合理性审查范文

合理性审查范文（精选5篇）

合理性审查 第1篇

一、行政合理性司法审查的发展及其在我国的现状

(一) 行政合理性司法审查的发展

行政合理性司法审查, 也称行政适当性司法审查, 是指审判机关对于行政机关所作出的具体行政行为, 不仅要看其是否符合法律规定, 还必须审查其内容是否客观、适度, 是否符合公正原则等人类理性。行政合理性司法审查实质上是对自由裁量行政行为合理性的判断。传统法治要求行政合法, 即要求行政活动在法律规定范围内进行, 是一种合法性控制。但这种合法性控制对行政自由裁量权的行使显然是毫无针对性的, 因为行政自由裁量并不超出法律规定的范围和幅度。所以, 必须有一种新的控权理论或法律原则来防止行政自由裁量权的滥用, 行政合理性原则应运而生。16世纪末, 在英国下水道管理委员会关于修正河岸征收费用一案的著名判词中, 柯克大法官写道:“尽管委员会授权委员们自由裁量, 但他们的活动应受到限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学, 而不是按照他们自己的意愿和人的感情行事”[2]。这一著名判词开了合理性原则约束行政自由裁量权之先河。

由于合理性司法审查在控制行政自由裁量权及保障人权等方面的突出作用, 这一原则已得到现代各国立法的普遍承认和尊重。美国《联邦行政程序法》第706条规定:“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为, 法院“应当宣布为非法, 予以撤销”。日本《行政案件诉讼法》第30条规定:“关于行政厅的裁量处分, 限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下, 法院可以撤销该处分”。德国《行政法院法》第114条规定:“行政机关获授权可进行自由裁量时, 对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题, 法院亦可审查”。我国台湾地区“行政诉讼法”第201条规定:“行政机关依裁量权所为之行政行为, 以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限, 行政法院得以撤销”[3]。

(二) 行政合理性司法审查在我国的现状

根据我国《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件, 对具体行政行为是否合法进行审查”。我国现行司法审查制度以审查具体行政行为合法性为原则, 而以具体行政行为的合理性审查为例外, 这个例外依据的是《行政诉讼法》第54条即“行政处罚显失公正, 可以判决变更。”这一规定虽然赋予了人民法院对具体行政行为的合理性审查权, 但过于简单, 在实践中存在以下问题:一是审查范围过窄。在我国, 即使在法治建设已有时日的今天, 单一的合法性审查范围使行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘, 司法审查无法正式介入行政处罚以外的自由裁量行为, 导致行政相对人的权利无法得到充分救济, 与法治的精神明显相悖, 也不符合司法最终解决原则。二是审查标准模糊。目前, 我国对自由裁量行为的合理性只规定了“显失公正”的标准, 尚无明确的立法解释和司法解释, 由于该标准过于抽象, 有很大的随意性, 在实践中很难操作。特别是在行政执法领域, 执法部门行使自由裁量权常常以合法为名, 行不合理之事实, 对公民、法人或其他组织的合法权益构成侵害, 造成了严重后果。由于缺乏合理性审查的明确标准, 使行政机关的执法在“合法”与“合理”之间游离, 在合法的外壳下运用自由裁量权进行“不合理”的行为, 导致恣意妄行, 造成了行政诉讼中行政自由裁量行为合法性审查的落空, 又无可操作的合理性审查标准适用, 变相剥夺了相对人的诉权, 最终造成行政执法部门规避法律, 损害行政相对人合法权益的后果发生[4]。三是导致行政复议与行政诉讼脱节。我国现行的行政救济制度中, 涉及行政合理性审查的是行政复议和行政诉讼。行政复议法规定可对违法或不当的具体行政行为进行复议 (《行政复议法》第1条) , 而行政诉讼法原则上针对违法的具体行政行为进行审查, 对不当的裁量行为审查只有该法第54条规定的“行政处罚显失公正的, 可以判决变更”, 遗漏了大量的行政不当行为, 最高人民法院颁行的司法解释也未将其完善, 使不服行政复议决定的相对人不能就不当行政行为提起诉讼, 得到有力的司法救济。

二、确立行政合理性司法审查的必要性

确立行政行为合理性司法审查, 其必要性主要体现在以下几个方面:

第一, 是行政法治发展的需要。行政法治核心在于控制权力, 保障权利, 实质是“防止滥用自由裁量权的一整套规则”[5]。现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治, 从行政合法性司法审查发展为行政合理性司法审查, 合法性实现的是最基本的正义, 合理性实现的是高层次的正义。这种转变要求行政权力的运作不仅在形式上要符合实在法的要求, 即行政之合法性, 同时要符合理性、公平、正义的要求, 即行政合理性。这样, 就从机制上进一步限制了行政权力的自由行使, 体现了现代行政法治的发展趋势。

