读《民法总则之现在与未来》有感

读《民法总则之现在与未来》有感（精选3篇）

读《民法总则之现在与未来》有感 第1篇

读《民法总则之现在与未来》有感近日，我们小组读完了曾世雄的《民法总则之现在与未来》，对台湾民法深有感触。人类社会生活在公私两面，为国民一分子之社会生活面及为社会一分子之社会生活面。规律后者之法律，为私法。

内容简介

台湾地区之法制采大陆法系之体例，法律采以法典、条文之方出之。私法中最重要者，乃民法典。

从事法学或法律工作者，大体有其共同观念，认为民法典之文字优美、内容合宜。此一观念当然同样存在于民法总则之看法上。

民法典之文字优美，从各种不同之法律条文比较观察，当应肯定之。然而，文字是否优美，并非绝对重要事项，仅止于相对重要而已。民法典之绝对重要事项，与其他法律条文并无两样，乃其内容是否合中妥切。

民法总则是否合中妥切，包括二问题，其一为民法总则现有规定是否妥切之探讨，其二为民法总则应以何种事项为其规律之内容。前者属于民法总则含义解释之问题，后者则为民法总则应有架构之问题。

作者简介

曾世雄，学历：台湾大学法学学士，高等考试专门职业律师考试合格，法国斯特拉斯堡大学法学博士，西德富莱堡大学研究。

经历：执行律师业务，服政府机关公职，任台大中兴辅仁教职，现职政大法律学系、法学研究所教授。

著作：

1、损害赔偿法原理；

2、非财产上之损害赔偿；

3、民法总则之现在与未来；

4、企业设计法。

读后感

“利益衡量,价值判断”贯穿该书的始终,对各种争议的观点,作者分析争议问题的法律关系,各当事人的利益和社会利益,进行权衡,以期能找出兼顾各方利益的做法。这是我们进行学习和研究必须牢记的,也是法律的功能和价值所在。正如作者所言,“法律学习,不能见树不见林,如果整天面对的,都是具体的学说争议与实务见解,无视法律背后的原理原则与基本价值判断,就像盲人摸象,对法律永远无法有整体的认知,与健全的法律感情。”一些问题,理论上进行探讨和区分,固属容易,但在实践中区分却非易事。如要约与要约邀请(书中称之为要约引诱)的区别,在实践中就较难操作,学者争议也较多。诸如此类的问题,教授认为,应就个案的具体情况定之,而不能确定一个整齐划一的标准。凡是原则皆有例外,绝对化的理论不存在,解决实际问题还需具体问题具体分析,这也是民法理论运用于实践的不易之处。

台湾地区通说认为,契约系双方互异而相对立的意思表示的合致而构成。作者认为,该定义,对合伙就不适用,合伙,是二人以上互约出资以经营共同事业之契约。合伙人对其他合伙人负担出资的义务,目的不是在交换其它合伙人的出资,而是在经营之共同也;合伙人有其共同经营的目的,而不是“相对立的意思表示的合致”,因此,作者提出“当事人互相表示意思一致者,无论其为明示或默示,契约即为成立”。也就是在通说的概念上去掉了“互异而相对立”。合同行

为,台湾学者多认为系方向相同的意思表示合致而成立的行为。作者认为,真正的合同行为系同属合同一方的当事人之间所为的行为。

似乎作者认为,当事人互相的意思表示合致为契约,而同属一方当事人间的多人之间的意思表示合致则为合同行为,此界定与通说的界定着眼于当事人之间的立足点是不同的,通说的合同行为和契约行为可归为作者的契约行为,符合我国大陆不对此两概念加以区分的情况。但是,作者的合同行为的概念似乎就没必要确立,因此处的合同行为系一方当事人间的共同行为,可以准用民法上其它的共同行为的制度,如共有人间的制度,似无必要增加概念的复杂性和混淆性。民法上概念的形成有其特定的历史背景,并且经过一段时间的使用也逐渐被人们接受,肆意缩小或扩大相关概念,必引起适用的不适和混乱。

