代位追偿范文

代位追偿范文（精选12篇）

代位追偿 第1篇

一、什么是保险代位权

所谓保险代位权是指在财产保险事故中, 因第三者对保险标的损害而造成保险事故的, 保险人自向被保险人赔偿保险金之日起, 在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人起诉第三者责任方的权利最早在1782年Mason v.Sainburry一案中就得到了确认, 英国《1906年海上保险法》第79条规定, 在保险人赔偿了被保险人的损失后, 就可以取得被保险人在保险标的上的权利和救济。我国《保险法》第60、61、62、63条对保险代位权问题作了明确的规定。

二、保险代位权行使的前提

(一) 保险事故的发生与第三人的过错应存在因果关系

首先发生的事故必须是保险合同项下规定的责任事故, 如果事故非承保范围内的事故, 则保险人不负赔偿责任, 当然不存在代位求偿的问题。其次发生的保险责任事故必须是由第三人引起, 如果不属于第三人的责任而属天灾等 (如汽车自燃起火) 引起的, 保险人应向被保险人直接赔付, 也不存在代位追偿问题。

(二) 保险人应当先予赔付承保损失

保险人应先赔偿被保险人的损失, 只有在赔偿了被保险人的损失后, 被保险人对有过错的第三者责任方的损害赔偿请求权才会自动全部或部分 (在不足额保险或只投保部分财产时) 地转移给保险人。相当于原权利人是被保险人, 义务人是损害人, 保险人与损害人之间本无权利义务关系, 但由于保险人对被保险人作了赔付, 因此被保险人才会把本属于自己的权利转移给保险人。在保险实务中, 有些保险人在保险条款中约定, 不管是赔付前或赔付后都可以行使代位求偿权, 这当然对保护保险人的利益更有利。但笔者认为这种约定是无效的, 因为它违反了《保险法》第60条的规定“保险人自向被保险人赔偿保险金之日起, 在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”如果保险人在赔付承保损失前行使代位权, 第三者责任方可以《保险法》第60条进行抗辩。

(三) 保险人不能融通赔付

保险人是基于其与被保险人之间订立的保险合同赔付被保险人的, 即使保险事故的发生存在第三者责任方, 也不能因此就免除保险人的赔偿责任。但如果事故不属于保险事故, 被保险人的赔付请求就不属于承保范围, 而保险人出于商业目的或经营策略等与被保险人磋商进行了融通赔付, 则其不能享有代位求偿权。

三、保险实务中行使代位求偿权应注意的几个问题

(一) 保险人应注意从被保险人处获取行使代位权的证据

有些被保险人认为其财产已经投保, 损失可以由保险人赔偿, 因此当由于第三人侵权造成损害时, 并不积极有效地保存、收取相关证据, 这就可能会造成保险人行使代位权的困难。虽然我国法律规定被保险人有向保险人提供必要文件和所知道的有关情况以及协助保险人追偿的义务, 由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权利的, 保险人可以相应扣减保险赔偿金, 但一旦真的证据灭失, 会对保险人行使代位求偿权造成很大麻烦, 甚至可能无法行使, 而此时保险人如果要证明被保险人故意或疏忽大意造成证据灭失, 可能又会面临另一个官司而且不一定胜诉。因此笔者建议最好在订立保险合同时就规定代位求偿条款, 提醒被保险人保存、收取相关证据, 防止被保险人在诉讼中以不懂代位求偿权为由抗辩。

(二) 被保险人抛弃对第三者追偿权的限制

保险代位追偿权的设置是为了使有过错的第三者承担相应的法律责任实现社会公平。由于从保险事故发生之日起至保险人赔付时止这段时间内被保险人对第三者责任方的赔偿请求权享有处分权, 因此被保险人可能会做出某种行为损害保险人的利益。对此, 我国《保险法》61条明确规定“保险事故发生后, 保险人未赔偿保险金之前, 被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的, 保险人不承担赔偿保险金的责任。”“保险人向被保险人赔偿保险金后, 被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的, 该行为无效。”在保险实务中, 经常出现被保险人与侵权方关系密切或有其他利益关系, 被保险人主动放弃对侵权方的索赔, 而转向保险公司索赔, 此时保险公司应注意利用上述法律规定维护自己的利益。

(三) 保险人应注意追偿的范围

保险代位权的设置是基于保险补偿原则, 即避免被保险人获得双重补偿, 但并不能剥夺被保险人的正当权益, 同时也不能使保险人获得不当得利, 我国法律规定保险代位权的行使应在“赔偿金额范围内”, 超过赔偿金额的部分应返还给被保险人, 否则属于不当得利。另外如果第三者由于经济原因只能赔偿一部分, 在应赔金额范围内的不足部分保险人还是应赔偿, 而不能以代位追偿权无法实现为由拒赔, 否则被保险人的损失就不能全部得到补偿。

(四) 人身保险中, 保险人不得向第三者责任人追偿

财产保险和人身保险不同, 财产保险的保险标的是物质财产或财产权益, 它是可以用确定数额的金钱来衡量的, 如果损害是由第三者应承担责任的行为引起的, 保险人在向被保险人赔偿后就可以代位取得向第三者追偿的权利, 这是财产保险中基于补偿原则和公平原则设立的制度。而人身保险的标的是人的生命和身体, 其价值是无法估量的, 因此不适用财产保险中的损失补偿原则, 而适用定额保险原则。另外有关人的生命和身体的权利是无法转移的, 不存在被保险人将请求权转移给保险人代位行使的情况。因此保险索赔权与损害赔偿请求权是可以共存于被保险人 (或其继承人或受益人) 一身的两个独立的权利。同样, 被保险人或其家人放弃向侵权人请求赔偿的权利, 是他们自己对权利的处分, 保险人不得以此为由拒赔。

(五) 保险追偿的对象一般不得为被保险人本人, 其家庭成员或其组成人员

《保险法》第62条规定“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第1款规定的保险事故以外, 保险人不得对被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”其中, “被保险人的家庭成员”, 是指作为自然人的被保险人的配偶、子女、父母以及与被保险人有抚养、赡养或者扶养关系的人;被保险人的“组成人员”, 是指作为法人或其他组织的被保险人的内部工作人员。

保险是一种分担风险、转嫁危机的手段, 人们投保的目的就是能在出险时及时得到补偿, 恢复生产和生活。如果损害是由被保险人自己 (故意除外) 造成的, 保险人在赔偿金额后又向被保险追偿, 那被保险人投保就失去意义。一般认为, 被保险人与其家庭成员或组成人员的利益是一致的, 因此由于被保险人家庭成员或组成人员 (故意除外) 造成的损害保险人不得行使保险代位权。

四、结语

保险代位追偿工作复杂但很重要, 欧美发达国家的保险公司都十分重视, 一般都设有实力雄厚的追偿部门。中资保险公司整体竞争力与国外同行相比还存在一定的差距, 相关的理论研究不多, 法律法规也有不完善之处, 一些基层的保险分支机构由于对保险业务和保险相关法律不熟, 经常出现追偿不力的情况。笔者希望中资保险公司能够重视追偿工作, 花大力气对从业人员进行培训, 组织专业的人员建立专门的追偿部门, 维护保险公司的利益, 减少保险成本。另外应注意笔者文中提到的几个问题, 能及时地获取证据, 明确追偿的范围, 清楚追偿的对象, 区分人保和财保, 并且限制被保险人抛弃其请求权。只有对保险追偿问题的理论基础和法律规定都了解得比较透彻, 才能全面、正确、高效地完成保险追偿工作, 提高中资保险公司的国际竞争力。

摘要：保险代位追偿工作复杂而重要。但我国保险业起步较晚, 许多保险业从业人员对保险代位权的掌握并不全面深入。本文主要介绍保险代位权的概念, 保险代位权行使的前提条件以及保险实务中行使代位权应注意的问题。

关键词：保险追偿,保险代位权,行使保险代位权

参考文献

[1]全国人民代表大会常务委员会, 中华人民共和保险法[Z/OL].www.gov.cn/flfg/2009-02/28/content_1.

[2]中国保险监督管理委员会.强制汽车责任保险承保及理赔作业处理办法[Z/OL].法律教育网, 2005-6-22.

[3]最高人民法院.最高人民法院关于中国上海抽纱进出口公司与中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷请示的复函[Z/OL].中颐法律网, 2001-01-03.

[4]最高人民法院.最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定[Z/OL].www.corwing.com, 2006-11-13.