第二, 是限制行政自由裁量权滥用的需要。行政自由裁量权的膨胀是现代行政的一个突出特点, 如果不加以限制, 它将会变成一种专断权。正如美国大法官道格拉斯所指出:“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制, 其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样, 标志着自由终结的开始”[6]。对于行政自由裁量权, 成文法的规制在技术上无法实现。为此, 在适度范围内授予法官根据正义或理性来判断行政行为是否合理的权力, 确立行政合理性司法审查制度, 以合理性司法审查来对抗行政自由裁量权, 是控制自由裁量权的重要途径。

第三, 是保障相对人合法权益的需要。“现代法是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法”[7]。行政自由裁量权的扩张, 给行政机关侵犯公民权利留下了空隙, 容易给相对人的合法权益带来侵害。合理性审查是应行政自由裁量权的扩张而出现的, 确立合理性审查原则, 能为司法机关限制行政自由裁量权提供基本的依据, 能为广大公民提供有效的司法救济途径, 能保障公民合法权益免受自由裁量权的侵害。

第四, 是遵守WTO规则的需要。我国加入WTO以后, 作为其成员应建立起符合其规则的司法审查制度。就行政执法的合理性而言, WTO规则提出了明确的基本标准。成员方应合理、客观和公正地实施行政行为, 未尽到合理的注意义务同样会受到司法的审查。我国强调的合法性司法审查原则与此相冲突, 无疑要作出相应的调整[8]。

三、完善我国行政合理性司法审查的设想

根据我国行政诉讼的理论与实践现状, 确立我国行政合理性司法审查制度, 须从以下几个方面予以完善。

(一) 确立法律依据

要做到有法可依, 使人民法院的裁判有法律权威, 就必须有明确的法律依据。因此要确立行政合理性司法审查原则, 就应该修改《行政诉讼法》, 把行政合理性司法审查原则写入法律。为此, 可以将《行政诉讼法》第5条修改为:“人民法院审理行政案件, 对具体行政行为的合法性与合理性进行审查。”同时修改各分则中的相关条款, 使其与第五条的规定相适应。

(二) 提高司法人员素质

追求实质法治, 寻求法的精神和理念, 而不拘泥于形式上的法律是现代法治的重要内涵。它不仅对行政机关行使自由裁量权提出了更加严格的运行规则, 也对人民法院行使审判权提出了更高程度的要求。法官们不再是简单地、机械地适用法律, 而是要能够通过分析作出合乎理性的判断。因此, 精深的法律知识, 高尚的人格素养和丰富的审判经验是法官们必须具备的素质, 它是行政诉讼合理性审查公平、正义的保证。而我国目前法官们的素质离这一要求还存在一段距离, 所以, 必须提高司法人员的素质。

(三) 扩大审查范围

“司法审查的范围不是一个固定不变的范围, 也不是一个绝对精确的范围, 灵活运用是司法审查最大特点[9]。”我国现行司法审查范围过于狭窄, 不利于全面保护行政相对人的合法权益, 在一定程度上造成了诉讼的不平衡, 为行政机关逃避司法审查留有空隙。因此, 拓宽现有的合理性审查范围, 不能仅局限于行政处罚领域。但这势必涉及到行政职权与司法审判权的关系问题。如何明确行政职权和司法审判权的界限, 究竟在多大范围内进行合理性司法审查, 学界尚无定论。笔者认为, 司法审查权和行政职权都是人民赋予的国家权力。法院对行政机关的具体行政行为进行司法审查的权力来源于法律的授权, 是以司法权监督制约行政权, 但不是代替行政权, 法院对自由裁量行政行为的合理性司法审查是有限度的, 不是无限审查权。因此, 对合理性审查范围的界定就应该掌握一个“度”, 这个“度”就是人民法院的受案范围, 即合理性审查的范围应仅限于属于人民法院受案范围内的有关行政自由裁量的行政案件。在人民法院受案范围之外的一切有关行政自由裁量行为是否合理的行政争议由行政机关通过其他途径来解决。

(四) 明确审查标准

审查范围只是从广度上划定了对自由裁量行政行为进行司法审查的界线, 即对哪些自由裁量行政行为可以进行合理性司法审查, 但是怎样认定一个行政行为是否合理呢?为此, 我们必须确立一个判断行政行为合理与否的标准。为准确界定行政行为的合理性, 我们可以考虑首先确立一个合理性的基本原则, 然后在基本原则的基础上再确立一些具体审查标准。关于合理性的基本原则, 目前尚无超出德国行政法的比例原则的。比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益, 如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时, 应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内, 保持二者处于适度的比例。至于合理性审查的具体标准, 可以归纳为:被诉行政自由裁量行为是否符合法律规定的目的, 是否有不适当的考虑, 是否显失公正, 是否有故意拖延或不作为, 是否违背自然程序规则等。

