补丁程序范文

补丁程序范文（精选12篇）

补丁程序 第1篇

行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的步骤、方式、顺序和时限的综合。原则上我国应该在遵守现行法律法规的基础上, 全面推进行政程序的合法性, 但事实上行政程序不合法的现象一直存在, 损害了国家、社会的利益。因此, 我们需要采取各种措施来规范我国的行政程序, 将行政程序纳入法治的轨道:

(一) 行政权的来源和设定合法

任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在, 无法律即无行政, 在法律没有授权的领域和地方, 行政主体无权实施管理。

(二) 行政权的运用和行使合法

行使行政权的主体必须是依法成立的组织, 行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触;行政权非以法律为依据, 不得科以相对人以义务或损害其权益, 也不得擅自免除特定人的法定义务或为特定人设定权利。

(三) 行政权的委托合法

当行政主体需要将其职权的部分或全部委托给其它的组织行使时, 必须符合法律规定的条件。

二、行政程序正当性

“行政程序”就是指行政权力运作的一系列法律规则, 其中包括有步骤, 时效以及方法等, 实质上是一个中性的概念, 它不包含任何价值取向的。如果使用法律对行政程序进行规制的时候, 它就成为了行政主体自我规范的要件, 必然融入各类主体的价值判断和标准设定, 程序制定者的价值观往往导致程序价值的偏离。

(一) 正当性是行政程序不可或缺的价值

基础行政程序的正当性目的就是在建立了某种价值的基础之上, 从而让行政程序有了支持自我的“精神内核”, 使其具备有完全公正的内容和充分的合理性及适当性, 进而表现出对人们的人文照顾和尊重以及人们对程序本身应有的信赖和认可。不然的话, 行政程序就极有可能会沦为行政机关的工具, 用来施行行政强权。

(二) 行政程序正当性的基本要求

从价值方面来说, 对于行政程序正当性的基本要求来说, 根据“最低限度的程序公正标准”, 当代民主法治提出了具体要求, 主要有这几个方面:

1.程序公正

程序公正要求行政程序的设定与运作要体现基本的法治正义:第一、“任何人不得做自己案件的法官”。这是自然正义法则在行政程序方面的体现, 要求行政行为的决定者、执行者保持中立。第二、行政公开。行政机关除了依法应保密的事项外, 应该把行政权力行使运作的法律根据, 具体过程以及结果向社会公开, 从而让公众获知了解。第三、行政中立与平等对待。当行政主体做出一个具体行政行为, 无论是授意还是负担的, 都要保持自己的中立, 做到同等对待、公平处理。

2.权利保护

权利保护要求行政程序要做到切实保护行政相对人的合法权利, 从而实现宪政体制下公民之基本权利。权利保护是行政程序是否正当的重要衡量标准, 同时也是当代行政法的核心价值之一。

3.有效参与

当一个行政行为做出的时候, 行政相对人 (特别是自身权益受影响的人) 能广泛有效地参与到相关行政行为的做出过程中来。当代法治更多要求的是一种参与民主, 这种“参与”必须切实有效, 体现为对公民知情权、参与权和监督权的保障。

4.程序效益

程序效益要求一方面应当为行政程序的运行设定时限和责任, 以使行政机关及时、高效作为;另一方面要减少相对人的负担, 要兼顾保障相对人获得救济的权利和节约行政成本。程序效益是程序正当性的重要价值追求, 表现为制度层面的默示批准、期间或默示驳回等。

三、行政程序正当性与合法性的关系

首先, 合法性与正当性在价值层面上是互补的, 主要体现在以下几个方面:

(一) 合法性要立足于正当性, 以其为基础

在实践中, 正当性重视的不仅是行政程序的合理性和适当性, 更多的是程序能否实现公平公正, 公平公正观念同时也是合法性的基础价值之一。

(二) 合法性是要充分体现正当性的

从自然法角度来讲, 正当性在某种意义上是高于合法性的, 它不断促进为社会大众所认可的核心价值的形成, 进而对程序的有效性和合法性进行评判。

(三) 正当性是衡量、检验合法性的重要标准

程序的正当性是一种更高的要求, 若对行政程序的相关法律规定有疑问的时候, 就得运用正当性来判断该程序的“适法性”。

(四) 正当性是用来弥补合法性欠缺的重要根据

正如前述, 如果行政程序有自身缺陷或者法律规定不清晰的时候, 就可以依据正当性对该规定或行政行为做出合理解释。其次, 合法性与正当性在表现形式上渐趋一致:在法治国家中, 常常通过合法性来表现正当性的制度价值和实践意义, 从而使正当性的评判标准更具有确定性。重视该确定性的形成原因主要有:

1.正当性需要经过民主程序来实现, 而民主程序需要不断通过国家意志成为法律程序, 这也是行政程序法治化的必然需要。于此, 正当性才能在法律体系中得以真正的贯彻, 使行政程序具有正当性、稳定性, 从而使行政行为更具有预见性。

2.现代法治社会, 正当性一旦被法律所采纳, 就会通过立法具有了合法性。除非明显违背正当性, 法律就有优先执行效力, 由此才能更好地发挥正当性的价值引导作用。

3.合法性是客观确定的。法律效力的不能依据任何个人自己的“正当性”来否定, 只有经过法定的程序才能否定。总结行政程序合法性和正当性都是为了更好的实现行政程序的这一目的。行政程序只有具备了正当性, 才可能避免为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的措施, 才能更好的实现行政程序“限制行政主体恣意行为, 侵犯相对人的合法权益, 规范行政行为”的目的。

参考文献

[1]王锡锌.正当法律程序“最低限度公正”[J].法学评论, 2002 (2) .

[2]张弘.公共性抑或国家性——行政合法的正当性判断与选择[J].甘肃行政学院学报, 2008 (4) .

[3]康枫翔.行政程序的正当性与合法性之辩——兼论我国行政程序的正当性危机[J].法学研究, 2010 (2) .

补丁程序 第2篇

其一，审理的对象不同：

审判监督程序审理的是判决或裁定已经发生法律效力的案件；二审程序和死刑复核程序审理的则都是判决或裁定尚未生效的案件，前者是一审判决或裁定尚未生效，后者是死刑判决或裁定尚未生效。

其二，提起的主体不同：

审判监督程序只能由最高人民法院、上级人民法院、原审人民法院审判委员会以及最高人民检察院、上级人民检察院提起；

而二审程序由依法享有上诉权的人和在一审程序中提起公诉的人民检察院提起。死刑复核，死刑复核程序是由作出死刑判决、裁定的法院主动报请而引起的。

其三，提起的条件不同：

提起审判监督程序必须是发现已经发生法律效力的判决和裁定在认定事实和适用法律上确有错误，而二审程序如果由上诉人提出则不需要任何理由只要不服一审判决或裁定表示上诉即可，如果由人民检察院提出抗诉，则要求认为第一审判决、裁定确有错误。死刑复核程序是判处死刑的第一审或第二审人民法院主动将案件报请有核准权的人民法院而引起

其四，提起期限不同：

提起审判监督程序除因发现新罪或将无罪改为有罪受追诉时效的制约外，没有期限限制，只要原判决或裁定已生效，可以是在已生效的判决、裁定正在执行的过程中，也可以是已生效的判决、裁定执行完毕之后；

提起二审程序则必须是在法定的上诉期和抗诉期内，死刑复核程序实质上是一种主动报请程序，只要符合法律规定的条件，判决死刑或裁定维持死刑的人民法院必须在3日内向有核准权的上级人民法院报请复核。

其五，审判适用的程序不同：

按照审判监督程序审理案件适用何种具体审判程序取决于已生效的判决、裁定原来适用的程序，原来是第一审案件，应当适用第一审程序审判，原来是第二审案件或是提审案件，应当适用第二审程序审判。

死刑案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请有权人民法院核准;

其六，审判结果能否加刑不同：

按照审判监督程序审理案件，其最终审判结果既可以减轻原判刑罚，也可以加重原判刑罚；

刑事再审程序的特殊救济程序性质 第3篇

[关键词]再审；特殊救济程序；定位

一、特殊性定位

若论从我国现行再审程序是否体现出其作为特殊救济程序之性质，确定特殊救济程序之定位才为这一问题关键所在。否则所论必为无的放矢，无法击中要害所在。惶惶而论，无文章统一之主线，东凑一句，西凑一句，称为文章？窃以为，因再审之目的，乃在于消灭原判决之确定力，更正错误之事实，统一全国之法令，此之为所以称再审程序为特别救济程序之理由。笔者之见，刑事程序法之目的有三：一为查明案件事实真相解决纠纷；二为保证所有活动能遵守法治之程序；三为维护法之安定性，继而维护社会之稳定。而再审体现的则是查明案件事实真相与维护法之安定性之冲突，尤其是与二审相比，其更改系为生效之裁判。有此一定位再来看我国再审之规定。需特别说明的是题目中心所在为“特别救济”四字，故而许多问题笔者认为是无须论及。比如法院是否为启动再审之主体问题，因其涉及之重点为再审程序的诉讼构造问题，强调“诉讼”二字，与“特别救济”四字联系不大，实无论述必要。

二、我国再审程序需如何体现其特殊性

再审程序之特殊性需仅仅围绕关于特殊救济程序之定位，以此定位来审视我国再审程序可以对再审程序进行重新的思考。

首先，有论者认为再审之期限不应加以时间之限制。故无论在刑罚执行中或执行后均得为之。但此种毫无声请时间之限制，事实上确难谓为妥善。因时间过久，则于再审原因之调查，及开始再审后，事实之重行认定，因人事之变迁，证据之灭失，必多困难，欲求实质的真实发现，恐不易得。而难达再审之目的。考虑到就国家在整个刑事程序中对于犯罪之追诉，设有一定之时限，其目的乃在避免证据之难予搜集，及安定社会之秩序。再审期间基于此两项原因，自亦不应长期悬置而不加限制，徒致耗费国家之财力，并使罪刑判决之动摇状态常存，不利于社会稳定之秩序。所以再审之期限应有所限制，以多久为准，实难以定论，因现代科技之发展，有些关键证据是可以长久保存，一律在超过时间限制后不得提出再审，又违背再审之目的，同时又不得不考虑维护被告人之利益，试想可以分为有利被告人之再审和不利于被告人之再审，有利于被告之再审应不设时间限制，不利于被告之再审期限暂参考台湾立法例规定为所论罪名应处罚之一般期限经过则再审失效。①

其次，再审应有申请，并且要经法院审查，检察机关对再审抗诉并不必然引起再审程序的进行。其理由在于维护法之安定性和法院的权威性，检察机关提出的抗诉怎么能必然引起法院判决的失效，无法定的司法程序否定法之安定性与法院的权威，代价实是太大，不利于刑事程序目的的平衡。何人有权申请再审？对于不利于被告人之再审可以有自诉人、附带民事诉讼的原告人及他们的法定代理人、检察机关。对于有利于被告人之再审可以有被告人及被告人的辩护人和近亲属。申请权人申请再审后，必须经过法院的严格审查，同时为纠错发现实体真实之目的，法院必须进行全面审查，不受申请权人申请范围的约束。法院可以为被告人利益直接再审，不得为加重二审的量刑而待再审再于纠正。我国法律规定除检察院提出的抗诉外原则上不得加重被告人的刑罚，此为再审不加刑原则，实值得肯定，因不利为被告人利益提起再审之主体的增加，所以除检察院外，自诉人、附带民事诉讼的原告人及他们的法定代理人引起的再审也可以加重被告人的刑罚，为维护被告人之利益，所以法院对于再审理由进行严格审查的重要性更加突出。为被告人之利益声请再审之案件，被判有罪者，不得重于原判决所判刑罚，盖为被告人之利益声请再审之目的，在求取较有利益之判决，以保护被告之利益。倘再审判决之结果反较原判决为重，则有违声请再审之本旨，故特设此项限制。

最后，关于再审之效力，是否取决于原审是第一审或者是第二审，即如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。再审制度就是为纠正确定判决存在的错误而对案件进行重新审理而设置的，是在确保裁决的终局性的前提下，在确保裁决的终局性与确保裁决认定事实的真实性之间取得平衡的必备制度。如果对于再审判决的效力扔不赋予终局性的确定力，很有可能导致再审制度无限化，判决终局性没有任何保障。所以判决应有限定，并且同时再审的次数应该也有明确限定。

三、结论

综观我国刑事程序法中的再审程序，其强调了这一程序的纠错功能，却没有注重纠错功能与其他功能的协调，其价值的选择具有单一性，基本上等于否定了其他价值，其根本的错误也在于其他价值的缺失，即使有些案件可以使其他价值实现，也只是真实主义这一价值追求的附带

效果，为纠错付出了巨大的代价，所以我国再审程序从程序设计之始其定位就存在问题，实施效果再好，也是对其他价值的否定。价值选择的错误，越走越偏离轨道。

[注释]

①田文昌在其于陈瑞华合编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》主张再审的失效期限为两年，我国究竟应对再审期限设置多长时限，实需参考我国刑事诉讼之价值追求及国民能接受的程度，所以以上期限仅供参考了解。

[参考文献]

[1]林钰雄.刑事诉讼法（上、下）.中国人民大学出版社,2005.