论代位权与代位权之诉讼 第2篇

代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典第1166条予以明文规定，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规定。（1）

3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。

一、代位权的界定。

所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。（2）可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。代理权人为被代理人的利益而为代理行为，则其正常代理活动的法律效果自然应当直接归属于被代理人；而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，而不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。

《合同法》所规定的代位权以传统的`代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和违约责任事故的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。

二、代位权的构成要件。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（三）、债务人的债权已经到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从法律上明确了代位权的行使要件，对审判实践具有重大的指导意义。以下对代位权行使的各要件作一番分析-

（一）对债务人的债权合法

这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。（3）至于债权发生的依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债皆属所列；合同之债是基于何种类型的合同亦在所不问，转移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等产生的合同的债权，均可成为代位权的基础。但如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。

有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。（4）而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。（5）笔者以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况，而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债务人可以基于自己与债务人之间的债权债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得转为对抗债权人。且倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，于此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障碍。

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害

首先，如何理解“怠于行使”的含义？

《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造

代位追偿 第3篇

在宗教、道德等社会规范中，法律是维护社会公平正义的最后堡垒。而以法律进行维权的主要活动是诉讼。作为国家三大基本诉讼制度之一的行政诉讼，在社会生活中发挥着不可忽视的作用。行政诉讼在平衡私权利和公权力、保障社会公正、维护人权等方面发挥了重要功能和作用[1]P403-405；行政诉讼不仅是一国宪政体系中的重要组成部分，更是一国宪政体系得以运转，宪法得以“活起来”的“金色纽带”。

在我国，自1990年10月1日行政诉讼法实施以来，我国行政法制建设取得了长足进步和发展，这不仅是我国宪政史上的大事，更是人权保障的里程碑。然而，“法制化”不等于“法治化”，实践中行政诉讼运行效果难尽人意。有人总结，现阶段我国行政诉讼法问题主要集中体现于“三难”，即立案难、判决难、执行难。[2]

立案是诉讼的起点。然而由于我国行政机关设置重叠、复杂，部门名称经常进行变换和更改，这便大大增加了行政相对人、行政相关人确认被告的难度。而被告的不适格，常常成为法院驳回原告诉讼请求的理由，造成了现阶段行政诉讼立案难问题；即使立案，也会因确定适格被告的困难而导致效率低下，增加了正义迟到的风险。若不解决行政诉讼立案难题，就不能解决行政诉讼中的其他问题，行政诉讼法治化更无从谈起。

笔者认为，我们可援用保险法上代位追偿制度，以解决行政诉讼立案难问题。

二、保险法上代位追偿制度简介

在开始论述为何可以引入，以及如何引入代位追偿制度于行政诉讼之前，我们首先应对代位追偿制度有初步的了解。

代位追偿制度是保险法上的重要制度。依陈欣教授的理解，代位追偿是指，“负有从属义务（secondary）责任的一方履行了自己的责任之后，取得了代替权利方向主要（primary）责任方行使权利的地位，并行使这种权利的一种法律行为。”[3]P198依其理解，“代位追偿”是当从属义务责任方履行了一定责任后，取得了代替主要权利方对主要责任方进行权利主张的权利。

代位追偿制度具有广泛的现实意义和实践价值。代位追偿制度是根据损害填补原则而衍生的制度，保险代位求偿实质上就是一种债权转移，即主债权人对次债务人的损害赔偿请求权的转移。它的作用和价值在于及时满足和足额补偿被保险人的因意外而导致的损失，实现主债权人的债权，使其债权得到及时救济。

我国行政诉讼立案可以借鉴代位追偿制度，以解决立案难问题。在行政诉讼中，行政相对人相当于被保险人，被告的行政主体则相当于保险人，而做出侵犯行政相对人合法权益具体行政行为的行政机关和组织则扮演了第三人的角色。借鉴代位追偿制度不仅可使行政相对人的权益得以及时保护，而且能直接追究做出具体行政行为的行政机关、组织及其负责人员的责任，从而将行政权力得以约束和规制，体现了行政法和行政诉讼法的存在意义和价值追求。

三、立论基础

借鉴保险法中的代位追偿制度的价值内涵及制度设计，以解决行政诉讼中的立案难问题有着充分地理论依据，即公法私法之间能够相互吸收借鉴。

公、私法的二分法是人类法制史长河中的一颗璀璨的明珠，对法学理论研究和法律实践的发展和进步都发挥了重要作用。然而，这种分类方法“无论过去或者现在也都有明显的局限性，或至少需要以其他划分法作为补充。”[5]P104

由于公法、私法的设定，使得法律管辖范围固定、其所规定的管辖社会事务范围僵硬，这便容易导致法官在处理社会纠纷时灵活性较小、自由裁量权受限，然而现代社会事务纷繁复杂，社会纠纷往往牵涉多个公法、私法法律部门，这便使法官处理案件工作量和难度加大，耗时费力、司法效率低下，最终不利社会纠纷及时和正确地处理、解决。在此背景下，公法私法化和私法公法化的公法私法之间相互借鉴、相互吸收的趋势悄然出现，并已演变为不可阻挡的势潮。

对于“公法与私法之间的共通性”（借用日本学者美浓部达吉的话）的问题，余凌云教授在其所著的《行政契约论》一书中，进行了相关探讨。他在探究戴雪、米切尔、哈罗、劳林斯、奥托·梅耶、奥兹等人的思想后，对公法与私法之间是否具备共通性这一学界“聚讼不休”的问题提出了自己的看法和见解。他指出，“其实，在我看来，民法原理之所以能够援用到行政法领域（或行政契约）中的根本原因，除了上述历史渊源外，更主要的是在于行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有相似性……”[6]P109。同时，余教授还指出，可以援用民法上的契约理论于行政法及行政诉讼实务，所需要具备的条件有二：“第一，行政法未作特别规定，且与行政性相容；第二，处理行政契约关系依据的法律与民法原理有共同性。” [7]P110

笔者赞同余教授的观点。在行政法、行政诉讼法尚未作特别的规定，未禁止适用民法原理，同时所援用的民法原理与行政法有着共同性、相容性的情形下，我们可以在立法、司法活动中，援用民法基本原理于行政法及行政诉讼法。这不仅不会造成法律秩序的混乱，相反会简化法的司法适用、提高司法效率。我们将代位追偿制度援用于行政诉讼法时，只要进行科学立法、设计合理的相应制度、完善相关配套措施，代位追偿制度就能够良好地被应用于行政诉讼领域。援用代位求偿制度不仅不会造成现有宪政体系和法律制度的混乱，相反，这样可以形成更为良好的法制秩序，并逐渐达到良法善治。

四、结语

援引代位追偿制度于行政诉讼领域是可行的，对行政诉讼立案难问题的解决也提供了一个思路；同时，援引代位追偿制度于行政诉讼领域对行政诉讼判决难和执行难问题的解决也有重大启示意义。然而，怎样解决援引代位追偿制度后的行政诉讼等相关制度安排问题，以及如何对相似的权利救济制度（如行政复议制度）进行设计，将是笔者在今后学习和研究的努力方向。

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法（第五版）[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011

[2]赵晓秋.行政诉讼如何告别“立案难”———对话著名拆迁法实务专家王才[EB∕OL]

http://news.sina.com.cn/c/2008-05-16/114215553631.shtml

[3]陈欣.保险法[M],北京：北京大学出版社,2004

[4]陈欣.保险法[M],北京：北京大学出版社,2004

[5]张文显.法理学（第三版）[M],北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2007

[6][7]余凌云.行政契约论[M],北京:中国人民大学出版社,2000

关于代位求偿权的思考 第4篇

代位求偿制度为各国保险法所普遍承认, 成为财产保险业务中权益转移的主要方式。我国保险法和海商法都规定了这一制度。《保险法》第六十条规定:“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的, 保险人自向被保险人赔偿保险金之日起, 在保险金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《海商法》第二百五十二条规定:“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的, 被保险人向第三人要求赔偿的权利, 自保险人支付赔偿金之日起, 相应转移给保险人。”

一、代位求偿权产生的条件

代位求偿权的产生必须具备下列三个条件:第一, 损害事故发生的原因及受损的标的, 都属于保险责任范围。只有保险责任范围内的事故造成保险标的的损失, 保险人才负责赔偿, 否则, 保险人无需承担赔偿责任。受害人只能向有关责任方索赔或自己承担损失, 与保险人无关, 也不存在保险人代位求偿的问题;第二, 保险事故的发生是由第三者的责任造成的, 肇事方依法应对被保险人承担民事损害赔偿责任, 这样被保险人才有权向第三者请求赔偿, 并在取得保险赔款后第三者请求赔偿权转移给保险人, 由保险人代位求偿;第三, 保险人按合同的规定对被保险人履行赔偿义务之后, 才有权取得代位求偿权。因为代位求偿权是债权的转移, 在债权转移之前是被保险人与第三者之间特定的债的关系, 与保险人没有直接的法律关系。保险人只有依照保险合同的规定向被保险人给付保险赔偿金以后, 才依法取得对第三者请求赔偿的权利。