在司法审查中, 法官首先应当求助于具体的标准, 在无具体标准的情况下, 可以适用基本原则进行判断, 即凡是违背审查具体标准或比例原则的自由裁量行政行为都可以认为其是不合理的。但是, 并不是说所有的自由裁量行政行为只要违反了审查的具体标准或比例原则就一律予以撤销或变更, 对自由裁量权的合理性审查还存在一个深度的问题, 即行政自由裁量的不合理达到什么程度法院才可干涉。否则, 如果法院严格地以上述判断合理性的原则或标准去判断自由裁量权的效力, 那么行政效能将陷入瘫痪, 而政府所承载的一系列社会重大目标也就难以实现了。所以, 司法审查必须要确定在一个务实的水平上, 否则“欲速则不达”。从各国的司法实践来看, 对自由裁量行政行为的司法审查都定位在基本合理的水平上, 即所谓的“基本合理原则”[10]。在此原则下, 一般的合理性问题被排除于司法审查范围之外, 而只有行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的正常人都不会赞同或不能容忍时, 法院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线”, 低于此线的行政行为对法律基本价值会构成严重威胁, 所以法律就不能再容忍了。因此, 我国也可以借鉴这一做法, 只有在自由裁量行政行为违背审查的具体标准或比例原则达到严重程度, 以至于一个有正常的有理性的人都不能容忍时, 法院方可撤销或变更。而对于轻微的违反, 出于对行政效率的维护和对我国行政法制发展现状的认识, 不宜撤销或变更。

参考文献

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[2][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京:中国大百科全书出版社, 1997.64.

[3]冯志勤, 王昕煜.行政合理性司法审查探究[J].法治论丛.2006, (5) :41.

[4]张力刚.行政合理性司法审查刍议[J].当代法学.2002, (3) :34.

[5]孙笑侠.法律对行政的控制[M].济南:山东人民出版社, 1999, 24.

[6]高秦伟.行政行为司法审查范围的比较研究[J].湖北行政学院学报.2003, (5) :68.

[7]程燎原.从法制到法治[M].北京:法律出版社, 1999.173.

[8]孔颖.论行政诉讼的合理性审查[J].黑龙江社会科学.2005, (2) :130-131.

[9]王名扬.美国行政法 (下) [M].北京:中国法制出版社, 1997.674.

司法审查的合理限度 第2篇

一、引言：

无论是联邦制国家，还是单一制国家，无论是实行三权分立的国家，还是实行“议行合一”或类似中国的人民代表大会制的国家，行政权与司法权都是国家权力的组成部分，依法都享有一定的职权和独立处理某类特定的事务的权力。虽然在不同制度，不同法系的国家，司法与行政的关系有很大的区别，但司法审查权力行使的目的应当在大致的方向上是一致的：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，[2]保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。从辨证的角度看，任何事情都具有两面性，司法审查制度本身也是一个双刃剑，在处理社会利益的.冲突中，法院权力既可以保护少数派别的权利，也可使多数派系对社会中孤立的少数的压制合法化。在实践中，法院应当如何运用司法审查权力，以在促进多数福利的民主和保障少数权益的宪政主义之间，达到和维持理性平衡，这实质上就是要求司法审查要把握一个合理的限度。

在美国，横向的司法审查制度的合法性在学界一直是一个有争议的话题，尽管越来越多的人认同了这一制度。赞同司法审查制度的最具有代表性的观点应当是联邦党领袖汉密尔顿在《联邦论丛》第78篇，通过对法院的特性进行分析所进行的论证：从法院的性质上来看，司法机构对宪法的政治权利来说将永远是危险最小的分支，因为它扰乱与伤害这些权力的能力最小。执法机构不仅支配着荣誉，而且握有社团的利剑。立法机构不仅支配着钱袋，而且制定规章以调控每个公民的责任与权利。与此相反，司法机构对利剑与钱袋都没有影响；它既不能驱使社会力量或财富，也不能主动做出决议。它确实可以说，既无强力，又无意志，只有判决；且即使对于判决的效力，也必须最终依赖执法机构的一臂之力。…相比而言，司法机构在三个部门中的权力是最弱的；它从来不能成功地打击另外两个分支；并且需要所有可能的谨慎，使之能够防护自己不受它们的打击。[3]基于这个理由，他认为授予法院审查立法和行政的权力不会破坏三权分立的精神，而且司法审查与大众民主能够并行不悖。考克斯教授断言：在一个自由、民主的社会里，法院从来不能太久或太远的脱离人民支配的长期愿望……如果没有法院无法触及的政府官员与公民的自愿服从，宪政主义对自由的保障将被证明是无效的。在相当的程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，响应被统治者的能力。再越雷池一步-强加法院自认的明智抉择-就变成不合法了。他还指出了法院制法的必要性：新的状态可能使旧的法律概念、规则、甚至原理丧失先前的意义，因此内在的理念要求新的应用。对基本理想的真实意义的更深刻认识可能要求新的发展。完全静止的法律是不能运作的，因为它迟早不能满足人类的需要……对法律的整体而言，连续性是必不可少的，但这种连续又必须是创造性的。也有许多的学者认为，司法审查对维护美国的分权体制及保障少数人权是必不可少的，法院的主要职能在于给政府提供合法性。[4]