从程序正义谈公司清算程序 第4篇

关键词：公司清算程序,程序正义,立法完善

一、程序正义

1、程序正义的起源。

程序正义最早起源于英国, 最早见于1215年的英国《自由大宪章》, 英国的程序正义体现了“任何人都不应该当成自己案件的法官”和“当事人有陈诉和被倾听的权利”。美国法的程序公平观念是围绕正当法律程序观念展开的, 而这一观念源于英国。美国的程序性正当法律程序的目的是禁止政府未经正当的手续就剥夺公民的生命、自由和财产。

2、实体正义与程序正义的由来。

亚里士多德曾把社会制度正义划分为“分配的正义”和“平均的正义”, “分配的正义”和“平均的正义”法律化、制度化, 就产生了“实体正义”和“程序正义”。实体正义是社会“公正”的分配原则具体化为法律上的权利和义务, 从而实现对资源、财富、权利和职责等进行权威性的“公正”的分配。程序正义也即诉讼的正义即运用平等、公正、正直的原则, 设计获得正当性结果的步骤与方式, 公正和平地解决社会纠纷和争端。前者是关于结果的正义, 即结果是“每个人得到了他应当得到的”或“同等情况下的人们都得到了同等对待”, 只要结果正确, 无论过程、方法或程序怎样都无谓, 就是实现了正义, 后者是关系诉讼过程的正义, 考虑程序自身的存在理由, 以及正义的程序和非正义的程序, 只要严格遵守了正当程序, 结果就被视为是合乎正义的。程序正义是实现实体正义的前提, 没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。

3、程序正义的标准。

程序正义属于程序的内在性价值。程序正义的标准应该包括以下几个方面:一是程序合理性。如果程序不合理, 则通过该程序所产生的裁判也难以保证其公正性、正确性。程序正义不仅具有形式上的合理性, 也具有实质上的合理性。程序正义在形式与实质、稳定与变化之间力求平衡的特点, 可以称之为反思合理性。二是程序中立性。中立性是指程序主持主体在发生争议的各方参与者之间, 应保持一种无偏袒的态度, 而不得对任何一方存有偏见和歧视。此外, 中立性还要求程序主持主体对有关的程序主持采取回避原则。三是程序平等性。平等性是指程序主持主体应对参与程序的主体的双方平等对待。四是公开性。公开性是指任何一个正义的程序, 都应当以公开性为其基本的标准和要求。例如公开听证原则, 这是英美普通法的一个重要原则, 指任何权力必须公正行使, 对当事人不利的决定必须听取他的意见。任何一种听证形式, 都必须包含正当法律程序的核心内容:当事人有得到通知及提出辩护的权利。

4、程序正义价值。

程序正义在法治实践中有重要的价值, 主要体现在以下几个方面:一是程序正义对于权力具有制约作用。首先, 程序正义对立法权的控制。程序正义对立法权的控制是通过设立选举程序、立法程序、司法审查程序等来进行的。其次, 程序正义对行政权的控制。程序正义在对行政权的控制上的具体原则为程序公正原则, 有关这方面的程序制度有听政制度、回避制度、行政公开制度、职能分离制度等。再次, 程序正义对司法权的控制。程序正义对司法权的控制表现为诉讼中的独立审判原则、公开审判原则、回避原则、两审终审原则和相应的原则。二是程序正义对于保障和实现人权具有重要意义。程序正义是保障人权的基本手段, 程序正义指导立法确认人权, 并通过救济维护人权。程序正义体现了平等的参与性, 法律面前人人平等。三是程序正义能更好地促进法律的实施和遵守。程序正义是看得见的正义, 具有客观性, 有利于消解社会矛盾, 能强化法律的权威。四是程序正义有利于法制的进一步完善。程序正义可以推动民主政治建设, 促进公权力和私权力的平衡, 程序规则可以弥补实体规则的不足。程序正义可以消除一些不正义。

二、公司清算程序

我国实行的是“先解散后清算”制度, 依导致公司解散的原因不同, 可以将公司清算分为破产清算和解散清算, 破产清算依据破产法程序进行, 解散清算则须依公司法程序进行, 在此所说的公司清算是指解散清算, 并不涉及破产程序。公司清算程序属于公司的外部行为, 外部行为的程序相对而言应当更具强制性, 赋予公司选择的余地较小。

我国新《公司法》规定的公司清算, 是为了保护股东和债权人的利益, 除因合并、分立而解散外, 其他原因引起的公司解散均必须经过清算程序将公司财产向债权人和股东分配。公司清算的目的是了结公司现存的各种法律关系, 保护债权人和股东的合法利益, 使公司的法人资格最终消灭。

我国新公司法规定的清算程序, 是以普通清算为原则, 法院主持的特别清算为补充的清算体系, 即不论自行解散还是强行解散, 均优先适用普通清算程序, 由公司自行成立清算组;人民法院可以在公司逾期不进行清算的情况下, 依债权人的申请, 组织清算组进入特别清算程序。普通清算是指根据公司章程, 或者公司股东、董事或公司股东大会的决定, 由公司自行依法组织的清算组依法定程序自行进行的清算。特别清算是指由行政机关或法院介入的清算程序。

根据新《公司法》, 公司清算程序具体为:第一, 成立清算组。清算组是指在公司解散后从事公司的清算事务, 处理公司财产和债权、债务关系的事务执行机关。各国一般规定的是清算人, 而我国则规定的是清算组。第二, 通知、公告债权人并进行债权登记。根据《公司法》第186条, 清算组应当自成立之日起10日内通知债权人, 并于60日内在报纸上公告, 以催告债权人申报债权。债权人应当自接到通知书之日起30日内, 未接到通知书的债权人自公告之日起45日内, 向清算组申报债权。第三, 清理公司财产。清算组负责清理公司财产, 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后, 发现公司财产不足清偿公司债务的, 应当立即向人民法院申请宣告公司破产。第四, 提出并确认清算方案。清算组在清理财产后应制定合理的清算方案, 根据《公司法》第187条第1款, 清算方案应报股东会、股东大会或者人民法院确认。第五, 分配公司财产。清算的核心是分配财产, 公司财产只能在清偿公司债务后, 方可分配给股东, 有限责任公司按股东的出资比例分配, 股份有限公司按照股东所持股份比例分配。第六, 清算程序完结。公司清算结束后, 清算组应当制作清算报告, 报股东会、股东大会或者人民法院确认, 并报公司登记机关, 申请注销公司登记, 公告公司终止。

公司的清算程序可以实现对股东、债权人、公司职工甚至社会利益的维护和平衡, 是程序正义的体现。新公司法进一步规范了公司的清算程序, 例如建立了特别清算程序, 赋予了法院对清算事务的司法干预权力, 法院可以在债权人的申请下及时组织清算组。

三、程序正义在新《公司法》规定的公司清算程序中的体现

程序正义是我国法律逐步走向成熟与完善的标志, 也是我国当前改革的一项重要内容。我国新公司法修改, 进一步规范了公司的清算制度, 明确了清算主体, 强化了清算责任, 并运用了程序正义来保障公平。

公司的解散和清算是现实中发生比较多的一类纠纷, 并且往往相当复杂, 不进行清算就擅自解散的公司相当普遍, 对债权人的保护相当不利, 基于这种局面, 新公司法花了很大篇幅细化了公司的解散和清算制度, 明确了清算主体, 强化了清算责任, 这些修改相对于旧公司法来说, 是一个明显的进步。公司的清算问题的彻底解决对于公司建立合理、完善的清算制度和运作机制, 避免清算之前之中之后的违法行为发生, 使我国公司清算的风险甚至假解散真逃债的损害减小到最低, 意义深远。正当的清算程序可以有效地保护债权人的利益, 并维护清算主体作为企业开办的商业信誉。

公司清算程序的最大价值在于, 通过该制度确保公平对待被清算法人的所有债权人, 防止因为个别债权人利用先机主张先行给付, 损害其他债权人的利益。我国的新《公司法》规定的公司清算程序体现了程序正义, 公司清算程序反映了程序合理性、程序中立性、程序平等性、程序公开性、程序可操作性、程序时效性等。

1、体现了程序合理性的要求。

增加了特别清算程序, 赋予了法院对清算事务的司法干预权力, 法院可以在债权人的申请下及时组织清算组, 完善了原《公司法》中的“主管机关”的设计缺陷, 原《公司法》规定“公司因主管机关行政处罚而强制解散时, 则由主管机关组织成立清算组”, 因“主管机关”概念不明确, 造成了实践操作中的混乱的问题, 按照新《公司法》的规定, 行政机关不再负责公司的清算事务。

2、体现了程序中立性的要求。

公司清算程序是为了保护公司债权人、公司股东、债务人以及公司的职员等多方主体的利益。在特别清算程序中, 法院的职责是在债权人的申请下及时组织清算组, 法院并非清算主体, 而只是依法主导公司进入清算程序的机关, 而不是代替公司进行清算。

3、体现了程序平等性的要求。

法律面前人人平等意味着无差别对待, 即不允许出现无义务的权利和无权利的义务。为了全面保护债权人的利益, 防止清算组对个别债权人进行优先清偿, 新《公司法》第186条还增加了“在申报债权期间, 清算组不得对债权人进行清偿”的规定。公司清算是依法定程序清理公司债权债务, 处理公司剩余财产并终止公司法律人格的行为。它牵涉对公司股东、公司的债权人、债务人以及公司的职员等多方主体利益, 一旦公司解散, 股东未依法清算, 并借机私分和转移公司财产, 利益相关者利益受损无从得到救济, 会对整个市场秩序和经济运转都会构成隐患、危害。因此确定具有程序正义的公司清算程序格外重要。

4、体现了程序公开性的要求。

新《公司法》第184条至190条对于公司清算程序有具体的规定。

5、体现了程序可操作性的要求。

新《公司法》在清算程序完结程序中, 规定“申请注销公司登记, 公告公司终止”, 删除了原《公司法》“不申请注销公司登记的, 由公司登记机关吊销其营业执照, 并予以公告”这一规定, 这主要是针对实践中将吊销营业执照与注销公司登记相混淆的情况所作出的修订, 实际上, 吊销企业法人营业执照与注销企业法人登记的效力是有区别的, 实践中因原《公司法》的规定, 使对企业法人营业执照被依法吊销后, 法人资格问题有争论。新《公司法》的修订, 既使法律规定符合法理上对于营业执照效力的规定, 同时也有利于对债权人及其他利益相关人的保护。

6、体现了程序时效性的要求。

公司清算是清算主体的义务行为, 当以科学的程序和方法予以规制。新《公司法》对清算的运行程序作了简化, 如按第186条规定, 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人, 并于六十日内在报纸上公告即可, 不再强制要求必须三次。未接到通知书的债权人申报其债权的期限自公告之日起由90天改为45日内, 有利于公司清算高效、便捷进行。此外, 新《公司法》明确了清算组成立期限的起始日, 原《公司法》第191条对于15日计算的起始日未作规定, 给司法实践中确认是否逾期成立清算组带来了一定的困难。

公司清算程序, 对于我国的法治发展具有极其重要的意义, 公司的清算涉及到股东、债权人、公司职工等众多社会主体的利益, 因此, 为了维护社会的稳定, 平衡各方利益, 就必须保证清算的公正性, 必须运用程序正义原则。

参考文献

[1]乔裕:法理学教程[M].法律出版社, 1997.