二、代位求偿权的作用

法律之所以规定保险人的代位求偿权, 是有其必要性的。

1、防止被保险人获得双重赔偿。为确保损失赔偿原则的贯彻, 防止被保险人从保险人和第三者责任方同时获得双重赔偿而额外获利。因此, 在被保险人从保险人那儿取得保险赔偿后, 应当将向第三人请求赔偿的权利转移给保险人, 由保险人代位求偿。

2、防止第三人逃脱责任。依照法律的规定, 如果第三人应对被保险人的损失负有一定或全部责任, 他应当给予赔偿。不能因为被保险人享有保险赔偿而免除赔偿责任。

3、维护保险人的利益。通过代位求偿, 可以使保险人从第三人追回保险人支付的赔偿费用, 从而维护了保险人的合法利益。

三、保险人取得代位求偿权的方式

目前理论和实践上有三种观点和做法:一是以被保险人的名义行使。在英国法律下, 保险人必须以被保险人的名义提起追偿之诉;二是以保险人的名义行使;三是保险人既可以以自己的名义也可以以被保险人的名义行使。根据我国《保险法》第六十条的规定, 保险人代位追偿权的取得是采用法定方式, 保险人自向被保险人赔偿保险金之日起, 在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利, 而无须经过被保险人的确认。

保险人行使代位请求赔偿权利时, 被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的, 保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求, 代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的, 保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。

但是, 在实践中保险人支付保险赔款后, 通常要求被保险人出具“权益转让书”。从法律规定上看, “权益转让书”并非权益转移的要件, 所以被保险人是否出具“权益转让书”并不影响保险人取得代位求偿权。但这一文件能起到确认保险赔款时间和赔款金额, 同时也就确认了保险人取得代位求偿权的时间和向第三者求偿所能获得的最高赔偿额的作用。

四、代位求偿的对象及其权益限制

保险代位求偿的对象为对保险事故的发生和保险标的损失负有民事赔偿责任的第三者, 它可以是法人, 也可以是自然人。所谓侵权行为是指“因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为”。根据我国《民法通则》第一百零六条第二、三款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。”而民事责任是以经济利益为特点, 即受害人所遭受的经济损失要由致害人给予补偿。所以, 第三者应对其侵权行为导致的保险标的的损失承担赔偿责任。

第三者对被保险人的损害赔偿责任属于民事损害赔偿责任, 其赔偿额应依法裁定;保险人对被保险人的赔偿责任属于合同责任, 其赔偿额应依据保险责任范围和赔偿方式以及损失情况确定, 并以保险金额和保险利益为限。因为保险代位求偿的目的在于防止被保险人取得双重赔款而获得额外的利益, 从而保障保险人的利益;与此同时, 保险人也不能通过行使代位求偿权而获得额外的利益, 损害被保险人的利益。例如, 《保险法》第六十条第三款规定:“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利, 不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”

应当注意的是:第一, 保险人只能在赔偿责任范围内行使代位求偿权, 保险人代位求偿所得不得大于其向被保险人的赔偿额。由于代位求偿同保险赔偿之间的联系, 保险人向第三者求偿金额如果大于其向被保险人的赔偿金额时, 多余部分应归还被保险人, 保险人不能因为行使代位求偿权而获利;第二, 被保险人已从第三者取得损害赔偿但赔偿不足时, 保险人可以在保额限度内予以补足, 保险人赔偿保险金时, 应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额;第三, 保险人行使代位求偿权, 不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。

五、对保险人代位求偿权的法律保护

为保护保险人的代位求偿权, 法律上要求被保险人不能损害保险人的代位求偿权的情况包括:

1、在保险人赔偿之前如果被保险人放弃了向第三者的请求赔偿权, 那么也就同时放弃了向保险人请求赔偿的权利。《保险法》第六十一条第一款规定:“保险事故发生后, 保险人未赔偿保险金之前, 被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的, 保险人不承担赔偿保险金的责任。”

2、在保险人赔偿之后, 如果被保险人未经保险人的同意而放弃了对第三者的请求赔偿的权利, 该行为无效。《保险法》第六十一条第二款规定:“保险人向被保险人赔偿保险金后, 被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的, 该行为无效。”

3、如果因被保险人的过错影响了保险人代位求偿权的行使, 保险人扣减相应的保险赔偿金。《海商法》第253条规定:“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利, 或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的, 保险人可以相应扣减保险赔偿。”

4、被保险人有义务协助保险人行使代位求偿权。《海商法》第二百五十二条第二款明确规定:“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况, 并尽力协助保险人向第三人追偿。”当然, 由此引起的合理费用, 虽不属施救费用, 亦应由保险人在保险标的的损失赔偿之外, 另行补偿被保险人。但是, 《海商法》没有明确规定被保险人未履行这一义务的法律后果, 故保险人最好争取在支付保险赔偿之前, 获得追偿所需要的全部文件, 避免理赔与追偿脱节。

六、代位求偿权与委付的主要区别

代位求偿权与委付是保险索赔和理赔中的两个重要概念, 它们直接体现着保险人和被保险人的权利义务关系, 彼此有着密切的联系。保险委付是指在海上保险中, 在保险标的物发生推定全损时, 被保险人明确表示将该保险标的的一切权利转移给保险人, 而请求保险人赔偿全部保险金额的法律行为。我国《海商法》第二百四十九条规定:“保险标的发生推定全损, 被保险人要求保险人按照全部损失赔偿, 应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付, 也可以不接受委付, 但是应当在合理的时间内将接受委付或不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附加任何条件。委付一经保险人接受, 不得撤回。”

委付和代位求偿权是两种不同性质的法律行为, 区别主要体现在以下方面: (1) 代位求偿权是保险人的权利, 只能由保险人行使。保险委付是被保险人的一项权利, 自然只能由被保险人行使, 是否行使也完全取决于被保险人的意愿; (2) 代位求偿权能适用于保险标的各类损失, 不论是部分损失还是全部损失。而保险委付只能适用于保险标的发生推定全损的情况下; (3) 代位求偿权实质上是一种债权转移, 是债的主体变更, 债的内容与客体并未发生变化。而委付所要转让的是保险标的的所有权及其他依附于所有权上的权利和义务, 因而还具有物权的特点; (4) 代位求偿权的成立以保险人支付保险赔款为条件, 保险人不支付给被保险人的损失赔偿, 则不享有代位求偿权。保险委付以保险人接受为成立条件, 保险人可以接受委付, 也可以不接受委付; (5) 保险人从代位求偿权中获得的利益以支付的保险赔款为限。在代位求偿权中, 保险人获得利益不能超过其赔偿的数额, 多余部分应返还给被保险人。保险人在委付中获得保险标的一切权利和义务, 可以大于其赔偿金额的数额。

摘要：代位求偿权制度是目前各国保险立法普遍确认的一项制度, 即保险人依照法律或保险合同约定, 对被保险人所遭受的损失进行赔偿后, 依法取得向对财产损失负有责任的第三者进行追偿或取得被保险人对保险标的所有权的权利。保险代位求偿权制度的设立, 可以使被保险人在发生保险事故时, 及时地得到补偿, 并且能够防止其因保险事故而得利;可以提高保险人的支付能力, 促进保险业的良性循环;也可以使第三人对自己的行为有所承担, 规范自己的行为。

关键词：代位求偿权,责任,赔偿

参考文献

[1]苏同江.海上保险实务与法律.大连海事大学出版社.

[2]吴小平.保险原理与实务.中国金融出版社.

