2]然而, 反垄断法的条款具有原则性强和弹性大的特点, 因此其具有很大的不确定性。法律的确定性和反垄断法自身的不确定性的矛盾, 可以通过适用豁免制度来缓解。通过适用豁免制度的规定, 可以将一些合法垄断排除反垄断法的适用, 明确了一些垄断行为和状态的范围, 在该范围内, 这些垄断行为和状态是不受《反垄断法》责难的。

(二) 经济全球化和法律全球化的必然选择

在经济全球化的影响下, 一方面, 各国的市场主体都要在相对于国内市场更加广阔的全球市场上参与竞争;另一方面, 基于各个国家的民族利益, 各国又都希望自己的企业能在全球化市场上处于优势地位, 所以即使某企业结合在国内某个市场上会造成垄断, 甚至是严重损害了国内市场的竞争, 但是出于经济民族主义, 为了提高企业的国际竞争力, 反垄断法豁免制度必然是民族国家目前舍之不得之选择。因为反垄断法豁免制度的宗旨是促进有效竞争、保护本国特殊产业, 一直在国家经济发展中发挥着不可替代的作用。

随着世界经济的全球化的发展, 也导致了法律的全球化。各国为了能够更好地进行经济贸易等交往, 发展各国经济, 就会通过签订条约、协议等, 修改内国法, 使之趋同化, 以减少法律适用冲突, 从而减少交易成本, 所以法律也在不断地全球化。世界各国特别是主要的发达国家, 他们的限制竞争法律都规定了详细的反垄断法适用豁免制度。

(三) 垄断的两面性决定的

现代经济学研究成果表明, 垄断具有两面性。它是一把双刃剑, 既可以限制竞争, 也可能给社会经济带来促进动力。其限制竞争的一面众所周知, 我们主要来分析垄断的积极作用。垄断能带来规模效益, 它是商品经济高度发达和科学进步的产物, 本身就是社会进步的结果。某些垄断不但不会造成社会财富的浪费, 反而有利于整个社会的经济效益和资源配置效率。垄断对经济发展的影响具有两面性, 那么法律对其进行规制时, 也应该区别对待。有害的垄断, 坚决禁止, 有利的垄断, 应该容忍。反垄断法的适用豁免制度就是法律对垄断两面性做出的回应。

(四) 反垄断适用豁免制度建立的合理性——价值目标

反垄断法以维护“自由的竞争秩序”为宗旨。这一宗旨决定了它要兼顾效率与公平这一对矛盾的具体价值。为了总体公平, 有时需要在法律设计上允许某些个体和团体间存在某种不公平。反垄断法的适用除外制度注重的是社会公平和实质公平[3]。

经过利益的平衡及法律价值目标的协调, 为了维护更需要法律保护的社会公共利益, 豁免制度应运而生了。因为, 在这些领域里过分的竞争会造成社会资源的巨大浪费, 达不到应有的规模经济效益, 甚至影响到一国的国际竞争力等, 因此在这些领域有必要通过对过度竞争的限制, 允许其存在垄断状态或垄断行为, 以此来达到社会公益的价值目标。

综上所述, 反垄断法适用豁免制度是实势所需, 客观所求, 是必然要求。

二、我国《反垄断法》中关于适用豁免制度的规定及评价

总观国外反垄断法适用豁免制度的法律规定, 他们的规定主要有以下几种:⑴国家垄断豁免;⑵特定行为的豁免;⑶特定行业的豁免;⑷特定组织和人员的豁免;⑸知识产权的豁免。那么, 下面笔者将前述的五种豁免的内容结合我国的《反垄断法》具体规定进行论述。

(一) 关于国家垄断的适用豁免

我国《反垄断法》第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业, 国家对其经营者的合法经营活动予以保护, 并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控, 维护消费者利益, 促进技术进步……”这一条是根据我国的现实情况, 对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业的经营者经营行为的规定。根据我国社会主义市场经济的性质和国民经济健康、有序发展的要求, 对关系国民经济命脉和国家安全的行业, 如电网、铁路路网、供水、供气、供热管网、长距离输油输气管道等基础设施不宜重复建设和多家经营, 以及一些依法实行专营专卖的行业如烟草业、盐业等, 这些都具有自然垄断性质。从该条可以看出, 对于上述企业在法律规定的范围内从事生产、经营活动的, 由国家保护。否则, 如果这些企业滥用自己的垄断地位, 则仍然受《反垄断法》的规制。

对于国家垄断, 要根据不同时期不同情况加以调整, 例如有些行业和产品原来需要实行国家垄断, 行业和产品的生产发展壮大了, 则可以适当放开, 允许非国家资本进入, 引入一定的竞争, 国家可不必再行垄断, 甚至可以退出该领域, 不与民争利, 放手让民间经营、自由竞争。

(二) 关于特定行为的豁免

特定行为不属于绝对的适用除外, 指因为符合一定的条件并经过适当程序得以豁免。总的说来, 适用除外的特定行为有:卡特尔的某些类型、特定企业的组合行为、转售价格维持的特定行为等[4]。我国《反垄断法》第15条在借鉴外国经验, 并结合我国实际情况的基础上, 规定了七种情形的垄断协议的豁免。

其中1至3项中提及的豁免, 涉及提高效率和产品质量的协议, 中小企业为提高经营效率和市场竞争力达成的协议, 为改进技术和研发新产品的协议, 都是针对提高生产或有效研发的协同一致的行为。最终是否豁免, 还将取决于协议的范围、参与者的数量和其他因素。