作者在该书中主要提出了以下建议：

1．发现问题、提供可能的答案

通过外国立法例（包括学说判例）与本国立法的比较，可以从两者的异同中发现本国法律在解释上的问题。从外国立法例，特别是有关的判例学说，可以为本国相关法律规定提供不同的解释方案。其中的通说或有力学说，对本国相关法律的解释更是具有检讨和参考的价值。比如台湾民法就共同侵权行为所规定的“数人共同不法侵害他人权利者，连带负损害赔偿责任”中的“共同”应如何解释，其有相同规定的德国民法与日本民法在判例学说上则采不同见解，前者采意思共同说，后者则采行为共同说。从德国日本在判例学说上的不同见解，就可发现台湾民法相关规定中存在一个问题，即所谓“共同”究竟应如何解释，同时外国立法例的不同见解也为台湾民法的解释提供了不同的答案以作选择。

2．将本国法的特定法律原则明确化

阐明特定法律原则的存在。对于某些法律原则，外国立法例设有明文规定，以作宣示或重申，而本国法律则未作明确规定，不过这些原则为本国法上的一般性原则的必然推论，或体现于各种具体规定之中。外国立法例的明文规定，则有助于发现这些原则，或使这些原则更加明确。比如关于契约原则，德国民法305条明文规定，“因法律行为而发生债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要”，台湾民法无此明文，但此原则为意思自治原则的必然推论，法律未明定，但亦理应予以肯定，德国民法的规定即有助于此原则在台湾民法上的明确化。又如关于种类之债原则上不构成给付不能的原则，德国民法279条规定，“关于种类债权，债务人对于因不可归责于自己之主观不能不得免责”，台湾民法亦无此规定。即便缺此规定，亦不应否定此原则在台湾民法失其存在，理由在于给付既为种类给付，其种类特定部分的给付不能，并不导致该给付的完全不能，自不构成给付不能，德国民法的规定同样有助于此原则的发现及明确化。

3．阐明特定法律概念、规定的规范意义

对于一些其解释存在重大争议的法律概念和法律规定，外国法的有关规定或学说虽未必能直接澄清有关的争议，但仍可支持特定的解释。如对于台湾民法上悬赏广告究竟为单方法律行为还是要约，学说上存在激烈争论。王泽鉴教授则以德国民法的规定、瑞士学说及判例以及日本学说作为支持单方法律行为说的论据之一（“悬赏广告法律性质之再检讨”《研究》第2册）。又学说对台湾民法246条之给付不能是否包括自始主观不能存在分歧，王泽鉴教授则以德国民法的规定及学说上的通说支持其否定见解（“自始主观给付不能”《研究》第3册）。

（二）在法官造法上的功能

对于作为法律适用的另一项活动的法官造法，法律比较同样具有相当的功能。法官造法首先表现为法律漏洞的补充，此外还包括制度的创新。法律漏洞补充的方

法又有类推适用、目的性扩张与目的性限缩等方法。无论是何种类型的法官造法，法律比较在法官造法的活动中均具有一定的功能。

1．发现问题

如同在法律解释中，法律比较在法官造法中能有助于发现问题。通过与外国法的比较，往往可以发现在许多国内法上未设规定的问题上，外国法则有明确规定；或国内法上有所规定的事项，外国法则未设规定或有不同规定。外国法与国内法的不同，即能引出这样的问题，即国内法在与外国法具有差异的事项上是否构成法律漏洞，具体而言，即在国内法未设规定的事项是否构成公开的法律漏洞，在国内法有所规定而外国法无规定或有不同规定的事项上是否构成隐藏的法律漏洞。比如对于债权人于给付不能时的代偿请求权，德国民法规定无论给付不能是否因可归责于债务人事由所引起，均发生债权人的代偿请求权（德国民法281条）；台湾民法则仅规定给付不能是因不可归责于债务人事由所引起时，方发生债权人的代偿请求权。通过德国民法与台湾民法的比较，可以发现台湾民法之未规定因可归责于债务人事由引起的给付不能时的代偿请求权而不同于德国民法，也因此差异而引起一个问题，即台湾民法之未设规定，是否构成法律漏洞（公开漏洞）。又如对于无权代理人之责任，德国民法将无权代理人区分为有行为能力人与无限制行为能力人而规定不同的法律后果（德国民法179条），台湾民法则未作区分而一律规定无权代理人应负损害赔偿责任（台湾民法110条）。基于台湾民法与德国民法的差异，即可引出台湾民法之未作区别规定是否构成法律漏洞（隐藏漏洞）的问题。由此可见，通过法律比较发现国内法与外国法的不同，有助于发现国内法在哪些事项上可能存在法律漏洞。

