合同不安抗辩权

合同不安抗辩权（精选8篇）

合同不安抗辩权 第1篇

案例分析

甲公司与乙公司在2012年2月1日签订合同, 约定乙公司向甲公司购买一批货物, 甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运, 乙公司应于2012年4月1日前付款。2012年3月1日, 甲公司到铁路部门办理货物托运手续, 不经意看到报纸刊登了乙公司因资金链断裂、经营不善, 债主天天逼债, 面临绝境。甲公司大惊, 急忙停止办理货物托运手续。乙公司于2012年3月3日来电催促发货, 甲公司立刻回电向对方询问情况, 要求对方采取措施, 确保按时支付货款, 否则暂停发货。乙公司于2012年3月15日回电, 表示本公司已经在20天之前与债权人达成协议并获得新的资金注入, 公司状况正在改善之中, 并提供了银行的保函。于是甲公司在2012年3月17日将货物托运发出。

在该案中, 按照合同约定, 甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运, 但实际上甲公司已暂停发货, 直至乙公司提供了保函才发货。甲公司的行为已违反了合同约定, 构成了迟延履行。甲公司是否应承担违约责任?要回答这个问题, 便涉及不安抗辩权的适用。

甲公司负有交付货物的义务, 乙公司负有支付货款的义务, 且甲公司履行义务要先于乙公司。甲公司在履行期限届满前, 发现乙公司陷入财务危机, 甲公司有足够的证据相信, 乙公司在其付款义务履行期限届满时将严重缺乏履行能力。所以, 甲公司在履行期限届满前果断暂停发货, 这种行为就是行使不安抗辩权。虽然甲公司发货时已超过了履行期限, 构成了迟延履行, 但是甲公司不用承担违约责任, 因为行使不安抗辩权必然导致先履行义务的中止、履行期限向后迟延的结果, 但交货义务并不必然消灭。在乙公司提供了银行保函后, 乙公司的履约能力已有了保障, 甲公司行使不安抗辩权的事由不存在了, 所以应继续履行发货义务。

不安抗辩权的含义

抗辩是法律专用术语, 它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解, 也适用于民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝, 或是一种反诉的请求。抗辩权, 是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利, 也称为异议权, 其功能是通过行使权利而使对方请求权消灭, 或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权, 是指在符合法定条件的情况下, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 暂时拒绝履行其债务 (合同义务) 的权利, 包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权三种类型, 在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。

不安抗辩权是合同法的重要制度。《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 第68、69条对不安抗辩权作了明确的规定。不安抗辩权, 又称为先履行抗辩权, 传统大陆法将其定义为:“当事人一方应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为对待给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付。”根据《合同法》的有关规定, 不安抗辩权是指双务合同成立后, 根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务, 或者有不能履行合同义务之虞时, 在对方没有对待履行或者提供担保之前, 暂时中止履行合同义务的权利。不安抗辩权具有留置担保的性质, 因为在对方为对待给付或提供担保之后, 不安抗辩权即归于消灭。

行使不安抗辩权的要件

《合同法》第68、69条规定, 行使不安抗辩权必须符合下列条件:

1. 双方当事人因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权作为双务合同的效力表现, 其成立须双方当事人因双务合同而互负债务, 并且这两项债务具有对价关系。因此, 单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。这里的同一, 笔者认为要针对就主要关系产生的事实的因果关系。例如, 在菜场买青菜, 菜农把青菜给我, 我就必须把青菜的价款给他。但菜农不能就我未付大豆之价款, 拒绝交付青菜;同样, 我也不得以菜农不给付大豆而拒交青菜的价款。无相对关系之义务不产生相应的抗辩理由, 自然权利的保护也就无从说起了。

2.在适用不安抗辩权的双务合同中, 双方履行债务必须有先后顺序, 属于异时履行。即合同当事人双方履行债务, 不在同一时间, 一个在先、一个在后。这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件。

3.行使不安抗辩权期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行一方对后履行一方的履行抗辩。如果先履行一方已经履行完毕, 而对方不履行的, 那么先履行一方行使的应是违约责任的追究权;如果后履行一方已经履行完毕, 那么就不存在履行抗辩权的问题了。

4.先履行一方有确切证据证明, 后履行一方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。具体内容正如《合同法》第68条所规定的, 只要出现此条中四条情形之一的, 并有确切证据能予以证明的, 先履行一方就有权行使不安抗辩权。由此可见, 我国法律中行使不安抗辩权的依据是, 不仅包括对方当事人丧失或可能丧失履行债务能力的各种情形, 而且还包括转移财产、抽逃资金等恶意逃避债务的行为及其他未尽事由。从该行使条件可见, 先履行一方在行使不安抗辩权时, 法律规定了先履行一方的通知义务和举证义务。这是因为当一方行使抗辩权后, 必将影响另一方预期的合同利益。为了保障先履行一方正确行使权利, 也为了平衡合同双方的权利、义务, 故而《合同法》规定了先履行一方的义务:一是通知义务。《合同法》第69条规定, 先履行一方在行使不安抗辩权时, 应当及时通知对方当事人。这种通知义务是法定责任, 其作用是:一方面是为了让对方知悉己方已中止履行的事实, 以免其因此而遭受损害;另一方面, 是为了让对方设法恢复履行能力或提供担保, 以消灭不安抗辩权, 获得对方的恢复履行。如果先履行一方不予通知, 将使后履行一方丧失通过提出担保或消除不能履行障碍而排除不安抗辩权继续存在的机会, 产生了新的利益失衡, 有违诚实信用和公平原则。至于通知的时限, 《合同法》规定为“及时”通知。笔者认为, 履行这种通知义务也应遵循诚实信用原则, 应在自己中止履行后, 尽快通知对方。二是举证义务。先履行一方行使不安抗辩权, 必须有确凿的证据证明对方出现《合同法》规定的丧失或可能丧失不能履行的事由。因而行使该权利一方对此负有举证责任, 这种举证责任不仅是法律规定的义务, 而且必须提出确凿的证据, 绝不允许一方当事人任意借口对方没有履行能力而随意中止履行合同, 否则应承担违约责任。举证义务应何时履行, 法律没有规定, 笔者认为最迟应在诉讼或仲裁阶段履行。

行使不安抗辩权的效力

1.中止先履行义务。这种效力仅仅是使先行给付义务暂时停止履行, 履行期限向后迟延, 但并不必然产生消灭的效果。

2.相对人提供担保。若相对人对债务无担保的, 需提供担保, 且其担保应是足够和必要的。因为后履行一方不能在被通知后提供必要的担保, 不安抗辩权的行使人有权解除合同。因为不安抗辩权仅仅是中止了先行给付义务, 所以如果相对人提供相应的担保, 不抗辩权人应恢复履行。