反对的观点认为，非到万不得以的时候，法院不宜干涉民主过程。有的甚至认为法官以解释宪法为名实行社会改革，以达到他们认为时代要求的公正结果，既阻碍人民自己通过民主参与获得政治经验，又削弱了法律的稳定性与确定性。对此，维克斯勒教授提出了倾向司法节制的中性原则：如果在宪法争议中应用普通法的传统，法院或许应该-甚至必须-制定法律；但按照普通法常规，法院只有能够清楚地确定一条不取决于法官个人的中性原则，并有诚意在将来的判案过程中应用之，才能运用司法权力来约束民主意志。在美国，历届的总统都表达了对司法审查权力的异议和程度不同的抵制。无论如何，司法审查的非民主倾向，我们无法视而不见。从美国宪政发展的历史上，司法审查最大的争议在于它对民主体制和三权分立的影响。从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案 ，我们看到，美国的司法审查制度正被越来越被更多的人们所接受，而且其对于维护美国三权分立之政体，保护公民的权益免受政府的不当侵犯起到重要作用。当然，对于司法审查的合理限度和强度，

论网络服务提供商的合理审查义务 第3篇

摘 要：网络服务提供商一般可以分为网络内容服务提供商和网络中介服务提供商，网络中介服务提供商又分为网络接入提供商和主机服务提供商。网络内容服务提供商应承担严格的事先审查义务，如果没有做到事先审查造成了侵权后果就要承担相应责任。根据现有的技术条件，对主机服务提供商要求承担合法性审查义务不可能也不现实，最多承担低层次、有限的合法性审查义务。

关键词：网络内容服务提供商；主机服务提供商；合法性审查义务

随着互联网的快速发展与普及，网络侵权案件频发，网络侵权案件的加害主体除了普通的网络用户之外，一个重要主体就是网络服务提供商，比如，某某为了损害某某的名誉，在网络上散布谣言，该加害者当然要承担责任，而该网络服务提供商是否应该防患于未然，对于网络侵权案件负有合法性审查义务？负有哪些合法性审查义务？这些问题的研究，对于净化网络环境、防范网络侵权案件的发生，追究网络侵权主体的法律责任具有积极意义。

不仅不同的网络服务提供商有不同的业务模式，即使是相同的网络服务提供商的业务也可能有多种，其服务方式和内容的不同也会导致义务上的差别，本文将从网络服务提供商的分类、哪些网络服务提供商应当承担合法性审查义务、承担哪些合法性审查义务、承担这些义务的原因等方面来论述网络服务提供商合法性审查问题。

一、网络服务提供商的类别及本研究将涉及的主体范围

对网络服务提供商进行分类是研究网络服务提供商合法性审查义务的前提：网络服务提供商所扮演角色不同，其运营方式就会不同，在具体案件中其承担的义务也不同。网络服务提供商一般可以分为网络内容服务提供商（简称ICP）和网络中介服务提供商（简称ISP）两种。

网络中介服务提供商是指为网络提供信息传输中介服务的主体。网络中介服务提供商又分为网络接入提供商（简称IAP）和主机服务提供商。网络接入提供商指网络用户连接至互联网的联机系统的提供者。网络接入提供商（简称IAP）通过租用的公用线路或自己铺设的专用线路为其用户提供接入服务，网络联线服务有拨接式和固接式两种。比如，在我国，网络接入提供商主要有移动、联通和电信这三大电信运营商。因为这类服务商向用户提供的服务主要包括为信息传播提供光缆、路由和交换机等基础设施，为上网提供接入服务，为用户提供电子邮件、账号服务等。按照大部分学者的观点，接入服务提供商在网上信息的传播流动过程中，所体现的主要是一种“传输管道”的功能，即网络服务提供商就如同传统的电话公司一样，面向所有公众提供特定服务，无论是内容服务提供商发布信息，还是信息获取者访问信息，都必须通过接入服务提供商的计算机系统或其他设施。除封闭管道之外，接入服务提供商无法对流经其中的信息进行控制，也无法进行删选编辑，故而根本无从审查，更谈不上事先审查义务。所以此类服务提供商不是本文的研究对象，下文将只对网络内容服务提供商和主机服务提供商进行研究。[1]