代位追偿 第5篇

作者：李钊

一、案情简介

被保险人河南通源高速公路养护工程有限公司（下称通源高速）在安邦财产保险股份有限公司（下称安邦公司）为其所有的沥青混凝土摊铺机投保了机动车损失保险，保险金额2600000元，保险期限2007年11月15日至2008年11月14日。

2007年11月26日，被保险车辆在连霍高速三门峡段施工时，被天津市津城物流货运有限公司（现变更为天津津城集团有限公司，下称津城集团）所有的津AD0770（津AN762挂）斯太尔重型半挂车追尾撞击，造成被保险车辆严重损坏。该事故经三门峡公安交警大队处理，认定津AD0770（津AN762挂）斯太尔重型半挂车应负事故的全部责任，被保险车辆无责任，后经三门峡价格认证中心评估认定，此次事故造成被保险车辆的损失135.6万元，路产损失50余万元。

2008年4月28日，通源高速向郑州仲裁委员会提出仲裁申请，要求安邦公司在机动车损失保险(特种车)项下赔偿其车辆损失1356770元。郑州仲裁委员会于2008年6月16日开庭审理了此案，并于08年11月1日做出了仲裁裁决，依法裁决安邦公司向通源高速支付保险赔偿金1356174元及承担仲裁费26434元。

裁决生效后，通源高速向郑州市中级人民法院申请强制执行。2009年7月11日，郑州市中级人民法院做出（2009）郑法执一字第196号执行裁定书，从安邦公司银行帐号扣划相关款项148万元。

在对通源高速的损失进行赔偿后，安邦公司依法行使代位求偿权，向陕县人民法院提起了民事诉讼，要求事故侵权方津城集团以及其承保公司平安财产保险公司等依法赔偿相关事故损失135万元，经过开庭审理，2010年5月6日，陕县人民法院做出了一审判决，判决：

1、平安财产保险股份有限公司天津市宁河支公司给付安邦公司津城集团津AD0770（津AN762挂）斯太尔重型半挂车在第三者责任险项下保险理赔款78万元；

2、津城集团、石月安赔偿安邦公司经济损失576174元；

3、案件受理费18120元，诉讼保全费5000元，共计23120元，由第三人中国平安财产保险股份有限公司天津市宁河支公司承担10000元，被告石月安、天津津城集团有限公司承担5350元，安邦保险公司河南分公司承担2420元。

平安财产保险公司不服一审判决，上诉到了二审三门峡市中级人民法院。经过开庭审理，三门峡市中级人民法院于2010年7月26日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。

二、追偿依据

依据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款之规定，行使代位求偿权。

三、追偿思路

1、确定案件管辖法院

案件追偿第一步，首先要做的事就是立案。理论上讲，三者方的住所地是在天津市，其承保公司平安财产保险公司也是在天津本地，安邦公司应到天津提起追偿诉讼，但考虑到司法实践中广泛存在着的地方保护主义和行政干预因素，在天津法院立案起诉显然对安邦公司不利，于是安邦公司在事故发生地三门峡市陕县法院提起了诉讼。陕县法院对此案司法管辖权的确立，为追偿工作的展开奠定了基石，也为后期工作打下了良好的基础。

2、调查三者方财产情况及投保保险公司，及时申请财产保全

诉讼工作甫一展开，安邦公司即根据从被保险人处获取的三者方的资料和信息，赶赴天津，对三者方的经营情况、股东构成、关联公司以及财产状况进行了深入的调查，同时根据调查的结果，迅速向陕县法院递交了财产保险申请书，并协同陕县法院的法官二度赶赴天津，对三者方的银行帐号进行了冻结，对肇事车辆进行了查封，更重要的是，冻结了三者方在平安财产保险公司的保险理赔款1245000元。

上述工作的展开，不仅使安邦公司在诉讼中处于优势地位，同时也确保安邦公司在胜诉后能够顺利实现诉讼利益。

3、寻找有关司法判例，为法院判决提供理论支持和案例参考。

在诉讼过程中，存在两个争议焦点：

（1）涉及被保险车辆的损失数额问题，一共有两份评估、鉴定报告，安邦公司持有的是三门峡市价格认证中心出具的《价格认证书》（估损数额1356770元），平安保险公司持有的是中国检验认证集团天津有限公司出具的《鉴定报告》（估损数额474811.5元），究竟该以哪份鉴定报告做为认定被保险车辆损失的依据？（注：安邦公司以1356770元的损失数额向被保险人支付了理赔款）

2、侵权车辆津A－D0770/津A－N762挂斯太尔重型半挂车在平安财产保险公司主车投保三责险500000元，挂车投保三责险500000元，全车三责险保险金额共计1000000元。

平安公司的保险合同条款在第20条约定，“挂车投保后与主车视为一体，发生保险事故时，挂车引起的赔偿责任视同主车引起的赔偿责任，本公司对挂车赔偿责任与主车赔偿责任所负责任之和，以主车赔偿限额为限。”

那么，平安是应该以500000元作为赔偿限额还是1000000元作为赔偿限额？

作为基层法院的法官，如果不了解保险，不熟悉保险法律实务，在审理案件时就会有失偏颇。此案安邦公司依法享有求偿权无疑，但上述两个争议焦点都会影响安邦公司可能获偿数额，基于上述忧虑，我们认为，仅仅靠开庭时的观点陈述和论辩是不够的，法官或许更需要类似的判例作为参照物。于是在庭审前，我们搜集了多份司法判例，在庭上进行引用、陈述，并且在庭下作为非证据材料提供给审判人员，这使得审判人员在考虑此案时省心、省力，并且认为，做出对安邦公

儿子的代位求偿 第6篇

[关键词]《母亲三十岁》新俄狄浦斯情结 父权

《母亲三十岁》是台湾导演宋存寿1971年拍的片子，讲述一个浪母回头及一个男孩子成长的故事。

一个三十岁有三个孩子的漂亮妈妈，丈夫病歪歪的，没有一丝活力，也许是为了释放自己的活力，她和一个在火车上认识的陌生男人偷情。可她的越轨举动给自己和家人带来的是不幸。首先她遇人不淑，与她偷情的男人把她丈夫的抚恤金赌光了，还用皮鞭狠狠抽她。她的丈夫被她气死了。她的小女儿因她和情人出去到日月潭游玩，在家发高烧无人照料也病死了。她的二儿子受其影响，长大后吊儿郎当，只知道向她要钱。她的长子因目睹她偷情及把丈夫气死。十年都不见她的面。并且因为目睹她的风流，对女人产生了排斥、憎恨心理，经常和女友闹得不欢而散。

影片采用时空交错的手法。通过长子的回忆，把过去和现在连接在一起。谴责了身为人妻、人母的坏女人。沿袭了传统的女人是祸水的民族心理。但这部片子不同于其他表现同类题材影片的独特之处就是不仅谴责了坏女人。还表现了坏女人变好的过程：她不顾路程遥远。一趟又一趟地来看望长子：当小女儿的尸体被狠心的情夫用毯子裹起来准备扔掉时，她发疯似的哭喊着冲上前。狠狠地咬了情夫的手背：当第二任丈夫有病住院时，她尽心尽力地照顾。使丈夫转危为安：当丈夫说她没有对前夫这么悉心照料时，她脸红了。她一趟趟专程坐火车到台北去看望一直不原谅她的长子。最后为了去见服兵役已经上了火车的长子，她跟着火车疾跑，被汽车撞死，目睹这一切的长子那撕心裂肺地一声“妈妈”让我们彻底地原谅了这位母亲。

这部影片虽然不落窠臼，向观众演示了坏女人也能变好的题旨，但仍然是站在传统的男性立场。把“女人”视为“他者”，贬斥女人的不守妇道。对丈夫不忠不义，丈夫生病。她不仅没有全心全意地照料，反而出去幽会、偷情。监视到这一切的是她的十二岁的长子朱新茂，他代替父亲，骑着自行车跟踪母亲，目睹母亲偷情，他从心底里鄙视母亲。尤其是父子俩从台北探病回来后捉奸在家，父亲被嚣张的母亲气死。他更是瞧不起自己的母亲，甚至仇视自己的母亲。在不自觉中。他站在父亲的立场对母亲进行批判，在以后长达十年的时间里。他始终不原谅他的母亲。并且产生“憎恶天下一切女人”的病态心理。

长子为何产生了这种心理?拉康的新俄狄浦斯是这样描述的：“在婴儿出生以后。母亲与父亲都可以成为婴儿的注视对象，其中在多数情况下母亲居于中心地位(这与母亲哺育照料婴儿有关，而不是性欲关系)。父亲的作用也不可低估，他是一个更为坚定的、具有参考价值的形象。在6～18个月间，儿童开始与母体的认证过程。这也是最初的自我认证。以后儿童逐渐变得与母亲的欲望客体认证，因为儿童想全部占有母亲。不是在性欲意义上，而是在符号的也就是象征的意义上。儿童要成为母亲欲望的能指，就是菲勒斯，这个在符号与意义上取代了空缺的能指。”“此后，儿童知道了父亲与母亲之间的关系，他知道必须接受父亲的法权，而父亲也要显示自己的态度。是拒绝性的还是参照性的立场，下一步则发展为父亲是否具有菲勒斯的特权。”父亲的出现，原来的主体要成为母亲的欲望的希望已经破灭，主体与父亲名字的认同。用父亲的名字与法权一致让自己生存下来。经历了俄狄浦斯阶段，儿童也就由想象界来到了象征界。原先儿童与母亲的两维关系向与父亲、母亲的三维关系进化。形成父亲——儿童——母亲之间的三维关系。