3.若相对人不提供担保, 且在合理的期限内法定的难以给付的状况未改变, 抗辩权行使人可以行使解除权以解除合同。

在履行合同中怎样行使不安抗辩权

1.在订立合同时, 应明确各自履行合同义务的期限。只有先履行义务, 才能享有对后履行义务一方行使不安抗辩权的权利。

2.在履行合同过程中, 应关注对方履行合同能力的变化情况, 谨慎履约, 控制合同风险。在有确切证据表明对方资信状况恶化、或已有债权人起诉等情况下, 应立即暂停己方履行合同的义务, 同时通知对方。由于不安抗辩权只有在履行合同期限届满前才能行使, 因此出现上述情况时应果断采取措施, 以防超过履行合同的期限, 怠于行使权利而给自己造成损失。在没有充足证据但有迹象表明对方履约能力下降的情况下, 应及时了解情况, 与对方协商变更合同, 如延迟自己履行合同义务的期限、减少付款金额等。在既无证据也无迹象的情况下, 仍应按照约定, 全面履行自己的义务, 不能随意行使不安抗辩权, 使自己陷于违约的境地。

3.在中止己方履行合同义务后, 如对方提供了适当的担保, 则应立即恢复履行合同, 以免行使不安抗辩权过当, 导致自身违约。应注意的是, 如果对方提供了部分担保, 那么可对该部分继续履行合同义务, 这符合《合同法》中诚实信用、公平公正的原则。

合同不安抗辩权 第2篇

不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度的规定我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

优点

《合同法》中不安抗辩权制度的优点与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点。

一、对行使条件作了更充分详细的规定。按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。

三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

缺点

《合同法》中不安抗辩权制度的不足

一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，这是英美法系对默示预期违约的处理方法；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

二、举证责任过重。与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。

合同不安抗辩权 第3篇

关键词：合同法 不安抗辩权 预期违约 移植

一、两大法系不安抗辩权与预期违约制度的基本内涵

（一）大陆法系的不安抗辩权制度

为妥善解决双务合同中，先行给付一方当事人履行期到来之前相对人履行能力不足的问题，大陆法系国家基于各方义务存在对价关系的本质，突破了既往传统理论，赋予先履行义务的一方以不安抗辩权，从而将合同履行期限之前的债权人利益明确纳入法律保护的范围之中。通说认为，不安抗辩权是一种自助救济权，在当事人一方有证据证明对方存在履行不能的现实危险时，其无需经过对方的同意即可及时中止合同的履行，进而有效避免损害的发生，起到保障交易安全的效用。传统理论认为，在不安抗辩权制度中，应先履行的一方无合同解除权。因此，先履行方在任何情况下享有的最高权利也仅限于中止履行，除此之外只能等待对方实际违约后再行救济。另外，因合同不能解除，在先履行方行使不安抗辩权之后并不能对双方的债权债务关系作出及时清理，即使后履行方显然不可能履约，双方也只能等到合同履行期限届满后再行了断。

（二）英美法系的预期违约制度

英美法系国家中的预期违约，亦称之为先期违约，是指在合同成立生效后履行期到来前，一方当事人明确地或以其行为表示他将不履行合同或一方当事人依据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。预期违约是英美法系中特有的制度，该制度最初起源于英国的合同法判例。英美法系的预期违约主要包括：预期拒绝履行与预期不能履行两种具体形态。通说认为，传统英美法系预期违约仅包括预期拒绝履行，但它受到严格的客观证据要求，使得其保护前债权人利益的功能受到极大限制，因此美国法发展了新的预期不能给付。依据美国《统一商法典》第2-609条的规定，当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此保证之前，可以合理的暂停履行与他未收到所需的履约保证相对应的那部分义务。对方只有未能在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的适当保证时，其行为才构成预期违约。

（三）两大法系、两项制度融合的趋势

从前文对两大法系相关制度基本内涵的介绍我们可以看出，不安抗辩权制度相较于预期违约制度，其在救济当事人利益的方式上具有局限性。因此，大陆法系国家相继吸收借鉴英美法系预期违约制度去弥补不安抗辩权的不足，其中最典型的表现便如前文所述。德国新债法将合同的解除纳入不安抗辩权行使的法律效果。与此同时，英美法系中预期履行不能的出现，是英美法系国家吸收不安抗辩权制度合理内涵以逐步完善预期违约制度的典型表现，尽管使用的法律用语和法律方法不同，但都能实现相同的价值目标。最后，纵观世界上的相关立法，上述融合其实早已出现，例如《联合国货物销售公约》第71所规定的不安抗辩权、第72条所规定的预期违约以及《国际商事合同通则》中关于预期违约、不安抗辩权的规定都是这种融合的反映。

二、我国《合同法》不安抗辩权与预期违约制度的分析

（一）不安抗辩权制度分析

《合同法》颁布以前，我国民事法律并未对不安抗辩权做出明确的规定，但鉴于不安抗辩权对保护双务合同中诚信当事人利益的独特效用，亦为使我国《合同法》相关制度与国际接轨。因此，立法者在《合同法》第68条和第69条中对不安抗辩权作出了明确规定。我国《合同法》中的不安抗辩权制度相较于传统大陆法系国家有了进一步的发展。首先，就应当先履行债务的当事人得以行使不安抗辩权的具体情形来说，相较于传统大陆法系不安抗辩制度的“财产状况恶化、有难以履行之虞”的有限抽象的规定更为具体化。我国《合同法》第68条，参照英美法将各种可能有害于合同履行的情形都予以考虑，增加了“转移财产、抽逃资金，丧失商业信誉，丧失或可能丧失履行义务能力的其他情形”等抗辩理由。这在一定程度上拓宽了不安抗辩权的适用范围，提升了合同先履行方保护自身合法权益的能力。其次，就先履行义务人行使不安抗辩权后的救济方式而言。为避免合同中止履行后，当事人双方僵持不下的胶着状况使得合同交易长期处于不确定状态，我国《合同法》第69条赋予了先履行义务人一定条件下的合同解除权。最后，为充分平衡合同当事人双方利益，《合同法》第69条并未直接赋予先履行义务人合同解除权，而是采取了渐进式的救济措施。