[2]谷口安平:程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社, 1996.

[3]杨一平:司法正义论[M].法律出版社, 1999.

[4]徐亚文:程序正义论[M].山东人民出版社, 2004.

[5]顾功耘:最新公司法解读[M].北京大学出版社, 2006.

品控程序-质量检验程序 第5篇

一、目的：规范本公司所有检验工作的职责和程序，防止不合格品转入下道工序。

二、范围：适用于本公司生产全过程质量控制和检验工作。

三、内容：

3.1外协、外购物料检验程序：

3.1.1采购、外协部根据到货时间通知检验人员检验；仓管员负责收货，核对保存。3.1.2采购、外协部口头通知检验，检验员应在半小时内到场检验。3.1.3检验员依据《外来料检验标准》并出具检验结果。

3.1.4经检验合格的来料给予入库，不合格品按《不合格品控制规范》处理，由检验员跟踪最后结果办理退货或特采。

3.1.5每批外来料经检验后均应填写《来料检验报告》，一式二份，一份交仓库办理入库，一份交品质部保存。3.2生产过程检验程序

3.2.1品质部根据检验标准进行过程检验和状态判断、不合格品标识与隔离并跟踪处理结果。

3.2.2生产部负责生产过程自检及工序状态的调整和维护，协助品质部处理不合格品。3.2.3工程部提供检验依据、图纸、技术文件、样品以及客户提供的有关质量要求。3.2.4过程检验分首检、抽检、全检三类：

A．首检：每种零件开始生产或每个工作班组开始生产、更换操作者、调整工艺、设备、生产的

《质量检验程序》 3.2.6过程检验的依据为产品图纸、工艺文件，技术要求：检验样板及客户提供的样品和有关质量要求。

3.2.7检验合格的零件，由检验员在《作业指导书》中“合格品数”栏内填写合格数量并签名，方可转序。（夜班未安排检验员时可由领班填写转序）3.2.8判定为合格品的产品，按《不合格品控制规范》处理。3.3装配、成品检验程序：

3.3.1装配前成品检验员对半成品进行全面检验，合格后方可入半成品库。3.3.2所有装配零件必须是从半成品库领取的，以确保装配零件的质量。

3.3.3装配过程由成品检验员现场跟检，按《装配作业指导书》分部件，逐件检验。3.3.4成品最终装配结束后，生产班组将产品按区域摆放整齐。3.3.5将产品清洁干净，自检合格后向品质部报检。3.3.6检验确认自检完成后，按检验标准进行全数检验。

3.3.7检验合格在产品上做合格标记，不合格按《不合格品控制规范》处理。3.3.8检验应将检验结果填在《成品检验报告》上，一份交生产部，一份给品质部。中兴产品另填《送检报告书》。

论民事简易程序向普通程序之转换 第6篇

关键词：简易程序；普通程序；转换

简易程序与普通程序作为一审诉讼中两个相互独立的诉讼程序，有着各自的适用条件和范围，基于程序安定性的考虑，一旦确定适用简易程序或普通程序，不可再行变更。然而，立案时形成的判断只是初步的，随着深入的审理，案件的复杂程度可能会发生变化，如果此时依旧适用立案时所确定的审理程序，可能会不利于事实的查清，损害当事人的合法权益，因而进行程序的转换是必要且合理的。

一、简易程序的适用条件及范围

《民事诉讼法》第一百五十七条对简易程序的适用范围进行了规定，通过对该条文的解析，我们可以得出简易程序适用的条件为：（1）基层法院及其派出法庭审理的一审民事案件。根据民事案件影响力、复杂程度、标的大小的不同，我国四级法院都有可能成为一审法院，然而四级法院作为一审法院时只有基层法院及其派出法庭可以适用简易程序，其他的三级法院即使是案件的一审法院，也不能适用简易程序。并且，简易程序不适用于发回重审和再审。因此，即使是发回基层法院的重审案件，也不得适用简易程序。（2）事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。这是对适用简易程序的案件进行了定性上的规定。随着经济社会的发展，民事纠纷呈爆发式增长，加之近年来公众法律意识的提高，越来越多的人选择通过诉讼解决纠纷。简便快捷的简易程序在民事案件中很好的平衡了公正与效率，节省了诉讼时间和诉讼成本。简单案件与复杂案件的判断标准就是“案件事实是否清楚，权利义务关系是否明确，争议是大是小”。只有在简单的民事案件中简易程序的优势才得以发挥，复杂案件中，简易程序只会造成审理不公。（3）基层法院及其派出法庭审理非简单民事案件时，双方当事人可约定适用简易程序。该款规定体现了法律对当事人处分权的保护。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中第二条对该选择权有进一步的限制，即双方自愿选择，且经人民法院审查同意，可以适用简易程序。因此，笔者认为，在双方当事人选择适用简易程序时，应经法院审查同意后，方可适用。因为法官对案件适用简易程序进行审理的效果比当事人有更专业的判断。该规定还对排除适用简易程序的5种情况进行了规定。

二、简易程序向普通程序的转换

（一）转换的条件

根据《民事诉讼法》第一百六十三条的规定，法院在审理过程中，发现案件不适宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。这是法律关于简易程序向普通程序转换的规定。除此之外，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条，不仅规定了法院有权将简易程序转为普通程序，而且还规定了，当事人对适用简易程序有异议的，可以向法院提出意见，法院审查后认为异议成立，应当将案件转入普通程序。该规定在一定程度上保障了当事人的处分权，新《民事诉讼法》虽然没有明确规定当事人可以提出异议，但是并没有排除当事人的异议可以作为法院“发现”程序不合适的途径。因此，当事人的异议也有可能会引起程序的转换。

所谓“不适宜适用简易程序”是指，在审理过程中，法官发现案情复杂，或者争议比较大，或者原、被告之间的权利义务关系并不明确，凡是影响到以上三点的情况都可以作为程序转换的依据。为了防止法官的恣意，应当在程序转换的裁定中明确转换的理由。公正与效率的关系是法官转换程序时最需考量的一个因素。因为简易程序创设的目的就是为了防止简单的民事案件为程序所累，迟迟不能解决。但是当一个案件通过简易程序解决很有可能会妨碍公正审理时，须进行程序转换，保护公正价值的实现。

（二）转换后的影响

简易程序向复杂程序转换之后的影响是指程序转换之后对其他诉讼行为的影响。例如审理期限、举证期限等是否需要延长，已经进行过的辩论是否还有效，审判组织是否需要更换，等等。笔者认为这些问题不能一概而论，应根据简易程序与普通程序的实质和它们的价值进行判断。由简易程序向复杂程序转换的主要目的是为了更好的查清案件事实，因此如果审理期限、举证期限等不延长为普通程序的期限，查清事实的目的便无法达到。已经进行过的辩论不因程序而影响其真实性，所以可以继续有效，但针对因程序转换而发现的新事实应当继续辩论。简易程序的审判组织是独审制，普通程序是合议制，因此程序转换后审判组织也应改变。至于以前简易程序的独审法官是否还能成为合议庭的法官，笔者认为是可以的。除非由其继续审理可能造成不公正，否则继续任合议庭法官不影响当事人权益的实现。

（三）现阶段程序转化存在的问题

法院应当设立专门审理简易程序的法庭。随着简单的民事纠纷的增多，简易程序在解决民事纠纷中的作用越来越大。如果法官既审理普通程序，又审理简易程序，那么法官很有可能会在不知不觉中模糊二者的界限，甚至可能会仅因为超过简易程序的审限而将其转为普通程序。为避免程序转换成为法官超审限的借口，设置专门的法庭，配置仅审理简易程序不审理普通程序的法官，可以更好的发挥简易程序的优势，也能更好地保护当事人的权益。

进一步明确简易程序的适用范围。现阶段我国适用简易程序的案件的规定为“概括式+排除式”。笔者认为可以将概括的“事实清楚、权利义务明确、争议不大”进一步的明确为几种类型。法院总结近些年来简易程序的案件并将之分类归纳，根据此进一步明确简易程序案件的类型。如物业费纠纷、财产关系明确的离婚案件、债权债务明确的债务纠纷等等。

由于立案只是对案件的简单判断，案件的事实随着审理的深化很有可能会进一步被挖掘，这就造成了程序转换的不可避免性。既然该转换已經是不可避免的，我们所要做的就是进一步完善该制度，使其更加的成熟，不会因程序的转换而侵害了当事人的利益。

补丁程序 第7篇

1996年实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了简易程序和普通程序, 简易程序的适用初步起到了分流案件、提高诉讼效率、减轻司法负荷的作用。但简易程序在适用中还不能完全满足提高诉讼效率的实际需要。在刑事案件日益增多、普通程序过于复杂化的情况下, 为缓解办案压力、提高诉讼效率, 2003年3月, 最高人民法院、最高人民检察院、司法部在司法实践的基础上, 又联合出台了《关于适用普通程序审查“被告人认罪案件”的若干意见 (试行) 》, 从而推出了一种新的审判程序类型——普通程序简化审。普通程序简化审符合司法实践的需要, 又不违背现有法律的框架, 具有诸多优点。

一、适用普通程序简化审的价值及必要性

1.符合公正与效率的对立统一。刑事诉讼以实现司法公正为最高追求, 但“迟来的正义已非正义”。没有效率的诉讼, 会使公正的结果从根本上失去意义。反过来, 效率又要与实现公正所需要的过程相适应, 过分地追求效率, 又会阻碍公正的实现, 甚至可能要以失去公正为代价。因此在刑事诉讼中各种程序的设计, 都是对二者的平衡与协调。而各种刑事案件在轻重、复杂程度上存在着很大的差异。因此对不同案件适用不同的审判程序, 才能使审判更为科学、合理。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了简易程序和普通程序, 简易程序由于其简便、易超作、效率高, 在实践中受到了各方的欢迎和好评, 但因为所需的条件限制的较为严格, 致使实践中相当部分案件仍然需要适用普通程序。以我院为例, 据不完全统计, 2004年提起公诉的1534件案中, 适用普通程序的为759件, 2005年提起公诉的1713件案中, 适用普通程序的为739件。适用普通程序的案件占所有提起公诉案件的比率分别为49.5%、43.1%。普通程序由于其制度设计的复杂性, 程序过多, 所需时间冗长, 往往导致效率低下。而普通程序简化审的出现恰好可以填补两者之间的空挡。