2．探寻法律目的，为是否认定法律漏洞及如何补充法律漏洞提供答案

法律比较不仅能发现国内法上可能存在法律漏洞的事项，同时也可以为有关事项究竟是否存在法律漏洞，以及在存在法律漏洞时如何补充该法律漏洞的问题直接或间接地提供答案；同样，法律比较亦可以在特定问题上是否应通过法官造法进行制度创新，以及如何进行制度创新直接或间接地提供答案。

就是否存在法律漏洞而言，其判断标准在于法律的未设规定或有所规定是否构成法律计划的违反，即是否导致法律的特定价值判断未能贯彻。因此在判断是否存在法律漏洞时，必须探寻法律在相关制度上所应体现的价值判断。而法律比较即能有助于探寻法律在相关制度上的应有价值判断，比如在上述无权代理人责任的问题上，德国民法179条的规定体现了法律行为制度保护未成年人的价值取向在无权代理制度中的贯彻，通过德国民法的此一规定，即可发现台湾民法未就无权代理人责任作区别规定，显然未能贯彻保护未成年人的价值取向，从而构成法律计划的违反，即构成隐藏的法律漏洞。既然构成隐藏的法律漏洞，自应以目的性限缩的方法予以补充，又通过法律比较，往往可以发现民法上典型的、超越时空的利益价值判断，并作为认定法律漏洞及补充该法律漏洞的依据。比如王泽鉴教授通过罗马法、普鲁士民法、法国民法以及萨克森民法的规定，以论证对限制行为能力人之清偿不生清偿效力，是一典型的、超越时空的利益价值判断，着重于对未成年人之保护，强调未成年人利益应优于交易安全之考虑，并以此作为台湾民法未规定对限制行为能力人之清偿不生效力，构成法律漏洞，并应类推适用法律行为有关规定予以补充的依据。

3．支持法官造法

总之，作者运用浅显易懂的语言，阐明了台湾民法的现状，并在此基础上，表明了自己对未来民法的希冀，我们受益匪浅。

读《民法总则之现在与未来》有感 第2篇

相比于柯达的破产令人叹息, 诺基亚的挣扎令人忧虑, IBM则令人羡慕。IBM的寿命已经超过了100岁, 真正实现了卓越成长和基业长青。除IBM之外, 世界商业史上还没有第二家千亿美元规模的企业从濒死边缘恢复生机。上世纪90年代初, IBM的亏损达168亿美元, 微软创始人比尔盖茨更是预言“IBM将在几年内倒闭!”然而, 郭士纳带领的这一次全面转型, 不仅让IBM回转生机, 而且仅仅是10年之后, IBM就已成为世界上最大的信息跨国公司。华为总裁任正非在谈华为的未来时曾坚决地说:“我们只向一个顾问学习, 只学习IBM。”

不转型是等死, 转不好是找死。IBM的成功转型, 是偶然的意外, 还是自身基因的必然?IBM华丽转身的背后, 有没有可以借鉴的一般规律?像IBM这样拥有如此“庞大身躯”的企业, 都可以轻盈地成功转型, 我们的企业理应做得更好。对正处于转型升级期的广大中国企业, IBM的成功转型能给我们一些什么样的启示和借鉴?曾在IBM担任高管十年见证转型历程, 拥有丰富的跨国企业和本土企业管理实践经验, 现任GE中国有限公司副总裁、西北区总经理、GE中国创新中心总经理的许正先生, 在《与大象共舞:向IBM学转型》一书中, 抽丝剥茧之后告诉我们:“我们学习IBM, 但不必成为IBM”。