（二）预期违约制度分析

通说认为，我国《合同法》第94条第2款和第108条是借鉴英美法系预期违约制度而设立的有关制度。该法第94条第2款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”分析上述条件我们不难看出，虽说我国在《合同法》中引进了预期违约制度，但相较于英美法系国家，我国的预期违约制度有明显的简化痕迹，即《合同法》第94条第2款与第108条并未确认预期不能履情况下的预期违约制度，而仅针对预期拒绝履行作出了相关规定。

（三）对前述两项制度设计的审视

1.法律规定重合带来的法律适用冲突。通过前文对我国《合同法》现有的不安抗辩权与预期违约制度相关条文的分析，我们可以发现，《合同法》第68条所列举的先履行义务人得以行使不安抗辩权的“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”等条件与《合同法》第94条第2款中“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定具有包容性或相通性，很难从制度上作出严格的区分。

2.不安抗辩权不应产生解除合同的效力。笔者认为，对于《合同法》第69条规定的先为履行人可以解除合同的权利，其只能理解为立法者为了克服以往大陆法系对行使不安抗辩权之后的救济方式规定模糊的缺陷而作的更为明确的规定，而不能理解为把合同解除权包括进了不安抗辩权的效力之中，否则这在法理上是自相予盾的。实际上，从总体上看，我国《合同法》规定的不安抗辩权制度与传统的大陆法系的不安抗辩权制度区别很大，相反，却与英美法系的默示预期违约规则极其相似。

3.默示预期违约制度救济方式的不合理。有部分学者认为，就我国《合同法》逻辑体系而言，我国《合同法》对默示预期违约制度的引进并不是完整的，其仅对传统英美法上的默示拒绝履行制度进行了吸收与借鉴，而并没有对预期不能履制度进行确认。正基于此，我国《合同法》的预期违约制度是具有缺陷的。当债务人主观上存在故意且明确毁约，即存在《合同法》第94条第2款与第108条所规定的情形时，债权人可以享有直接解除合同的权利这点是毋庸置疑的。但当合同相对方是由于不能归咎于自身的原因而被推定为可能丧失履约能力时，如若严格按照上述《合同法》预期违约制度规定，赋予相对方直接解除合同的权利，便会在责任的衡平上失之过严，有失公允。

三、我国《合同法》不安抗辩权与预期违约制度融合的路径

（一）修改完善《合同法》第68条与第94条第2款

笔者认为，前文所述法律适用冲突从根本上说并非是同一部法律中存在两种不同救济途径所造成，而是因为《合同法》第68条第2项的存在，导致第68条的适用情形与第94条第2款、第108条所规定的“当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务”的适用情形重叠所造成。因此，为完善对履行期前债权人利益的保护，避免前述法律规定重合带来的法律适用冲突，实现《合同法》第68条与第94条第2款的合理分工，我们应当对《合同法》第68条和第94条第2款进行修改。

因为推定当事人是否因客观原因而导致不能履行合同义务并非与当事人明确表示、故意或重大过失导致丧失履行能力等同。所以，相对于后者，推定之中的相对人拒绝履行义务的主观心态表达的并不明显，履行能力的判断也存在较大的主观因素，可能会与实际状况存在一定的差距。由此，我们应当对合同相对方的主观恶性加以判断，依据合同相对方是否存在过错而区分《合同法》第68条与第94条第2款的规定，避免相互之间适用情形的重叠，实现合理分工。

如果合同相对方丧失或可能丧失履约能力是因为其故意或重大过失造成的。例如，将属于特定物的合同标的转卖他人，转移财产或抽逃资金以逃避债务等情况，因其毁约完全取决于其自身主观故意，一旦做出此类行为必将导致合同另一方的利益受损。因此，为了惩戒上述合同相对方的不当行为，我们可以将其因故意或重大过失而丧失或可能丧失履行能力的行为用《合同法》第94条第2款进行规制，赋予合同一方直接解除合同的权利。同时，为避免《合同法》第94条第2款与第68条的调整范围出现重合，我们应将第94条第2款所规定的“当事人一方以自己的行为表示不履行合同义务”的情形修改为“当事人一方因故意、重大过失行为而导致其丧失或可能履行主要义务能力”，从而使得《合同法》第94条第2款规制的行为与其惩戒方式相适应。

通过上述修改，《合同法》第68条虽然包含了不安抗辩权的内容，但本质上，其与英美法系的默示不能履行规则更为相似。在此基础上《合同法》第69条中的合同解除权便不能称之为不安抗辩权体系下的救济方式，前文所述不安抗辩权的效力包含有合同解除权的法理矛盾也得到妥善解决。

（二）明确相对方提供担保的合理期限为30天

关于《合同法》第69条所规定的相对方提供担保的合理期限，借鉴《美国统一商法典》第2-609条第4款的规定，立法应当明确合同相对方提供担保的期限为30天，若其未能按期提供担保，则可赋予合同一方解除权。当然，依私法自治精神，法律应当允许合同当事人双方在不损害国家、社会及第三人利益的前提下，对上述合理期限进行约定。同时，需简要说明的是，基于合同相对方丧失或可能丧失履行能力的基础的广泛性，《合同法》第69条中所谓的“担保”应做广义上的理解，即只要合同相对方的“担保”能够消除合同另一方的不安情绪便可。

（三）明确丧失履行能力情形下的违约责任请求权

《合同法》第94条与第108条的规定使得《合同法》对明示与默示预期拒绝履行提供了解除合同与追究违约责任的两种救济方式。但对于丧失或可能丧失履行能力的情形，《合同法》却仅赋予了合同一方在相对方于合理期限内未提供担保时可以解除合同的权利，未明确提及其可否请求相对方承担违约责任。笔者认为，合同相对人未在合理期限内提供担保，意味着其不能履约的确定性得到加强，即应推定为预期违约。其对“履行不能”不具有主观上的过错心态，并不能成为阻却合同一方追究其违约责任的理由，合同一方除享有解除权外，理应有权追究相对方的违约责任。

（四）区分违反合同义务性质的严重程度

应当注意的是，在英美法系国家的预期不能履行制度中，其虽然赋予了合同一方以解除权，但往往亦将相对方的不能或拒绝履行的义务范围，限定在了主要义务或大部分重要义务之上。我国《合同法》第68条和第69条虽然吸收借鉴了预期不能履行制度的合理内核，对不安抗辩权适用的情形与救济方式进行了完善。但令人遗憾的是，其并未对相对方预期违反义务的性质进行相应的修改，导致合同一方可能在合同相对方丧失从给付义务履行能力且不影响合同目的实现的情况下仍然享有解除合同的权利，有失妥当。