二、特定类型的网络服务提供商的服务内容

一般地说，网络服务提供商只是單纯的经营网络链接服务或仅仅提供网络内容服务，那么判断其法律责任并不困难。但是，伴随着网络技术发展与商业形态的改变，单一的网络服务从业者往往实行多方位、多元化的业务经营模式，这就导致同一企业可能同时兼具网络内容服务提供商、网络联线提供者、网络平台提供者中双重或多重身份。网络服务提供商的服务越多样，他的侵权责任承担问题就越复杂。[2]所以，下面我们要对各种情况的网络服务提供者的义务进行研究。

（一）网络内容服务提供商的合法性审查义务

网络内容服务提供商是指向社会公众或者特定用户提供信息内容服务的网络服务的公司，网络内容服务提供商主要为公众提供各种信息服务，其通常对上载的信息进行选择、修改和编辑，供公众在域名（IP地址）范围内进行浏览、阅读或下载。网络内容服务提供商以网络内容建设为基础，对其所传播的内容有决定权，通常有能力实施技术上的监督、控制。[3]网络内容服务提供商在网络信息传播中充当的角色如同网下的出版社、报社、杂志社、电台和电视台等。网络内容服务提供商在多大程度上承担合法性审查义务，我们可以通过对现有关于网络服务提供商侵权责任的研究来得出。

1.英美国家网络内容服务提供商的合法性审查义务

在美国等多数国家，对网络内容服务提供商的归责原则是严格责任原则，也就是无过错责任原则。[4]这一点我们可以通过考察英美国家网络著作权侵权来进行研究。根据英国著作权法，著作权侵权可以分为直接侵权行为和间接侵权，对直接侵权行为适用无过错责任原则，对间接侵权行为适用过错责任；而美国著作权法仅仅对直接侵权行为作了规定，有关间接侵权行为的界定主要由美国法院通过判例建立起来。美国判例法将间接侵权行为又分为代理侵权和辅助侵权两种。由此我们可以得知英美国家对网络内容服务提供商是要求承担严格的事先审查义务的。

2.我国网络内容服务提供商的合法性审查义务

合理性审查 第4篇

行政自由裁量行为首先是个行政行为。行政行为的行使须有权力授予, 所谓法无明文规定不可为。要想弄清行政自由裁量行为何以广泛存在, 就不得不先理解其权力基础行政自由裁量权生成的必然性。

(一) 行政自由裁量权的含义

美国行政法学家戴维斯认为:“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择, 那么他就拥有裁量。”①。加拿大最高法院法官丢毕则将之解释为“是指当法律没有明确规定特定的结果, 或者在法定的框架之内赋予决定者自主选择的情况下作出的决定。”②理论上说, 行政自由裁量权的设计, 是用来允许某个决定者充分发挥主观能动性, 对特定案件的是非曲直作出符合世事常情的判断, 而不是以一种不假思索的方式适用某些既定标准;从条文表述上看, “裁量权”, 意味着某种选择自由, 在法律条文中常以“可以”这个词作为载体。总而言之, “行政自由裁量这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立性”。③

(二) 行政自由裁量权的生成原因

根据传统法治理念, 政府的正当权力来自被统治者的同意, 通过选举实现人民主权与国家代议权力之间的嫁接。“自由裁量权实际上是政治权力, 必须限于由政治上负责的政治机构行使。”④而不可转授予在政治上不直接对人民负责的行政机构。但由于法律本身原因和社会要求, 行政自由裁量权在法律与现实间的空隙中滋生, 壮大。

1.法律本身原因

正如法学家拉兹所言:“如果这个社会只剩下法律, 那么这是地狱, 而不是天堂。”法律本身的局限性为行政自由裁量权留下了广阔的驰骋空间:一方面, 法律是以语言作为传播工具的, 语言表达上的抽象性、概括性不得不受制于执法者们仁者见仁, 智者见智的解释;另一方面, 由于立法者的理性和知识有限, 任何法律都不可能包罗万象, 更不用说为行政这样广杂变专的活动制定精细的, 放之四海皆准的行为准则。较之于立法上不完全, 不科学的列举, 将行政自由裁量权落实到最熟悉业务的群体身上, 不仅保证了行政决定的效率、专业, 也有助于行政经验的内在累积与拿捏。