在象征界，儿童学会了说话。并且学会用语言来代替真实存在。“弗洛伊德在儿童的游戏中发现了这种从存在到象征性替代的‘初始时刻’。在对自己一岁半的孙子进行的心理观察实验中，弗洛伊德发现在孩子的妈妈离去后。幼儿常常会守着一个用线系住的木板玩个不停，扔出再拽回，口中还会同步发出相应的呼唤声‘奥——’与应答声‘嗒－’。弗洛伊德的解释是，木板在幼儿的游戏中替代了离去的妈妈。他口中发出的‘奥－嗒－’就是对妈妈不在之在的最初的语言代码。”福原泰平说：“投掷缠线板成了不仅把母亲，也把自己扔出去的行为。这种把在母亲身边的本来的自己抛弃的行为，使主体与自己本身永远地分离。结果，缠线板游戏成为把自己的有变为无的巨大的契机。主体准备了把自身消灭于一种符号中的道路”。在主体学会了说话，并学会用象征来代替真实存在的象征界，主体已不再是主体而是屈服于父权制名下的一个“症候”。由此我们可以看出，这位长子顺利地经历通过俄狄浦斯阶段成为匍匐于父权制脚下的一个症候。所谓症候，“在晚年拉康那里，人就是症候，如果再加上欲望中的幻想，人就是那个被拉康叫做‘症象’的怪物，仅此而已。”拉康认为人没有主体性，认同于社会的关系规则，只是一个被“大写他者”(法律、制度和文化规则)占据的空无。

拉康的大写他者就是在个人之间通过语言和活的言说建立起来的不是我们的另一个我。拉康认为，大写的他者只是由语言和言说话语构成的象征性的他者。无意识是个人主体异化于他者奴役的不做主的呻吟。“我”是那个无脸他者无意识的奴隶。

我们这个有几千年文明史的国度，要求女人做“贤妻良母”已经成为集体无意识，控制我们的灵魂。长子以母亲不符合贤妻良母的标准而谴责、憎恶母亲无可厚非。就是今天的观众，在观看影片时也会在心里对这位母亲有一种隐隐的不满。

影片站在传统道义的立场。对“母亲”的越轨进行谴责，似乎在告诫女性，不要变坏，变坏没有好下场，会付出家破人亡的惨痛代价。而且“母亲”也通过自己的忏悔行动力求回到贤妻良母的圈子内，并最终为此付出了生命。

子女、外孙子女的代位继承地位探讨 第7篇

一、我国继承法对 (外) 孙子女继承权的规定

我国《继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”孙子女、外孙子女并未列入法定继承人的顺序中, 没有继承祖父母、外祖父母遗产的权利。第十一条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的, 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”同时, 根据最高人民法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第28条规定:“继承人丧失继承权的, 其晚辈直系血亲不得代位继承。”也就是说, 当孙子女、外孙子女的父或母因某种违法行为 (如篡改遗嘱等) 而丧失继承权时, 他们就会因“无位可代”而不能继承父母、祖父母的遗产, 换句话说, 他们的继承地位依附于其父或母的原有地位, 继承地位并不稳固。

二、代位继承性质的不同学说

目前学界针对孙子女、外孙子女的代位继承权存在“代表权说”和“固有权说”两种理论学说。

1、代表权说

主张代表权说的学者认为, 代位人在代位继承的民事行为中只是被代位人的代表。其行为是代替先亡的继承人 (被代位人) 参与继承即代位继承人是被代位人的代表, 系代替被代位人的继承地位而继承。被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础, 被代位人丧失继承权或拒绝继承, 其直系卑亲属即无位可代, 因而不能继承[1]。法国民法典和德国普通法均采用此主张。如《法国民法典》第739条规定:代位继承为法律的拟制, 其效果为使代位继承人替代被代位人的地位、亲等与权利。

2、固有权说

主张固有权说的学者认为代位人本身具有继承遗产的权利, 其参加继承的行为并不是基于被继承人的权利和地位。因此在被代位人丧失继承权的情况下, 代位人仍然可以参加继承。即代位继承人不是基于被代位人的继承地位继承, 而是系基于自己的固有权利继承被继承人[2]。因此, 被代位人丧失继承权, 放弃继承权时, 其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说[3]。如《日本民法典》第887条规定, 被继承人的子女为继承人, 被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第891条规定 (继承人丧失继承权的五条事由) 或因废除而丧失继承权时, 其子女代位成为继承人。

三、关于固定孙子女与外孙子女代位继承权的思考

目前我国继承法采用的是“代表权说”, 由于死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权, 其子女将承担不能继承被继承人财产的不利后果, 这显然有违现代民法责任自负的原则。此外, 因孙子女、外孙子女未纳入法定继承人顺序, 在适用《继承法》第7条关于继承人丧失继承权的限制时可能会引发争议。假设父母已死亡的孙子女、外孙子女杀害祖父母或外祖父母, 因为不是继承人, 无法被剥夺继承权, 因此他们仍可代位其父或母行使继承权;再假设孙子女或外孙子女为争夺祖父母或外祖父母的遗产而杀害其父或母, 只丧失对其父或母的继承权, 并不丧失对其祖父母或外祖父母遗产的代位继承权。这显然不合情理。

基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑, 根据我国现有国情, 笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用“固有权说”。

一方面, 建议明确继承人的定义, 使其包括代位继承人。“固有权说”认为代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人, 不过在被代位人生存时, 按照“亲等近者优先”的继承原则, 他 (她) 们被排斥于继承之外, 当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时, 他 (她) 们可基于自己的继承人资格和权利, 按照被代位人的继承顺序和应继份额, 直接继承被继承人的财产, 由此可解决代位继承人的继承权限制问题。

另一方面, “固有权说”固定了代位继承人的 (下转第27页) (上接第128页) 继承权, 尽管目前《继承法》的相关司法解释对失去继承权的代位继承权人设定了补充条款, 认为代位继承人如果“缺乏劳动能力又没有生活来源, 或对被继承人尽赡养义务较多的, 可适当分给遗产”, 但这种以抚养 (赡养) 义务原则为基础的继承方案, 已不再适应当前国情需要。从我国《继承法》制定的历史背景来看, 当时死者的遗产主要是生活资料, 因此《继承法》按照死者的抚养 (赡养) 义务原则来分配财产, 使有限的生活资料发挥最大的效力。按照中国传统, 孙子女或外孙子女承担着延续家族利益的重要使命, 确保其继承地位, 有助于促进祖辈父辈创造与积累财富的积极性, 也符合通常情况下被继承人的意愿。此外, 财产继承也应考虑与被继承人亲属关系的远近亲疏的扶养关系状况。在我国现阶段, “三代同堂”较为普遍, 加上我国长期执行计划生育政策, 隔代之间生活与情感的联系, 甚至超过原先的两代人。而在地域宽广, 人口众多的农村, 经常有父母外出打工, 家中老人与孩子共同生活、相互扶养的情况, 在生活和感情上具有极为密切的联系。所以因继承人的缘故而取消代位继承人的继承权, 显然并不符合死者的意愿。因此, 建议固定孙子女、外孙子女的继承权, 如果被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权, 应当允许其孙子女、外孙子女代位成为继承人。

论代位继承制度的改革与完善 第8篇

1. 概述

我国《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的, 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”由此, 所谓代位继承, 是指继承人先于被继承人死亡或由于其他原因丧失或放弃继承权时, 由继承人的直系血亲晚辈亲属代为继承其应继遗产份额的一种法律制度。其中, 先于被继承人死亡的继承人, 称之为被代位继承人, 简称被代位人;代替继承人继承遗产的晚辈直系血亲称之为代位继承人, 简称代位人。代位继承是法定继承的一种特殊形式, 是法定继承的一种重要补充, 它不适用于遗嘱继承。

2. 代位继承制度的现存问题

对于代位继承制度的性质, 主要有“代表说”还是“固有说”两种, 我国采取的通说是“代表说”, 其见证于最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》 (以下简称《意见》) 第28条之规定:“继承人丧失继承权的, 其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源, 或对被继承人尽赡养义务较多的, 可适当分给遗产。”从该规定可以看出, 在我国代位继承权的存在是依赖于被代位人继承权的有效存在.因此我国采用的是“代表说”, 同时又辅以对养老育幼原则和公平原则。然而, 《继承法》自1985年颁布施行以来, 距今已有20多年时间, 其在代位继承制方面已经出现一些不能适应现代社会的缺陷和局限性。