注释：

浅谈合同法中的不安抗辩权制度 第4篇

关键词：抗辩权,不安抗辩权,适用条件,效力

一、不安抗辩权的概念及历史渊源

抗辩权是与请求权相对应的概念, 又称为异议权, 是指在符合法定条件时, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 拒绝履行其债务的权利。所谓不安抗辩权, 也有学者称为拒绝权、中止履行权, 是指在异时履行的合同中, 应当先履行的一方当事人有确切的证据证明对方在履行期限到来后, 将不能或不会履行债务, 在对方未为对待给付或提供担保前, 有权暂时中止债务的履行或拒绝自己给付的权利。

不安抗辩权是大陆法系的概念, 起源于德国法。《德国民法典》第321条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为对待给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付”。各大陆法系国家和地区都对不安抗辩权做出了规定, 《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立后, 受买人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时, 即使出卖人曾同意延期支付, 出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者, 不在此限”。我国台湾地区《台湾民法典》这样规定:“当事人之一方, 应向他方先为给付者, 如他方之财产, 于订约后显形减少, 有难为对待给付之虞时, 如他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付”。此外, 瑞士、意大利等国对不安抗辩权也均有规定。

二、不安抗辩权的法律特征

(一) 不安抗辩权仅存于双务、有偿合同之中。

合同双方当事人互负债务, 这是不安抗辩权得以行使的前提条件。这个条件只有双务、有偿合同才能满足。单务合同是单方享有权利和单方承担义务的合同, 不存在对待给付, 而无偿合同既可以是单务合同, 也可以是双务合同, 但一方让渡权利不需要相对方给予相应的对价, 因此不属于对待之债。

(二) 不安抗辩权产生在有先后履行顺序的合同之中。

只有双务合同的履行属于异时履行的时候才能发生一方当事人的不安抗辩权, 如果合同债务的履行属于同时履行, 那就只能适用同时履行抗辩权。不安抗辩权和先履行抗辩权都属于异时履行抗辩权, 是为先履行一方和后履行一方分别设定的保护措施。

(三) 不安抗辩权是一时抗辩权而非永久抗辩权。

抗辩权的行使若造成对方请求权行使的绝对障碍, 则为永久的抗辩权。不安抗辩权的行使只是暂时的、短期的中止合同的履行, 在满足一定条件的情况下, 如履行方恢复了履行能力, 合同还需继续履行。因此, 不安抗辩权属于一时抗辩权。

三、不安抗辩权的适用条件

根据我国《合同法》的规定, 不安抗辩权的行使需符合下列条件:

(一) 后履行方丧失或可能丧失履行能力

结合我国《合同法》的规定, 后履行方丧失或可能丧失履行能力包括以下几种情况:1.经营状况严重恶化。2.转移财产、抽逃资金, 以逃避债务。3.丧失商业信誉。4.在提供劳务或完成工作的合同中, 债务人丧失劳动能力。5.给付特定物的债务中, 该特定物丧失。6.其他情形。

(二) 、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后

在各大陆法系国家, 对于后履行方财产显形减少的时间问题, 存在两种立法例。法国、德国、瑞士等国规定, 订约后财产显形减少才发生不安抗辩权。奥地利则规定, 订约时财产已减少, 当事人非因过失而不知的, 也可援引不安抗辩权。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应当发生于何时, 在解释时采用第一种立法例较为妥当。如果后履行方的财产在订约前已经减少, 而先履行方已知此事或因过失而不知, 那么表明先履行方自愿承担相应的后果或其主观上有过错, 不需特别加以保护;若果先履行方既不知情, 且没有过错, 则可主张重大误解和受欺诈来获得救济, 另当别论。

(三) 先履行方对上述事实负有举证责任

先履行债务的当事人负有举证责任, 需证明上述情形确实存在。否则, 将丧失行使不安抗辩权的权利, 《合同法》第68条第2款规定, 当事人没有确切证据中止履行合同的, 应当承担违约责任。

四、不安抗辩权的行使效力

不安抗辩权经有效行使, 将在双方当事人之间产生如下三重效力:

(一) 中止履行。

此种效力属于不安抗辩权的消极方面。为避免先履行一方在为给付后不能得到对待给付, 先履行合同的一方可在符合不安抗辩权行使条件时暂不向对方履行债务。这种中止履行有暂停或延期履行的含义, 是一种正当行为, 不构成违约。先履行合同的一方援用不安抗辩权时, 应当及时通知对方当事人, 在通知到达对方当事人时, 发生法律效力。

(二) 要求对方提供适当的担保。

先履行的一方当事人在行使了不安抗辩权以后, 并未摆脱合同关系的约束, 并不必然消灭其履行合同债务的义务, 只是暂缓履行合同义务。法律规定先履行一方可以要求对方提供适当的担保, 来消除其履行合同而带来的风险。对方所提供的担保必须符合“适当”的要求, 即与先履行一方对后一方履行的全部债权相当, 还包括后履行一方在不能履行的情况下所要承担的违约金、损害赔偿金和利息等必要费用。对于“不适当”的担保, 先履行方仍可行使不安抗辩权。

(三) 恢复履行或者解除合同。

中止履行只是对先履行一方的暂时性保护措施, 先履行方仍然受合同关系的约束, 所面对的却可能是对方一直没有履行能力, 这显然不足以彻底保护先履行方的利益。为尽早消除双方当事人之间法律关系的不确定状态, 使一个已经生效的合同关系归于消灭, 彻底保护先履行合同一方当事人的利益, 除履行以外, 只能是解除合同。根据合同法的规定, 如果中止履行后, 对方在合理的期限内没有提供适当担保, 也没有恢复履行合同能力的, 中止履行方可行使解除权解除合同, 终止双方的合同关系。

参考文献

[1]、隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.