2.是切实保障人权的需要。让每一个被告人接受即时的审判既可以使被害人的心理及时地得到抚慰, 减少其痛苦, 也可以使被告人免受判决结果长期悬而未绝而带来的强大的心理压力的痛苦, 这都充分体现了法律对人权的关怀。在实践中, 一个刑事案件拖上二、三个月算是少的, 大部分案件所需的时间往往更长。每每遇到被害人向我们办案人员诘问案件为什么那么长时间还没判下来时, 我们内心更多的只能是无奈。同样, 我们在讯问被告人时, 很多被告人都向我们表露希望案件能尽快判下来, 让他们能够心安。普通程序简化审与简易程序正好可以达到这样的目的。

3、有助于缓解司法资源不足与案件日益增长的矛盾。随着经济的发展和社会转型, 社会利益不断分化, 人们的价值观念日益多元化, 特别是像我们经济较为发达的珠三角地区, 经济活跃带来社会流动加剧, 外来人员日益增多, 引起刑事案件发案率逐年剧增。以我院为例:2004年我院公诉科共受理起诉1678件, 2005年共受理起诉1921件, 2005年比2004年上升了14.48%, 预计2006年同样会有一定比率的增长。案件的急剧增长与办案人员数量的缓慢增加导致的结果是人均办案数量的逐年增长。而适用程序相对简单的普通程序简化审将可大大缓解办案人员的工作量, 从而使办案人员有更多时间用于办理那些较为复杂、疑难的案件。

二、在进一步推进普通程序简化审中应坚持的原则

普通程序简化审有诸多优点, 应在司法实践中大力推广。我们在进一步推进普通程序简化审的同时, 应坚持几项原则:

1.必须服从司法公正的前提。刑事诉讼以实现司法公正为最高追求, 适用普通程序简化审不能损害到司法公正。

2.不能影响查清案件事实。即必须在案件事实清楚、证据充分的基础上, 才能适用普通程序简化审。

3.必须充分保障被告人的权利。适用普通程序简化审须以被告人自愿认罪并同意适用该程序为前提。同时, 被告人在审查起诉及审判过程中的各项权利, 须与普通程序一样受到保障。

三、运用普通程序简化审提高诉讼效率的具体措施

普通程序简化审的作用或是益处是显而易见的, 但在我区法院刑庭审理案件中, 以笔者近年来的观察, 实际适用的却并不多, 有些名义上是适用普通程序简化审, 但实际操作程序却与普通程序毫无二致, 致使普通程序简化审的作用未能充分发挥出来。其原因固然有很多, 但检、法两家在如何适用普通程序简化审上的不明确性无疑是相当重要的原因。因此, 为进一步推进普通程序简化审, 需由检察院、法院双方领导共同协商, 就适用普通程序简化审的具体方法、程序、细节、适用中出现问题的解决等达成一致意见, 并共同签署一份《普通程序简化审实施细则》, 落实双方达成的一致意见。具体来说, 可从以下几个方面进一步推进普通程序简化审, 以提高诉讼效率:

(一) 检察院审查起诉阶段

经办人在接到案件后经阅卷查明, 被告人对侦查机关起诉意见书中指控的犯罪事实予以认罪, 案件的事实清楚, 证据充分。在经办人提审被告人时, 被告人仍然认罪的。经办人可向被告人说明检察院将向法院建议本案以普通程序简化审的方式审理。并提供给被告人二份《普通程序简化审被告人须知》 (该须知本院尚无, 可创设) , 《须知》中应详细说明普通程序简化审的意义、程序、被告人同意适用该程序的后果等。并由经办人用通俗语言向被告人解释并解答被告人提出的问题。二份《须知》一份交给被告人, 一份在被告人同意适用普通程序简化审后在《须知》中写明同意适用的字样并签名。如被告人有辩护人, 经办人同样也应征求该辩护人的意见, 辩护人同意后在《须知》上签名同意。经办人对案件审查完毕后, 应将起诉书、案卷、《须知》等一并提交法院。

(二) 法院开庭审理阶段

1. 法庭调查阶段。

(1) 宣读法庭规则及对被告人的身份等事项的查明。此项工作可在开庭前由法庭的书记员提前进行, 并将结果在开庭前报告审判长, 庭上则不再宣读、调查核实。当然, 如对被告人的身份等事项有疑问, 审判长可在接到书记员的报告后在开庭之后讯问被告人核实。 (2) 因法院在送达起诉书副本时已告知被告人有关的诉讼权利和义务, 因此在开庭时审判长可以不再一一列举, 而是在宣布合议庭组成人员、书记员、公诉人等参加诉讼人员的名单后, 即可询问被告人对上述人员是否申请回避。 (3) 审判长应再一次询问被告人是否对起诉书指控的犯罪事实认罪, 是否明确理解使用普通程序简化审的含义及其后果。 (4) 公诉人可不再宣读起诉书。因为被告人、辩护人、合议庭成员、书记员等庭前已看过起诉书, 所以只需审判长询问被告人是否知悉起诉书的内容, 被告人回答知悉后, 公诉人即可不再宣读起诉书。当然, 如被告人是文盲, 则应宣读。另外, 如法庭有其他旁听人员, 本着法制教育等目的, 也应宣读起诉书。之后, 审判长可就起诉书指控的事实及罪名分别询问被告人有无异议。如果被告人对指控事实无异议, 对此他可以不再作具体陈述。 (5) 讯问被告人。对于较为简单的案件, 公诉人和辩护人都不再就案件事实对被告人进行讯问;对于案情较为复杂的案件, 公诉人仅就对定案有重要意义的事实进行简单的讯问。

2. 在举证阶段。

在举证时, 公诉人可采用简化、灵活的方式出示证据, 例如以总括讲解列举的方法进行, 讲解的详略内容由公诉人视证据与指控的关联事实而定, 一般可以就提取证据的时间、地点、机关、在卷宗的具体页码以及所要证实被告人有罪、罪重、罪轻等的具体内容作归纳说明, 不必详细宣读证据的具体内容。对每项证据, 被告人、辩护人、审判长如有异议或疑问, 均可提出, 如无异议, 举证过程将不间断进行完毕, 代替过去的“一事一证一质”的冗长做法。

3. 法庭辩论阶段。

法庭辩论应择重点, 可将焦点放在控辩双方对被告人所犯罪名、是否主犯、从犯、自首、立功、既遂、未遂以及被告人的认罪态度等法定或酌定从轻、减轻情节及所适用的法律上, 即提出量刑意见。公诉人、辩护人的意见可不必对事实进行综述以及对犯罪构成和法律适用的论证。双方一经将各自的意见向法庭作了表达, 如无新的异议即可结束辩论, 不必强求控辩双方意见的一致, 整个辩论阶段一般控制在一轮到两轮即可结束。

4. 最后陈述阶段。

被告人最后陈述阶段应务求简短, 并围绕案件焦点事实进行。如被告人有书面最后陈述意见的, 可当庭作归纳说明, 不必详细宣读, 庭后将书面陈述意见提交法庭即可。

经过庭审, 除犯罪数额需要个别核算, 证据证明的犯罪事实与指控事实有较大差距或在适用法律有较大分歧的情况外, 都要当庭进行宣判, 提高当庭宣判率也是普通程序简化审的本质要求。

摘要：普通程序简化审符合司法实践的需要, 又不违背现在法律的框架, 具有诸多优点。在新的法治背景下运用普通程序提高诉讼效率, 成为当务之急。本文通过深入分析适用普通程序简化审的价值意义, 进一步提出推进普通程序简化审的原则及措施。

补丁程序 第8篇

一、便利当事人诉讼的特殊程序规则

修改后的《民事诉讼法》规定小额诉讼实行一审终审, 当事人在普通程序和简易程序中拥有的上诉权利被予以剥夺。这种剥夺在一定程度上是具有正当性的。“小额诉讼程序所追求的理想是不需要法律技巧的简易和效率, 为实现效率、效益优先的原则, 小额诉讼程序设计了诸如时限缩短、限制诉的变更、判决书格式化、一审终审等模式。” (1) 但是, 既然对于小额诉讼案件牺牲了当事人的审级利益, 就必须在其他方面给与一定的“补偿”。所以, 对于小额诉讼程序, 应该规定便利当事人诉讼的一些特殊程序规则。笔者认为, 便利当事人的特殊程序规则主要有以下四个方面:

(一) 法院提供表格式的起诉状, 方便当事人起诉

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第四条规定:“原告本人不能书写起诉状, 委托他人代写起诉状确有困难的, 可以口头起诉。原告口头起诉的, 人民法院应当将当事人的基本情况、联系方式、诉讼请求、事实及理由予以准确记录, 将相关证据予以登记。人民法院应当将上述记录和登记的内容向原告当面宣读, 原告认为无误后应当签名或者捺印。”从这条法律规定可以看出, 在简易程序中, 只有具备原告本人不能书写起诉状和委托他人代写起诉状确有困难两个条件时, 原告才能口头起诉。小额诉讼程序是比简易程序更为简便易行的程序, 理应有更加便于当事人起诉的特殊规则。鉴于此, 笔者建议, 可以参考某些地区的做法, 由最高人民法院发布适用小额诉讼程序起诉时的表格化起诉状, 在原告起诉时没有提交起诉状的情况下, 由立案庭的法官指导起诉的原告填写表格化起诉状, 对于当事人的诉讼请求、事实和理由、联系方式等案件信息予以填写。笔者相信, 这项措施一定会便利当事人提起小额诉讼, 还在一定程度上有利于缓解起诉难问题。

(二) 对现有地域管辖规则进行部分修正, 方便原告起诉

案件的管辖地对于当事人, 尤其是对于弱势一方当事人至关重要。如果案件管辖地距离当事人住所地和经常居住地比较遥远, 很可能导致潜在的原告基于经济利益的考量后放弃诉讼方式解决纠纷, 选择忍气吞声。小额诉讼的案件标的额较小, 且起诉的原告多为处于弱势群体一方的自然人, 因此案件管辖地对于起诉原告一方的重要性可想而知。根据某些地区民事诉讼法的规定, “小额案件的管辖适用民事诉讼法中一般管辖之规定, 但是当小额案件当事人一方是法人或商人时, 不适用约定债务履行地管辖及合意管辖的规定”。 (2) 笔者认为, 我国也应该借鉴这些地区的规定, 在小额诉讼程序中, 对于现有地域管辖的“原告就被告”的原则进行部分变通, 规定如果公民一方起诉的被告一方为法人或者其他组织时, 小额诉讼案件由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的, 由原告经常居住地人民法院管辖。笔者相信, 这种对现有管辖规则在适用小额诉讼程序时的部分修正, 一定会提高公民保护自己小额经济利益的积极性, 也有利于普通民众接近司法。

(三) 对法院现有工作时间进行部分调整, 方便当事人诉讼

在国外, 为了便利当事人诉讼, 大部分国家和地区都建立了“假日法庭”、夜间法庭等法庭形式。例如, 某些地区的“实行小额诉讼审理的弹性期日规则, 即案件审理的时间可以十分灵活, 甚至可以在夜间或休息日进行”。 (3) 在我国, 大部分法院上班时间都为周一至周五, 而在其他单位工作的当事人的上班时间也一般为周一至周五。所以, 如果让小额诉讼的当事人去牺牲工作日时间去应付诉讼, 会使他们基于时间成本的高昂而放弃诉讼解决纠纷的方式, 进而忍气吞声。日本学者棚濑孝雄曾说过:“无论审判能够怎样完美地实现正义, 如果付出的代价过于昂贵, 则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。 (4) 所以, 笔者建议, 对现有法院工作时间进行部分调整, 让审理小额诉讼案件的法官在周日和周一休息, 而在周二至周六上班, 使部分当事人可以利用休息日进行小额诉讼, 以节省他们宝贵的工作时间。笔者相信, 这一便民措施会有利于公民提起小额诉讼, 以维护其受损的合法权益。