2.1 在父母丧失或放弃继承权的情形下, 不利于对未成年人利益的保护

从《继承法》的规定来看, 由于父母先于祖父母、外祖父母死亡的情形下才产生的代位继承, 因此, 以“代表说”的观点来看, 当父母拒绝继承或丧失继承权时, 孙子女、外孙子女即丧失了代位继承权, 就这无法保障上述目的的实现, 不利于保护未成年人的利益。与此同时, 《继承法》规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的遗产享有继承权, 这并不因其子女是否丧失继承权而受到影响。因此基于利益平衡的考虑, 这样的规定显然有失公平。

2.2 不利于对自然人私人财产权的保护

当继承人即被代位人丧失了继承权时, 其直系血亲也就无权代位继承, 在此情形下, 如果又无第一顺序的其他法定继承人时, 按照规定, 死者的遗产要被收归国家或集体所有, 这与我国自古以来的继承与传承传统相违背, 不利于自然人私有财产继承权的保护。

2.3“代表说”代位继承易导致因继承而引发的杀害被继承人的行为

根据“代表说”和《继承法》的相关规定, 若父母已经死亡的 (外) 孙子女, 杀害 (外) 祖父母的, 因其不是继承人, 不会被剥夺继承权;同时, 因其父母没有杀害被继承人, 享有继承权, 故仍得行使其代位继承权。 (外) 孙子女为争夺 (外) 祖父母的遗产而杀害其父母的, 只丧失对其父母遗产的继承权, 并不丧失对其祖父母、外祖父母遗产的代位继承权。此规定, 极易导致杀害被继承人的行为发生。

3. 完善措施建议

针对代位继承制度目前出现的问题, 笔者认为, 应当有针对性的进行解决。

3.1 扩大法定继承人的范围。

规定直系血亲、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的晚辈直系血亲都可以代位继承, 以最大限度地保护公民的私有财产不受侵犯。直接将孙子女和外孙子女列入法定继承人范围, 便可以避免杀害被继承人情况的出现。建议将属于同一亲系的 (外) 孙子女、其他直系卑血亲与子女列于同一继承顺序, 亲等近者优先。前亲等先于被继承人死亡的, 后亲等代位继承 (无论前亲等是否丧失继承权) 。由于我国历来有按支继承的习惯, 笔者认为代位继承的份额上仍应以被代位人应继承份额为限。

3.2 在代位继承性质上, 应当采用固有权说, 从法律上确

认继承被继承人是代位继承人固有的权利, 认定代位继承人法定继承人的地位, 放宽代位继承的条件。明确规定当被代位继承人丧失或放弃继承权时, 代位继承人仍然可以代位继承。这样能够更好地体现死者的意愿, 保护公民私人财产继承权, 避免被继承人的遗产作为无人继承的遗产转归国家或集体所有。因为“财产所有人的愿望在继承规则的确立中发挥着最重要、最基本的影响。而所有人总是希望将财产传给的晚辈直系血亲, 在有晚辈直系血亲的情况下, 所有人通常不愿意看到自己的财产流向旁系血亲。

3.3 完善继承立法和相关的司法解释。

改革开放三十年以来, 我国的经济社会生活发生了深刻的变化, 公民的私有财产份额也在不断增加。对于完善继承法中的代位继承制度而言, 对公民的现实生活有着直接的影响。代位继承制度应当从我国现实国情出发, 结合历史上的继承传统、习惯以及西方发达国家一些先进的继承制度, 在立法和司法解释层面进一步加以完善, 以对司法实践给以合理指导。

参考文献

[1]杨遂全:亲属与继承法论[M], 成都:四川大学出版, 2005.2

[2]王建平:民法学 (下) [M], 成都:四川大学出版, 2005.11

[3]曹诗权等:婚姻家庭继承法[M], 北京:北京大学出版社, 2006.3

论海上保险的代位求偿制度 第9篇

1. 海上保险代位求偿权概述。

在海上保险的索赔诸多案例中, 保险人为了便利被保险人, 按照相关法律规定和所签订的保险合同先行赔付应赔款项, 同时被保险人在保险标的上的权利转移给保险人, 保险人代替被保险人向第三者索赔, 即代位求偿原则。这一原则不仅适用于国内保险业务, 同时适用于国际海上保险业务。

2. 被保险人拥有的权利。

从被保险人的角度看, 被保险人拥有两项权利:第一是当保险标的在保险的有效期限内发生责任范围内的事故时, 被保险人有权向保险公司提出赔偿请求, 保险人不能以责任事故的发生和保险标的的损失是由第三者导致为借口拒绝赔付。第二是如果责任范围内的损失是由于第三者责任导致的, 则被保险人有权依据相关法律对肇事者提出损失索赔请求, 同样, 第三者不能以遭受损失的保险标的已经有保险为借口逃脱自己的经济赔偿责任。但是, 如果被保险人的这两项权利同时都能实现, 都能获得赔偿, 那么被保险人将会获得超过实际损失的补偿, 额外获利, 不符合保险补偿原则。因此, 法律规定了代位求偿制度, 这样既可以使被保险人获得了经济赔偿, 又可避免被保险人的额外获利, 同时第三者也需承担起相应的赔偿责任。可以说代位求偿制度是为解决实际问题应运而生的, 是保险合同原则重要的内容。

二、代位求偿权的法律依据

1. 海上保险代位求偿制度的法律规定。

任何制度的执行和维持都离不开完善的法律, 因此1992年《中华人民共和国海商法》作出了如下规定。第一, 被保险人未经保险人同意的情况下放弃向第三者要求赔偿的权利, 或者由于过失导致保险人不能行使追偿权的, 保险人可以相应扣减保险赔偿。这有两方面的好处, 其一:法律保护了保险人的利益。其二:有利于减少被保险人的道德风险, 促使被保险人注意自身行为, 不因为疏忽或过失导致自身利益的损失。第二, 保险人从第三人处取得的赔偿, 超过其支付的保险赔偿的, 超过部分应当退还给被保险人。该规定也防止了保险人从中获得额外利益, 因为向第三者的追偿只是代位追偿, 保险业务的获利已经由承保保险业务和保险资金投资取得, 不应在向第三者的追偿中额外获利。

2. 代位求偿权的法律特性。

第一, 代位求偿权是法定代位权, 即代位求偿权是基于《保险法》《海商法》和《海事诉讼法》等法律规定而产生的, 其具有法律特性。第二, 代位求偿权与一般的债权让与不同。保险人行使代位求偿权时, 以保险人向被保险人的损失赔偿额为限度, 如果从第三者处取得的赔偿多于赔偿额则超过部分退还给被保险人, 而一般的债权让与没有这个规定;如上所述, 代位求偿具有法定性, 而一般的债权让与是当事人双方的自由地契约行为;

负瑕疵担保责任的主体不同, 在代位求偿权中, 原债权的瑕疵及于代位求偿权人, 即保险公司, 而一般债权让与人对该债权负瑕疵担保责任。

三、海上保险代位求偿权的功能

1. 防止道德风险。

保险的基本原则是损失补偿原则, 即保险人给予的损失赔付不能超过保险标的的实际损失, 被保险人不允许从保险赔偿中额外获利, 以防止被保险人在签订保单后疏于对保险标的的管理而使保险标的处于更大的危险之中, 甚至是故意制造保险事故骗取保险赔偿, 以降低道德风险的发生。

2. 维护保险责任各方当事人的公平。

从保险人的角度来看, 海上保险责任的损失, 有许多是由第三者的责任造成的, 保险人在依据相关法律和保险合同的基础上给予赔付后, 及时有效的行使代位求偿权有利于弥补自身的一部分经济损失, 提高经济效益。针对于第三者则体现在:第三者应当依法承担自身的经济赔偿责任。从被保险人的角度看, 一方面获得了经济赔偿, 减少了自身的损失, 又不能获得额外赔偿, 有利于维护社会整体的公平性。

四、代位求偿权的行使范围

1. 保险人的实际赔款金额。保险人的赔偿不能超过保险标的实际损失值, 以防止被保险人额外获利。

2. 责任人的赔款在保险人与被保险人之间的分配。

如上面所提到的责任人的赔款如果超过保险人向被保险人的赔付时, 超过部分退还给被保险人。以及保险人和被保险人共同作为原告时, 从第三者处取得损失赔偿金额如何分配的问题。

五、结语

海上保险的代位求偿制度的产生和发展, 是保险业不断发展进步的结果, 它是为了维持损失补偿原则而产生的制度, 它给被保险人带来了便利, 维护了各方的公平, 简化了司法程序, 减少了第三者讼累费用和麻烦, 是保险业中的重要组成部分。

摘要：海上保险代位求偿权根源于补偿性保险合同。代位求偿原则由损失补偿原则派生而来, 和损失补偿原则一样, 是海上保险合同原则的重要组成部分。针对海上保险的代位求偿权, 主要从海上保险代位求偿权的基本内容、代位求偿权的法律依据、海上保险代位求偿权的功能、行使名义与行使方式、行使范围等方面进行简要探析。

关键词：海上保险,代位求偿,法律依据,功能

参考文献

[1]袁建华.第四版海上保险原理与实务[M].成都:西南财经大学出版社, 2014.