[2]、史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

不安抗辩权的法律救济思考 第5篇

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：……

一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？

对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的`补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]

三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释：

[1]  苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133

[2]  王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[3]  王家福.中国民法学・民法债权.北京：法律出版社，1991：401

[4]  王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356

[5]  王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489

[6]  史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591

[7]  不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[8]  对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69

条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：  490

合同不安抗辩权 第6篇

关键词：不安抗辩权,重要性,产权分界点,权利义务

供用电合同是供电人向用电人供电, 用电人支付电费的合同。电是合同的标的, 非常的特殊, 它符合民法上物的要求, 因其是客观存在的, 并且被人们所使用。供电人向用电人供应电力, 用电人将相应的价款支付给供电人, 这样就有买卖关系形成于供电人和用电人之间。因此, 从本质上来讲, 供用电合同就是一种买卖合同工, 属于一种典型的转移财产所有权合同。因为这类合同比较的特殊, 因此在我国的合同法中, 将电和水、气以及热力合同等单独归为一类。在研究供用电合同涉及到的法律问题时, 就需要对供用电的特征充分把握:合同一方主体是特定的, 被授予供电营业资格的企业就是供电人;其次电力是合同标的, 这种商品较为特殊, 客观存在, 人们却无法看到和摸到, 并且危险性较大;供用电合同是一种典型的连续供给合同, 因为需要连续的供应和使用电力, 那么就需要持续履行合同。电力的价格是统一制定的, 国家相关物价行政主管部门核准电价, 然后将分级管理模式实施下去。通常利用格式条款的形式来订立供用电合同, 电力事业具有较强的社会公益性, 会对国家的发展以及社会的公共安全产生直接的影响。

一、行使不安抗辩权中的权利义务

当前, 电费拖欠已成为束缚供电企业健康发展的沉重包袱, 严重影响正常供用电秩序。在我国的立法实践过程中, 为了促使当事人的合法权益得到保护, 我们将不安抗辩权给引入了进来, 这样可以更加顺利的履行供用电合同, 对于出现的各类供用电纠纷, 也可以有效解决, 同时, 更加方便快捷的开展电费回收工作。

因为有诸多的风险存在于电力经营过程中, 对供用电合同的履行产生了一定的阻碍作用, 那么就需要将不安抗辩权给依法行使下去。

第一, 我国的缴费惯例是先用电, 后缴费, 那么带来了一定的风险。电能产品比较的特殊, 需要同时进行生产、供应和销售, 无法存储。我国电力系统中, 长期采用的是先用电, 后缴费模式, 那么用户如果用电之后, 没有在规定的期限缴费, 或者直接拒绝缴费, 逃逸缴费等, 这些损失, 都需要由供电企业来承担。

第二, 对于用电企业来讲, 在经营生产过程中出现了问题, 在较大程度上降低了利润, 无法对电费进行支付的风险;随着时代的进步和市场竞争体制的完善, 部分企业因为具有单一的产品、落后的技术, 那么在竞争过程中, 就无法获得优势, 严重的话, 还会出现破产倒闭等问题, 对电费的正常回收造成了严重的不利影响, 电费回收的风险系数也得到了增大。

第三, 因为取消了电费保证金制度, 电力销售的风险得到加剧;过去实行了电费保证金制度, 这样在电费回收方面就起到了一定的作用, 促使电费流失问题得到减少;但是国务院在20世纪末, 为了对行业不正之风进行纠正, 将电费保证金制度给取消了, 那么电力销售的经营风险就得到了加大。

第四, 我国电力专业法律法规立法跟不上市场发展的要求, 这样就增加了电力经营风险。随着时代的发展, 在较大程度上强化了市场对电力资源配置的基础性作用, 电力立法跟不上市场发展的脚步, 虽然在电力专业法律法规中明确规定了用电方需要对电费进行缴纳, 供电方有权对电费进行收取, 但是如今电力市场风险四伏, 现有的电力专业法律法规存在着诸多的漏洞和不完善之处。

《电力供应与使用条例》第三十九条规定:“逾期未交电费的, 自逾期之日起计算超过30日, 经催交仍未支付电费的, 供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”按照这个规定, 对于欠费用户, 供电企业如果需要采取停电措施, 也需要停顿很长的时间。在电力交易中, 大宗用户是常见的, 这些用户每月可以有几百万元的电费, 如果他们的经营状况出现了恶化问题, 电费偿还能力可能丧失, 那么要想采取停电措施, 也需要等到其用电两个月之后, 这些损失都需要由供电企业来承担, 这样就会在较大程度上流失掉大量的国有资产。

二、产权分界点确定后, 对用电人承担责任的告知义务

在合同中, 非常重要的一项条款就是合同的履行地点, 对于验收地点的确定、运输费用的承担、风险的承受以及标的物所有权的转移等, 都需要依据合同履行地点来确定。具体到供用电合同中, 合同履行地指的是供电人向用电人转移电力所有权的地点。结合合同自由的原则, 在供用电合同中, 供用电双方可以对履行地点进行约定, 供用电合同如果对履行地点进行了约定, 那么就需要依据本约定, 供电人将供电义务给履行下来。上文已经提到, 电力系统具有网络型, 利用网络来连接供电人和用电人, 需要在同一时间来完成对电力的生产、供应和使用, 连续性较强, 那么就有较大的特殊性存在于供用电合同中的履行地点方面, 对于合同法中相关规定, 存在着较强的不适用性。

供电企业在与用电人签订《供用电合同》时, 供电企业有必要让用电人认清《供用电合同》中确定产权分界点的用意, 应将供电设施的产权分界处约定的目的告知用电人, 让其知晓用电风险的分担, 维护好其产权线路的用电安全。《供用电合同》是格式合同, 对确定产权分界点的用意的告知, 是供电企业的不容忽视的义务。供电企业可以在《供用电合同》采用特别条款说明的方式告知, 可以在《供用电合同》的附件中告知, 可以在《供用电合同》的补充合同中告知, 并在各种场合广为宣传《供用电合同》中确定产权分界点的用意。

参考文献

[1]王利明.关于不安抗辩权的几个问题[M].民商法研究第4辑.北京:法律出版社, 2001.

[2]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社和北京大学出版社, 2002.

论不安抗辩权 第7篇

(一) 不安抗辩权的概念及构成要件

所谓抗辩权, 是指对抗请求权或否定对方权利主张的权利, 也称之为异议权。其功能在于通过行使权利而使对方的请求权归于消灭, 或发生效力延期的效果。双务合同中的抗辩权, 是指在符合法定条件的情况下, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 暂时拒绝履行其债务 (合同义务) 的权利, 包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权这三种类型。不安抗辩权根据传统大陆法定义, 是“当事人一方应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付。”

(二) 不安抗辩权的适用应当具备以下构成要件:

1、须双方互负给付义务。不安抗辩权只在有效的双务合同中才能适用。在这类双务合同中, 双方负有互为给付对价的义务, 且合同必须是有效的。如果合同无效, 依据该合同取得的权利义务均不受保护, 先履行方当事人也就不能取得行使不安抗辩权的权利。因此, 单务合同, 不完全的双务合同及无效的双务合同均不能产生不安抗辩权。虽然我国《合同法》中的规定并未明确规定上述适用条件, 但依据传统民法理论及从不安抗辩权的内容来分析, 它只能适用于双务合同, 且可以适用于各类双务合同。