(四) 降低小额诉讼的诉讼费用收费标准, 节省当事人诉讼成本

诉讼费用的高低是决定当事人是否提起诉讼的一个重要因素。小额诉讼的诉讼标的额较小, 程序保障程度较低, 它的价值追求更注重诉讼效率。因此, 小额诉讼程序的诉讼费用收费标准理应比简易程序低。例如, 在美国, “法庭只收取固定的规费, 诉讼成本较低”。 (5) 根据《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定, 适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。小额诉讼的审理程序比简易程序更为简便易行, 所以收费理应更低。笔者建议, 适用小额诉讼程序审理的案件交纳的案件受理费为适用普通程序的四分之一, 从而节省当事人的诉讼成本。

二、法院审理小额诉讼案件的特殊程序规则

(一) 加强法官的释明义务, 便于当事人理解程序规则

“释明义务最早源于认为法官在诉讼中应负有共同义务的德国, 是法官为了明确当事人的诉讼请求和案件真实而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。” (6) 在适用普通程序和简易程序审理案件的过程中, 由于诉讼标的额比较大, 当事人聘请律师代理诉讼的比例较高, 因此法官的释明义务相对轻一些。而小额诉讼的诉讼标的额比较低, 许多国家鼓励由当事人本人进行诉讼。尤其是在我国社会, 公民的法律意识和程序意识普遍比较低, 所以理应在小额诉讼程序进行中加强法官的释明义务。笔者建议, 法律应明确规定, 当事人对小额诉讼程序的有关法律术语或法律制度不明白时, 法官应当释明。如果当事人要求法官对有关诉讼程序的规定及法律后果进行释明, 而法官无正当理由拒不履行释明义务时, 应该允许当事人通过合法途径进行救济, 以保护其合法权益。笔者相信, 在小额诉讼程序进行过程中加强法官的释明义务, 必将有利于当事人理解程序规则, 同时也有利于保障诉讼的顺利进行和公正诉讼结果的产生。

(二) 加强法官的部分职权, 以快速推进小额诉讼程序

适用小额诉讼程序的大部分案件都属于财产型诉讼案件, 应当适用当事人主义诉讼模式的辩论主义和处分主义, 诉讼的开始、进行和终结都应由当事人推进。但是, 小额诉讼程序以诉讼效率为价值追求, 如果任由当事人任意拖延诉讼, 会导致小额诉讼的诉讼效率价值荡然无存。因此, 世界上许多建立了小额诉讼制度的国家, 都普遍规定法官在小额诉讼程序进行中享有更多的职权和自由裁量权, 以此来保证诉讼效率价值的实现。例如, 某些地区的《民事诉讼法》第436条之14规定, “有下列各款情形之一者, 法院得不调查证据, 而审酌一切情况, 认定事实, 为公平之裁判:一、经两造同意者。二、调查证据所需时间、费用与当事人之请求显不相当者。”从这条法律规定可以看出, 在小额诉讼程序的审理过程中, 法官在证据调查方面拥有较大的自由裁量权, 这大大有利于诉讼效率的提高。笔者建议, 我国法律也应该规定, 在小额诉讼程序中法官拥有更多的证据调查裁量权和诉讼指挥权, 以提高程序的运作效率, 保障小额诉讼程序诉讼效率价值的实现。

(三) 简化判决书的制作, 提高法院结案效率

判决书的制作需要耗费法官大量的时间和精力。普通程序由于诉讼标的额比较大, 案情比较复杂, 花费大量的时间和精力来制作判决书具有正当性, 可以提高判决的说理程度和当事人对判决的可接受性。但是, 小额诉讼的标的额比较小, 案件属于简单民事案件, 因此简化判决书的制作具有合理性。例如, 某些地区的《民事诉讼法》规定, 小额诉讼判决可使用司法院核定的表格化判决。笔者认为, 可以借鉴该地区的做法, 规定小额诉讼的判决除当事人争议较大和当事人明确要求完整制作判决书的以外, 可以由最高人民法院发布表格化的判决书, 简要记载判决结果和判决所依据的法律规定, 这样会显著提高法院的结案效率, 有利于实现小额诉讼程序的诉讼效率价值, 同时也有利于法院花更多的时间和精力来审判比较复杂和诉讼标的额较大的案件。

三、防止当事人滥用诉权的特殊程序规则

修改后的《民事诉讼法》第十三条第一款规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。该条确立了我国民事诉讼的诚实信用原则。违反诚实信用原则的行为表现之一就是滥用法律赋予的诉讼权利, 浪费司法资源。小额诉讼程序为普通民众接近司法打开了方便之门, 但是该程序也可能被滥用。因此, 为了防止小额诉讼程序的滥用, 法律必须规定一些特殊程序规则予以限制。

(一) 对当事人每年利用小额诉讼程序解决纠纷的次数予以限制

小额诉讼程序是一种廉价的司法救济, 为公民接近司法、利用公力救济维护自己的合法权利打开了方便之门。但是, 司法资源毕竟是有限的, 如果一个公民利用小额诉讼程序救济权利的次数过于繁多, 不仅会使法院案多人少的矛盾更加突出, 而且对于其他公民也是不公平的。因此, 美国、日本等国家的民事诉讼法都对当事人每年利用小额诉讼程序解决纠纷的次数进行了限制, 以此来保证让民众更加公平合理地分享小额诉讼的利益。例如, 根据日本民事诉讼法的规定, “同一原告在同一简易法院1年内可以请求使用小额程序进行裁判的次数不得超过10次”。 (7) 笔者认为, 为了节省司法资源, 防止潜在的原告滥用诉讼权利, 法律或者司法解释应当明确规定同一原告在1年内可以请求使用小额诉讼程序进行裁判的次数限制, 可以借鉴日本的规定, 规定为10次。

(二) 对于将一件标的额较大的案件拆开成几件小案进行起诉的作出限制性规定

在现实生活中, 有许多当事人规避法律的规定, 为了利用小额诉讼程序迅速处理小额诉讼案件, 把一件诉讼标的额较大的案件拆开成几件小案进行起诉。这种做法偏离了小额诉讼制度设立的初衷, 浪费了人民法院宝贵的司法资源, 同时也是违反一事不再理规则和既判力规则的。在美国, 许多州的法律规定, 除非有例外规定, 禁止将同一件案件拆分成几件小案起诉, 就是为了防止当事人滥用小额诉讼程序。因此, 我国法律也应该对这种滥用小额诉讼程序的行为进行事先的限制。笔者建议, 法律应明确规定禁止将一件标的额较大的案件拆开成几件小案进行起诉, 除非起诉的原告在起诉时明确表示放弃对案件剩余标的额提起诉讼。如果原告利用小额诉讼程序提起部分标的额的案件, 在人民法院已经作出生效判决后, 同一原告又基于同一事实和理由对案件剩余标的额提起小额诉讼的, 人民法院应当裁定不予受理或驳回起诉, 以维护人民法院生效裁判的既判力和小额诉讼程序的正当使用。

四、结语

修改后的民事诉讼法增加了关于小额诉讼程序的规定, 为我国小额诉讼程序的构建提供了明确的[下转第34页]法律依据。这一制度的构建有利于缓解法院实务部门普遍反映的案多人少的矛盾, 进一步实现了案件分流和程序分流, 同时有利于普通民众接近司法, 获得廉价救济。但是, 仅用一条法律规定来构建一个程序显然是不够的。小额诉讼程序有自己独立的存在价值, 它以诉讼效率为价值追求, 追求程序的简便、灵活, 有自己独特的一套程序规则。因此, 我国修改后的《民事诉讼法》虽然已经构建了小额诉讼制度, 但是其程序规则的完善还有一段很长的路要走。笔者希望立法者和最高人民法院应该重视小额诉讼程序规则的构建, 根据司法实践中反映出的问题, 对法律和司法解释适时进行修改和补充。笔者相信, 通过各方面的努力, “中国语境”下的小额诉讼程序一定会逐渐完善起来。

摘要：修改后的《民事诉讼法》增加了关于小额诉讼程序的规定。但是, 仅用一条法律规定来构建一个程序显然是远远不够的。因此, 法律或者司法解释应当对小额诉讼程序规定特殊的程序规则。只有这样“, 中国语境”下的小额诉讼程序才能逐渐完善。

关键词：小额诉讼程序,程序规则,诉讼效率

参考文献

①李江蓉.论小额诉讼制度的司法困境与制度构建[J].法律适用, 2012, (8) .

②③⑦李刈.不同法系下小额程序的比较分析[J].思想战线, 2012, (5) .

④[日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译, 中国政法大学出版社, 1994:267.

⑤马强.美国小额法庭制度与借鉴[J].比较法研究, 2011 (, 5) .

程序切片技术在程序理解中的应用 第9篇

关键词：程序切片,程序理解,逆向工程

0 引 言

大多数软件系统在开发过后都会经历一个相当长的维护过程。在这个过程中,软件维护人员常常需要根据已知测试结果和反馈得来的BUG进行各类纠错,并且还可能会需要进行修改以致重新设计。实践经验表明,软件开发的绝大部分精力都耗费在对原有系统的维护上面,而不是用于新系统的重新开发。专家估计用于维护的资源和时间已经占到总开发的50%到70%[1],因而需要对其给予高度重视,并对其实现有效调控。

程序理解是从计算机程序中获取有效知识信息的一个重要过程。这些知识信息可以用于程序排错、完善程序、重用程序以及整理文档等很多方面的工作[2]。简单来讲,程序理解就是通过特定的方法和技术来得到一个认知,就是这个程序是“做什么”的以及是“如何做”的。如果对其进行完整、周密的定义,可以将程序理解看作如下的一个任务:以软件维护、升级和再实践为目的,在不同的抽象层次上建立有关基本软件的概念模型,包括从程序代码本身的模型到基本应用领域的模型。基于以上定义,程序理解的基础是要建立软件产品间的直接对应关系,维护人员借助这些对应关系,就可以根据自身拥有的软件系统的相关知识,快速定位到与其存在关联的一系列软件产品,比如,找到实现相应业务逻辑的可执行代码,或者在看到代码以后,了解到这些代码可实现的具体业务逻辑,又或是根据一个业务逻辑,找到与其有关的特定业务逻辑。

但是,程序理解是一个复杂的任务,因其涉及对软件系统不同抽象层次的有效理解及其之间的精确知识匹配。例如,存在于系统问题域和系统实现域之间的巨大“语言差距”就是程序理解的难点之一。程序理解过程的复杂性主要表现在如下几个方面:

(1)具体应用领域与程序设计领域之间的专业鸿沟有待跨越。在理解某一应用领域的程序时,不仅需要程序方面的知识,还需要这一领域的专业知识,专业知识的匮乏必然给程序理解带来相当的理解难度。

(2)软件系统的耦合度非常高。各个功能模块出现了交叉,由此导致程序理解难度的增加。

(3)软件系统的不断升级,导致程序逻辑结构的混乱。

(4)程序理解过程中,缺少必要的源程序说明文档及相关文字材料。

(5)程序理解中,人员的心理因素也是程序理解难度增加的一个不可忽视的影响因素。

1 程序理解模型及工具

1.1 程序理解模型

随着程序理解的发展,现已提出了许多模型[2],这些模型在程序理解过程中发挥着关系全局的重要作用。在程序理解中,采用一种有效的程序理解模型,有助于实现高质量、高成功率的程序理解,下面对程序理解的主要模型进行简单的说明和论述。