[2]汪鹏南.海上保险合同法详论[M].大连:大连海事大学出版社, 2003.

债权人代位权的行使要件 第10篇

一、合同之债关系存在

在我国民法中债权的请求权基础可以是合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债等。而我国立法并未在《民法通则》中规定代位权,只是列明在《合同法》第七十三条中,可见此处涉及的债权仅指合同之债。

合同债权关系的存在是代位权的前提性要件。《解释》中强调债权的合法性实无必要。有的学者也将债权人对债务人拥有合法、确定的债权作为代位权构成要件中的首要条件,并对其合法性及确定性详细阐述。①该观点忽视了权利的特性。王泽鉴教授认为“权利指享受特定利益、法律所赋予之力。”②即权利是法律所确定、保护的,其本身属性就含有合法性。债权人享有的合同债权本身就是合法的,一些学者认为的因赌博等形成的非法债权并不是法律意义上的债权。王利明教授认为在代位权构成要件的债权成立中还要考虑债权的有效性,即若债权人的债权存有无效、可撤销的法定事由,或者已经被解除,或者具有其他影响债权效力的瑕疵,则代位权不成立。③该观点值得商榷,如果债权人债权存有上述瑕疵,则原有的全部或部分瑕疵债权即应归于消灭。当债权人债权被确认存有上述瑕疵时,债权人不享有代位权的原因应归于债权人与债务人合同之债的关系不存在。

二、须债务人应负迟延履行责任

债务人的迟延履行责任是代位权制度的时间性要件。迟延履行是指债务人在履行期限届满时,能够履行债务但未履行致使合同目的不能达成。在合同中债务已到期只是双方约定的履行期限,并不能体现代位权中债务人在履行期限届满时怠于行使其到期债权的特性。而且迟延履行包含《解释》中作为代位权时间点的债务已到期要件。债务人的迟延履行暗含债务人的债权已届清偿期。债权在未届至清偿期前,债务人对于如何清偿债务尚可自主决定,债权人此时无行使代位权的必要。④法律为维护债权人的债权利益和债务人的意志自由而寻求利益平衡的临界点,这个临界点则被认定为履行期。⑤

三、债务人怠于行使其到期债权与债权人受到损害具有因果关系

债务人怠于行使到期债权导致债权人受到损害是代位权制度的关键性构成要件。债务人怠于行使到期债权与债权人受到损害两个事实行为必须具有因果联系。但是对于两个事实行为的认定在学术界争论不休,笔者根据诸位学者的理论以及我国立法角度阐释对两个事实行为的理解。

(一)“怠于行使”的认定

“怠于行使”从文义解释上看有主观上松懈懒惰、客观上消极怠工之意,即债务人应行使、能行使而不行使债权。应行使,指如果债务人再不行使其债权,该债权可能消失使得其本该增加的财产而不能增加。能行使,指债务人在行使债权时在法律上不存有障碍。不行使,指债务人无使权利达到圆满状态的决心并且客观上消极不作为。而《解释》第13条选择通过限制权利的行使方式以是否采取诉讼和仲裁的手段从客观上判断债务人是否怠于行使其权利。从该条也可看出对于债务人不行使其权利的客观原因或是主观原因均不予以考察。这种方式有利于人民法院审判时客观判断债务人是否主张过权利,并且宜避免债务人与次债务人串通等情形,有助于审判公正,方便“三角债”问题的快速解决。

有学者认为判断债务人是否怠于行使权利应兼顾权利行使的过程及结果,即只要债务履行期限届满时次债务人未清偿债务,债务人又未采取诉讼或仲裁的方式行使权利,就判定为债务人怠于行使权利。⑥该观点值得商榷,如果在债务履行期届满时次债务人就清偿债务,该次债务人即完成履行义务,债权人则失去行使代位权的基础。还有学者认为在判断该要件时须要求债务人及时主张权利。“所谓及时,就是指债务人的债务到期以后,债务人不存在着任何行使权力的障碍而未在合理期限内主张权利。”⑦对于及时性的判断不宜孤立的看债务人与次债务人之间权利互动,而应置于债权人、债务人与次债务人整体权利互动中看待。如果债权人提起代位权之诉时,债务人未以诉讼或仲裁的方式向次债务人提出请求,则债务人当然的没有及时主张权利。如果债权人在提起代位权之诉时,债务人已通过诉讼或仲裁的方式向次债务人提出诉请,则债权人也没有行使代位权的必要,此时也无须考虑债务人及时性问题。⑧

(二)对债权人造成损害情形的认定

对于该要件中损害的定义学术界观点不一。有的学者认为此处的损害应解释为债权有不能实现的危险。法律是在自由与责任之间寻求平衡。以该观点认定损害太过干涉债务人处分自己财产的自由。有学者认为对损害的判断应该从债权人对债务人的债权已经到期;债务人构成迟延履行;以及债务人因怠于行使自己对次债务人的权利,造成自己无力清偿对债权人的债务三个方面综合判断。有学者认为损害仅指“债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险”。笔者更赞同第三种观点。该要件中所造成的损害是指债权人因债务人怠于履行债权的行为而不能实现其到期债权。债权人行使代位权的目的是保全债权,故只有在有保全债权必要时债权人方可行使代位权。保全债权必要是指债务人在清偿期届满前自身现实可控的财产不足以清偿,而且不积极行使对次债务人到期债权以致损害债权人利益的情形。有学者认为《合同法》第73条的规定与日本民法典为代表的立法例相似,即不论债务人的资力是否可以清偿,只要债权人的债权有达不到权利圆满状态的危险时,债权人即可行使代位权。可是《解释》第13条将代位权行使内容限定为金钱给付的到期债权。如果债务人的资力可以清偿,债权人可以直接请求给付,若债务人拒绝给付,债权人可以直接提起诉讼申请强制执行,此时并没有债权人行使代位权的必要。所以在保全债权必要的情形中,债务人现实、直接、可控的财产是不足以清偿债务的。从立法者角度出发,为了兼顾债权人的债权利益以及债务人的期限利益,我国《合同法》将代位权限定为以金钱给付为内容的到期债权,即债权人对于未到期债权即使有不能实现的危险,为保护债务人的期限利益也不可行使代位权。因此,债权人只有在债务人现实、直接、可控的财产无力清偿债权人债务,又怠于以法定形式行使其到期债权,使其作为债权担保中本应增加的责任财产而未增加,致使债权人的到期债权在事实上得不到实现时,才能行使代位权。

注释

1贺秀风,刘庆法.我国代位权制度构成要件之新论[J].菏泽学院学报,2006,12,28(6):52.

2王泽鉴.民法思维[M].北京:北京大学出版社,2009:50.

3王利明.论代位权的行使要件[J].法学论坛,2001,1:36.

4王泽鉴.民法学说与判例研究(第五册)[M].北京:北京大学出版社,2009:200.

5蓝承烈.民法专题研究与应用[M].北京:群众出版社,2002:214.

6崔建远.债权人代位权的新解说[J].法学,2011(7):135.

7同前注(3)第39页.