2.行政本身原因

行政显著的特质就是在于对社会生活的方方面面进行组织管理。那些广泛、复杂、专业的方面“必须留给行政人员去酌情处理。根据变化的各种情况, 承认行政机关专门知识和经验, 有时对实现法律的目的来说, 却是必要的。”⑤可以说, 生活中意外事件的多变性以及行政管理科学性的那一面使得行政人员在面对灵活与未受定义的法律概念时, 摇身一变, 成为手握自由裁量的专家团队。行政自由裁量权是行政活动自身特性的要求, 同时又反过来使得行政活动富于自主性和生命力。

二、对行政自由裁量行为合理性审查难点

(一) 行政效率问题

效率原则的提出导源于经济学对法律的渗透。行政面向社会生活的方方面面, 尤其强调该原则。及时、果断地处理各种繁杂事务和突发事件, 已经成为现代社会对行政的要求。相比而言, 司法因其被动启动和程序性特点, 则难以跟上社会活动的速度。行政法中的绿灯理论认为, 法治的模式有很多种, 司法权作为外生变量, 约束成本过高。应该对行政权自身设计一套运行规则, 靠“行政程序”使其很好的运行。可以说这是重行政效率最为典型的理论代表。据此推导下去, 通过行政自律限制自由裁量的行使, 似乎远比司法在事后“按部就班”的对其进行合理性审查要高效的多。

(二) 行政技术问题

行政技术可以说是政府体制排斥司法审查最为有力的理由。19世纪末20世纪初技术进步势不可挡, 为科学思维的强大力量提供了有形的可以触摸的证明。这个时候人们开始思考, 要想在社会与政治领域实现如此科学般的精准与客观, 看来技术理性运用于其中势在必行。这种新的理想将经理人, 行为主义者, 社会科学家等新兴人群聚在了一起, 促使他们探讨以方程方式解决专业问题。⑥政府正是行政人员聚合的专业圈, 当行政行为被冠以技术与科学的头衔时, 正如威廉-巴雷特所明智地指出, “谁要是说他反对’科技, 一定会显得很傻现代。

(三) 合理性标准问题

既要使司法权能够对行政自由裁量行为是否合理进行有效审查, 又要确保不会存在司法权过于侵犯行政权之嫌, 就必须有一个判断行政行为合理性的标准。这同时也是实现行政合理性原则在司法过程中量化的方式之一, 是司法谦抑性的体现。然而标准的设定具有主观性, 开放性, 受设定者主观学识, 好恶的制约。合理性标准如何确定, 并不只是一国所面临的难题。

英国法上反其道而行, 更为常用“不合理” (unreasonableness) 作为审查标准。这符合人们通常的思维模式:正如说不清什么是“圣人”, 但可轻而易举地列出哪些是作为圣贤所不可为的。具体而言, 英国法上的不合理有两种含义:在判例法已确立的规则里, 若干因素构成一般性的不合理。“当事人可以这些因素中的一种因素或综合因素为由向法院提出诉讼。”⑦;第二种不合理是特殊的不合理。来源于英国的联合外省图画室有限公司诉韦德内斯伯里市政府案, 因而又被称为“韦德内斯伯里不合理”标准。其于一般不合理不能发挥作用时才开始启用, “其要求是, 能证明某一行政决定是有理性的机关都不可能作出此种决定。”⑧应当指出的是, 判例法经验主义, 即席创作的特质使得法官在适用“韦德内斯伯里不合理”标准时更为自如。

我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准, 仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准, 予以变更。不难看出, 行政立法实践与上述《纲要》之间实际是存在矛盾的:合法行政与合理行政作为行政法的基本原则, 应贯穿行政立法始终, 行政诉讼法理所当然也应该以此作为行为准则。“不合理而合法的行政行为在某一具体的法律条文下或许是可能的, 在整个法律体系之下却是不可思议的”⑨。因为, 很难理解违反法律原则合理行政的行为是合法的。当司法在可预测性与正当性之间进行权衡选择时, 法律原则往往会逆转, 优先适用。有些学者甚至认为“排除合理性审查的内容等于撤除了界于自由和随意之间一条必要的防线, 默认基于主观随意产生的一些不公平、不适当的行政行为合法。”⑩