第4项规定了公共利益豁免。即为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的限制竞争协议可以得到豁免。

第5项规定了经济不景气卡特尔。在经济不景气时, 时常会供大于求, 出现生产过剩的现象, 在这种情况下, 对经营者达成的限制产量或者销量等的垄断协议予以豁免, 可以避免对社会资源和生产造成巨大损害, 有利于经济的恢复。

第6项豁免的理由是为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的。反垄断立法上允许对外经济交易和对外合作方面的协议行为, 既是维护中国国家利益的需要, 也符合国际惯例和通行做法。

第7项的规定有两层含义:一是除了本条规定的豁免情形外, 如果其他法律对垄断协议豁免的情形作了规定, 则应当豁免适用本法;二是本项还授权国务院可以在本法规定的豁免情形之下, 规定其他的豁免情形[5]。

对于垄断协议的豁免, 需不需要经过申请?对于这个问题, 笔者在两本书中得到了不同的说法。一是由全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》, 该书认为第15条并没有规定垄断协议或面的申报制度, 而完全由经营者自行判断其协议是否符合本条规定的豁免条件。如果反垄断执法机构在监管过程中, 发现经营者达成的垄断协议不属于本法规定的豁免情形, 经营者将承担达成垄断协议的法律后果。而尚明同志认为, 依据第1至5项提出豁免的经营者在提出申请时必须具备两项条件——所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争, 并且能够使消费者分享由此产生的利益, 缺少任一条件都不行[6]。

笔者比较赞同我国《反垄断法》没有规定垄断协议豁免申报的制度。首先, 从条文上看, 其并没有明确有豁免申报的程序。第15条第2款的规定只是说属于第1项至第5项情形的垄断协议, 不是当然豁免, 还要符合一定的条件, 即经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争, 并且能够使消费者分享由此产生的利益, 而这两个条件并没有说是申报豁免的条件。如果法条中要求申报是豁免的必经程序的话, 那么应该会在法条中明确提出, 例如《反垄断法》第28条就明确规定了经营者集中的豁免必须由国务院反垄断执法机构做出不予禁止的决定。其次, 由经营者自行判断其协议是否符合本条规定的豁免条件, 并且由其自己承担举证责任, 这样有利于节约司法资源, 减少反垄断过程中的管理成本。

对于经营者集中的豁免, 《反垄断法》第28条做出了具体的规定。只要经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响, 或者符合社会公共利益的, 国务院反垄断执法机构就可以做出不予禁止集中的决定。

(三) 关于特定行业的豁免

特定行业的豁免主要包括以下几种:

1. 自然垄断行业的豁免。

自然垄断行业关系国计民生的公用事业, 往往投资成本高、设施布局大, 不宜重复投资建设。但是随着经济的不断发展和国家职能的改变, 美国、英国、日本诸国纷纷检讨和质疑将公用企业为主体的自然垄断行业由国家实行独家垄断的合理性, 并开始改变对自然垄断行业的国家独家垄断, 逐渐引入了竞争机制[7]。目前, 国际反垄断的趋势是逐步废除自然垄断行业使用除外的规定。我国正在进行经济体制改革, 原来自然垄断行业的垄断已经或者正在逐步被破除。所以我国的《反垄断法》没有专门规定自然垄断行业的适用豁免制度。

2. 银行业、保险业。

这些行业的过度竞争容易引起金融的不稳定, 对存款人、被保险人的利益及社会经济安全和秩序都会发生严重影响。因此, 各国一般都对其一些限制性行为规定给予豁免[8]。但其合法的垄断行为不能侵害消费者的利益。例如:美国1913年制定联邦储备法, 允许银行在信贷政策及利率方面采取合作行动。但1960年的银行兼并法、1970年的银行持股公司法对银行业的各种不当限制竞争行为予以严格限制, 保险业的兼并问题仍受《克莱顿法》管辖[9]。

我国的《反垄断法》没有对银行业和保险业作专门的适用豁免规定。而相关的法律也没有具体的规定, 只是明确了银行业、保险业应当遵守公平竞争的原则, 不得从事不正当竞争。目前, 我国银行业和保险业都开始适度地引入了竞争机制。在一些大城市批准设立了外资银行和股份制银行以及外国保险公司。我国已经完成了对中国银行、中国建设银行的股份制改造, 通过完善公司治理结构等措施以适应日益激烈的国内外竞争。但是, 笔者认为, 无论如何, 我国对银行、保险等关系国计民生的重要行业要通过审批等制度或措施合理限制竞争及进行适度的垄断。这一点即使是标榜崇尚完全自由竞争的超级大国美国也是如此。2008年6月17日, 《英国金融时报》报道, 经过10多年努力, 工行和建行设立纽约分行的申请再度被推迟, 美联储已暂缓批准上述中国最大两家银行在美经营执照。所以, 作为发展中国家的中国, 更应该进行适当的垄断。这一点也是我国《反垄断法》的一大缺陷吧。

3. 农业。

我国是个农业大国, 农业在国民经济中的基础性地位不可动摇。农业发展还比较落后, 基础薄弱, 而人民生活和工业发展对农业的需求很大, 尤其面临入世后进口农产品对我国农业的冲击, 国家更应采取多种保护措施加以保护。所以我国的《反垄断法》第56条对此作了明确地规定。不适用反垄断法的对象是具体的联合或者协同行为, 并不是农业作为一个行业整体都不适用反垄断法, 而只是特定的行为[10]。