2、一方须先为给付。依据法律规定负有先履行义务的当事人, 在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时, 可以中止自己的给付行为。这种中止给付的前提之一, 是行使不安抗辩权的权利人负有先履行义务。只有履行义务时间有先后差异时, 先履行方当事人才会有“不安”, 会产生后履行方当事人不能给付对价的风险。因此, 同时履行或没有履行时间先后顺序的双务合同, 不存在适用不安抗辩权的情形。

3、行使不安抗辩权的期间限于合同生效后至先履行义务履行完毕之间。合同未生效, 自然不存在履行合同义务的问题;如果先履行义务的当事人已经履行了自己的义务, 而对方当事人违反合同规定不履行义务, 则由先履行义务的当事人追究对方的违约责任。故不安抗辩权只能在这两者之期间内适用。

4、须先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对等给付的现实危险。

5、后履行方未主动提供担保。后履行方在出现危及对价支付的情形出现时, 为保证合同能顺利得到履行, 可以主动向先履行方提供适当的担保, 则先履行方就不能产生不安抗辩权。后履行方为合同履行提供担保的时间不同, 则将产生不同的法律后果。

二、适用不安抗辩权制度应当注意的问题

(一) “有难以给付之虞”的情形如何具体认定

合同法第68条以列举与概括的方式明确了先履行方可以行使不安抗辩权的四种情形, 但仍显得较为原则、抽象, 较之市场经济中纷繁复杂的情形, 在法律的具体适用过程中留下了较大的空间。

1、经营状况严重恶化。

经营状况严重恶化会导致当事人财产状况恶化, 从而使后履行方不能或可能不能履行合同义务。关于财产状况恶化的判断标准, 各国的规定却有所不同, 如瑞士债法限定为当事人一方支付不能, 尤其是破产或扣押无效果, 因此而财产恶化致他方请求权濒于危殆之时;《法国民法典》第1613条限定为买受人破产或陷于支付不能的状态, 致出卖人濒于失去价金的急迫危险;《德国民法典》则限定为财产显形减少, 有危及对待给付请求权之时。我国台湾地区也限定为“难为对待给付”之时。有学者认为, 瑞士债法的规定过于严苛, 只有在破产或扣押无效时才允许行使不安抗辩权, 会导致行使这一权利的机会丧失大部。我国合同法虽未明确规定何为经营状况严重恶化, 但基于经营状况严重恶化的后果乃为财产状况恶化, 故可以认为, 经营状况严重恶化应是指后履行方因经营不善, 已陷于破产或资不抵债或履约资金明显减损的状况。

2、转移财产、抽逃资金, 以逃避债务。

这种现象在我国的经济活动中比较普遍, 是一种严重的欺诈行为, 其主观目的就是为逃避履行债务, 客观上则以转移自己的财产, 抽逃资金为外在表现形式。如有的企业设立一个完全独立的子公司, 将企业资产转移到子公司, 而母公司仍然独立存在, 却无多少资产;也有的企业在成立后投资方即将注册资金抽走, 然后通过融资手段来维持企业运行。这些企业, 表面上仍存在, 实则是彻头彻尾的“空壳公司”, 其支付能力自然缺乏。对这些主观上恶意逃避债务的企业, 如果不赋予先履行方以有力的自助手段, 将严重破坏市场经济下的正常交易秩序, 笔者认为在此种情况下, 只要有这两种行为存在, 即其主观意图为逃避债务的, 不论其履行能力是否存在, 相对方均可行使不安抗辩权。

3、丧失商业信誉的。

所谓丧失商业信誉, 是指一方当事人长期性地或多次不履行或不能履行合同义务。当事人破产、资不抵债、财产明显减少、有清偿能力却拒不履行等, 都会导致丧失商业信誉。总之对于有一般商业知识的人来说, 如果认为同某个企业进行交易存在着上当受骗、有去无回的危险, 这个企业的商业信誉就是丧失了。

4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的。

这是一个兜底条款, 当后履行方具有前述三种情形外的情况造成有难以给付之虞时, 先履行方可行使不安抗辩权。司法实务中是否构成此种情形, 需法官适用自由裁量权来进行判定, 但不论其形成的原因如何, 关键是后履行方是否有“丧失或可能丧失履行债务能力”的可能性, 把握住这点, 运用此条规定并不困难。

(二) “通知”义务的要求

《合同法》第69条规定先履行方行使不安抗辩权时应通知对方, 但对“通知”应何时发出, 以何种形式发出, 未作具体规定。“通知”义务是先履行方必须履行的义务, 否则, 其在行使不安抗辩权时存有瑕疵, 反使自己陷于违约境地。

从形式要求来说, 通知可以是口头、书面或数据电文等。口头形式因无法留下依据易遭对方否定, 故不宜采用, 应以书面 (如挂号信、特快专递、传真) 或数据电文的形式正式通知对方为宜。

“通知”的送达时间, 法律未作具体要求, 只规定“应当及时”通知对方。细究之下, “通知”的送达也不是随心所欲之事, 它会引发一连串的法律后果:对先履行方来说, 已暂时中止履行自己的合同义务;对后履行方来说, 则意味着开始考虑如何提供担保或努力恢复自己的履行能力等, 因此, 它对双方当事人均有着重大的法律意义。法律规定“应当及时通知对方”, 说明对时间上的要求较严格。依我理解, 应是在最短的时间内以最快的方式送达到后履行方, 以使“通知”尽快发生法律效力。如果先履行方拖延时间, 则先履行方应承担相应的民事责任。

(三) 提供担保的期限及是否“适当”之认定

当先履行方行使不安抗辩权时, 后履行方可以提供担保以保证合同继续履行, 这是后履行方的一项权利。当后履行方收到对方通知后, 就可以开始寻找担保, 并在“合理期限”提供, 则先履行方就应当继续履行合同。“合理期限”法律未做明确规定, 难以具体量化。在司法实务中操作就颇为困难, 笔者认为如果双方当事人自行约定了期限, 则根据意思自治原则, 法院以该约定期限为“合理期限”如果双方当事人无法就提供担保期限达成合意, 参考美国《统一商法典》的30天的规定, 以30天为“合理期限”, 当然以后法律有明确规定或最高法院出台司法解释对此有规定了, 则以此规定为准。