表面上看, I B M的这次转型, 是不得已而为之。然而, 在骨子里, IBM就是一家很善“变”的企业, 每一次转型升级, 都成为一个时代的标志。二战后, IBM实施了第一次重大战略转型, 由一家生产打孔卡制表机、钟表、秤和奶酪切片机的制造企业转向大型计算机领域, 当时推出的System/360标志大型计算机时代的来临;20世纪80年代, IBM实施了第二次重大战略转型, 从昂贵的大型机转向包括个人电脑在内的分布式计算系统, 不仅发布了第一台PC, Thinkpad更是成为优质笔记本的代名词;20世纪90年代, IBM实施了第三次重大战略转型, 从制造商转向咨询和服务领域。

由郭士纳开启的IBM第三次重大战略转型, 又包括三个阶段的升级:第一阶段是在郭士纳的带领下, 通过并购淘汰, 使公司脱离了困境, 回到行业前列;第二阶段是2003年至2008年, 在现任CEO彭明盛的领导下, 实现了全球整合企业, 并向高价值业务转移;第三阶段是2008年底, 通过提出智慧地球目标, 衍生出包括智慧电网、智慧铁路、智慧医疗、智慧金融等关系社会运行各行各业的智能化工程。纵观IBM的转型历史, 它的每一次重大转型, 表面上都是为了摆脱经营困境, 而从更深层次来看, 其并不是为适应市场的短期要求而采取的权宜之计, 而是根据行业发展现状和趋势从经营理念到企业结构上的根本性转变, 从而使IBM能够自如地预见并把握机会, 而且使它能够抵御外部市场波动的打击, 保持企业竞争力。

未济是事物的常态, 未济和没有完成是企业转型的常态。一家公司现在的位置, 取决于对未来的思考;一家公司在未来的位置, 并不完全取决于钱的多少, 很大程度要取决于战略定位与业务模式。没有未来就没有现在, 企业应该时刻准备转型升级, 而不应到被逼无奈的时候才开始着手实施。关于企业转型升级的切入点选择, 郭士纳曾说:“要IBM这样的大象去追赶那些像兔子一样的技术狂人, 既不可能, 也不必要。如果不能领先, 那就去对手的弱点处创造新的逻辑。”所以IBM的“拥抱客户”计划正式实施, 不是为客户提供和微软、英特尔、戴尔一样的技术或产品, 而是针对客户的需求配置这些设备的服务, 帮助客户用这种设备去创造更高的商业价值。

许正先生在《与大象共舞:向IBM学转型》一书中表示:“实际上只有掌握了正确的思维方法, 才有可能做最有效率的事情, 组织里的人员都有正确的思维方法才可能做最有效率的沟通, 组织的生产力才能最大限度地提高。”基于“没有未来就没有现在”和寻找“对手的弱点”的思维方法论, 时刻开始转型升级, 做一个因需善“变”的企业, 这无疑是我国企业最欠缺的品质。所有好的企业, 基本上都遵循着普遍的商业底线逻辑, 如战略远景、核心价值观、公平交换、自由竞争等, 在不同的企业, 只是具体表现形式有差异, 但本质内涵却是一样的;但基业长青的公司, 特别是像IBM这样历经兴衰却仍然持续发展的公司, 除了商业底线逻辑之外, 还对所在产业的“产业逻辑”有着清醒地认识, 也就是所在产业的游戏规则究竟是以什么为中心的领导者逻辑。如果不清楚这一点, 即使我们学习IBM, 想成为IBM, 也不可能成为IBM。