(1)自顶向下模型。

程序理解时,采用自顶向下的理解方式,是首先假设已经理解,然后去验证所提出的假设,最后再修改此假设的一个顺序理解过程。这种理解方式需要程序员熟悉该程序应用领域的有关背景知识,然后将这些背景知识和具体程序源代码不断尝试对应的过程。详述此过程就是,将对程序进行假设作为开始,其后在代码中验证该假设是否成立。当初始假设获得验证后,可以精化出附属的子假设,于是这些大、小假设就构成了一个树状结构,并按照深度优先原则,不断地进行着验证的深一层精化。Soloway和Ehrlich已通过经验性研究发现,自顶向下的理解方式常常发生在程序员较为熟悉编写代码的技术和编码风格的时候。

(2)自底向上模型。

假设程序理解人员并不透彻了解具体业务逻辑,此时就需从阅读程序源代码来理解程序,再通过自底向上的方式创建程序控制流抽象,直至建立高层抽象。具体来说,该种理解方式中,程序理解人员会逐行理解程序源码,逐步建立上一层的抽象模型。这些较高层次的抽象表现形式又将组合在一起,提取出更高层次的抽象结果。在这个过程中,语法知识与特定编程语言相关,需要考虑的是程序中的语句和基本单元,而语法知识的积累则有助于程序员形成精神模型。程序的语义知识则与特定语言无关,并随着程序员精神模型的不断建立而渐次获取相应内容,内容所描述的就是程序应用领域的业务知识。大量实验研究表明,当程序员采用这种方法来理解程序时,更多关注的是程序中的结构化信息,同时在脑海中根据这些结构化信息,首先建立程序模型。如程序员将聚焦程序中的控制流程,建立控制流图,又或者集中在程序中的数据上,建立数据流图,再根据数据流图来实现程序理解。

(3)综合模型。

这种模型是自底向上和自顶向下模型的结合,并根据上述模型建立相应的知识库,在知识库的辅助下完成程序理解过程。

1.2 程序理解工具

目前,已经存在多种支持程序理解的软件工具,下面择选较为典型的程序理解软件工具做以分析介绍。

(1)Understand。

是一款分析大型软件工程的有力工具,由Scitool公司开发。该工具能够分析出函数声明或定义、数据结构的定义、交叉引用以及函数的调用图等程序内部信息,并且也可以计算出函数的复杂度和控制语句的嵌套深度。同时Understand还集成了代码编辑器、代码跟踪器和代码分析器,提供了功能强大的用户界面,可将分析结果以各种形式(图形、图表、架构图等)呈现给用户,为程序员进行代码开发、维护、调试提供了更大程度的便利。目前,Understand已能支持C/C++/C#、 Ada、 Java、 FORTRAN、 Delphi 和Jovial等众多编程语言,实现程序理解。

(2)JBPAS。

是由北大青鸟研制开发的一款支持C++语言的程序理解辅助系统,由信息管理器、C++前端分析器及程序分析工具集三大主体部分构成。该系统能够生成OOD(Object-OrientedDesign)文档和Rose文档。C++前端分析器则是通过数据库的概念模型对C++程序源代码展开分析,再将抽取出的程序片段信息保存在数据库中。

(3)BDCom-C++。

是一款支持C++语言的程序理解系统,由信息管理器、信息抽取器和用户界面所组成。该系统以增量式分析技术对程序源代码实现静态分析,信息库则是由增量型数据库组成,同时存储了经由信息抽取器分析后所收集到的程序信息。

(4)Rigi。

是一个可裁剪、可扩展的逆向工程环境的程序理解系统,主要由Rigi-server、Rigi-reverser和Rigi-edit3这三大部分组成。其中,Rigi-server是一个用于存储从源程序代码抽取所得信息的静态信息库;Rigi-reverser是一个支持C、COBOL等程序语言的静态信息解析器;Rigi-edit则是一个交互性的窗口编辑器,通过图形方式展示和操控程序的静态信息。Rigi的一个重要功能就是,可过滤掉用户不感兴趣的信息,但却不支持对程序源代码文本的直接搜索功能的实现。

2 程序切片

2.1 程序切片定义

程序切片概念是由Weiser于1979年在其博士论文中首次提出[3]。Weiser 等人通过对程序源代码的分析以及对控制流程图(CFG)的研究发现,程序的某一输出只与源程序中的部分语句相关,即使删除其它语句也不会影响这一输出结果。这个发现表明,对该输出来说,源程序和删除无关语句后得到的可执行程序在语义上是一致的。Weiser等人即将这种只与某个输出有关的语句段落所构成的程序,称为源程序的一种切片[4]。由数类实践可知,程序切片技术在软件分析、理解、调试、测试、度量、重用、软件质量保证、逆向工程等许多方面已经获得广泛的应用,并获得良好应用效果。

2.2 程序切片分类

目前,程序切片主要分成以下三类,分析如下。

(1)静态切片。

是指在计算程序切片时,不需考虑程序运行时候的具体输入,只是采用静态分析法,对由程序源代码所得到的程序切片展开分析。该切片方法对程序的输入通常不作任何假设,而是要考虑程序中能够执行的所有轨迹,故而计算量较大。静态切片的例子如图1(a)所示。

(2)动态切片。

在考虑特定输入情况下,需要采用动态分析方法计算得到程序的动态切片。因此,动态切片的计算过程依赖于程序的特定输入,计算时需利用程序中的某一特定执行路径,计算工作量也较静态切片小上很多。

(3)条件切片。

由于静态切片得到的切片结果过于宽泛,而动态切片得到的结果又过于精细,因此在计算条件切片时,可增加一个附加条件,只有满足这个条件的输入才能进入分析,这样就很好避免了切片结果过于宽泛和精细问题。条件切片示例如图1(b)所示。

2.3 程序切片工具

(1)Wisconsin。

是一个支持对C程序进行静态切片的实用工具,主要包括三大功能:前向切片、后向切片和消片。同时,还提供生成控制流图和函数调用图等程序相关的设计图。与其他C语言分析工具类似,Wisconsin也会将源程序代码转换为合适的中间代码表示形式,以方便其后的程序切片工作进程。

(2)ChopShop。

是由Carnegie Mellon大学计算机科学学院开发的一种逆向工程工具,能帮助程序员理解还不曾熟悉的C程序代码。该工具采用了一种新算法,即静态程序切片的模块产生机制,藉此而成为一种全新的数据流分析技术。这种算法的采用使得生成结果比标准形式的切片更容易达成逻辑理解。ChopShop完全遵守ANSI标准,可以产生两种形式的切片结果:文本形式和图形化形式,而且还可以对结果进行分析并提供程序语言特性的处理功能。值得一提的是,ChopShop还是首个为过程提供数据抽象机制的程序切片工具。

(3)Ghinsu。

是由Florida大学计算机和信息科学系主体研发,并得到软件工程研究中心(SERC)提供基金赞助的一个项目,在其中集成了众多辅助工具的程序切片系统,可用于软件工程的诸多活动中,重点是在维护活动过程中发挥一些辅助作用。只是迄至目前为止,该系统仅仅支持C语言,并不支持其他语言。

(4)Unravel。

是一个原型程序切片工具,可以对标准 C程序源代码实施静态程序切片。该项目得到美国核控制委员会( NRC)和国家通信系统(NCS)的指定基金的鼎力援助。Unravel可以对程序切片进行组合和逻辑集合操作,通过这些操作可以识别在计算中至少出现一次的代码。这些daima 信息对描述高级集成软件重要且实用,因为包含在这种代码中的一次失败就可能导致软件中多个逻辑构件的故障[5]。

(5)PSS/Ada。

是由杨洪等人设计完成的一个Ada程序的静态切片生成系统。该系统可以对Ada程序进行静态数据依赖分析和控制依赖分析,并可通过这些分析结果得出Ada程序语句间存在的波动效应,相应地生成特殊形式的Ada程序切片。这一切片是从Ada程序中抽取某些语句、并以相同顺序重新组成的个新程序段。PSS/Ada系统是一个可以实现Ada软件的测试、排错、分析、理解和维护的有效工具,在Ada程序的并行性检查、波动性分析、复杂性度量等方面也提供一定层次的支持力度。另外,PSS/Ada系统作为对Ada程序设计支持环境APSE的工具集的扩充,也进一步丰富了Ada软件的开发环境[5]。

3 结束语

作为一种程序理解的方法,程序切片其实就是基于原始程序而构造的一个删减版本,切片计算时,需删减程序中与兴趣点无关的部分,从而能够将关键、分散的变量由原本复杂的程序中提取出来,进而组成新的程序片段。通过对这一片段展开具体分析,可以得到所关注变量与其他变量之间的联系,从而加速实现对程序的全面、精准理解。

参考文献

[1]丁剑洁,鱼滨,侯红.软件维护中程序理解的应用与研究[J].计算机技术与发展.2007(4):218-219.

[2]李莹,张琴燕.程序理解[J].计算机应用研究,2001(6):41-43.

[3]WEISER M.Program slicing[J].IEEE Trans Software Eng,1994,10(4):352-357.

[4]李必信,郑国梁,王云峰,等.一种分析和理解程序的方法——程序切片[J].计算机应用与发展,2000(3):284-285.

补丁程序 第10篇

2012年修订的《民事诉讼法》在我国首次确立了小额诉讼程序, 由于法律规定较为宽泛, 运行和保障机制不健全, 导致学界存在争议, 实务界难以统一适用。2015年2月颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 (以下称《民诉法解释》) 将小额诉讼程序放入简易程序一章。[3]相对简易程序, 小额诉讼程序的定位仍存在争议, 其启动模式、案件类型、程序转化、救济机制等问题需要进一步讨论。本文以小额诉讼程序与简易程序的关系出发, 探讨小额诉讼程序的立法目的、权属范围、改革进路, 望起到抛砖引玉的作用。

一、小额诉讼程序定位

《民事诉讼法》第162条规定:“基层人民法院……审理……简单的民事案件, 标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的, 实行一审终审。”学界普遍将其认定为小额诉讼程序的雏形。12015年出台的《民诉法解释》第271条规定:“人民法院审理小额诉讼案件, 适用民事诉讼法第一百六十二条的规定, 适用一审终审制。”明确将小额诉讼程序归入《民事诉讼法》第十三章“简易程序”。[4]

然而, 美国有单独的小额诉讼程序立法, 日本经历长达六年的立法探索, 将“小额诉讼”与“简易程序”分开立章2。从广义上看, “简易程序”的“简易”可以包含法律所规定的、相对于普通程序更为简单的诉讼程序, 其内涵完全可以囊括小额诉讼程序。[5]从狭义上看, 小额诉讼程序在有无上诉权等方面明显区别于传统的简易程序。《民诉法解释》出台后, 厘清小额诉讼程序与简易程序的关系尤为关键。小额诉讼程序相对于简易程序的区别有:

(一) 立法价值不同

简易程序的立法价值在于“方便群众诉讼, 方便法院“审理”的“两便”原则。但简易程序依旧包含了最为基本的诉讼形式和上诉权, 其核心价值还是建立于完整的诉讼程序价值。

小额诉讼程序的设立条件更为细致, 审判灵活、成本低廉、节约时间、实现“司法大众化”, 更倾向于寻求解决之道, 将纠纷解决收归法院。

立法价值的倾斜, 使两种程序在实施和完善过程中出现不同的侧重。

(二) 适用范围不同

简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件, 适用范围相对广泛, 法官对能否适用简易程序的自由裁量权较大。

小额诉讼程序适用范围较为简明[6], 除适用简易程序的标准外, 还明确八种金钱给付纠纷以及一项兜底条款, 其适用范围较为确定, 法官的自由裁量空间较小。

(三) 专业化程度不同

简易程序旨在实现完整诉讼的实体效果, 小额诉讼程序更倾向于提供解决纠纷方案。[7]