三、对行政自由裁量行为合理性审查的措施

(一) 行政效率问题的解决改革裁判模式

行政活动的快节奏与司法启动的被动性以及司法程序的冗长之间往往难以磨合。然而, 行政效率并不是对司法审查说不的理由, 而是需要司法依据行政活动的特点, 做出相应地调整。这点在合理性审查上尤为重要, 因为这种事实认定问题, 往往更多得需要精简、灵活的程序配置。英国行政裁判所在程序上的简化设计就是解决效率问题的典范。其依不同所的业务性质灵活选择裁判模式的适用。例如移民裁判所和产业裁判所举行的听证会就具有更多对抗式的因素, 要设立高台, 还经常要为证据起誓;而社会保障申诉裁判所的程序很大程度上则是非正式的, 汲取了大量讯问制模式的因素。○11裁判模式考虑不同行政行为的特点, 这就使得行政纠纷的解决不会因为置于政府体制之外, 就变得繁琐冗长。作为司法和立法互动的产物, 英国行政裁判所的发展可以说是建立在无数行政诉讼案件叠加之上的, 是从国家的文化土壤里生长出来的行政争议解决机制。我国虽没有在日益增多的行政诉讼案件的催生下选择设置裁判所体系, 但英国裁判所对于不同裁判模式的应用是值得借鉴的。

(二) 行政技术问题的解决审判人员的专业化或陪审团制的引入

英国行政裁判所适用“总裁制 (PresidentialSystem) 模式”:“总裁要保证把案件分配给最具有相关经验和专业知识的裁判所成员审理;总裁在坚定地独立于政府之外的同时, 却又能同政府展开富有建设性的对话, 以确保总裁专业知识的不断更新”;“由于裁判所经常会面对棘手的法律和事实问题, 因此很多时候必须要求裁判所成员具有专业的经验和学识。即在选择行政法官时, 可以考虑将行政经验学识的标准纳入其中。当然, 委员们的专业程度如此之高, 离不开裁判所本身的分工化程度。更深刻的原因在于英国有一套司法与行政之间精妙运作的制度它们坚守彼此的独立, 又相互熟知。在当代中国的现状下, 要求审判人员同时拥有良好的法律和行政素质, 无论对于大学教育还是人事培养制度来说, 都是一个挑战。比起百里挑一, 选择一个各方面精通的法官, 尝试在行政诉讼中引入真正意义上的陪审团制或许更为可行。正如罗豪才教授所言:“合理问题已不是法律性问题, 而是事实性问题”事实问题的认定应交与专业人员之手。

(三) 合理性标准问题的解决借鉴判例制度

判例法的突出特点之一就是判例中的事实和法律清楚使人理解, 在公法案件中更是如此。对于合理性标准, 立法规定再细致也无法面面俱到。判例因其具体性、可比性、可区别性, 能有效克服法律规则的局限与抽象;其次, 正如梅丽曼所言, 对“遵循先例”的政治封锁的副作用是排除对行政行为进行审查的任何效力。对行政权力的制约, 不同于对私权力的制约, 前者更为强大, 需要一脉相承的持久制约力。当然, 对判例制度的引入并非一朝一夕之事。但考虑到行政案件的复杂性、灵活性、广泛性, 至少在行政诉讼领域, 理应更加重视判例的作用。合理性标准作为认定事实问题的标准, 不应只写在法律条文中, 更应该是司法实践的土壤孕育的产物

(四) 程序性问题审查行政自由裁量行为的程序合理性

考虑到我国立法上一向重实体, 轻程序, 实质正义因而要求司法带着理性人的价值观, 更多地对行政自由裁量行为的程序进行合理性审查。一方面, 这种审视能够摆脱既定程序标准的束缚, 弥补现成法律的漏洞;另一方面, 正如法谚所云“程序是正义女神的蒙眼布”, 无论你是行政专家, 还是普通人, 程序以其外化, 可见化的特点, 最大程度的淡化了专业知识的丰富与浅陋之间的差距。

摘要：由于法律本身的局限性以及行政活动广杂专变的特点, 行政自由裁量权有其存在的必然性, 也因而促成了行政自由裁量行为的蓬勃发展。然而, 自由不等于随意, 行政自由裁量行为需要司法对其进行合理性审查.目前, 合理性审查在理论上的若干难点已影响到了司法实践对行政自由裁量行为的制约。亟需实现司法对行政自由裁量行为的有效把关。

关键词：行政自由裁量权,行政自由裁量行为,合理性,司法审

参考文献

[1]肯尼斯.卡尔普.戴维斯.裁量正义[M].北京:商务印书馆, 2009.2.

[2]余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005:29.

[3]张千帆, 赵娟, 黄建军.比较行政法[M].北京:法律出版社, 2008:613.