关于后履行方提供的担保是否“适当”问题, 亦可能引起双方的分歧。提供担保的目的是为了保证合同债务能得到履行, 因此在审查担保是否适当时, 应掌握全面、充分地保证先履行方当事人的债权能得到实现, 否则应认为是不适当。后履行方仅提供部分担保或担保物的价值明显低于债务, 或保证人的保证能力也不足以使先履行方的债权能得到清偿, 先履行方得继续享有中止履行的权利。《美国统一商法典》及《联合国国际货物买卖合同公约》规定在此情况下采用“充分履行保障”原则, 以体现了对先履行方权利的充分保护。从《合同法》规定看, 其并非严格要求是适当的担保, 笔者以为:司法实务对担保是否适当应采严格审查的原则, 以能否使先履行方的债权全部得到实现为标准, 否则就有违不安抗辩权制度的立法本意。

(四) 如何把握“确切证据”要求

合同法要求先履行方有“确切证据”证明后履行方有法律规定的四种情形之一的, 可行使不安抗辩权。司法实务中如何把握, 颇存争议。法律的规定并不为过, 对不安抗辩权行使要求过于宽泛的话, 容易造成先履行方仅凭微弱的证据动辄行使不安抗辩权, 亦会破坏正常的市场经济秩序, 不利于市场经济的发展。而“证据确切”到何种程度, 又缺少具体的量化标准, 况且, 在市场经济体制下, 经营主体对其自己的各种商业秘密保护措施很严, 一方很难详尽地拥有证据, 如果片面地理解为必须获得详尽的证据, 则又会使先履行方行使不安抗辩权设置障碍。

(五) 恢复履行的期限如何计算

后履行方在合理期限内提供担保或恢复履行能力后, 先履行方应恢复履行自己的债务。由于在原合同约定的履行期限内先履行方暂时中止履行, 再以原合同约定的履行期限来要求先履行方履行义务, 显然不合理。

笔者认为:先履行方行使不安抗辩是由于后履行方之原因所造成, 从归责原则看, 应由后履行方承担责任。

四、完善我国不安抗辩权的立法建议

概念界定方面:我国《合同法》虽规定了不安抗辩权制度, 但第68条和第69条的规定与第94条的规定相矛盾。而且第68、69条把不安抗辩权权利本身及其救济方式融为一体, 容易使人陷入不安抗辩权包含“中止履行”、“请求担保”以及“解除合同”三层含义的误区。第94条, 当事人以自己的行为表明不履行主要义务的, 对方可以解除合同;而依据第68条和第69条的规定, 对方当事人在此种情况下只是有条件地享有解除合同的权利, 只能先中止履行, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时, 方可解除合同。因为应当履行债务的当事人转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的行为也属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为。一定意义上, 经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情形也可以视为以自己的行为表明不履行主要债务。事实上, 不安抗辩权是一种典型的抗辩权, 而抗辩权是一种对抗请求权或否认对方权利主张的权利。是民法中与请求权相对应的一类民事权利, 其作用在于“对抗”、“反抗”、阻止他人行使权利。故不安抗辩权应该是消极的、被动的, 它是一种不带任何攻击性的防御性权利, 不包括主动要求对方提供履约担保, 也不包括积极的解约权。《合同法》第68、69条提及“提供适当担保”、“解除合同”, 但陷入不安的先履行债务人并没有请求履约担保的权利, 而“提供适当担保”是后履行债务人的权利, 在接到对方当事人中止履行的通知后, 后给付义务人可主动提供担保以保证合同的继续履行, 也可放弃提供担保等先履行债务人解除合同。先履行方的解除合同权, 我们可将它视为不安抗辩权的补充。为避免人们陷入不安抗辩权包括请求担保权和解约权的误区, 我国《合同法》应该进一步对不安抗辩权的概念作出界定。

摘要：不安抗辩权是同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权这三种抗辩权制度当中最为重要的一种, 也是较难掌握和理解的一种。它有极深的法律渊源, 在各大陆法系国家的民法典中均有规定, 同时也能在英美法系国家的法律制度中找到与之相类似的制度。作为一项防御性的权利, 它赋予双务合同中先履行方当事人在遇到对方有难为给付对价之虞时可以暂时中止履行自己义务的权利, 并产生阻却对方提起违约之诉的法律效力。到目前为止, 我国的不安抗辩权在定义、效力范围等方面都还需要完善, 本文中就这些问题提出了笔者的看法。

关键词：不安抗辩权,预期违约,中止履行

参考文献

[1]、魏振瀛主编:《民法》[M], 北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

[2]、王利明、崔建远:《合同法新论.总则》[M], 中国政法大学出版社, 1996年版。

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[4]、李永军:《合同法原理》[M], 中国人民公安大学出版社, 1999年版。

合同不安抗辩权 第8篇

王某因向李某定做纸箱而欠李某价款20万元, 2007年1月15日, 王某向李某出具了欠条一份并在欠条上约定该款在2007年年底归还。2007年3月5日、8月15日, 王某分别向李某支付利息各1万元。2007年9月, 李某通过电话无法与王某取得联系。李某认为双方口头约定了按月支付利息, 王某事实上也支付了两次利息, 而王某现在下落不明, 对其债权可能造成侵害, 于2007年9月15日诉至法院要求王某支付欠款。法院受理案件后因无法直接送达, 对王某进行了公告送达, 并于2008年1月4日公开开庭进行审理。

对该案的处理, 有以下不同的观点:第一种观点认为, 起诉时该借款的归还期限虽未到, 但由于王某的行为使李某产生了不安, 李某可以行使不安抗辩权要求王某提前归还借款;第二种观点认为, 起诉时该借款的归还期限虽未到, 但由于王某的行为构成默示违约, 李某可以在履行期届满前要求王某归还该借款;第三种观点认为, 起诉时借款的归还期限未届满, 双方在借条上并未约定提前归还借款的情形, 李某也无证据证明双方口头约定了按月付息, 且事实上王某也没有按月付息, 李某没有理由要求王某提前还款, 李某的起诉不符合诉的利益的要求, 即起诉的实质要件的要求, 对李某的起诉应予驳回。

二、分析

上述三种观点源于三种理论:诉的利益理论、不安抗辩权理论及预期违约理论。

(一) 诉的利益

1、诉的利益的历史沿革及定位

一般认为, 民事诉权要件包括两个方面:一是主体方面要件, 即有权请求诉讼救济的主体, 涉及诉权主体适格问题。客观方面要件, 即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要, 亦即具有诉的利益。