适用简易程序, 虽相对于普通程序简化了起诉和答辩方式, 举证期限更加灵活, 传唤方式更加多样, 审理期限相对较短, 但究其实质还是把握了诉讼当事人权利义务的负担、庭审程序、证据规则等诉讼核心内容, 是一种专业化的诉讼程序。[8]

小额诉讼程序更倾向司法大众化, 甚至免去费用, 取消律师参与, 鼓励当事人自己到庭解决问题, 庭审方式多样, 证据规则及审判书的制作都非常简便, 相对于简易程序来说是一种非专业诉讼程序。[9]

(四) 法官职权不同

在简易程序中, 法官职权主要包括向当事人送达起诉状和答辩状, 告知诉讼权利和义务, 决定举证期限, 主持庭审程序等, 案件的事实情况几乎完全由当事人承担举证责任。法官主要承担一种程序性的职能, 保障普通程序的顺利进行, 相对而言较为中立和被动。[10]

在小额诉讼程序中, 法官掌握更多的权利引导当事人进行有效辩论, 并在举证过程当中通过主动的纠问形式, 直接判断事实, 高效率地适用法律。相对于简易程序而言, 法官更为灵活主动。

(五) 救济方式不同

对于适用简易程序审理的民事案件, 当事人不服基层人民法院第一审判决的, 有权向上一级人民法院提起上诉。

小额诉讼程序一审终审, 当事人无法以上诉作为救济方式。其实质是通过限制和牺牲当事人的一部分权利来获得诉讼的效率。“有权利就有救济”, 小额诉讼程序缺乏有效的救济途径, 此特点饱受诟病。[11]如何寻找相得益彰的救济方式, 将是小额诉讼制度未来的关键。

小额诉讼程序与简易程序虽存在一定的包含关系, 但二者的立法目的、本质特征是泾渭分明的。笔者以为, 小额诉讼程序与简易程序存在实质上的区别, 上诉权的有无可以将二者划分为不同程序, 在民诉法完善的过程中, 两程序将逐渐出现分立的趋势。目前《民事诉讼法解释》之所以将小额诉讼程序列入简易程序一章是考虑两种程序在实务操作中前提的共性, 为提高适用效率, 进而将小额诉讼程序暂视为简易程序的一部分。

二、小额诉讼与简易程序的适用问题

简易程序的适用有两种类型。3

第一种为法院在立案时对属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”, 法定适用简易程序。由于该标准属于立案庭的判断, 存在一定自由裁量的空间, 故在《民诉法解释》第269条规定了当事人异议权。4

第二种是双方当事人约定适用简易程序, 此种情形发生在前述标准范围之外。换言之, 有适用事实不清、关系不明, 争议较大的案件的可能。[12]双方约定适用简易程序, 人民法院应当作出适用简易程序审理该案件的决定, 保障当事人诉讼权利处分权。

在这两种模式下, 《民事诉讼法》第257条对不适用简易程序的案件类型作了否定式规定, 将不适宜适用简易程序的案件排除在外。[13]由此, 形成了简易程序较为完整的适用模式。

相对而言, 小额诉讼程序适用的范围更窄, 操作性更强。

《民诉法解释》271条明确了小额诉讼程序需要先满足简易程序适用条件, 《民诉法解释》第274条列举了八类适用小额诉讼程序的金钱给付的案件, 并设置了兜底条款。《民诉法解释》第275条采用否定列举的方式排除了四类案件, 同样设置了兜底条款, 给予解释法律的空间。从技术层面看, 小额诉讼程序在满足简易程序的基础之上, 在诉讼标的、案件类型两方面有更细化的界定。

三、小额诉讼程序与简易程序的转化问题

简易程序转为普通程序, 主要通过人民法院依职权转化。5在以普通程序开庭审理之后, 严格限制当事人约定转化简易程序。6这是因为设计简易程序的目的在于将简单案件从复杂案件中分流处理。为避免争议的反复和司法资源的滥用, 未赋予人民法院从普通程序转化简易程序的权力, 并严格限制当事人的约定转化。[14]

小额诉讼程序的转化问题更为复杂。当出现当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等情形时, 新《民诉法解释》未有界定其转化方向是简易程序还是普通程序。7有学者认为, 小额诉讼程序是简易程序的再简化, 属于简易程序的一种, 应参照简易程序转化为普通程序。也有学者认为, 小额诉讼程序与简易程序有质的区别, 在转化过程中应当视情况转为简易程序或普通程序。

笔者认为, 小额诉讼程序可以“选择性转化”为普通程序, 但不能转化为简易程序。[15]首先, “应当适用普通程序审理的, 裁定转为普通程序”表明法院留有自由裁量的余地。从语言的角度来看, 小额诉讼程序可以转化为普通程序, 也可继续保留;其次, 小额诉讼程序追求寻找低成本、高效率、司法大众化的纠纷解决机制, 没有必要将出现上述情况之后依旧事实清楚、权力关系明确、争议不大的简单民事案件强制适用普通程序, 浪费司法资源;最后, 如果案件已经超过“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”范围, 与简易程序的性质不合, 则不能向简易程序发生转化, 应直接适用普通程序。

四、小额诉讼程序与简易程序的救济方式

对于简易程序, 民事诉讼法保留了其完整的上诉渠道, 提供了全面的救济途径。

小额诉讼制度实行一审终审制, 提高了效率却剥夺了小额诉讼当事人的上诉权。缺乏权利救济和制约机制, 正是小额诉讼程序饱受争议、停滞不前的原因。[16]

救济途径的不完善将会导致诸多问题。在理论上, 普通诉讼程序因其成本高昂, 更倾向于“富人程序”, 而小额诉讼程序开创了一种价格低廉、审判高效的“大众司法”的模式。然而, 如果不对小额诉讼程序加以限制, 往往会被权力机构利用, 沦为讨债工具;如果不限制法官, 主动释法带来的不仅是效率, 还有权力的滥用。在实务界, 法定适用和剥夺上诉权的组合, 一旦出现问题, 矛盾就会转嫁到法院, 带来信访等社会压力;缺乏相应审委会等责任分担机制, 将使法官主观上不敢轻易适用小额诉讼程序;不可挽回的败诉风险, 也会促使原告尽力排除适用小额诉讼程序。

对于小额诉讼程序的救济, 《民诉法解释》未有规定, 但寻求一种与小额诉讼程序司法成本相适应、可以保证当事人合法权益并维护司法权威和社会稳定的救济机制十分重要。

笔者认为, 应当提供当事人两种小额诉讼程序的救济权利:异议权和救济权。

异议权来源于民事诉讼法对于小额诉讼程序规定的三重标准, 即简易程序案件标准、小额和案件类型限制。是否应适用简易程序属于价值判断, 应当赋予当事人异议权, 这不但有利于当事人保护自己的合法权益, 也有利于限制审判权力的滥用。经法院审查, 异议成立的, 应当启用内部重新审查机制;不能成立的, 应驳回异议。

小额诉讼程序实行一审终审, 应与案件性质相适应, 救济力度与救济对象之间应当遵循比例原则。可以赋予当事人向一审法院申请再审的权利, 但要严格规定再审事由和门槛。笔者认为, 通过建立有限的 (附条件的) 上诉制度更为妥帖, 即允许针对程序问题上诉, 不允许以程序问题以外的情况上诉。

五、结语

补丁程序 第11篇

关键词：诉讼程序；督促程序；程序转换

在我国民事诉讼的进程中，督促程序与普通诉讼程序相比，可以说是一种较新的诉讼程序，它在1991年的《民事诉讼法》中才被引入规定。然而督促程序引进我国国内后，限于立法与实践经验的双重缺乏，以及社会诚信水平等因素的制约，其一直难以融入我国司法体制达致顺畅状态，与立法之初的制度预设及域外相关制度的活跃状况形成鲜明对照，督促程序俨然沦落为“夕阳程序”，渐露“低适用率低、高异议率”的疲态。[1]但2013年新《民事诉讼法》的实施给督促程序带来了些许生机，增加了关于案件分流中的督促程序分流、对支付令异议的审查、督促程序转为普通诉讼程序等内容。

一、新民诉下的督促程序概述

新《民事诉讼法》在原本督促程序的规定上，增加了几项重要的内容，第一项是民诉法的第133条第一款的规定：人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；第二项是第217条第一款增加法院要对支付令异议进行审查；第三项是第217条第二款，若支付令失效的，则转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。从上述看，新民诉对督促程序的修改虽说只有三处地方，但是创制了新的机制即督促程序与普通诉讼程序可以相互来回转化，这将在一定程度上加强各地法院对督促程序的重视并增加适用次数。

民诉第133条关于督促程序的规定并没有放进督促程序那一章，而是放在了第一审普通程序一章的审理前的准备一节，也就是说，在进入第一审前，法官可以对受理的案件进行分流处理，符合督促程序的可以转入督促程序。这种从普通程序向督促程序的分流转换可以说是创新之举，对于法官来说，债权债务关系明确的案件可以直接分流进督促程序，提高办案效率，节约了司法资源；对于当事人来说，省去了诉讼审判程序，加快了进程，使得债权更早得到实现。但是，像任何新诞生的制度一样，即使其有较大的积极作用，但难免存在不完善的地方，会招致质疑，也正是存在这些不足，才让我们能够有探讨的余地，普通诉讼程序向督促程序的转换也是如此，其当然也存在潜在的缺陷。

二、普通程序转督促程序中的不足

1.损害当事人的诉讼权利

民事诉讼法第133条第一款的规定是：“当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序”。如果单单看这一条文，会发现条文是没有主语的，所以要连接条文前的“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理”来分析。从法条的内容看，将普通程序转为督促程序的实施主体是人民法院，而排除了当事人申请转换程序的机会，也就是说审前的这种分流程序是法院依职权作出的。

若依上述理论，法院依职权作出的普通程序转换督促程序的行为将会损害当事人的诉讼权利。根据民事诉讼法的一般理论，民事诉讼法设定的目的与任务就是为了实现程序正义，保护当事人的权利，我国《民事诉讼法》第二条也规定了“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保護当事人行使诉讼权利，……”。对当事人行使诉讼权利的保护就是将当事人的程序权利和程序利益作为民事诉讼保护的一项目的。当事人最初向法院提起的是普通诉讼，说明其为了获取诉讼的权益保障以及诉讼效果而愿意承担诉讼时间成本及风险，这是给予当事人程序选择权的结果，并无不妥，应该受到尊重。[2]而如今法院依职权把当事人的普通诉讼程序转换为督促程序，强行改变了当事人的诉讼意图，这势必损害了当事人的诉讼权益，也有违民诉法对当事人诉讼权利保护的规定。

2.法律条文表达有歧义

关于民事诉讼法第133条第一款的规定中的“当事人没有争议”这一短语，笔者认为存在歧义。首先，“当事人没有争议”可以理解为债权人与债务人之间的经济纠纷没有争议，双方的债权债务关系简单明确，此时就要对双方的债权债务关系进行初步审查。其次，“当事人没有争议”还可以理解为当事人对程序转换没有异议，法院要把普通程序转入督促程序必须向当事人予以释明并征得其同意，即应当把尊重当事人程序选择权的理念“融入”本条的解释适用之中，因为当事人最初选择的是提起普通诉讼，即使法院根据案件具体情况并出于为当事人节省费用和时间精力等“便民”的考虑而希望转换程序，也应该事先向原告做出说明，如果原告坚持自己的选择，一般而言即使是便民措施也不应强加于人。[3]

上述论证可以看出，对于第133条中“当事人没有争议”的意义确认有两个不同的方向，这种分歧会给法官的实务带来一定的麻烦，但是从另一层面看，它同时也给法官带来了更大的权力，为了达到办案指标，盲目追求高效率，法官可以以自己的理解在没有经过当事人的同意情况下随意转换程序，从而会损害当事人的诉讼权利。