4. 体育业。

并非所有的体育业都属于反垄断的适用例外, 只是其中的某些运动由于特定的历史原因才受到反垄断法的豁免, 例如美国的棒球运动可以不受反垄断法的约束。关于体育行业, 我国的《反垄断法》没有规定。

(四) 关于特定组织和人员的豁免

特定组织和人员的豁免适用反垄断法是由他们本身具有的特征决定。例如工会, 它是一个政治性的组织。另外, 各国大都规定律师、会计师、医生等自由职业者, 免受反垄断法的约束。不过在今天, 他们越来越多地受到反垄断法的约束, 如他们不能固定最低限度收费标准或阻止竞争性的出价。这是反垄断法适用发展的一个新现象[11]。我国的《反垄断法》并没有对这类内容的垄断进行规定。笔者认为可能基于以下原因:一是这些组织和人员的行为都有专门的法律、法规进行调整;二是这些组织和人员的行为与我国《反垄断法》的立法目的和调整对象不符。

(五) 知识产权的豁免

从理论上讲, 知识产权是法律赋予知识产权所有者的一种无形财产权, 根据“特别法优于普遍法”的原则, 这种权利的行使当然不受反垄断法的约束与责任追究。具体而言, 就是一方面利用法律保护知识产权;另一方面又利用法律禁止滥用这种权利。在长期的实践中, 欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则——“存在权与所有权相区别”原则, “权利耗尽”原则和“同源”原则。日本法学家认为, 保护知识产权意味着在这一特殊领域允许垄断, 如何防止滥用这种权利是问题的关键。日本法在解决这一矛盾时, 主要是在专利法中加以限制, 反垄断法中只作了一般的规定。因为“通过适用禁止垄断法来缓和这种矛盾是不合适的。对付这种矛盾的方法, 只能是有效地运用所谓强制的许可制度。”[12]我国《反垄断法》第55条也是如此规定的。

通过这部分的分析, 从总体上对我国《反垄断法》中关于适用豁免制度的规定作了一个全面的概述。可以看出, 我国《反垄断法》对适用豁免制度的规定, 适应了该制度的发展趋势, 如逐步地排除了自然垄断行业在适用除外范畴。也结合了我国现阶段的实际情况, 制定了垄断协议豁免制度。但是, 其中还是存在着不足之处:主要表现在以下几个方面:1.关于适用豁免的规定不完整, 较单一, 只具体地规定了垄断协议的适用豁免, 而其他内容的适用豁免则规定得很简单, 甚至是没有;2.关于适用豁免的对象、主体及具体的执行程序规定不明确, 缺乏具体的操作性;3.规定分散。《反垄断法》对适用豁免制度的规定分散在各章中, 跨度大, 不集中, 不利于人们查找和使用条文。

三、我国《反垄断法》关于适用豁免制度的完善

针对上面所说的我国《反垄断法》对适用豁免的规定存在的不足, 笔者认为可以从以下几个方面进行完善。

首先, 《反垄断法》将于今年8月开始实施, 应当尽快地制定该法的实施细则, 以便于经营者更好地了解、理解和运用反垄断法, 也便于反垄断执法机构正确地执行反垄断法。

其次, 建议修改反垄断法, 设立专章对适用豁免制度进行集中而全面地规定。建议采取德国《反对限制竞争法》对此的模式, 专门设立一章来规定适用豁免制度。将那些适用特定领域的特殊规定放在一起。增加和补充缺漏适用豁免的规定, 例如关于银行业和保险业的适用豁免可以归入其中。

再次, 要建立反垄断法的适用除外的审批和监督制度。反垄断法的执行程序中应有一整套关于反垄断法豁免的申请、审查、批准、听证或复议的程序性规定, 以使适用除外的审批、执行规范化、透明化。建立适用除外的监督制度。对于申请垄断豁免的企业, 由专门的反垄断执法机构监督和控制, 对于滥用适用豁免制度的情形, 反垄断执法机构有撤销、修改豁免决定或处罚的权力。

最后, 建立特定行业一定时期的豁免的法律制度。对于农业、银行业和保险行业, 在规定反垄断的适用豁免时, 可以给予一定的豁免期。而不是永久的豁免, 是作为过渡性质的豁免。

摘要：2007年8月30日, 第十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。该法在借鉴国际经验和考虑我国实际情况的基础上, 确立了垄断协议豁免制度。反垄断法的适用豁免制度是一项非常重要和特殊的制度。那么, 我们为什么要制定该制度?该制度存在的理论依据是什么?我国《反垄断法》是如何规定以及如何实施和完善。本文将对上述问题进行论述。

反垄断法豁免制度适用范围的研究 第5篇

关键词：反垄断法,豁免制度,理论基础,适用范围

《反垄断法》自颁布以来便得到社会各界的广泛关注, 而对其适用范围这一基础理论的研究, 更是成为其作为“经济宪法”能否充分发挥作用的关键要素。各国在追求充分自由竞争, 试图通过法律来规制一切垄断行为的同时, 又结合市场经济的实际情况, 在多种价值要素的权衡中, 设立了反垄断法豁免制度, 从消极层面来界定反垄断法的适用范围。豁免制度作为反垄断法的除外适用, 对其合法合理性的来源依据的研究, 以及由此衍生出的适用标准的界定, 都对它能否实现规范市场行为, 稳定市场秩序等目标意义重大。