企业转型是一个系统工程, 既有战略方向的转型, 也有营销模式的转型、职能部门的转型、企业文化的转型、领导方式的转型、生产管理的转型、岗位职责的转型、市场拓展的转型、预算管理的转型、增长模式的转型、经营模式的转型等等。许正先生的《与大象共舞:向IBM学转型》, 以IBM的转型为例, 概括了企业转型的一般规律, 即“转型六要”:企业战略、领导力、创新机制、企业文化、商业模式及运营模式。战略提供转型的方向, 领导力提供转型的内在驱动力, 积极而审慎的创新打开企业的生路, 企业文化保持着转型的安全, 商业模式确定利润区和盈利点, 运营模式则将其快速复制到尽量多的客户群。

书之承载:过去,现在与未来 第3篇

当我们开始区分“纸质书”与“电子书”的时候，我们其实知道“书”的指向，已然不只是限于某种形式了，比如纸质，而是更实质性地指向了内容本身，或者说形式之外的东西。而从“书之承载”的历史而言，本身恰如当下，就包括了至少两个面向的内涵，一个“承载”指向“书”的形式（载体），一个“承载”指向“书”的内在。而也唯有至少从这两个面向来理解，才至少显得不是那么片面。

从书籍的史前史来说，或者说书之前传来看，或正可最为直接地了解书最原初的，却也是最真实的触发的产生点与人类的诉求。在还没有文字之前，人类为了更好地计算、记载生活中的必要信息与叙述某件事情，通常通过各种有限的符号、图形以帮助记忆，如结绳记事、图形记事等等。随着文明累进，人类遂逐渐发明有规律的文字，以应对逾越庞杂的信息处理。而承载这些文字内容的外在物体，也逐渐由石头、甲壳等原始易得的物件，逐渐向能容纳更多内容，也更容易保存与携带的纸莎草纸、竹简、帛等转移，直至真正意义上的造纸术的出现，给人类文明的累进与承载带来了真正意义上的革命。而从某种意义上说，也正是载体的一再更替与升级，才最终促进了我们后来所谓的“书”的真正出现。

在中国造纸术于公元105年由蔡伦改进之后，书写材料的革命基本完成，而纸张给世界文明的贡献，在此后至今的数千年间，可谓居功至伟。纸质书，也在极为漫长的岁月种，成为书的最为主要的载体，尽管在数千年的历史中，面临着其他各种载体的挑战，如声音载体唱片、视觉声效全面具备的影视载体，面对新的载体，历史上人类也和今日一样，似乎每一次都会有巨大的担忧，也一度认为纸质书将会被新的文明载体所取代。而这种挑战，在当下来得比任何时候都要猛烈，因为这一次，面对的“威胁”来自电脑，来自网络，来自电子书，以及未来更先进的未知的载体。

更低的制作成本，更完美的更全面的呈现，比如声音、影像在书里的同时呈现，没有退货，巨量存储，可以随时更新，增加或者删改，电子书似乎从各个方面都全面超越纸质书，而在一个网络统治的时代，并或可确认“数字终将统治一切”的时代，人们不是没有理由担心纸质书的消亡问题，甚至有人认为那只是“时间表”的问题，尽管历史告诉我们纸质书曾面临过如此多的挑战，而生存至今。

未来的书的载体会是什么？我们能看到的当下的，已然非常丰富，手机、网络，以及阅读器终端，比如Kindle，比如汉王，以及各种各样的尚不知名的阅读器，当然，如果关心尖端科技的人，一定对于可卷的柔性电子“纸”的进展保持“高度跟进”。未来会是什么样子，一张薄薄的像报纸一样可以卷曲的电子书吗？或者是一个植入脑中的芯片？或者是随时随地可以触发的立体全息影像的书？不得而知，或许把这个问题留给那些发烧的科技工作者更为合适，但无疑，不管你面对与否，它正在向我们走来。