19世纪以后, 诉的利益始被提出加以讨论。这种讨论也仅仅停留在确认之诉中。20世纪以后, 民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化, 国家设置民事诉讼制度用以解决纠纷和保护私权, 然而限于人力、财力, 不得不对等待解决的民事纠纷做出相当程度的筛选, 而诉的利益及与之相似的概念确立的意义就在于通过它建立了一种筛选机制。为此, 现代法学理论对诉的利益的研究不仅仅停留在确认之诉中, 对给付之诉、形成之诉等的诉的利益均进行了广泛的研究。

诉的利益乃原告谋求判决时的利益, 即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益是有区别的, 它是原告所主张的利益 (原告认为这种利益存在而作出主张) 面临危险和不安时, 为了去处这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼, 从而谋求判决的利益及必要, 这种利益是由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。这种“危险和不安”导源于侵权行为或争议状态。而这种侵权行为或争议状态构成了大陆法系传统诉讼理论中的“诉的消极理由”, 即直接促成原告请求诉讼保护的理由或事实。判决除去这些危险和不安, 对原告来说具有好处 (即利益) 。

从诉的利益的本质来说, 其同时蕴含着国家利益和当事人利益。民事诉讼既然是国家设立的, 是国家运用公权力 (审判权) 的领域, 就不得不考虑其中国家的利益。国家基于设立民事诉讼制度的目的及其实现的考虑, 通过诉的利益 (当然还通过权利保护资格, 以及当事人适格等) 界定国民可以行使诉权的范围。同时民事诉讼制度的存在和设置也是基于保护民事权益和解决民事纠纷的考虑, 因此不得不考虑使用这一制度者 (诉权主体) 的利益, 一方面国家法律赋予当事人使用这一制度的权利 (诉权) , 从中获得使用制度所带来的利益, 另一方面禁止原告滥用这一制度从而避免对方当事人 (被告) 不必要的应诉以维护其合法权利和正当利益。据此, 诉的利益是连接民事程序法和实体法的枢纽, “居于诉讼法与实体法之架桥之地位, 甚至居于实体法与诉讼法上之位之地位”。但诉的利益具有相当丰富的程序功能意义, 其功能是将不具有诉的利益的民事纠纷排斥于诉讼之外 (消极功能) , 而将具有诉的利益的民事纠纷吸收于诉讼之内 (积极功能) , 此即诉的利益的程序功能。因此, 诉的利益应当属于诉讼要件, 它使诉讼得以形成, 是原告具有的法律利益, 同时, 它能促进新的民事权利的形成, 或者使既有的民事权利具体化, 以及防止滥用审判权并抑制当事人滥用诉权, 实现平衡审判权与诉权的目的。

诉是否具有诉的利益虽然属于法院职权审查事项, 然而, 有无诉的利益的事实证据应当由当事人提供, 在这个问题上应采取辩论主义。针对法院否决或认可诉的利益具备的, 当事人有权质疑。与案件实体密切关联的诉的利益, 所以往往需到言词辩论终结时才能判断其是否具备。由此可见, 诉讼要件与起诉要件在审查是否具备的阶段有所不同。通常情况下, 法院首先审查起诉要件是否具备, 若起诉要件具备则调查诉讼要件是否具备, 若诉讼要件具备则诉讼程序继续进行下去直至做出本案判决;若不具备诉讼要件, 诉讼程序没有必要继续进行, 法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束, 从而避免不必要的诉讼, 节约审判成本, 体现了公益性。

(二) 不安抗辩权与预期违约

所谓不安抗辩权是指在双务合同中, 一方向另一方先为给付, 当后履行的一方当事人财产状况明显减少或恶化并可能影响其履行义务时, 应当先为给付的一方可以在对方未履行或提供担保前, 拒绝履行其义务。其又称拒绝权, 具有留置担保的性质。预期违约亦称为先期违约, 包括明示的和默示的两种形态。明示毁约是指在合同履行期限届至之前, 一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前, 当事人虽未向对方声明将不履行合同, 但其自身的行为表明其不履行合同。根据我国《合同法》第94条及第108条的规定, 逾期违约发生在合同成立之后, 履行期到来之前, 其是对诺言的违反, 具体到双务合同则是指对双方约定的违反。预期违约的法律意义在于非违约方取得合同解除权。

(三) 诉的利益、不安抗辩权及预期违约的区别

从上述分析可见, 三者的区别在于:诉的利益属于诉讼要件, 是案件进入实体程序的前提。而不安抗辩权与预期违约均是权利保护要件, 是当事人请求权的基础。

预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度, 它为善意签约人提供了一种自我保护, 同时在宏观上具有维护社会经济秩序的功能, 但两者是不能等同的, 在审判实践中, 对不安抗辩和预期违约较难区分, 因此有必要对两者进行比较。

1、适用的前提条件不同。

预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提, 无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行, 任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反, 不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序, 则仅仅适用同时履行抗辩权则不会发生不安抗辩权的余地。

2、行使权利所依据的原因不同

不安抗辩权的行使根据《合同法》第68条规定的四种情况, 且是具有确切证据;而预期违约不限于此, 明示的预期违约非常好理解, 对于默示预期违约其所依据的情况主要有:一、债务人的经济状况不佳, 没有能力履约;二、商业信用不佳, 有不能履约的危险;三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。

3、法律救济方法不同

行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付, 但若对方提供履约担保, 则债权人仍需履约, 如对方在合理期限内未恢复履约能力且未提供担保, 则债权人可解除合同。预期违约则规定在对方不提供履约保证时, 债权人可选择解除合同或不解除合同, 同时也可要求对方赔偿损失。

4、过错是否为构成要件上不同。

预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。明示预期违约和默示预期违约情形下, 行为人主观上均存有过错。而不安抗辩权, 其成立无须对方主观上存在过错, 只要其财产或其经营在缔约后明显恶化并导致难为对待给付的危险即可。

三、结论

综上, 重新回到本文开头所举的这个案件, 笔者认为, 第三种观点是正确的, 原告在起诉时借款的归还期限未到, 属于将来给付之诉。而将来之诉若要具有诉的利益, 须具有以下情形之一:第一, 对于将来之给付, 被告现时已就此项给付义务进行争执或表示拒绝履行的;第二, 对于继续反复给付的, 被告现在已不履行其义务, 对其以后的继续给付已不可期待;第三, 就现在给付之诉合并提起将来代偿给付之诉的, 即如果预料现在给付在将来无法履行或执行, 可提起将来代偿给付之诉。第四, 在离婚之诉中合并提起将来抚养给付之诉的, 对于后诉具有诉的利益。