一、反垄断法豁免制度的基本理论

(一) 反垄断法豁免制度的概念

反垄断法的豁免制度, 有学者亦称反垄断法的除外适用, 是指国家结合特定产业的特点和整个国民经济持续稳定发展的需要, 在反垄断法等有关法规中规定的, 对特定领域、产业或行为虽然其表面上符合垄断行为的要件, 仍不适用反垄断法和政策的法律制度。垄断行为虽然会损害市场竞争, 但是其特性又决定了, 在所有领域施行完全竞争未必适应国民经济稳定发展的需要, 于是豁免制度应运而生。它通过规定某些领域行业不适用反垄断法, 从消极层面界定了反垄断法的适用范围, 明晰了规制垄断行为的界限, 为最大限度发挥保障经济运行的作用奠定了基础。

(二) 反垄断法豁免制度的理论基础

1. 经济学基础

传统的西方经济学认为, 完全竞争状态下的市场, 最易达到均衡, 实现资源的有效配置。而一般由一个或数个经营者控制下市场, 经营者为了获取超额利润, 在商品的生产流通环节操纵产量和定价, 不仅会造成资源的闲置浪费, 更会严重侵害消费者的经济利益。可自由竞争并不是解决所有经济问题的“万金油”, 在特定情况下它甚至会阻碍经济的发展, 因而对自由竞争的推崇理念应当在某些领域让位于合理垄断。

一种是在规模经济的情况下, 不适用自由竞争。规模经济是指厂商的平均成本在很高的产量水平上仍随着产量的增加而递减, 通常这些行业的生产技术需要大量的固定设备, 使得固定成本巨大, 可变成本相对较小[1], 就如电信业。通俗来说, 这些行业巨大的固定成本只有通过扩大规模生产, 才可能被降低到可承受的水平, 反之, 若在完全竞争的环境下, 市场总需求变化不大, 每个企业所获得的有限的供给机会, 不足以消解固定成本, 平均成本依旧高昂, 使经营者得不偿失, 基于理性经济人的选择, 没有经营者会愿意从事该行业, 致使整个产业走向荒芜。

另一种情况是针对国家竞争的需要, 可以有限的允许垄断。国家间经济实力不平衡, 如果一味的追求形式公正, 在自由竞争的弱肉强食中, 内国中处于起步阶段的弱小企业, 不可避免会被外国实力强劲的企业所排挤, 这不利于内国产业经济的稳定发展。基于国家利益的考量, 各国普遍信奉“支持国家冠军和分解外国冠军”的宽松竞争政策, 实行特殊的产业和贸易政策, 来增强内国经济的竞争力。甚至美国都通过设立出口协会等组织, 来进一步强化本国经济在全球范围内的绝对优势。可见, 在此种情况下的垄断行为亦存在其在经济上的合理性。

2. 法理学基础

在法价值学的观点中, 法律从来不是追求一个单一的价值目标, 它是多种不同的价值目标相互结合的有机整体, 反垄断法亦是如此。“没有任何竞争政策完全建立在不惜任何代价维持竞争的基础之上。”[2]虽然普遍认为, 反垄断法是为了规制垄断行为, 维护市场的竞争秩序, 但是这并非其唯一的价值追求。保障社会公益、追求公平公正、兼顾市场资源配置效率、维持经济整体健康运行等价值目标, 同样是实施反垄断法中不可忽视的要素。我国的《反垄断法》在第一条也对其实施目标进行了界定, 即“为了预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展, 制定本法”, 进一步确立了多元价值体系。

对反垄断法中蕴含的其他价值分析可知, 单纯的不加区别的对垄断行为进行严厉规制, 不能甚至会阻碍某些价值目标的实现。比如, 社会公益价值, 需要放置于社会运行的整个体系中考量, 如果在关系到经济命脉、国计民生的重大领域贸然引入竞争, 会大大提高动荡的风险, 不利于秩序的稳定、公益的实现。政府需要将抽象的社会整体效益作为主要的价值目标, 而将具体的、个别的竞争行为或限制竞争行为放在大目标中予以淡化。[3]而经济生活中的公平, 绝不是单个经营者机会公平的简单加总, 更何况, 此时不仅仅要满足机会公正, 更要追求实质公正。市场中各经营者间本身地位不平衡, 竞争实力弱小的企业很容易被打击的毫无还手之力。所以各国一般会允许中小企业的联合, 增强整体实力, 正如日本对中小企业联合的大幅度豁免, 使其就业率与市场环境都维持在良好的水平。此外, 对于效率价值, 过分强调个体竞争可能会因盲目竞争过度竞争, 而导致的外部不经济现象, 更不利于资源的有效配置。

价值本就无优劣贵贱之分, 不同的价值追求在适用上难免会出现冲突, 此时我们就需要运用比例平衡原则, 具体情况具体分析, 根据经济环境、政治形势等因素来确定价值间的优先顺序原则, 进行选择。即若该地竞争无序、秩序不稳, 就应更重社会公益;可若某地市场进入壁垒高、竞争极不充分, 则需追求自由竞争的价值。

二、反垄断法豁免制度的适用范围

豁免制度合法合理的论证, 为分析豁免制度适用的标准提供了新的方法和思路。豁免制度的适用范围一般分为法定豁免和酌定豁免。法定豁免是指法律规范性文件明确规定的豁免种类。酌定豁免则往往出现在反垄断法的实践适用过程中, 是指由国家反垄断法执法机构以行政执法方式, 或司法机构以法官的判决方式而动态产生的豁免。分析这两类豁免种类都需要经济学原理和法律价值体系的支持。