跨国货款追偿靠同心协力 第11篇

但在其后的追偿过程中，B公司故伎重施，对律师躲避敷衍，并仍向A公司抛出“橄榄枝”，并且向A公司谎称其一直未收到律师关于还款问题的答复和意见，试图误导A公司对律师的评价和信任。但律师提供的充分的书面证据证明其在此期间采取了持续而有力的追偿行动，包括多份传真、EMAIL和律师事务所办公自动系统的工作记录等。在了解真实情况后，A公司彻底认清了B公司的本来面目，放弃了自行与B公司协商和解的希望，并且向B公司严正声明：凡有关还款事宜均由律师代表谈判并签署协议。B公司在迂回策略无法奏效的情况下，只能老老实实地回到谈判桌前，面对律师充足的书面证据和缜密有力的法律分析，B公司终于提出了合理的还款计划并签署了书面还款协议。目前，此案项下的还款协议正在顺利执行中。

律师看案

此案在律师介入追偿后，B公司利用双方信息沟通中的客观困难，妄图通过编造事实等手法离间律师和出口商之间的信任关系，从而达到缓解律师追偿压力，拖延或摆脱付款责任的目的。这是跨国追偿中债务人常用的“缓兵之计”，其中不乏侥幸得逞的案例。

出口商在委托追偿后，要充分信任专业机构

通常债务人在接到律师催讨函并感到还款压力的情况下，一部分会选择正面对待还款谈判，合理有效地解决还款问题；但更多债务人会以不同方式和借口躲避或拖延债务谈判。此案中，B公司的反应恰恰说明渠道的追偿行动已经发挥了威慑和警示的作用，需要出口商紧密配合渠道的追偿行动，强化追偿力度，共同给债务人营造一个“疏而不漏”的压力网，迫使债务人认真对待还款义务，在渠道的监督下切实解决欠款问题。

追偿行动要持续不懈，方能把握制胜时机

通常情况下，在专业追偿机构介入追偿的初期，债务人往往心存侥幸，采取一躲二拖三观望的消极态度。如果没有持续紧迫的追偿压力，债务人很可能利用喘息之机去寻找折扣或反索赔的借口，甚或转移资产、逃避债务；同时，时松时紧、不稳定的追偿行动，也会使追偿渠道的威慑力大打折扣，从而影响最终的追偿效果。本案中，在A公司最终决定全力支持中国信保的追偿行动下，渠道在债务人蓄意躲避的情况下仍然保持密集有力的追偿行动，迫使债务人在失去出口商这边最后的“救命稻草”之后不得不正面对待还款问题，律师也果断地抓住时机，把债务人拉回到谈判桌前，使本案的追偿工作取得了实质性进展。因此，纵使一些出口企业在出口前投有信用保险，但他们对进口商的一味迁就，也会干扰追偿机构的正常工作。只有出口企业与追偿机构同心协力才能将货款追偿成功。

论我国代位继承的现状及立法完善 第12篇

1 我国的立法现状

1.1 代位继承制度的范围狭窄

我国继承法规定, 只有被继承人的子女先于被继承死亡, 才发生代位继承。与其他国家立法相比, 代位继承人的范围非常狭窄, 立法如此规定的弊端与对法定继承人的范围规定的过于狭窄的弊端相同, 均有可能导致被继承人的遗产因为没有继承人而收归国有, 因而背离了被继承人的生前遗愿。《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的, 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”第10条规定:“本法所称的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。”因而我国法律中所指的父母子女既包括自然血亲形成的父母子女关系, 又包括拟制血亲形成的父母子女关系, 作为非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女与婚生子女具有同样的法律地位, 而不应当受到歧视。因为被代位继承人包括先于被继承人死亡的被继承人的子女的晚辈直系血亲不仅包括自然血亲直系卑亲属, 也包括拟制血亲直系卑亲属。

1.2 父母子女死亡的先后时间不能确定时使用代位继承规定不合理

《意见》第2条规定:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡, 如果不能确定死亡的先后时间的, 推定没有继承人的先死;死亡人各自都有继承人的, 如几个死亡人辈分不同, 推定长辈先死亡, 几个死亡人辈分相同, 同时死亡, 彼此不发生继承, 由他们各自的继承人分别继承。”根据意见的规定, 可归纳为以下三种情况: (1) “推定没有继承人的人先死亡”, 即使子女没有其他继承人, 推定其先死亡, 因为没有继承人, 所以也没有晚辈直系血亲, 更不用说发生代位继承了, 假设父母没有其他继承人, 推定其先死亡, 则子女后死亡, 这样的话不符合代位继承的条件“必须被代位继承人的子女先于被继承人死亡。” (2) “都有继承人, 备份不同的, 推定长辈先死亡”, 即如果父母先死亡, 此时只发生转继承问题, 而不会发生代位继承。 (3) “都有继承人, 辈分相同的, 推定同时死亡, 彼此不发生继承”。因而也不会发生代位继承。因此按照《意见》在父母子女先死亡的先后时间不能确定时, 不发生代位继承。但是在《继承法》中, 对此无明文规定。

1.3 丧偶儿媳、丧偶女婿可否作为被代位继承人无明文规定

《继承法》第12条规定:“丧偶儿媳、丧偶女婿对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的, 可以作为公婆、岳父母的第一顺序的法定继承人。”最高人民法院《意见》第29条明确规定;“丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母, 无论其是否再婚, 以继承法第12条规定作为第一顺序继承人时不影响其子女代位继承。”因此丧偶儿媳、丧偶女婿和其子女的继承权是相互独立的, 都可以行使继承权。但在目前的法条中并未规定“尽主要赡养义务”的时间, 从一般意义上说, 如果丧偶儿媳、丧偶女婿在对公婆、岳父母尽了相当长时间的赡养义务后却略先于公婆、岳父母去世的, 就丧失第一顺序继承人的资格, 这样的话不仅和权利义务相一致的原则违背, 而且不利于尊老爱幼传统的发扬。因此, 当丧偶儿媳、丧偶女婿在对公婆、岳父母尽了相当长时间的赡养义务后却先于公婆、岳父母去世的, 应发生代位继承, 其和原配偶的子女、以及在原配偶死亡后收养的子女或者与他人在婚后生育的子女、养子女以及形成抚养关系的继子女享有代位继承权。

2 关于代位继承的立法完善

我国虽未将孙子女等直系卑亲属列入法定继承顺序, 但从实质看, 他们仍然是法定继承人。如果从中国人的传统观念、被继承人的主观愿望上观察, 孙子女等晚辈直系血亲乃是当然的、正统的继承人, 其地位应在兄弟姐妹之前。不过在他们的父母健在时, 他们的这种潜在权利便显现出来, 成为一种现实化的权利。这种继承之所以称为代位继承, 是因为代位人是以被代位人的继承顺序参与继承, 并取得被代位所应取得的继承份额, 而不是因为代位人继承了被代位人的继承地位和权力。以下三个方面是我国继承法急需改善之处:

2.1 扩大代位继承人的范围

《继承法》中的代位继承人范围过小, 应增加有关被继承人子女的有抚养关系的继子女的代位继承权:“被继承人生子女的有抚养关系的继子女可代位继承:被继承人养子女的有抚养关系的继子女可代位继承;与被继承人有抚养关系的继子女有抚养关系的继子女可代位继承。”这样的话才能更好地体现婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女法律地位平等的原则。另外, 这样规定也符合我国代位继承权说的性质, 因为代位继承人是代被代位继承人行使继承权, 只要被代位人生前未丧失继承权, 则其晚辈直系血亲就可进行代位继承而不论是自然直系血亲卑亲属, 还是拟制血亲卑亲属。因此, 应在《继承法》修正时增加有关代位继承人范围的规定, 以使得当事人的权益受到充分的保护。

2.2 父母死亡先后顺序不确定时不适用代位继承

《意见》第2条规定:“相互有继承的几个人在同一事件中死亡, 推定没有继承人的先死;死亡人各自都有继承人的, 如几个死亡人辈分不同, 推定长辈先死亡, 几个死亡人辈分相同, 推定同时死亡, 彼此不发生继承, 由他们各自的继承人分别继承。”根据意见的规定, 可以归纳为以下三种情况: (1) “推定没有继承人的先死亡”, 假使子女没有其他继承人, 推定其先死亡, 因为没有继承人, 所以也没有晚辈直系血亲, 更不用说发生继承了, 假使父母没有其他继承人, 推定其先死亡, 则子女后死亡, 这样的话不符合代位继承的条件“须被代位继承人的子女先于被继承人死亡”。 (2) “都有继承人, 辈分不同的, 推定长辈先死亡”, 即使父母先死亡, 此时只发生转继承问题, 而不会发生代位继承。 (3) “都有继承人, 辈分相同的, 推定同时死亡, 彼此不发生继承”。因而也就不会发生代位继承。因此按照《意见》在父母子女死亡的先后时间不能确定时, 不发生代位继承。而在《继承法》中, 对此却规定可以使用代位继承, 这是不合理的, 应改为父母死亡先后顺序不确定时不适用代位继承制度。

2.3 丧偶儿媳、丧偶女婿可作为被代位继承人