合理性审查 第5篇

关于进一步规范固定资产投资项目合理用能评估和审查工作的通知

津经环资[2008]88号

各有关单位：

天津市固定资产投资项目合理用能评估审查工作开展以来，在遏制高耗能项目盲目发展和从源头控制能源浪费方面，取得了显著成效。为深入贯彻科学发展观，落实市委、市政府关于加快项目审批效率，改善投资环境的工作要求，确保大项目、好项目尽快开工建设，强化过程监管，促进我市经济又好又快发展。经研究，现就合理用能评估和审查工作有关问题通知如下：

一、关于合理用能审查

（一）调整市、区合理用能审查范围

审批、核准或备案的固定资产投资项目合理用能审查应按如下标准划分市、区审查范围：

1、市经委审查范围：

建筑面积在3万平方米以上（含本数）的公共建筑项目及建筑面积在20万平方米以上（含本数）的居住建筑项目；其它年综合能耗2000吨标准煤以上（含本数）的固定资产投资项目。此范围项目应在申请合理用能审查之前，委托合理用能评估机构对项目进行合理用能评估。

2、区、县审查范围；

建筑面积在3万平方米以下的公共建筑项目及建筑面积在20万平方米以下的居住建筑项目；（如有新的规定，按新规定执行）；其它年综合能耗2000吨标准煤以下的固定资产投资项目。此范围项目可不进行合理用能评估，实行合理用能登记备案审查；（合理用能登记表附后）

3、为提高办事效率，对合理用能登记备案审查范围内的项目，属于市级审批、核准、备案的投资项目也可由市经委负责合理用能登记备案审查。

关于进一步规范固定资产投资项目合理用能评估和审查工作的通知（津经环资【2008】88号）2-19

（二）审批、核准和备案项目合理用能审查程序规定

对审批和核准类项目，应在审批和核准之前完成合理用能审查；对备案类项目，可在备案后、申报建设项目施工许可证前完成合理用能审查。

（三）区、县审查项目备案要求

区、县工经（贸）委负责合理用能登记备案审查，并于每月5日前将上月审查情况汇总后连同每个项目的《固定资产投资项目合理用能登记表》（复印件），送交市经委备案。

（四）项目建设单位需提交的合理用能审查材料（一式三份）

1、《固定资产投资项目合理用能审查申请书》（经企业法人代表签发并加盖公章）；

2、企业法人营业执照副本复印件（加盖印章）；

3、《固定资产投资项目合理用能登记表》；

4、含节能专篇内容的可行性研究报告或项目申请报告，也可委托相应资质的工程设计部门编制独立的节能专篇（应提交根据合理用能评估报告修改后的节能专篇），实行合理用能登记备案审查的项目，节能专篇可自行编制。

5、固定资产投资项目合理用能评估报告（含合理用能评估报告专家论证意见及名单），实行合理用能登记备案审查的项目可不提交评估报告。

6、有关节能设计标准和规范以及国家法律、法规和相关部门规定的其他材料。

二、关于合理用能评估

（一）合理用能评估报告专家论证的组织

对属于合理用能评估范围的项目，由市固定资产投资项目合理用能评估和审查专业委员会组织对评估机构编制的合理用能评估报告进行专家论证。合理用能评估报告专家论证发生的相关费用由评估机构支付，不得向项目单位收取。

（二）合理用能评估工作要求。

关于进一步规范固定资产投资项目合理用能评估和审查工作的通知（津经环资【2008】88号）2-19 合理用能评估机构在接受项目建设单位委托编制合理用能评估报告过程中，应当增强服务意识，遵循高效原则。合理用能评估机构接受项目建设单位委托的合理用能评估事项，在签订服务合同后8个工作日内完成合理用能评估工作并在3个工作日完成专家评审（含依据评审意见修改评估报告，将修改后的合理用能评估报告送达项目单位）。市经委对各评估机构开展评估工作情况进行跟踪和调查，定期对合理用能评估机构办事效率和评估质量进行考核并向社会公布，对考核不合格的评估机构，实行末位淘汰。

三、关于合理用能评估和审查工作的其他要求

（一）合理用能审查所涉及项目年耗能总量是指项目建成后的预计运行能耗，不包括建设过程中的能耗以及项目采购设备、材料制造过程中的能耗。

（二）坚持回避原则，同一咨询中介机构和个人，不得承担同一项目的节能专篇编制、合理用能评估。

（三）用能规模、工艺、设备及能源品种等建设方案发生重大变更、能源消耗总量超过合理用能审批意见中的能源消耗总量15％（含）以上的固定资产投资项目。需重新进行合理用能评估和审查。

本文件自印发之日起实行，之前与本文件不一致的有关规定以本文件为准。

附件：天津市固定资产投资项目合理用能登记表