(一) 法定豁免

1. 自然垄断

自然垄断是指由于市场的自然条件, 无法竞争或不适宜竞争而引发的垄断。通常认为, 自然垄断是在规模经济的基础上产生的, 针对的是只有扩大规模生产才能获得利润的情况。为避免逐利的经纪人纷纷退出该行业, 允许垄断的存在, 牺牲单个企业进入行业的机会, 来保证整个产业健康发展和有序运行。特别的, 针对农产品的问题, 各国都给予特别关注做出了规定。如我国《反垄断法》规定, 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为, 不适用本法。从而明确规定了农产品的反垄断的豁免制度, 而美国、欧盟出于对本国农产品的保护亦规定了该豁免。

2. 重要关键行业

《反垄断法》中规定, 国有经济站控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业, 国家对其经营者的合法经营活动予以保护, 并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控, 维护消费者利益, 促进技术进步。如上所述, 自由竞争只是经济法律的一种手段, 绝不是它的唯一目的。国家在面临自由竞争和社会稳定的价值选择中, 都会倾向社会正常平稳运行。因为一旦社会动荡不安, 自由平等的经济竞争秩序也就无从谈起, 只有降低重要行业关键领域出现紊乱的风险, 才能实现该领域综合价值的最大化。

3. 知识产权

我国《反垄断法》第五十五条规定, 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用本法;但是, 经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法。知识产权作为技术创新的重要推动力, 在激励技术创新、促进文化科技进步方面的作用不言而喻。经营者依靠知识产权, 理应拥有对该知识产权排他控制的权利, 享有优势的社会地位, 获得经济利益, 反之, 如果不能有效地保障权利, 将会严重削弱经营者创新的积极性, 阻滞科技的发展进步。没有经营者愿意付出高昂的研究的沉没成本, 却在竞争中被他人抢占成果。固然, 滥用知识产权带来的市场支配地位, 确实会增加排挤竞争者、抬高价格的风险, 但可以通过适度的限制措施进行解决。可若在该领域不赋予其豁免地位, 必然导致更不利的后果。

4. 明文列举的垄断协议

我国《反垄断法》还规定了, 经营者能够证明所达到的协议属于下列情形之一的, 不适用禁止垄断协议的规定: (1) 为改进技术、研究开发新产品的; (2) 为提高产品质量、降低成本、增进效率, 统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (3) 为提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力的; (4) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (5) 因为经济不景气, 为缓解销售量严重下降或生产明显过剩的; (6) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的; (7) 法律和国务院规定的其他情景。属于前款第一项至第五项情形, 不适用本法第十三条、第十四条规定的, 经营者还应当证明所达到的协议不会严重限制相关市场的竞争, 并且能够使消费者分享由此产生的利益。该规定通过明文列举可以获得豁免的特殊垄断协议, 总结下来, 可发现其集中体现了在价值冲突时对不同价值的选择取舍。无论是保护环境、救灾救助的社会利益, 还是照顾中小企业而追求的是指公平, 甚至是维护在对外交往中的国家利益, 都体现了在特殊的背景下、特殊的领域内, 暂时放弃对个体自由竞争的绝对追求, 转而去实现其他价值目标, 以期真正发挥出反垄断法的作用。

(二) 酌定豁免

1. 增进效益的经营者集中

明确具体的条文虽然能增强法律调整的稳定性, 但必须与原则性、概括性的规范相结合才能更好的实现效果。除了利用列举的方式界定的豁免之外, 法律还允许执法者利用价值比较选择来界定豁免以增进社会整体效益。例如在《反垄断法》第二十八条中, 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的, 国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是, 经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响, 或者符合社会公共利益的, 国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。该条文充分体现了效益比较、价值权衡的理念, 执法者可以通过消费者福利与生产者福利的比较, 是否可以改进生产流通环节或能否促进技术经济进步等标准, 赋予该条款更大的实践性。

2. 特定情况下的垄断协议

我国条文既在垄断协议的豁免中, 以“法律和国务院规定的其他情景”的表述给予了行政机关在性质认定上的自由裁量权, 而且还规定了“对不予禁止的经营者集中, 国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”这一量上的自主空间。借鉴他国立法的经验, 深入了解一般豁免的主要类型 (包括不景气的卡特尔、中小企业的卡特尔、企业集中的效率豁免及出口卡特尔) , 结合我国政治经济实际, 运用经济学原理和价值比较等方法, 找到豁免制度界限与经济运行最佳的契合点。

参考文献

[1]高鸿业.西方经济学 (微观部分[M].北京:中国人民大学出版社, 2014.7.

[2]程卫东.中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示[M].北京:社会科学文献出版社, 2006.4.