3.程序转换前法官的初步审查问题

法官在把案件从普通程序分流至督促程序前，一定会对案件进行初步的审查了解，不然也不可能作出案件分流的决定，所以，分流前的案件审查以何种标准进行，是一个前置性的问题。民事诉讼法第216条规定了法院对当事人督促程序申请的审查处理结果，“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回”。从第216条的内容可以看出，人民法院在受理当事人的督促程序申请之后，要对当事人提供的事实、证据进行审查，这种审查直接查明的是债权人与债务人之间的债权债务关系，是对案件实质性核心问题的审查。既然上述在督促程序的审查是一种实质审查，那么，普通案件在分流转换督促程序前的审查到底应该是一种什么性质的审查？如果，分流前的案件审查是一种形式审查，即不涉及当事人之间的债权债务关系是否明确合法等问题，而是把实质审查放在分流之后的督促程序中，很有可能会出现在分流后的审查中，查明当事人之间的债权债务关系并非明确合法的情形，若真如此，该案件的后续程序该如何进行下去，是重新转换为普通程序还是告知当事人重新起诉？再者，如果分流前的审查是一种实质审查，或许又会造成审查过程繁琐冗长，反而没有起到案件分流设定的提高效率的目的。

在法律没有明确规定案件分流前的审查是一种形式审查还是实质审查之前，法官对案件的把握至关重要，在追求高效的同时，切勿失去公平正义的价值准则。

4.转入督促程序后的债务人异议

民事诉讼法第216条规定，“债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行”。从上述条文可以看出，督促程序中债务人有异议的权利，而法院对异议的处理办法在民事诉讼法第217条中规定，“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”总结这两条规定，就是说当债务人的异议成立，督促程序将会转入诉讼程序，除非债权人不同意提起诉讼。

如果上述的债务人异议适用在普通诉讼程序转换的督促程序中，可能会导致以下两点问题：第一，债务人的异议成立，案件是否又要回到诉讼程序中，倘若这样来回转换岂不是造成司法资源的浪费；第二，从诉讼程序转换到督促程序有一项前提即“当事人没有争议”，之前提到对这一规定存在歧义，若以“债权人与债务人之间的经济纠纷没有争议”来解释这一规定，既然债务人在分流前对案件纠纷已经没有争议，那么债务人后来又在督促程序中提出异议是不是妨碍司法程序的举措呢？是否应该限制债务人在督促程序中的异议权利？

三、关于普通程序转督促程序的完善建议

就本文第二大部分提出的关于普通程序转督促程序中的不足，虽然其中几点可以由法官的自由裁量权来作出结论，但是鉴于我国目前的司法审判队伍水平良莠不齐，一些法官不能很好的把握督促程序，所以还是应该由法律或者司法解释作出相应的明文规定。笔者也就上述的不足提出自己的想法和建议。

第一，法官在将案件从普通程序转入督促程序时，要尽到充分说明的职责。因为把案件从普通程序转入督促程序会对当事人的诉讼权利造成一定的侵害，所以法官在适用这一规则时，应该对当事人作出充分的说明，告知其有拒绝法院转入督促程序的权利，以及案件转入后其权利与义务。总之，法官的要尽到自己的职责，使得法院和两方当事人之间能达成合意，既能保障司法公信力和司法效益，也能给予当事人更加完整的信息以供其程序选择时进行参考。[4]

第二，就民事诉讼法第133条第一款中有意思歧义的“当事人没有争议”的规定，笔者认为，在没有法律对其作出限制说明之前，从保护当事人的实体权利与诉讼权利出发，对“当事人没有争议”的认定应该从以下两个方面共同入手：首先，要明确债权人與债务人之间没有其他债务纠纷，具体表现为：①债权人对债务人不负对待给付债务，仅单方享有债权，且这种债权已到履行期，债务人没有履行；②债权人对债务人负有债务，但债务履行的条件未成就，或者履行债务的期限未到，在法律上无立即履行的必要性；③债权人对债务人除享有本债权以外，不负其他任何债务，也未因其他债权债务关系而与债务人发生纠纷。[5]其次，当事人对于程序的转换没有异议，法官把案件从普通诉讼程序转为督促程序是行使其自由裁量权的表现，但是这种权利的行使可能会损害当事人的诉讼权利，所以为了避免事后出现矛盾，必须要征得当事人的同意再转换程序。

第三，关于案件分流前的法官审查问题。督促程序的最大特点就是它的快捷简便，这不仅体现在它的审限相比普通程序要短得多，更重要的是支付令可以在较短的时间内表现出强制性，只要债务人在收到支付令后的15天内不提出书面异议或者既不提异议又不履行债务的，支付令就有了强制性，而若依照诉讼程序判决书的送达很有可能会引起第二审的发生，可以看出，支付令是整个督促程序的核心。而就诉讼程序分流前的审查，笔者认为应该是一种实质性的审查，即查明的程度应该是“当事人没有争议——债权人与债务人之间没有其他债务纠纷”，这种查明事实的程度，刚好能够达到上文论述的关于民事诉讼法第133条第一款中的“当事人没有争议”的规定。实质性审查结束，对于符合督促程序的案件在征得双方当事人对转换程序的同意后转入督促程序，且无须再进行审查直接发出支付令。这样可以保障当事人权益的同时最大程度加快案件的进程，达到转换督促程序的目的。

第四，就转入督促程序后债务人的异议权，笔者认为应该对此加以限制。从前文可知，案件从普通程序转入督促程序的前提之一就是征得当事人的同意，这里的当事人应该是双方当事人，因为在分流前法官对案件进行的审查必定要召集双方当事人，若最终案件转入督促程序债务人也应该是知悉并且同意的。所以在转入督促程序后，债务人还对支付令提出异议显然是滥用权利的表现，应该要对异议权进行限制。至于限制的范围，笔者认为可以把异议权的提出时间限制在支付令送达之前或送达之时，这样法院就可以及时对异议进行审查，省去很多不必要的时间，保障当事人权益的同时提高司法资源的利用率。

参考文献：

[1]王福华.督促程序的属性、类型与程序保障[J].当代法学，2014（3）：129.

[2][4]钱俊羽.论督促程序与诉讼程序相互转换的合理性——兼论新民诉法第一百三十三条与二百一十七条[J].淮南师范学院学报，2014（4）：7.

[3]王亚新.新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用[J].当代法学，2013（6）：13.

[5]董少谋.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2013.394.

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补丁程序 第12篇

即时通讯软件是通过即时通讯技术来实现在线聊天、交流的软件, 我们习惯称他们为聊天软件。目前有两种架构形式:1) 一种是C/S架构, 采用客户端/服务器形式, 用户使用过程中需要下载安装客户端软件, 典型的代表有:QQ、百度HI、Skype、Gtalk、新浪UC、MSN等;2) 采用B/S架构, 即浏览器/服务端形式, 这种形式的即时通讯软件, 直接借助互联网为媒介、客户端无需安装任何软件, 既可以体验服务器端进行沟通对话, 一般运用在电子商务网站的服务商, 典型的代表有Websitelive、53KF、live800等。所有的即时通讯软件根据其使用的环境不同可以分为公网通讯软件和局域网通讯软件。

1原理解析

局域网聊天程序相对来说编写起来要简单些, 它甚至可以不需要区分服务端和客户端, 只需要在局域网内不同的计算机上安装我们编写好的程序就能够互相通信了。而如果将该程序应用到因特网上的话就会发现可能只有一方才能接收到消息, 甚至也有可能双方都无法接收到消息, 这是怎么回事呢?为了顺利解决这个问题, 我们需要从因特网的构成说起。

我们都知道网络按照其规模大小可以划分为局域网, 城域网和广域网, 而因特网属于广域网的一种, 它是由许多个局域网互联形成的, 所以也可以把它看成是一个局域网的超大规模版。一个网吧, 一个校园或一个企业单位里的网络都叫做局域网, 正是由许许多多这样的局域网互相连接在一起, 就构成了家喻户晓的因特网。那么处于局域网下的计算机又是如何访问因特网的呢?对于局域网, 我们可以任意的分配IP地址给网内的计算机, 但要注意这些IP地址要么是172, 要么是192开头的, 比如172.16.10.15、192.168.13.12, 我们规定这样的IP地址为私网地址, 只能在局域网内使用, 因特网上是没有这样的IP地址的, 因为路由器不会路由这样的IP, 所以局域网的服务器 (路由器) 必须拥有至少一个公网 (因特网) IP地址才能保证可以访问因特网。网内的计算机如果要访问因特网则使用这个公网IP地址, 而如果只是网内之间互相通信的话则使用的是私网地址。那么这个过程具体是怎么实现的呢, 看下面的分析:

1) 假设内网之间有两台计算机A和B互相通信。A发送一个信息包给B, 此封包包含着B的内网IP地址, 当它到达交换机或是路由器时, 由路由器分析此封包, 然后将它按照内网IP地址发送给计算机B, 整个过程中信息封包都在内网中传递, 路由器充当了一个中转站的角色。如图1所示。

2) 内网计算机与外网通信。这里需要用到能将内网IP转换为公网IP的NAT设备。NAT方法是在1994年提出的, 分为两大类:基本的NAT和NAPT (网络地址与端口号转换) , NAPT除了能将内网计算机的源IP地址转换为全球公网IP地址 (既NAT的功能) 外, 还可以将其TCP端口号转换为不同的新的端口号。装有NAT软件的路由器叫做NAT路由器, 当前绝大部分的路由器都属于这种。图2是NAT路由器的工作原理。

由图可看出, 内网中一台主机A发送一个封包给公网中的主机B, 在经过NAT路由器时, 路由器会记录下这个封包的源IP地址和目的IP地址, 将他们组成一组映射, 当主机B发送反馈信息给主机A时, NAT路由器就能按照这个映射将封包转发给主机A了。

NAT能让局域网内多台计算机共用一个公网IP地址, 很好的解决了现在IP地址资源紧缺的问题, 屏蔽了内部网络, 但也带来了一些问题。内网的主机向外连接是很容易的 (NAT相当于透明的, 内网的和外网的主机均不用知道NAT的情况) 。但如果外部的计算机想主动访问子网内的计算机就比较困难了。因为当公网发来的封包到达NAT路由器时, 由于此时还没有组成映射, 路由器不知道要讲封包发送给内网的哪台计算机, 所以该封包就会被路由器拒绝了。这也就是内网聊天程序不能直接用到公网上的原因, 对于这个问题我们可以让内网计算机主动发起连接来解决。以腾讯QQ为例, 将聊天程序服务端放置在拥有外网IP的服务器上, 而使用客户端程序的计算机不管是处在内网下还是直接连接在公网上都可以, 由客户端主动向服务端发出连接请求, 然后服务端会回发消息以建立连接, 因为NAT中已经有了映射存在, 所以这个回发消息就可以正确的被接收到, 连接建立后就可以互相通信聊天了。而如果是两个都处在内网下计算机要通信, 那么就要求两台计算机都先于服务端建立连接, 然后通过服务端作为中转站, 将双方发出的消息转发给对方, 从而实现通信聊天。

摘要：即时通讯软件已经成为人们上网时必不可少的交流工具, 其技术也日趋成熟, 然而对于程序设计的初学者来说, 要编写一个能够在局域网内使用的即时通讯软件可能不难, 但若将其置于因特网下使用就会出现接收不到消息的问题, 该文针对该问题从基本原理入手分析, 提出了解决方案。

关键词：即时通讯,局域网,因特网

参考文献

[1]谢希仁.计算机网络[M].5版.北京:电子工业出版社, 2010.

[2]孙鑫.VC++深入详解[M].北京:电子工业出版社, 2007.