抛开技术，我们来关注书之承载的另一个层面或许来得更具现实意义，那就是书之内容指向。作为载体，不论是石头、甲壳、青铜、纸莎草纸、泥板以及纸张，或者是电脑、阅读器终端，或未来的任何形式的载体，都不会说话，它只是一个载体。然后书之承载的灵魂，并被认为是人类知识与文明的累积，皆源于其所承载的内涵。从最原初的只是为了人类生活与生存的需要开始，书之承载随着人类文明的生发，而愈发繁复与灿烂，尽管在很长一段历史里，无论中国还是中国意外的世界，都一度因为载体的昂贵与稀少，书之所及，除了必要的知识的累进，皆不外乎帝王将相的历史。在西方，一度认为读书是“优雅与高贵”的专属，而远离普通百姓的生活。因此，手抄书，在很长一段历史时期内，是民间的主流。直至造纸术与印刷术发明之后，廉价的纸张，与便捷的印刷，为书籍带来了普通百姓也有望触及的低门槛之后，书籍的内容才开始爆炸式地丰富起来。而在18世纪末，“阅读的狂热”开始成为精神世界的主流。草根的历史也开始更多地进入书籍。到19世纪、20世纪以至今日，从相对富有的私人印书，到当下极容易实现的个人出书，书之承载的内容从某种意义上开始真正意义上完全开放。

而书之承载的功能，也从最初的功利目的，诸如记事、记录历史与记忆，逐渐成为更为广泛的文化的记录，到19世纪之后逐渐进入“消费品时代”，以至于今，书的功能逐渐从文明的累进这种相对而言“高端”“高调”的人类文明传承的角度，进入一个更趋娱乐、大众的消费品时段。而我们惯常所批评的大量的垃圾书，也恰是在这个出书极为便利的时代所造就的乱象。其实书作为载体，并无高下之分，而从某种意义上讲，我们应该鼓励所有的出书行为，因为从出版自由的角度，每个人并不能对此持有任何的批评，尤其在它在传播过程中对人类无害的话。而书逾越趋向娱乐化、低水准化，也不过是说明了这个时代的娱乐化与浅薄化而已，真正应该批评的，不是书本身，而是这个时代的文明，和我们自己；真正应该反思的，不只是出版人，还有我们的作者和读者，因为是我们共同造就了今日书之承载的乱象，如果要“审判”的话，我们每个人都是“犯人”。但从某种角度再反省，为什么粗糙烂制低俗的书会如此风行，是否正呼应了这个社会的低俗的诉求？或者换言之，我们在不知所措地应对这个社会的某种诉求，而不知真正地去引领这个诉求？

我们是正日益沉沦在一直看不见的手的引领之中，或许换言之，我们一直沉浸在某只看不见的手的引领之中，来得更为妥切。自从书成为文明的主要载体以来，书之承载，就在人类的各种利益角逐之中，或沦为政治的工具，或沦为娱乐的工具，或沦为金钱的工具。当然，我们得记住那些光辉灿烂的作品，那些给予人类文明耀眼光芒的书籍，它们不仅是人类文化的精华，也同时人类进步的阶梯，它们不只是完整记录了人类进步的脚印，也同时给予人类前行的力量。

于今而言，我们需要深刻“内视”与反省的，不是我们要去批评有多少“烂书”，而真正应该引起我们警醒的是，我们还有多少“好书”。尤其今日中国（其实世界也一样），整个社会笼罩在“金钱”之下，世界都在信仰一个宗教—“拜物教”，我们的书籍生产线，首先关注的，就像我们的出版机构（无论国有出版社还是民营公司）所明确宣示的那样，经济考核是第一位的——或许我们应该是时候怀想书的“文化传承”了。而从一个行业健康发展的角度来看，把图书做烂，尽管有些人或短期获得暴利，但最终会把这个行业做死，当人们不再相信的时候，悲哀的便是我们自己，就像我们知道中关村电脑市场没有行货以及即使超市也假货劣质货横行一样，我们看似欺骗别人以获利，而别人何尝不是欺骗我们以获利？如果你有一只眼睛在上空看着，你会不会说：看哪，这群愚蠢的人类！

书之承载，无论过去、现在与未来，无论形式、内涵与其他，皆源于心，人类之心。好自为之，或许是时候送给所有的出版参与者了：作者、出版者，还有你，读者。