反垄断豁免 第6篇

一、反垄断法的公共选择分析

公共选择理论 (Public choice theory) 是一种以现代经济学分析民主立宪制政府的各种问题的学科, 研究选民、政治人物、以及政府官员们的行为, 假设他们都是出于私利而采取行动的个人, 以此研究他们在民主体制或其它类似的社会体制下进行的互动。公共选择分析提供了一个基本的命题:无论是在政治场合还是在经济市场中, 人们都以几乎相同的方式在行事:在市场中, 刺激或者鼓舞人们进行竞争的动机———理性的自利 (self-interest) , 也适用于在公共部门做决定。[1]在政府内外, 每个人或组织都在追求自己的利益, 市场中的消费者、公司中的雇员和政府官员在本质上, 他们的目标并没有什么不同。在公共选择模式下, 政府的决策者是制度的供给者, 他们希望通过长期执政和施加彻底的影响来实现他们利益的最大化;而相关利益群体和个体选民是这些制度的消费者, 他们通过给能满足他们最大化私利的制度供给者投票、捐赠、施加影响以及提供信息等方式来实现回应。[2]在反垄断法的施行过程中, 这些“消费者”主要是某些领域的利益集团, 通过游说等行为, 影响立法机关的立法选择和司法机关的执法过程, 来获得超过正常范围的利益回报和争取扩大他们的财富积累。利益集团的寻租行为会造成反垄断法的本源发生扭曲, 制度的施行发生变形。在美国就有学者认为“是来自中西部农场州 (主要是农村的牧场主和屠户) 的游说在保证谢尔曼法的通过上起到决定性的作用。”[3]进而限制了芝加哥地区的肉类处理加工厂的发展。同时还是占优势地位的集团的一种灵活反应, 以不破坏自身根本利益的方式, 安抚当时在政治上拥有广泛权力的工商阶层和消费者, 平息严重的托拉斯威胁给他们带来的愤怒。[4]反垄断法的施行被利益集团的利益寻租行为影响了, 当然这些寻租行为, 也可以选择性地帮助了反垄断法的发展, 但这也许是巧合的和间接的, 法律本身的目的和原则已经在施行过程中发生了变形。在反垄断的农业豁免领域, 农民、市场参与者和市场监管者之间的博弈恰是这一论断的很好体现。

二、外国反垄断法农业豁免的公共选择解读

从反垄断法的竞争规则中来的农业豁免在很多国家的法律中都看得见。很多国家都认为农业属于经济的特殊领域需要国家干预和管制, 例如配额制度, 价格支持机制和针对进口农产品的本国农产品的保护等。农业被认为是特殊的领域排除在自由贸易规则之外。经济学的和法学等学科的基本原理都宣布“从自由市场机制和完美的竞争的方式中排除农业领域, 要求政府对这个领域进行管制”。[5]对农产品来说, 需求弹性不足, 供应的季节性和不可预计性, 长时间储存的不现实性, 都要求政府对此干预并允许组成特定的市场组织来对抗市场中的购买者垄断行为。因为这样的要求与反垄断法规定的自由竞争是不一致的, 所以需要对此进行豁免。在美国, 农业领域的豁免体现在1922年的凯伯—沃尔斯塔德法案 (Capper-Volstead Act) ;在欧盟, 欧共体条约中有明确的规定;在英国, 主要是1956年的限制性贸易行为法案 (Restrictive Trade Practices Act of 1956) ;在以色列, 1959年的竞争法 (the Restrictive Trade Practices Act) 和以后的法律中都有对农业豁免的具体规定。

(一) 美国反垄断法中的农业豁免

美国反垄断法的农业豁免是国会通过1914年克莱顿法案的第六条和1922年的凯伯—沃尔斯塔德法案规定的, 就是批准农民可以成立农业合作社并豁免于反垄断法的具体规定。豁免的原因在于农业的原子式的自然结构和个体农民没有办法和市场中的买方垄断公司进行商业对话。农民人数虽然多但却结构分散、彼此独立, 和消费者的联系也被中间商隔离开来, 很容易在市场中受到“剥削”, 侵害了农民的利益也损害了消费者的利益。由于克莱顿法案第六条对“农民”缺少准确的定义, 所以实际上在1922年的凯伯—沃尔斯塔德法案中才对此作出了界定, 明确了组成合作社的成员 (农民) 是“从事农业产品生产的人, 例如农民、种植园主、牧场主、奶农、果农”。成立合作社也必须是“为了成员间相互的利益, 集体对他们的产品进行市场运作”的合法目的。[6]这是最初的规定, 但是随着经济的发展, 20世纪初期的家庭为单位的农业基本模式已经发生了变化, 所以美国也通过一些具体的案例事实上允许了合作社之间也可以组成联合, 同时, 合作社的成员的身份也出现了一定的变化, 由最初的农民个人加入, 也出现了公共投资公司的加入。这些公共投资公司通过加入农业合作社组织, 成功地对农业某个领域的生产和销售实现了“纵向联合” (Vertical coordination) , 从最初的生产, 加工、处理和运输, 直到最后的销售, 实现了投资公司对整个农业链条的操控。[7]

美国农业豁免的本意是为了纠正在农业领域里出现的竞争变形问题。一个合作社必须本着为成员互利的目的行事, 一旦他们卷入了反竞争的行为, 例如兼并、滥用优势地位等, 就有可能遭到反垄断法的控诉。但是在实际的运行过程中, 由于农业利益集团和公共投资集团对立法和司法的游说行为, 农业豁免也出现了越来越宽泛的倾向, 农业合作社的成员身份也允许发生实质性的变化, 公共投资公司完全可以通过加入合作社来实现对农业某个领域的“垄断”性操控, 农业豁免一定程度上成为了保证这些利益集团获取高额农业利润的保护伞, 而反垄断法对此却无能为力。利益集团的寻租行为使反垄断法的农业豁免也并非是绝对免疫的制度, 有些时候也成为了寻租的工具。

(二) 欧盟竞争法的农业豁免

欧盟农业豁免的规定在框架上和美国的很相似, 也主要是允许农民合作社形式的有效运作。除了基本的农业自身特点作为豁免的背景之外, 欧盟豁免的目的还要强调的是在农业领域中中央政府农业政策的适当运作, 主要是欧盟的普通农业政策, 偶尔也有成员国的国内政策。也就是说农业政策, 尤其是关于农业的一些条约的规定是优先于欧盟的竞争政策的。欧盟农业豁免的主要规定是欧共体条约81条和82条规定的竞争规则不适用于农民的以及农民协会 (包括成员国的农民协会) 的关于农产品的生产和销售、储存、加工农产品而进行的联合行为。欧盟和其成员国给予农民和农业合作社设定生产计划和大量农业补贴的时候, 也同样优先于竞争规则而适用。欧盟委员会和其成员国政府为了建立欧洲统一市场和维护欧洲农业的经济地位, 采取的农业豁免政策, 不仅一定程度上可以保证政府在适用该制度时能得到民众的支持, 而且对欧洲统一市场的建立和维护也有着积极的意义, 藉此可以对抗来自欧盟外的农产品的竞争。依据公共选择理论, 农业豁免制度在保护了农民利益的同时, 实质上是实现了政府利润和成员国经济效益的多重实惠。理性自利行为在欧盟竞争法的农业豁免制度中也有了直接的体现。

(三) 英国竞争法的农业豁免

英国对竞争行为的法律监管开始于1956年的限制性贸易行为法案 (Restrictive Trade Practices Act of 1956) , 之后经过多次调整, 现在适用的是1998年的竞争法案。对竞争规则的规定主要是参照了欧共体条约的81条和82条。而其中对农业豁免的规定是从1962年的农业和森林协会法案 (Agricultural and Forestry Associations Act) 中开始有了具体的规定, 主要内容是:主要的竞争规则并不适用于农业、森林和渔业, 和欧共体的具体规定很类似。除了农业合作社的联合行为可以获得豁免之外, 英国也提供了经核准的特定农业商业行为的豁免, 就是在农业市场范围内, 某个协议提交给主管部门, 如果没有受到拒绝, 那就可以从限制性贸易行为法案中得到豁免。通过这种方式获得豁免的协议是受限于特别的1958年的农业行为法案下的具体规定的。当然这类豁免必须是对维护公共利益和促进竞争有益的。美国和欧盟的农业豁免对英国都有很大的影响, 对立法者来说, 借鉴外国法律的一个很主要的目的就是取消制度背后财团的游说寻租行为和获得额外利润的企图。可是英国竞争法对农业豁免采取的比较灵活的态度也恰恰说明了官方获利和利益集团游说的存在。

(四) 以色列竞争法的农业豁免

自以色列1959年的竞争法 (the Restrictive Trade Practices Act) 实施以来, 直到目前适用的1988年的竞争法对农业豁免的主要规定是:不仅是农业产品的生产者, 也包括这类产品的批发商, 即使这些人不负责农产品的生产和培育, 这些主体间的关于农产品生产和销售的协议安排都是适用豁免的, 且豁免是不受监督的和不可能被政府当局或法院撤回。[8]除了对基本的农业合作社进行豁免之外, 以色列还豁免了很多农业领域中的营销协会 (marketing boards) , 例如水果、蔬菜、鲜花和牛奶等行业都有法定豁免的营销协会负责或者控制了该行业的产品的生产和销售。以色列的农业豁免和欧盟的农业豁免类似的地方是都有对中央计划的农业政策的考虑, 都在强调农业领域的国家管制。从公共选择的角度分析, 以色列的农业豁免不可避免地带有本国劳工运动和劳动党的影响力, 他们形成了一个很强大的利益集团, 通过游说行为建立起来的农业合作社, 对市场份额的占有几乎达到了完全的垄断地位, 而当局似乎对此始终认为是农民利益保障的正常授权。而且政府当局也考虑到对农业领域的重视和促进发展, 对本国政权的稳固和抵御进口农产品的冲击都是很有帮助的。在以色列现存的制度体系内, 农业豁免背后的利益集团依然运用豁免这个特权来得到政府补贴和进口保护以及政治利益方面的安全。

三、我国反垄断法的农业豁免发展现状

自2008年我国反垄断法实施以来, 对农业豁免有了明确的规定, 就是在法规的56条明确了农业领域适当联合或协同行为的豁免。我国对农业施行豁免的初衷同样是基于我国的基本农业单位依然是家庭式的农业原子式结构, 实行家庭联产承包责任目前依然是我国农业生产的主要结构。因为这种小单位的形式导致了农产品生产的不稳定性, 运输和储存的困难性以及加工销售的不方便性, 所以农产品在市场上容易陷入被动, 进而无法形成合理的农产品的市场价格, 最终损害了消费者的利益, 也损害了农民的利益。

随着经济的发展, 我国目前已经初具了利益集团模型的各式组织和力量, 只要有权力存在的地方, 他们就通过影响政策以及法律的制定和实施来寻求利益的回馈———获取寻租利益。我国目前有一定影响的利益集团大体可以分为两类, 分别是官僚性既得利益集团和一般经济性利益集团。“在既有的社会结构中, 部分公职人员凭借制度安排, 把附着于权力的特殊利益当成职业目标追求, 蜕变为拥有比较稳定的合法合理的、合法不合理的、合理不合法的, 甚至是既不合理也不合法的特殊利益主体, 抗拒对之进行调整, 成为既得利益者。当他们在维护上述特殊利益基础上的态度或行为群体化的时候, 就成了‘官僚性既得利益集团’。”[9]他们利用手中的权力公然谋取私利, 造成社会的不公。一般经济性利益集团是在经济发展的过程中, 经济利益诉求相近, 经济背景趋同, 社会地位一致的群体结合起来形成的利益集团。这里有强势的与弱势的利益集团之分。由于经济性利益集团发展不平衡, 代表社会弱势群体利益的利益集团比较薄弱, 发展不健全, 而很多强势的利益集团则官办色彩很浓, 当然这其中还有很多非法的利益集团借合法外壳存在或寄生在合法组织之中。[10]

我国反垄断法颁行不久, 很多有关农业豁免的具体规定还没有在反垄断法中得到体现。但是现行的农业经营模式却使得我国的很多强势的利益集团通过利用农业的自然结构和特征获取了大量的额外利益, 而农民本身却由于历史和政治等原因始终处于弱势地位, 能充分代表农民利益的农业利益集团发展极度不健全, 导致无法与我国现存的很多官僚性利益集团和特殊经济利益集团相抗衡, 所以在农村, 土地的流转、农民利益的维护、农产品市场的强化等问题都出现了很大的不平衡, 很多官僚性利益集团利用手中掌握的权力大量改变了农村土地的用途, 在征转过程中实现了私利的的获取;其他的特殊经济利益集团则利用了国家经济和法律的某些漏洞, 大量进口对我国农产品的销售有重大冲击的产品, 造成某个领域的本国农产品的行销链条近乎崩溃, 农民利益受到严重影响。而反垄断法的颁行时间短, 具体制度不健全, 竞争文化欠发达, 都造成了很多经济和法律的真空地带, 所以很多利益集团就充分利用了这一点, 规避了农业领域的特殊豁免政策和制度, 在法律监管不到的地方, 严重破坏了国内农产品市场的平衡, 损害了农民的利益, 也最终破坏了市场秩序, 造成了消费者利益的损失。

现代农业合作社的发展有利于弱势农民形成可以和市场和官僚对抗的利益集团, 可以在维护本国农产品市场和农民利益的基础上克服很多特殊利益集团给农业经济带来的损害, 保证基本的农产品的行销链条的完整和顺畅。反垄断法的农业豁免制度在立法之初就是立法者从保证农民利益的角度出发的, 我们虽然无法改变公共选择模式下各方利益的理性自利行为, 但是却可以充分利用各方利益的均衡发展达致整体社会利益的平衡, 进而促进法制的进步和经济的发展。

结语

反垄断法的基本原理是维护竞争。这是有利于经济发展和消费者利益的, 而试图限制、破坏竞争的行为应该受到法律的禁止。竞争是现代市场经济的的轴心和基础, 因为它刺激创新, 鼓励提高效率和可以形成合理的市场价格。但是竞争不是单纯和无序的, 需要在一个合理监管的范围内理性从事。对农业领域而言, 如果缺乏监管和干预, 则看似自然的竞争会因为主体的不平等而带来破坏性的后果, 利益的失衡会导致经济公平与效率的丧失。所以在农业领域, 施行反垄断法的豁免是利益平衡的结果, 是市场中各方主体在立法和政策制定过程中相互博弈和利益集团参与的结果, 是市场主体与立法者在理性自利的基础上作出的共赢的折中与协调。竞争的维护, 适当的干预, 灵活的调整都是反垄断法农业豁免坚持和追求的法制目标。

摘要：反垄断法的农业豁免制度是农业市场领域各方利益主体竞争和平衡的结果, 基于农业生产的自然原子式结构和农产品本身的特性, 农业豁免是各个国家的反垄断法普遍接受的特殊制度。根据公共选择理论, 农业豁免实质是各方主体在追寻自我利益的基础上, 在利益集团的参与下, 针对农业领域的特殊性作出的协调措施, 其基本的制度价值是在维护竞争和允许监管的双重体制下的实现农民利益的维护和促进经济发展的根本目标。

关键词：农业豁免,利益集团,合作社,垄断,公共选择

参考文献

[1]聂婴智、孙海涛公共选择视角下的竞争法制度论[J]法学杂志2010年第5期p113-114

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[3]Robert D.Tollison, pubic choice and antitrust, [J]Cato Journal, vol.4, No.3 (winter1985p401) .

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[5]Arie Reich, The Agricultural Exemption in Antitrust Law:A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation, [J]2006, the Social Science Research Network Electronic Paper Collection:http://ssrn.com/abstract=944389p2, 2010年8月10日访问

[6]Joseph J.Hlavacek&Timothy E.Troll, Antitrust Law:Agricorporate Membership in Cooperatives–Is the Capper-Volstead Exemption a Threat to Farmers?[J]Washburn law journal17. (1978) p529

[7]Scofield, Conglomerates in Agriculture, [J]in proceedings of the fourteenth national conference of bargaining cooperatives (1970) p69.

[8]Arie Reich, The Agricultural Exemption in Antitrust Law:A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation, [J]2006, the Social Science Research Network Electronic Paper Collection:http://ssrn.com/abstract=944389p20, 2010年8月10日访问

[9]刘彦昌.聚焦中国既得利益集团[M].北京:中共中央党校出版社, 2007P39